المستند فی شرح العروه الوثقی

اشارة

شابک 964-6812-43-0
پدیدآورنده(شخص) خوئی، ابوالقاسم،۱۲۷۸-۱۳۷۱
عنوان المستند فی شرح العروه الوثقی
تکرار نام پدیدآور [محمدکاظم یزدی]
مشخصات نشر قم: موسسه احیاء آثار الامام الخوئی (قدس)،۱۴ ق.= ۲۰ م.= ۱۳ .
مشخصات ظاهری ج
فروست موسوعه الامام الخوئی
...عنوان... شرح عروه الوثقی
بها ج.۱۱
یادداشت عربی
یادداشت کتاب حاضر قبلا تحت عنوان "مستند العروه الوثقی" به چاپ رسیده است
یادداشت فهرست‌نویسی بر اساس جلد یازدهم:۱۴۲۱ ق. =۲۰۰۰ م. =۱۳۷۹
یادداشت ج. ۳۰ ( ۱۴۲۲ق. =۱۳۸۰ )
یادداشت ج. ۱۷ و ۱۸ (چاپ سوم: ۱۴۲۸ ق. = ۲۰۰۷ م. =۱۳۸۶ )
یادداشت عنوان عطف: شرح عروه الوثقی
یادداشت کتابنامه
موضوع یزدی، محمدکاظم‌بن عبدالعظیم،۱۲۴۷؟ -۱۳۳۸ ؟ق. العروه الوثقی -- نقد و تفسیر
موضوع فقه جعفری -- قرن‌۱۴
شناسه افزوده (شخص) یزدی، محمدکاظم بن عبدالعظیم،۱۲۴۷ ؟-۱۳۳۸؟ق
شناسه افزوده (شخص) بروجردی، مرتضی، ۱۹۹۸ -۱۹۲۹ ، محرر
شناسه افزوده (سازمان) موسسه احیاء آثار الامام الخوئی (ره) . قم
رده کنگره BP،۱۸۳/۵،/ی۴ع۴۰۲،۱۳۷۷
رده دیوئی ۲۹۷/۳۴۲
شماره مدرک م۷۹-۲۱۱۶۷

الجزء الأول

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

[کتاب الصّوم]

اشارة

کتاب الصّوم و هو الإمساک عما یأتی من المفطرات بقصد القربة (1) و ینقسم الی الواجب و المندوب و الحرام و المکروه، بمعنی قلة الثواب، و الواجب منه ثمانیة: صوم شهر رمضان، و صوم القضاء، و صوم الکفارة علی کثرتها، و صوم بدل الهدی
______________________________
(1) لا ریب فی وجوب الصوم فی الشریعة المقدسة کتابا و سنة بل و ضرورة، بل قد عدّ فی بعض الاخبار من مبانی الإسلام «1».
کما لا ریب فی أن المطلوب فیه هو الاجتناب عن أمور معینة یأتی تفصیلها قد أشیر إلی بعضها فی قوله تعالی کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّٰی. إلخ فالمطلوب هنا أمر عدمی و هو الترک، کما هو الحال فی تروک الإحرام، و مع وضوح ذلک فلا یهمنا تحقیق مفهوم الصوم اللغوی أو الشرعی و انه الکف أو الإمساک أو التوطین و نحو ذلک مما قیل، فان البحث عنه قلیل الجدوی و انما المهم بیان تلک المفطرات التی یجب الاجتناب عنها و ستعرف الحال فیها ان شاء اللّه تعالی.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب مقدمة العبادات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 10
فی الحج و صوم النذر و العهد و الیمین و صوم الإجارة و نحوها کالشروط فی ضمن العقد، و صوم الثالث من أیام الاعتکاف و صوم الولد الأکبر عن أحد أبویه و وجوبه فی شهر رمضان من ضروریات الدین (1) و منکره مرتد یجب قتله
______________________________
نعم ینبغی التعرض لبیان الفرق بین العبادات الوجودیة و العدمیة فیما هو متعلق القصد و الإرادة حیث انهما یمتازان عن الآخر فی کیفیة النیة.
فان الواجب إذا کان فعلا من الافعال لا بد فی تحقق الامتثال من تعلق القصد و صدوره عن ارادة و اختیار، و هذا بخلاف الترک فإنه یکفی فیه مجرد عدم الارتکاب و ان لم یستند إلی الاختیار لنوم أو غفلة، أو کان ذلک من جهة العجز و عدم القدرة، لحبس أو مرض، کمن به داء لا یتمکن معه من الجماع من عنن و نحوه، أو کان طعام لا یمکن الوصول إلیه عادة کالمختص بالملک، أو ما هو فی أقصی البلاد، أو کان مما لا یقبله الطبع و یشمئز منه و لو کان مباحا، ففی جمیع ذلک یکفی فی تحقق النیة مجرد العزم علی الترک علی تقدیر تمامیة مقدمات الفعل و تحقق مبادی وجوده، من القدرة و الالتفات و الرغبة، فیعزم علی أنه لو تمَّ ذلک کله لامسک عن الفعل علی سبیل القضیة الشرطیة، إذ لو اعتبر فیها کون جمیع التروک مستندا إلی القصد الفعلی کما فی العبادات الوجودیة لزم بطلان الصوم فی الموارد المزبورة، مع ان صحتها کادت تکون ضروریة.
(1) کما نص علیه جمع من الأصحاب. و علیه فمنکره منکر للضروری فیجری علیه حکمه، و قد تقدم فی کتاب الطهارة عند البحث عن الکفر و الإسلام ان إنکار الضروری بمجرده و من حیث هو لا یستوجب الکفر و انما یستوجبه من حیث رجوعه الی تکذیب النبی (ص) المؤدی إلی إنکار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 11
و من أفطر فیه لا مستحلا عالما عامدا (1)
______________________________
الرسالة، و هو یختص بما إذا کان المنکر عالما بالحکم و بضروریته، فلا یحکم بکفر الجاهل بأحدهما لکونه جدید العهد بالإسلام أو نحوه ممن لیس له مزید اطلاع بالأحکام و علیه فیعتبر فی الحکم بالارتداد صدور الإنکار ممن یعلم بضروریة الحکم و حینئذ فإن کان فطریا یقتل، و ان کان ملیا یستتاب، فان تاب و إلا یقتل ان کان رجلا، أما المرأة فلا تقتل أصلا بل تحبس و یضیق علیها فی المأکل و المشرب و تعزر عند أوقات الصلاة إلی أن یقضی اللّه علیها.
(1) هذا فی قبال المنکر المستحل المتقدم بیان حکمه آنفا ثمَّ ان المفطر غیر المستحل تارة یکون معذورا کالمریض و المسافر، و أخری غیر معذور کالفساق، و ثالثة مشتبه الحال.
أما الأول فلا اشکال فیه، و اما الأخیر الذی هو مردد بین المعذور و غیره فلا یجری علیه شی‌ء لما هو المعلوم من الشرع من أنه لا یقام الحد بمجرد الاحتمال، و قد اشتهر ان الحدود تدرأ بالشبهات، و هذه الجملة و إن لم ترد فی شی‌ء من الروایات ما عدا روایة مرسلة و لفظها هکذا: (الحد یدرأ بالشبهة)، و لکن الحکم متسالم علیه بینهم إذ من المعلوم من الشرع أنه لیس بناء الإسلام علی اجراء الحد فی موارد الشبهة، کما یظهر ذلک بملاحظة الموارد المتفرقة التی منها مورد صحیحة برید العجلی الآتیة المتضمنة للسؤال عن موجب الإفطار، فإنها تدل علی أنه لو ادعی شبهة یقبل قوله و یدرأ عنه الحد أو التعزیر، و إلا فما هی فائدة السؤال.
انما الکلام فی غیر المعذور ممن یفطر عصیانا، فقد ذکر فی المتن:
انه یعزر بخمسة و عشرین سوطا، فان عاد عزر ثانیا، و ان عاد قتل فی الثالثة، و الأحوط فی الرابعة من أجل الاحتیاط فی باب الدماء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 12
..........
______________________________
أقول: اما أصل التعزیر فقد دلت علیه صحیحة برید العجلی، قال:
سئل أبو جعفر (ع) عن رجل شهد علیه شهود أنه أفطر من شهر رمضان ثلاثة أیام، قال: یسئل هل علیک فی إفطارک اثم؟ فان قال: لا، فان علی الامام أن یقتله، و ان قال: نعم، فان علی الامام أن ینهکه ضربا. «1»
و أما التحدید بخمسة و عشرین سوطا فلم یرد إلا فی روایة مفضل بن عمر عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل أتی امرأته و هو صائم و هی صائمة فقال علیه السلام: إن کان استکرهها فعلیه کفارتان، و ان کانت طاوعته فعلیه کفارة و علیها کفارة، و ان کان أکرهها فعلیه ضرب خمسین سوطا نصف الحد و ان کان طاوعته ضرب خمسة و عشرین سوطا و ضربت خمسة و عشرین سوطا «2».
و لکن موردها الجماع و لا دلیل علی التعدی إلی سائر المفطرات، علی انها ضعیفة السند من جهات و لا أقل من جهة مفضل الذی هو ثابت الضعف، من أجل تضعیف النجاشی و غیره إیاه صریحا.
نعم قد عمل بها المشهور. فان قلنا ان الروایة الضعیفة تنجبر بعمل المشهور فلا بأس بالعمل بها فی موردها، و ان أنکرنا هذه الکبری کما هو المعلوم من مسلکنا فالروایة ساقطة، إذا لا دلیل علی تحدید التعزیر بخمسة و عشرین، بل هو موکول الی نظر الامام فله التعزیر کیفما شاء ما لم یبلغ حد الحد الشرعی.
ثمَّ ان التعزیر کما هو ثابت فی المرة الأولی ثابت فی المرة الثانیة أیضا بمقتضی إطلاق الدلیل، اعنی صحیح برید المتقدم.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 احکام شهر رمضان حدیث 1
(2) الوسائل باب 12 ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 13
یعزر بخمسة و عشرین سوطا فان عاد عزر ثانیا فان عاد قتل علی الأقوی (1)
______________________________
(1) قد عرفت ثبوت التعزیر فی المرتین الأولیین، و أما فی الثالثة فیجب قتله کما علیه المشهور و قد دلت علیه صریحا موثقة سماعة، قال:
سألته عن رجل أخذ فی شهر رمضان و قد أفطر ثلاث مرات و قد رفع الی الامام ثلاث مرات، قال: یقتل فی الثالثة «1».
و یدل علیه أیضا عموم صحیح یونس عن أبی الحسن الماضی (ع) قال: أصحاب الکبائر کلها إذا أقیم علیهم الحد مرتین قتلوا فی الثالثة «2». و مورده و ان کان هو الحد، إلا انه لا خصوصیة له، إذ یفهم منه عرفا أن من أجری علیه حکم اللّه مرتین سواء أ کان هو الحد أم التعزیر یقتل فی الثالثة. فبمقتضی الموثقة الواردة فی خصوص المقام، و الصحیحة الواردة فی مطلق الکبائر یحکم بوجوب القتل فی المرة الثالثة، أما من بعد التعزیرین أو من بعد الحدین حسب اختلاف الموارد.
و أما ما ذکره فی المتن من ان الأحوط قتله فی الرابعة فلا وجه له بعد نهوض الدلیل علی وجوب القتل فی الثالثة کما عرفت، و لا تعطیل فی حدود اللّه فلا سبیل للاحتیاط و ان کان مورده الدماء. نعم روی الشیخ فی المبسوط مرسلا (ان أصحاب الکبائر یقتلون فی الرابعة) و لکن المرسل لیس بحجة و لا سیما مع عدم الجابر، علی أنه معارض بالصحیح المتقدم و فی خصوص المقام بالموثق کما سبق فلا ینهض للمقاومة معهما.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 احکام شهر رمضان حدیث 2
(2) الوسائل باب 5 من أبواب مقدمات الحدود حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 14
و ان کان الأحوط قتله فی الرابعة و انما یقتل فی الثالثة أو الرابعة إذا عزر فی کل من المرتین أو الثلاث (1) و إذا ادعی شبهة محتملة فی حقه درئ عنه الحد (2)
______________________________
(1) فلا یجزئ مجرد الارتکاب الخارجی بلغ عدده ما بلغ ما لم یرفع الأمر الی الامام مرتین و یجری علیه التعزیر فی کل منهما فحینئذ یحکم بالقتل فی الرفع الثالث، کما دلت علیه موثقة سماعة المتقدمة حیث حکم فیها بالقتل فی الثالثة من الرفع لا من مجرد الإفطار. و کما تدل علیه أیضا صحیحة برید المتقدمة حیث ان المفروض فیها الإفطار ثلاثة أیام، فقد حصل منه الإفطار ثلاث مرات علی الأقل کل یوم مرة، و لو فرض أکثر زاد علیه بکثیر و مع ذلک حکم علیه السلام بالتعزیر لکونه أول مرة یرفع أمره إلی الامام، فلیس الإفطار ثلاثة أیام بنفسه موضوعا للقتل، بل الموضوع هو الرفع کما صرح به فی الموثق، و کذا ما تقدم فی الصحیح من ان أصحاب الکبائر یقتلون فی الثالثة، أی فی الثالثة من الرفع، لا من ارتکاب الکبیرة للتصریح بإجراء الحد علیهم مرتین.
(2) قدمنا ان الحکم المزبور من القتل أو التعزیر مخصوص بغیر المشتبه، أما هو فلا شی‌ء علیه، و قلنا أنه یمکن استفادة ذلک من نفس صحیحة برید، و تقریب الاستدلال انه علیه السلام حکم بالسؤال من المفطر و انه هل علیک فی إفطارک إثم أم لا؟ و انه یعزر مع الاعتراف، و یقتل مع الإنکار. و من المعلوم ان إنکار الإثم علی نحوین، فتارة ینکره للاستحلال و أخری لأجل انه یری نفسه معذورا لشبهة یدعیها محتملة فی حقه، و لا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 15

[فصل- فی النیة]

اشارة

«فصل- فی النیة» یجب فی الصوم القصد الیه مع القربة و الإخلاص (1) کسائر العبادات
______________________________
- ریب فی اختصاص القتل بالأول ضرورة انه مع الاعتراف لم یحکم بالقتل فکیف یحکم به مع دعوی العذر و إذ خص (ع) التعزیر بالمعترف فمدعی العذر لا تعزیر أیضا علیه کما لم یکن علیه قتل فلا بد أن یطلق سراحه و یخلی سبیله فلا یقتل و لا یعزر.
و بالجملة فالأقسام ثلاثة: منکر مستحل یقتل، و معترف بالفسق یعزّر و من لا هذا و لا ذاک الذی لم تتعرض له الصحیحة یخلی سبیله و لا شی‌ء علیه.
(1) لا ریب فی ان الصوم من العبادات فیعتبر فیه کغیره قصد القربة و الخلوص، فلو صام ریاء أو بدون قصد التقرب بطل.
و یدلنا علی ذلک- مضافا الی الارتکاز فی أذهان عامة المسلمین، و ان سنخه سنخ الصلاة و الحج و غیرهما من سائر العبادات- ما ورد فی غیر واحد من النصوص من ان الإسلام بنی علی خمس: الصلاة، و الزکاة، و الصوم و الحج، و الولایة.
إذ من الواضح البدیهی أن مجرد ترک الأکل و الشرب فی ساعات معینة لا یصلح لان یکون مبنی الإسلام و أساسه، بل لا بد أن یکون شیئا عبادیا یتقرب به و یضاف الی المولی، و لا سیما مع اقترانه بمثل الصلاة و الولایة المعلوم کونها قربیة، و یؤکده ما فی ذیل بعض تلک النصوص من قوله علیه السلام: (أما لو أن رجلا قام لیله، و صام نهاره، و تصدق بجمیع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 16
و لا یجب الاخطار بل یکفی الداعی (1) و یعتبر فیما عدا شهر رمضان حتی الواجب المعین أیضا القصد الی نوعه (2)
______________________________
ماله، و حج جمیع دهره، و لم یعرف ولایة ولی اللّه فیوالیه، و تکون جمیع أعماله بدلالته الیه ما کان له علی اللّه حق فی ثوابه. إلخ» «1».
فإن من المعلوم من مثل هذا اللسان الذی لا یکاد یخفی علی العارف بأسالیب الکلام ان المراد بالشرط صیام الدهر بعنوان العبادة و الإتیان بالمأمور به علی وجهه ما عدا جهة الولایة لا مجرد الإمساک المحض، و هذا واضح لا غبار علیه.
(1) کما تکرر البحث عنه فی مطاوی هذا الشرح و لا سیما عند البحث حول نیة الوضوء فلاحظ.
(2) ذکرنا غیر مرة أنه لا یعتبر فی العبادة إلا أمران: أحدهما الإتیان بذات المأمور به و الآخر قصد التقرب و الإضافة إلی المولی نحو اضافة، فاذا تحقق الأمران بأی نحو کان سقط الأمر العبادی و لا یلزم أزید من ذلک.
و لکن تحقق الذات یختلف حسب اختلاف الموارد، إذ تارة یکون من الأمور غیر المعنونة بشی‌ء کما فی القیام و القعود و المشی و نحوها من الأفعال الخارجیة، ففی مثله یکفی الإتیان بنفس هذه الأمور. و أخری یکون معنونا بعنوان خاص به وقع تحت الأمر و تعلق به التکلیف، و ان کانت نفس الذات الخارجیة مشترکة بین أمرین أو أمور، و هنا لا مناص من تعلق القصد بنفس العنوان تحقیقا لحصول الذات المأمور بها.
و هذا کما فی الظهرین فإنهما و ان اشترکنا فی الصورة إلا ان کلا منهما
______________________________
(1) الوسائل باب 1 مقدمة العبادات حدیث 2 نقلا عن المحاسن کما فی التعلیق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 17
من الکفارة أو القضاء أو النذر مطلقا کان أو مقیدا بزمان معین من غیر فرق بین الصوم الواجب و المندوب ففی المندوب أیضا یعتبر تعیین نوعه من کونه صوم أیام البیض مثلا أو غیرها من الأیام المخصوصة فلا یجزی القصد الی الصوم مع القربة من دون تعیین النوع من غیر فرق بین ما إذا کان ما فی ذمته متحدا أو متعددا ففی صورة الاتحاد أیضا یعتبر تعیین النوع و یکفی التعیین الإجمالی کأن یکون ما فی ذمته واحدا فیقصد ما فی ذمته و ان لم یعلم انه من أی نوع و ان کان یمکنه الاستعلام أیضا بل فیما إذا کان ما فی ذمته متعددا أیضا یکفی التعیین الإجمالی کأن ینوی ما اشتغلت ذمته به أولا أو ثانیا أو نحو ذلک
______________________________
تتقوم بعنوان به تمتاز عن الأخری کما کشف عن ذلک قوله علیه السلام:
«إلا ان هذه قبل هذه»، إذ لو لا مراعاة العنوان من الظهریة و العصریة لم یکن أی معنی للقبلیة و البعدیة، لوضوح ان کل من أتی بثمان رکعات فطبعا تقع أربعة منها قبل الأربعة کما هو الحال فی نفس الرکعات من الصلاة الواحدة، فإن الرکعة الأولی واقعة قبل الثانیة، و هی قبل الثالثة و هکذا.
فعلمنا من هذا الحکم دخالة العنوان، فلو أخل به فقدم العصر أو أتی بذات الأربعة من غیر قصد الظهر و لا العصر بطل و لم یقع مصداقا لشی‌ء منهما.
کما أن مسألة العدول أیضا کاشفة عن ذلک کشفا قطعیا، و إلا فلا معنی لمفهوم العدول هنا کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 18
..........
______________________________
و کما فی فریضة الفجر و نافلته حیث حکم علیهما بأن النافلة وقتها إلی طلوع الحمرة المشرقیة و بعد ذلک تقدم فریضة الفجر مع أنهما متساویتان فی الصورة. فعلمنا بذلک ان لکل منهما عنوانا به تمتاز عن الأخری.
و کما فی مطلق الفریضة و النافلة من الصلاة و الصیام حیث ورد النهی- تحریما أو تنزیها علی الخلاف- عن التطوع فی وقت الفریضة. فعلمنا ان هناک طبیعتین أمرنا بإحداهما و نهینا عن الأخری و ان کانتا مشترکتین فی الصورة و لا میز بینهما إلا بعنوان الفریضة و النافلة.
و هکذا الحال فی الأداء و القضاء، و فی القضاء عن النفس أو الغیر من الولی أو من الأجنبی باستئجار أو تبرع و نحوهما، فلو صلی أو صام من غیر قصد الفریضة و لا النافلة أو بلا قصد الأداء و لا القضاء، أو قصد القضاء و لکن لا عن نفسه و لا عن غیره لم یقع مصداقا لشی‌ء من ذلک. و قد وقع الکلام فی جواز القضاء عن الغیر باستئجار و نحوه ممن ذمته مشغولة بالقضاء عن نفسه. فیعلم من ذلک ان القضاء عن النفس و عن الغیر طبیعتان کل منهما محکوم بحکم مغایر للآخر و ان اتحدا صورة.
و هکذا الحال فی موارد صوم الکفارة و النذر، فان المعتبر تعلق القصد بکل من العنوانین فلو صام نذرا لا یقع عن الکفارة و بالعکس، کما أنه لو صام بلا قصد لا یقع عن شی‌ء منهما.
بل و کذا الحال لو کان الاختلاف من حیث التقیید بالزمان کصوم أیام البیض أو أول الشهر، فلو صام من غیر قصد لجهل و نحوه لم یقع امتثالا لهذا الأمر، و ان کان هو صحیحا فی نفسه، کما لو صلی فی مکان و لم یدر أنه مسجد فطبعا لم یقصد الأمر بالصلاة فی المسجد، فهذه الخصوصیة لم تقع.
و علی الجملة ففی جمیع هذه الموارد نستکشف اختلاف الحقائق من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 19
و اما فی شهر رمضان فیکفی قصد الصوم و إن لم ینو
______________________________
اختلاف الآثار و الأحکام و ان اتحدت فی الصورة، فلا بد من قصد تلک العناوین رعایة لتحقق الذات المأمور بها، فکل خصوصیة ملحوظة فی المأمور به لا مناص من تعلق القصد بها حسبما عرفت.
هذا کله فی غیر النافلة و النذر.
و أما لو نذر صوم یوم أما مطلقا کصوم یوم من رجب، أو مقیدا کیوم أول جمعة منه، فهل یعتبر فی سقوط الأمر و تحقق الوفاء تعلق القصد بعنوان النذر؟ فلو اتفق أنه صام نافلة غافلا عن نذره حنث أم أنه یکتفی بذلک و لا حاجة إلی مراعاة القصد المزبور؟
لا یبعد المصیر إلی الثانی بل لعله الظاهر، فإن الأمر النذری توصلی لا یحتاج سقوطه إلی قصد هذا العنوان، کما هو الحال فی العهد و الیمین و الشرط فی ضمن العقد و نحو ذلک. و مناط العبادیة انما هو الأمر النفسی الاستحبابی العبادی المتعلق بذات المتعلق و فی رتبة سابقة علی الأمر الناشئ من قبل النذر و نحوه دون هذا الأمر، فإنه توصلی کما عرفت فلا یجب قصده، فلو نذر أن یصلی نافلة اللیل فی لیلة خاصة فغفل، و من باب الاتفاق صلی تلک اللیلة برئت ذمته و تحقق الوفاء و ان کان غافلا عنه.
و الحاصل أن ما ذکرناه: من أنه ربما یؤخذ فی متعلق الأمر عنوان قصدی کعنوان الظهر و العصر و القضاء و الکفارة و نحو ذلک لا یجری فی مثل النذر و النافلة لعدم أخذه فی المتعلق بل المتعلق هو نفس النافلة و قد حصلت حسب الفرض و الأمر بالوفاء بالنذر توصلی و مناط العبادیة شی‌ء آخر کما عرفت و لا یکون النذر مشرّعا، و إنما یتعلق بشی‌ء مشروع فی نفسه و عبادی قبل تعلق النذر به.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 20
کونه من رمضان (1) بل لو نوی فیه غیره جاهلا أو ناسیا له أجزأ عنه. نعم إذا کان عالما به و قصد غیره لم یجزه
______________________________
(1) هل یصح صوم آخر فی شهر رمضان لیتردد فیحتاج إلی قصد التعیین أو انه لا یصح بل هو متعین فیه بالذات فلا یحتاج الی القصد؟
فنقول إن للمسألة صورا:
إحداها ما إذا کان المکلف فی نفسه ممنوعا من الصیام بلا فرق بین رمضان و غیره، فی رمضان أو فی غیره، لفقد شرط أو وجود مانع من مرض أو سفر أو حیض أو نفاس و نحو ذلک، و لا إشکال فی بطلان صومه و الحال هذه بأی عنوان کان، فلو صام و هو فی السفر و لو عن نذر- غیر متقید بالسفر- بطل، لأن ما دل علی عدم جواز الصیام فی السفر- إلا ما استثنی کما فی بدل الهدی- یدل علی عدم مشروعیته فی نفسه من غیر خصوصیة لصوم رمضان.
و لا حاجة الی الاستدلال کما فی الجواهر بالنبوی «لیس من البر الصیام فی السفر» بل النصوص الصحیحة قد دلت علی ذلک، التی منها صحیحة صیقل قال: کتبت الیه یا سیدی رجل نذر أن یصوم یوما من الجمعة دائما ما بقی فوافق ذلک الیوم یوم عید فطر أو أضحی أو أیام تشریق أو سفر أو مرض، هل علیه صوم ذلک الیوم أو قضاؤه، أو کیف یصنع یا سیدی؟
فکتب الیه قد وضع اللّه عنک الصیام فی هذه الأیام کلها، و یصوم یوما بدل یوم «1».
فیعلم منها: ان هذه الموارد التی منها السفر غیر صالحة للصیام لا لأجل رمضان بل للمانع العام الشامل لغیره أیضا.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 21
..........
______________________________
الثانیة: ما إذا کان الصوم سائغا من المکلف فی حد نفسه، و لکنه لا یصح إیقاع صوم رمضان بالخصوص لکونه مسافرا، فهل یصح منه صوم یوم آخر لم یکن السفر مانعا عنه کما لو کان ناذرا صوم یوم فی السفر إما مطلقا، أو علی تقدیر خاص، مثل أن نذر أن یصوم فی الیوم الذی یولد له ولد و ان کان فی السفر، فولد له و هو فی السفر و صادف أنه من شهر رمضان، فهل یصح منه الصوم حینئذ وفاء عن نذره أو لا؟
أما دعوی عدم الصحة استنادا إلی المزاحمة فغیر قابلة للإصغاء، إذ المفروض عدم وقوع رمضان منه، لیکون طرفا للمزاحمة لسقوطه عن المسافر، و تعین القضاء علیه، فلا بد إذا من البحث عن مانع آخر.
و قد قیل بل ادعی الإجماع علیه أن أیام رمضان لا تقبل أی صوم ما عدا صوم رمضان، فان کان المکلف معذورا منه انتفی عنه کل صوم فی هذا الشهر، فحال أیام رمضان حال اللیالی بالنسبة إلی سائر أقسام الصیام. و علیه فلا یصح صوم النذر فی الفرض المزبور.
و یندفع بعدم تحقق الإجماع التعبدی الکاشف عن رأی المعصوم (ع) و لم ترد روایة تدل علی المنع و الآیة المبارکة أیضا لا تقتضیه، فان قوله تعالی: (فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ. إلخ) ناظر الی أن المسافر لا یجب علیه صوم رمضان، لا أنه لا یصح منه صوم آخر و ان الشهر لا یکون قابلا لما عداه، فهی أجنبیة عن التعرض لصوم النذر و غیره بالکلیة فلیس لدینا أی دلیل یدل علی المنع، فنبقی نحن و مقتضی القاعدة، و لا ریب ان مقتضاها هو الجواز أخذا بإطلاق دلیل وجوب الوفاء بالنذر المتعلق بالصوم فی السفر- بعد الفراغ عن صحة هذا النذر فی نفسه کما هو المفروض- الشامل لما إذا کان السفر فی رمضان و علیه فالأقوی صحة الصوم المزبور بل وجوبه عملا بالنذر إلا ان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 22
کما لا یجزی لما قصده أیضا بل إذا قصد غیره
______________________________
یقوم إجماع علی الخلاف و قد عرفت الحال فیه.
الثالثة: ما إذا کان مکلفا بالصیام من شهر رمضان.
و البحث هنا یقع فی جهات:
الأولی: هل الصوم فی شهر رمضان معنون بعنوان خاص یجب قصده لدی التصدی لامتثاله فلا یکفی مجرد صوم الغد أو انه عار عن العنوان و غیر متقید بشی‌ء؟
فصل فی المتن بین صورتی العلم بعدم صحة غیر رمضان فی رمضان و الجهل بذلک فیکفی صوم الغد فی الأول و لا حاجة الی قصد خصوصیة رمضان بعنوانه الخاص، بل یکفی تعلق القصد بطبیعی الصوم، و هذا بخلاف الثانی إذ مع الجهل و تخیل صحة صوم آخر فیه، فللصوم فی هذا الشهر أقسام بنظره و لم یقصد قسما خاصا، و لأجله احتاط فی کفایة صوم الغد و اعتبر حینئذ تعیین کونه من رمضان.
و لکن الظاهر عدم الفرق بین القسمین. اما فی القسم الأول فلا ینبغی الإشکال فی الصحة، فإن الملتفت إلی أنه لا یصح منه أی صوم إلا رمضان و قد قصد طبیعی الصوم و تقرب بذلک فلا جرم یکون هذا منه إشارة إجمالیة و نیة ارتکازیة إلی صوم رمضان بطبیعة الحال.
و لو تنازلنا عن هذا البیان و فرضنا عدم استقامته أمکن تصحیح الصوم المزبور بوجه آخر یظهر منه الحال فی القسم الثانی أیضا بمناط واحد و هو أنه لم یظهر من شی‌ء من الأدلة لا الکتاب و لا السنة أخذ عنوان شهر رمضان فی صحة صومه حتی یلزم قصده، بل اللازم تعلق القصد بنفس الصوم، مع العلم بأن غدا من رمضان کما هو ظاهر قوله تعالی:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 23
عالما به مع تخیل صحة الغیر فیه ثمَّ علم بعدم الصحة و جدد نیته قبل الزوال لم یجزه أیضا بل الأحوط عدم الاجزاء إذا کان
______________________________
(فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ) أی من علم بالشهر یصوم ذلک الشهر، بحیث یکون الشهر ظرفا للصوم لا قیدا مأخوذا فی العنوان لیلزم تعلق القصد به. نعم یعتبر ان لا یقصد عنوانا آخر من العناوین المضادة لرمضان کالکفارة أو النیابة أو القضاء و نحو ذلک مما لا ینطبق علیه، و أما إذا لم یقصد شیئا منها و قصد طبیعی الصوم غدا القابل للانطباق علی رمضان فلم یدل أی دلیل علی عدم الاجتزاء به، فالقید المعتبر عدمی لا وجودی، أی یعتبر أن لا یؤخذ عنوان آخر لا أن یؤخذ عنوان رمضان و لا فرق فی ذلک بین العالم و الجاهل من الشاک أو المعتقد بالخلاف، فمتی قصد الطبیعی و لم یقیده بعنوان آخر صح و کان مصداقا للواجب.
و بعبارة أخری الصوم فی شهر رمضان کالصوم فی سائر الأیام، غایة الأمر ان الصوم فی سائر الأیام بعنوان أنه صوم مستحب و هنا واجب، و لم یؤخذ فی شی‌ء منهما عنوان آخر وراء نفس الطبیعة. نعم قد یقصد عنوان آخر مضاد و لأجله لا یقع عن رمضان و ذلک أمر آخر نتکلم فیه.
فتحصل أن صوم رمضان لا یتوقف الا علی نیة طبیعی الصوم المقید بعدم قصد عنوان آخر و بقصد التقرب و کلا الأمرین حاصل حسب الفرض و العلم و الجهل فی ذلک شرع سواء.
الجهة الثانیة: لو قصد الملتفت إلی أن غدا من رمضان و هو مکلف به صوما آخر من قضاء أو کفارة و نحوهما سواء کان عالما بتعین رمضان علیه أم جاهلا بذلک فهل یصح صومه؟
أما بالنسبة إلی صوم رمضان و الاجتزاء به عنه فلا ینبغی الشک فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 24
جاهلا بعدم صحة غیره فیه و ان لم یقصد الغیر أیضا بل قصد الصوم فی الغد مثلا فیعتبر فی مثله تعیین.
______________________________
عدم الصحة لعدم إتیانه بالمأمور به، فإنه کان متقیدا بعدم قصد عنوان آخر حسبما عرفت فی الجهة السابقة و المفروض قصده فما هو المأمور به لم یأت به، و ما أتی به لم یکن مأمورا به من رمضان، و الاجزاء یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل و هذا ظاهر.
و أما بالنسبة إلی الصوم الآخر الذی قصده فالمشهور و المعروف هو عدم الصحة، بل قد ادعی الإجماع و التسالم علی أن شهر رمضان لا یقبل صوما غیره، و لکن من المحتمل بل المظنون، بل المقطوع به و لا أقل من الاطمئنان أن أکثر من ذهب الی ذلک إنما ذهبوا بناء منهم علی امتناع الأمر بالضدین فإنه مأمور بالصیام من رمضان علی الفرض فکیف یؤمر فی عین الحال بصوم آخر مضاد له سواء قلنا بأن الأمر بالشی‌ء یقتضی النهی عن ضده أم لا.
أما علی الأول فواضح، و کذا علی الثانی إذ لا أقل من عدم الأمر کما ذکره شیخنا البهائی فتفسد العبادة من أجل عدم الأمر بها.
و لکن بناء علی ما سلکناه فی الأصول و سلکه من سبقنا من جواز الأمر بالضدین علی سبیل الترتب- بأن یؤمر بأحدهما مطلقا، و بالآخر علی تقدیر ترک الأول من غیر أی محذور فیه حسبما فصلنا القول فیه فی محله، و شیّدنا تبعا لشیخنا الأستاد (قده) أساسه و بنیانه- کان مقتضی القاعدة هو الحکم بالصحة فی المقام: بأن یؤمر أولا بصوم رمضان ثمَّ بغیره علی تقدیر ترکه فان هذا ممکن فی نفسه حتی علی القول بان الأمر بالشی‌ء یقتضی النهی عن ضده فضلا عن عدمه، إذ هو نهی غیری لا یقتضی الفساد بوجه و قد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 25
..........
______________________________
أشرنا فی محله الی ان إمکانه مساوق لوقوعه من غیر حاجة الی التماس دلیل بالخصوص.
و علیه فالحکم بالفساد مشکل جدا لعدم تمامیة الإجماع، بل الجزم بعدم التمامیة و مقتضی القاعدة هو الحکم بالصحة حسبما عرفت.
ثمَّ ان المحقق الهمدانی (قده) ذکر أنه لو قصد الملتفت الی رمضان صوما غیره جهلا بحیث تمشی منه قصد القربة وقع عن رمضان دون ما نواه نظرا إلی أنه لا یعتبر فی رمضان قصد الخصوصیة و لا تتقوم حقیقته بشی‌ء عدا الإمساک فی هذا الوقت متقربا الی اللّه تعالی و قد حصل، و قصد الخلاف زائد یلغی و لا یکون قادحا فإنه من باب الخطأ فی تشخیص الأمر المتوجه الیه، فکان الداعی هو ما تخیله لا ما أمر به و لا ضیر فیه بعد حصول الفعل علی الوجه الذی تعلق به الطلب کما عرفت.
و یندفع بما أسلفناه قریبا من أن صوم رمضان و إن لم یکن مقیدا بخصوصیة وجودیة إلا أنه مقید بعنوان عدمی و هو عدم قصد الخلاف من سائر أقسام الصیام المانع عن انطباق الطبیعی علی رمضان و هو غیر متحقق فی المقام.
و علی الجملة اما أن یتعلق القصد بطبیعی الصوم علی الإطلاق أو بالمقید برمضان، أو بالمقید بخلافه و لا رابع، فان الإهمال فی الواقعیات أمر غیر معقول، و الصحة تتوقف علی تعلق القصد بأحد النحوین الأولین، و هما منفیان فی المقام لفرض تعلق النیة بالخلاف الذی هو النحو الثالث الباطل، و لا یصححه حدیث الخطأ إذ بعد أن أوجب فقد القید العدمی المزبور المانع عن الانطباق علی رمضان فکیف یقع عنه. نعم یصح عما نواه علی سبیل الترتب علی النحو الذی عرفت، و یکون عاصیا فی صورة العلم، معذورا فی صورة الجهل کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 26
کونه من رمضان کما ان الأحوط فی المتوخی أی المحبوس (1)
______________________________
الجهة الثالثة: لو قصد فی رمضان غیره جاهلا أو ناسیا ثمَّ انکشف الخلاف فهل یجزئ عنه؟
أما فی الجاهل بالحکم فقد عرفت أنه لا یجزئ و ان علم بالحال أثناء النهار و جدد النیة قبل الزوال کما ذکره فی المتن، لان صوم رمضان مقید بقید عدمی، و هو أن لا ینوی غیره کما مر، و المفروض أنه نوی ذلک، و لا دلیل علی اجزاء غیر المأمور به عن المأمور به، کما لا دلیل علی جواز التجدید فی المقام بعد کونه خلاف الأصل.
و أما فی الجاهل بالموضوع أی ان هذا الیوم من رمضان کما لو صام فی یوم الشک بعنوان شعبان ثمَّ بان انه من رمضان فقد دلت الروایات المستفیضة علی الاجتزاء و الصحة و ان ذلک یوم وفق له.
و هل یلحق به الناسی کما لو رأی الهلال ثمَّ ذهل و غفل و صام تطوعا مثلا ثمَّ ذکر أثناء النهار، فهل له العدول؟
الظاهر هو اللحوق، فإنه و ان کان خارجا عن مورد النصوص إلا أن الفهم العرفی من تلک الأخبار یقتضی عدم الفرق بینه و بین الجهل، و ان هذه الخصوصیة ملغاة و غیر دخیلة فی مناط الحکم، و لذا لو فرضنا عدم جهله بل کان عالما قاطعا بأن غدا من شعبان فصامه تطوعا ثمَّ بان الخلاف قبل الزوال فلا إشکال فی شمول الحکم له و ان کان خارجا أیضا عن مورد تلک النصوص، ضرورة ان مثل التعبیر بقوله: یوم وفق له، یدلنا بوضوح علی عدم خصوصیة للجهل فی ثبوت هذا الحکم بوجه کما لا یخفی.
(1) لا یخفی ان مثل المحبوس و نحوه ممن لا علم له بشهر رمضان و لا یمکنه الاستعلام بما انه یعلم إجمالا بوجوب صیام شهر فی مجموع السنة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 27
الذی اشتبه علیه شهر رمضان و عمل بالظن أیضا ذلک أی اعتبار قصد کونه من رمضان، بل وجوب ذلک لا یخلو عن قوة

[مسألة:- 1 لا یشترط التعرض للأداء و القضاء]

مسألة:- 1 لا یشترط التعرض للأداء و القضاء (1)
______________________________
فمقتضی القاعدة هو الاحتیاط بصیام الجمیع تحصیلا للقطع بالفراغ، و لکن الإجماع قائم علی عدم وجوبه فی حقه مضافا الی ان الأمر فیه دائر بین محذورین إذ کل یوم کما یحتمل أن یکون من رمضان یحتمل أیضا أن یکون من الأیام التی یحرم صومها کالعیدین، و علیه فلا مناص من التنزل عن الامتثال القطعی الی التوخی و الامتثال الظنی إن أمکن، و إلا فإلی الامتثال الاحتمالی، و حینئذ فصومه بحسب الواقع دائر بین أمور ثلاثة لأنه اما ان یقع قبل رمضان أو فیه أو بعده.
فاذا انکشف الحال و کان الأول فهو تطوع و لا یجزئ عن رمضان إذ لا دلیل علی الاجزاء قبل حلول الإیجاب.
و ان کان الثانی فهو المطلوب و یجزی حتی مع عدم تبین الحال و استمرار الجهل، فکیف بما إذا علم به و ظهر.
و ان کان الثالث کان قضاء. و علی ذلک فالمأتی به مردد بین التطوع و رمضان و قضائه، و لأجله لا بد من تعیین انه من رمضان لیحسب منه إما أداء أو قضاء، و إلا فلو لم یعین و قصد طبیعی الصوم لم یقع عنه بل کان نافلة و تطوعا، فمن هذه الجهة احتاط (قدس سره) بالتعیین، بل ذکر ان وجوبه لا یخلو من قوة.
(1) نفی (قدس سره) اشتراط جملة من الأمور فی تحقق العبادة لعدم دخلها فی مسمی الطاعة، و هو وجیه فی الجملة لا بالجملة لعدم خلو بعضها من المناقشة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 28
و لا الوجوب و النذر و لا سائر الأوصاف الشخصیة، بل لو نوی شیئا منها فی محل الآخر صح، إلا إذا کان منافیا للتعیین مثلا إذا تعلق به الأمر الأدائی فتخیل کونه قضائیا فإن قصد الأمر الفعلی المتعلق به و اشتبه فی التطبیق فقصده قضاء صح و أما إذا لم یقصد الأمر الفعلی بل قصد الأمر القضائی بطل لأنه مناف للتعیین حینئذ و کذا یبطل إذا کان مغیرا للنوع کما إذا قصد الأمر الفعلی لکن بقید کونه قضائیا مثلا أو بقید کونه وجوبیا مثلا فبان کونه أدائیا أو کونه ندبیا فإنه حینئذ مغیر للنوع و یرجع الی عدم قصد الأمر الخاص.
______________________________
أما التعرض للأداء و القضاء فمما لا بد منه ضرورة اختلاف متعلق أحدهما عن الآخر، فان الأول هو العمل المأتی به فی الوقت المضروب له و الثانی هو الفعل فی خارج الوقت و یتعلق به أمر آخر علی تقدیر ترک الأول فهما متعددان أمرا و متغایران متعلقا، فاذا تعدد المأمور به فلا مناص من قصده و لو إجمالا لیمتاز عن غیره، فلو صام و هو لا یدری أنه أداء أو قضاء و لکن قصد الأمر الفعلی الذی هو نوع تعیین للمأمور به و لو بالإشارة الإجمالیة کفی، أما لو قصد أحدهما مرددا أو معینا و بقید کونه أداء مثلا ثمَّ انکشف الخلاف بطل، لعدم تعلق القصد بالمأمور به، و غیره لا یجزئ عنه.
و أما نیة الوجوب و الندب فغیر معتبرة کما ذکره فی المتن، لأنهما خصوصیتان قائمتان بنفس الأمر و لا یختلف متعلق أحدهما عن الآخر.
فلیست هذه الخصوصیة مأخوذة فی المتعلق کما فی الأداء و القضاء لتلزم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 29
..........
______________________________
رعایتها و انما هی من عوارض الأمر نفسه مع وحدة المتعلق و هو الصوم الکذائی، فلو تخیل أن صوم شهر رمضان مستحب فصام بقصد القربة و امتثال الأمر فقد تحققت العبادة، کما لو تخیل ان صلاة اللیل واجبة فصلی بتخیل الوجوب فإنها تصح، و ان کان ذلک بنحو التقیید، بحیث لو کان یعلم انها غیر واجبة لم یکن لیقوم فی جوف اللیل إذ لا أثر للتقیید فی أمثال المقام من الموجودات الخارجیة و الجزئیات الحقیقیة، و انما یتجه التقیید فی العناوین الکلیة، کما تکررت الإشارة إلیه فی مطاوی هذا الشرح.
و من ثمَّ حکمنا بصحة الاقتداء خلف من فی المحراب بعنوان انه زید فبان أنه عمرو و ان کان ذلک بنحو التقیید إذ لا یعقل التقیید لدی التحلیل، فان الاقتداء جزئی خارجی دائر أمره بین الوجود و العدم و لا إطلاق فیه کی یقید.
و جمیع هذه الموارد و ما شاکلها انما هی من باب تخلف الداعی دون التقیید.
و کیفما کان فلیس الوجوب و الاستحباب مثل الأداء و القضاء فإنهما من خصوصیات الأمر، و هذان من خصوصیات المأمور به، و هذا هو الفارق الموجب للزوم تعلق القصد بالثانی دون الأول فلا یقاس أحدهما بالآخر.
هذا علی مسلک المشهور من کون الوجوب و الاستحباب مجعولین شرعا و أما علی ما هو التحقیق من أنهما بحکومة العقل و منتزعان من اقتران طلب المولی بالترخیص فی الترک و عدمه، و انه علی الثانی یستقل العقل بمقتضی قانون العبودیة و المولویة بوجوب الطاعة دون الأول فالأمر أوضح لعدم کونهما حینئذ لا من خصوصیات المأمور به و لا من خصوصیات الأمر.
و أما سائر الخصوصیات و الأوصاف الشخصیة فمن الضروری عدم لزوم تعلق القصد بها لعدم دخلها فی المأمور به کالأمر بوجه و لا یخلو عنها أی فرد فان صیام رمضان هذا العام بقید أنه عام ثلاثة و تسعین بعد الألف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 30

[مسألة: 2- إذا قصد صوم الیوم الأول من شهر رمضان فبان أنه الیوم الثانی]

مسألة: 2- إذا قصد صوم الیوم الأول من شهر رمضان فبان أنه الیوم الثانی مثلا أو العکس صح (1) و کذا لو قصد الیوم الأول من صوم الکفارة أو غیرها فبان الثانی مثلا أو العکس و کذا إذا قصد قضاء رمضان السنة الحالیة فبان انه قضاء رمضان السنة السابقة و بالعکس.
______________________________
و الثلاثمائة و فی الخریف من الفصول لا مدخل له فی الصحة لتلزم النیة، و ما أکثر تلک الخصوصیات فلو قصدها و أخطأ لم یقدح فی الصحة. و قد تقدم ان العبادة تتقوم برکنین: الإتیان بذات العمل، و قصد القربة الخالصة، و لا یعتبر شی‌ء آخر أزید من ذلک.
(1) لأن خصوصیة الیوم الأول أو الثانی من صوم رمضان أو غیره و کذا کون القضاء من هذه السنة أو السابقة بأن کان حدوث الأمر بالقضاء سابقا أو لا حقا کل ذلک من قبیل الأوصاف الشخصیة التی عرفت فی المسألة السابقة عدم اعتبارها فی النیة لعدم دخلها فی الأمر و لا فی المتعلق فلا یلزم قصدها، بل لا یضر قصد الخلاف خطأ بعد أن أتی بذات العمل متقربا و هذا نظیر ما لو أجنب و اعتقد أن علیه غسلا سببه حدث فی هذا الیوم فبان انه الیوم الآخر أو بالعکس، فان ذلک لا یضر بالصحة بوجه کما هو ظاهر.
نعم لو کان علیه قضاءان أحدهما من هذه السنة و الآخر من السنة السابقة فحیث ان أحدهما- و هو القضاء عن السنة الحالیة- یختص بأثر و هو سقوط الکفارة- لثبوتها لو لم یقض حتی مضی الحول- فنحتاج فی ترتب الأثر إلی تعلق القصد بهذه السنة بالخصوص، و إلا فلو نوی طبیعی القضاء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 31

[مسألة 3: لا یجب العلم بالمفطرات علی التفصیل]

مسألة 3: لا یجب العلم بالمفطرات علی التفصیل فلو نوی الإمساک عن أمور یعلم دخول جمیع المفطرات فیها کفی (1)

[مسألة 4: لو نوی الإمساک عن جمیع المفطرات و لکن تخیل ان المفطر الفلانی لیس بمفطر]

مسألة 4: لو نوی الإمساک عن جمیع المفطرات و لکن تخیل ان المفطر الفلانی لیس بمفطر (2) فان ارتکبه
______________________________
من غیر القصد المزبور وقع عما هو أخف مئونة و هی السنة السابقة المشارکة مع هذه السنة فی أصل القضاء دون الحالیة، لاحتیاجها کما عرفت إلی عنایة زائدة و لحاظ الخصوصیة حتی تؤثر فی سقوط کفارة التأخیر و المفروض عدمها فهو امتثال لمطلق الطبیعة المنطبق قهرا علی السابقة لکونها خفیفة المئونة، و لا یکون مصداقا لامتثال الشخص لیترتب علیه الأثر.
و هذا نظیر ما لو کان مدینا لزید بعشرة دنانیر و قد کان مدینا له أیضا بعشرة أخری بعنوان الرهانة، فأدی عشرة لطبیعی الدین من غیر قصد فک الرهن، فحیث انه لم یقصد هذه الخصوصیة فلا جرم کانت باقیة، و ینطبق الطبیعی علی الأول الأخف مئونة بطبیعة الحال.
(1) فیما إذا کان ضم غیر المفطر و نیة الإمساک عن الکل من باب الاحتیاط و مقدمة للإمساک عن جمیع المفطرات المعلومة إجمالا لا من باب التشریع، و ذلک لکفایة النیة الإجمالیة بعد تحقق الصوم منه متقربا، إذ لا دلیل علی لزوم معرفتها بالتفصیل، و هکذا الحال فی باب تروک الإحرام.
(2) أما البطلان فی فرض ارتکاب ما تخیل عدم مفطریته کالارتماس فلاستعمال المفطر و ان لم یعلم به لعدم إناطته بالعلم فیجب القضاء، و فی ثبوت الکفارة بحث سیجی‌ء فی محله ان شاء اللّه تعالی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 32
فی ذلک الیوم بطل صومه و کذا ان لم یرتکبه و لکنه لا حظ فی نیته الإمساک عما عداه و اما ان لم یلاحظ ذلک صح صومه فی الأقوی.
______________________________
و أما فرض عدم الارتکاب فهو علی نحوین:
إذ تارة یلاحظ فی نیته الإمساک عما عداه، بحیث تکون النیة مقصورة علی ما عدا الارتماس و مقیدة بعدم الاجتناب عنه، و لا ریب فی البطلان حینئذ أیضا لأنه لم ینو المأمور به تماما و علی وجهه المقرر شرعا، فإنه الإمساک عن أمور، و منها الارتماس و لم یتعلق القصد بهذا المجموع و انما نوی بعضه و جزءا منه الذی هو مأمور ضمنا لا استقلالا و هو لا یکفی عن نیة الکل کما هو واضح و اخری لم یلاحظ ذلک بل نوی الإمساک من غیر تقیید و قد حکم الماتن (قدس سره) بصحته فی هذه الصورة، و لکنه لا یتم علی إطلاقه بل ینبغی التفصیل فإنها أیضا علی قسمین:
إذ تارة ینوی الإمساک إجمالا عن کل ما یکون مفطرا فی الشریعة أو ما هو موجود فی الرسالة غیر أنه لا یعلم ان الارتماس مثلا مفطر أو انه یعتقد عدمه، کما ربما یتفق ذلک لکثیر من عوام الناس، فان العلم التفصیلی بجمیع المفطرات خاص بذوی الفضل و بعض الأخیار، أما غالب العوام فلا یدرون بها و لا یسعهم تعدادها و مع ذلک یقصدون الصوم الذی أمر به الشارع، و هنا یحکم بالصحة کما ذکره الماتن، لأن عدم ارتکاب الارتماس مثلا داخل فی المنوی حینئذ إجمالا لا تفصیلا و هو کاف کما تقدم.
و أخری تلاحظ النیة مهملة من هذه الناحیة بحیث لم یکن الارتماس منویا بالکلیة لا تفصیلا و لا إجمالا، و لا ینبغی التأمل فی البطلان حینئذ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 33

[مسألة 5: النائب عن الغیر لا یکفیه قصد الصوم بدون نیة النیابة]

مسألة 5: النائب عن الغیر لا یکفیه قصد الصوم بدون نیة النیابة (1) و ان کان متحدا. نعم لو علم باشتغال ذمته بصوم و لا یعلم انه له أو نیابة عن الغیر یکفیه أن یقصد ما فی الذمة (2).

[مسألة 6: لا یصلح شهر رمضان لصوم غیره]

مسألة 6: لا یصلح شهر رمضان لصوم غیره (3) واجبا کان ذلک الغیر أو ندبا سواء کان مکلفا بصومه أولا کالمسافر و نحوه فلو نوی صوم غیره لم یقع عن ذلک الغیر سواء کان عالما بأنه رمضان، أو جاهلا، و سواء کان عالما بعدم وقوع غیره فیه أو جاهلا، و لا یجزی عن رمضان أیضا إذا کان مکلفا به مع العلم و العمد نعم یجزی عنه مع الجهل، أو النسیان کما مر و لو نوی فی شهر رمضان قضاء رمضان الماضی أیضا لم یصح قضاء، و لم یجز عن رمضان أیضا مع العلم و العمد.
______________________________
کما فی الصورتین الأولیین لعدم قصد المأمور به علی وجهه الراجع الی عدم قصد الامتثال کما هو ظاهر.
(1) إذ بعد أن رخص الشارع فی النیابة و تفریغ ذمة الغیر- الذی هو أمر علی خلاف القاعدة کما لا یخفی- من المیت أو الحی کما فی الحج فی بعض الموارد فإنما تتحقق النیابة و یقع الفعل عن المنوب عنه بالقصد و الإضافة الیه، و الا فبدونه لا یتحقق عنه، بل یقع فعل نفسه عن نفسه بطبیعة الحال.
(2) لرجوعه إلی قصد النیابة علی تقدیرها، و هو کاف کما لا یخفی.
(3) تقدم الکلام حول هذه المسألة مستقصی فلاحظ إن شئت و لا نعید.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 34

[مسألة 7: إذا نذر صوم یوم بعینه لا تجزئه نیة الصوم بدون تعیین انه للنذر و لو إجمالا]

مسألة 7: إذا نذر صوم یوم بعینه لا تجزئه نیة الصوم بدون تعیین انه للنذر و لو إجمالا کما مر (1) و لو نوی غیره فان کان مع الغفلة عن النذر صح و ان کان مع العلم و العمد ففی صحته اشکال
______________________________
(1) قد یفرض تعلق النذر بطبیعی الصوم علی وجه الإطلاق من غیر تقیید بقسم خاص. و أخری یکون مقیدا بحصة خاصة و نوع معین کقضاء أو کفارة و نحوهما.
أما الأول فلا اشکال فیما إذا صام قاصدا به عنوان الوفاء بالنذر.
و أما إذا صام من غیر قصد الوفاء، بل نوی مجرد القضاء أو التطوع و نحو ذلک فهل یسقط به النذر؟ حکم فی المتن بعدم السقوط و انه لا بد من تعیین أنه للنذر و لو إجمالا.
و لیس له وجه ظاهر، فإن الأمر الناشئ من قبل النذر توصلی لا یجب قصده، غایة الأمر انه لا یتحقق الامتثال من غیر قصد فلا یستحق الثواب، أما السقوط فلا ینبغی التأمل فیه.
و ربما یقال إن النذر کالدین فی اعتبار الملکیة للغیر فی الذمة، فکأن الناذر یملک بالنذر عمله للّه تعالی و یکون سبحانه مالکا لعمله علی ذمته، کما ان الدائن یملک ما فی ذمة المدین، فکما انه فی الدین یلزم فی وفائه قصد أدائه و إلا کان عطاء ابتدائیا، فکذلک فی الوفاء بالنذر فلا بد من تعلق القصد کی یکون تسلیما للدین.
و یندفع بأنه لا معنی للملکیة الاعتباریة له سبحانه کما لا یخفی، و لو أرید أنه کالدین فی وجوب تفریغ الذمة عنه و ان امتثاله مطلوب من العبد فهذا لا یختص بالنذر بل جمیع الواجبات الإلهیة من هذا القبیل.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 35
..........
______________________________
و لو فرضنا صحة ذلک فإنما یتم فی نذر الکلی کما لو نذر صوم یوم من هذا الشهر فان انطباقه علی الفرد یتوقف علی القصد کما هو الحال فی الدین الذی هو من أجل تعلقه بالذمة کلی دائما و لا یتصور فیه التشخص فلا جرم احتاج إلی القصد.
و أما النذر الشخصی المعین کما هو المفروض فی المقام فإنه متعین بنفسه من غیر حاجة الی التعیین فلا یلزمه قصد الوفاء، و هذا نظیر الودیعة التی لا تتعلق إلا بالشخص، فلو أرجعها الودعی إلی صاحبها غافلا و بلا التفات إلی انها امانة و ودیعة فقد دفع الامانة و ان لم یکن قاصدا للعنوان.
و قد یقال أیضا إن الأمر بالوفاء بالنذر و ان کان توصلیا إلا انه انما یفترق عن التعبدی من جهة لزوم قصد القربة و عدمه، و اما من ناحیة قصد العنوان فیما إذا کان متعلقا للأمر فهما سیان، و لا بد من قصده علی کل حال، و إلا لم یأت بالواجب، و من المعلوم ان المأمور به فی المقام هو عنوان الوفاء بالنذر فلا مناص من قصده.
و من هذا القبیل وجوب رد السلام فإنه و ان کان توصلیا إلا أنه لا بد من تعلق القصد بعنوان رد التحیة و لا یکفی من غیر قصد.
و یندفع بأن الوفاء بالنذر کالوفاء بالبیع، لیس إلا عبارة عن إنهاء التزامه، أی الإتیان بما تعلق به نذره، و ما التزم به، فلیس هو عنوانا زائدا علی نفس الفعل الخارجی لیتوقف علی القصد، فکما ان الوفاء بالعقد لیس معناه إلا العمل بمقتضاه و القیام به و إنهاء العقد و عدم الفسخ و لا یتضمن عنوانا آخر وراء العمل الخارجی، فکذا الوفاء بالنذر لا یراد به إلا الإتیان بما تعهد به و ألزمه علی نفسه، فلو فعل ذلک فقد و فی بنذره إذ الانطباق قهری و الاجزاء عقلی.
و یؤید ذلک بل یعینه و یؤکده ان الأمر بالوفاء لیس حکما ابتدائیا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 36
..........
______________________________
مجعولا من قبل الشارع لکی یدعی- فرضا- تعلق الوجوب بعنوان الوفاء و انما هو التزام من قبل المکلف نفسه فالتزم بشی‌ء و ألزمه اللّه سبحانه بالعمل بما التزم و أقره مقره. و من المعلوم ان المکلف انما التزم بالإتیان بذات الصوم لا بعنوان الوفاء فلا یکون الواجب علیه أیضا إلا هذا الذی تعلق به التزامه نظیر الوفاء بالشرط فی ضمن العقد کالخیاطة، فإنه لا یجب علیه قصد عنوان الوفاء بالشرط.
و الحاصل ان الوجوب لو کان ابتدائیا أمکن فیه تلک الدعوی (و ان کان علی خلاف الظهور العرفی) و لکنه إمضاء لما التزمه الناذر و افترضه علی نفسه و جعله علی ذمته، کما عبر بمثل ذلک فی بعض الروایات من أنه جعل علی نفسه صوما، فلیس الوفاء بالنذر عنوانا خاصا و أمرا زائدا علی الإتیان بما تعلق به النذر. و علیه فیسقط الأمر و ان لم یقصد عنوان الوفاء.
و أما الثانی: أعنی ما لو کان المنذور المعین مقیدا بحصة خاصة و معنونا بعنوان خاص کصوم القضاء أو الکفارة أو التطوع و نحو ذلک. فان أتی بتلک الحصة و قصد العنوان الخاص و لکن لم یقصد عنوان الوفاء بالنذر لغفلة و نحوها، فالکلام هو الکلام المتقدم من عدم لزوم قصد هذا العنوان فإنه توصلی، و العبادیة إنما نشأت من الأمر المتعلق بنفس المنذور الثابت بعنوان القضاء أو الکفارة و نحوهما، و المفروض تعلق القصد بذاک العنوان فقد أتی بنفس المنذور، و ما تعلق به التزامه فلا حنث أبدا و انما یحنث لو لم یأت بالمتعلق، و قد عرفت انه قد أتی به علی ما هو علیه، غایته انه لم یترتب علیه ثواب امتثال النذر لفقد القصد.
و أما إذا لم یقصد تلک الحصة فصام بعنوان آخر غیر العنوان الخاص المأخوذ فی متعلق النذر، فکان المنذور هو صوم القضاء، فصام بعنوان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 37

[مسألة 8: لو کان علیه قضاء رمضان السنة التی هو فیها و قضاء رمضان السنة الماضیة]

مسألة 8: لو کان علیه قضاء رمضان السنة التی هو فیها و قضاء رمضان السنة الماضیة (1) لا یجب علیه تعیین انه من أی منهما بل یکفیه نیة الصوم قضاء و کذا إذا کان علیه
______________________________
الکفارة مثلا، فقد حنث و خالف نذره، و لم یسقط أمره لعدم الإتیان بمتعلقه.
و بذلک افترق هذا القسم عن القسم الأول، لأن المنذور هناک کان هو طبیعی الصوم علی سعته و إطلاقه، فیتحقق الوفاء بأی فرد کان، و أما هنا فقد تعلق بحصة خاصة، و المفروض عدم الإتیان بها فلم یتحقق الوفاء.
و هل یحکم حینئذ بصحة الصوم المأتی به خارجا کصوم الکفارة فی المثال المزبور. لا ینبغی الإشکال فی الصحة إذا کان ذلک مع الغفلة عن النذر لأنه عبادة فی نفسه، و لیس هناک أی مانع عن صحته ما عدا المزاحمة مع الوفاء بالنذر، فاذا لم یکن الأمر بالوفاء فعلیا لغفلة و نحوها فلا مزاحمة و لم یکن أی محذور من تعلق الأمر به فیقع صحیحا لا محالة.
و أما مع العلم و العمد فیدخل المقام تحت الکبری الکلیة من أن الأمر بالشی‌ء هل یقتضی النهی عن ضده أو لا؟ و علی الثانی فهل یمکن تعلق الأمر بالضد علی سبیل الترتب أو لا؟ و علی الثانی فهل یمکن تصحیح العبادة من طریق الملاک أو لا؟
و الحاصل أنه لا خصوصیة للمقام، و لا یزید علی تلک الکبری بشی‌ء و حیث ان التحقیق إمکان الأمر بالضدین علی نحو الترتب فلا مانع من الالتزام بالصحة فی المقام، و ان کان عاصیا من جهة مخالفة النذر.
(1) مر الکلام حول ذلک فی ذیل المسألة الثانیة فلاحظ و لا نعید.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 38
نذران کل واحد یوم أو أزید و کذا إذا کان علیه کفارتان غیر مختلفتین فی الآثار.

[مسألة 9: إذا نذر صوم یوم خمیس معین و نذر صوم یوم معین من شهر معین فاتفق فی ذلک الخمیس المعین]

مسألة 9: إذا نذر صوم یوم خمیس معین و نذر صوم یوم معین من شهر معین فاتفق فی ذلک الخمیس المعین (1) یکفیه صومه و یسقط النذران فان قصدهما أثیب علیهما و ان قصد أحدهما أثیب علیه و سقط عنه الآخر.
______________________________
(1) حکم (قدس سره) بکفایة صوم واحد فی سقوط النذرین و انه یثاب علیهما إن قصدهما، و إلا فعلی أحدهما.
و هذا مبنی علی ما تقدم من ان الأمر النذری توصلی و لا یلزم قصد العنوان فطبعا یسقط الأمران، و أما الثواب فمترتب علی الامتثال، و هو متقوم بالقصد کما ذکره (قدس سره). إلا ان الکلام فی ان مثل هذا النذر هل هو صحیح؟ أو ان الثانی یلغی؟
یتصور ذلک علی نحوین: إذ تارة یتعلق النذر بعنوانین بینهما عموم من وجه، و من باب الاتفاق اجتمعا و انطبق أحدهما علی الآخر، کما لو نذر ان یعطی درهما لعالم البلد، و نذر أیضا ان یعطی درهما لمن هو أکبر سنا فی هذا البلد، فتعلق النذر بکل من العنوانین علی سبیل القضیة الحقیقیة و من باب المصادفة انطبقا علی شخص واحد و لا ریب فی صحة النذرین حینئذ، فلو دفع الیه الدرهم فقد و فی بهما و سقط الأمران.
ففی المقام لو نذر الصیام فی أول خمیس من رجب مثلا، ثمَّ نذر الصیام أیضا أول یوم یولد له ولد أو یشفی المریض أو یقدم المسافر و نحو ذلک بحیث یمکن افتراق کل منهما عن الآخر و لکن من باب الاتفاق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 39

[مسألة 10: إذا نذر صوم یوم معین فاتفق ذلک الیوم فی أیام البیض مثلا]

مسألة 10: إذا نذر صوم یوم معین فاتفق ذلک الیوم فی أیام البیض مثلا (1) فان قصد وفاء النذر و صوم أیام البیض أثیب علیهما و ان قصد النذر فقط أثیب علیه فقط و سقط الآخر و لا یجوز أن یقصد أیام البیض دون وفاء النذر.
______________________________
اجتمعا فی یوم واحد صح النذران و سقط الأمران بصیام واحد لوقوعه وفاء عنهما. و ظاهر عبارة الماتن بل صریحها ارادة هذه الصورة، لقوله فاتفق. إلخ الظاهر فی انه أمر اتفاقی قد یکون و قد لا یکون.
و تارة أخری یتعلق النذر بعنوانین أیضا، و لکن معنون أحدهما هو بعینه معنون الآخر فتعلق النذران بشی‌ء واحد خارجا قد أشیر إلیه بکل منهما کما لو نذر ان یعطی درهما لأکبر ولد زید، و نذر أیضا أن یعطی درهما لوالد خالد و فرضنا انهما شخص واحد فتعلق النذران بشی‌ء واحد علی سبیل القضیة الخارجیة دون الحقیقیة کما فی الصورة الأولی فکان المتعلقان عنوانین لمعنون واحد و حیث ان الموضوع الواحد غیر قابل لتعلق النذر به مرتین و لا یمکن أن یکون الشخص الواحد محکوما بحکمین فطبعا یکون النذر الثانی ملغی أو یقع تأکیدا للأول، فلا ینعقد بحیاله، و لکنک عرفت ان مراد الماتن انما هی الصورة الأولی لا غیر.
(1) حکم (قدس سره) حینئذ بترتب الثواب علیهما مع قصدهما أو علی النذر فقط لو اقتصر علیه و لا یجوز العکس.
و لکن ظهر مما سبق ان الثواب المتقوم بالامتثال و ان لم یتحقق إلا بالقصد و لکن الأمر الناشئ من قبل النذر توصلی یسقط بمجرد الإتیان بمتعلقه و لا حاجة الی قصد عنوان الوفاء، غایة الأمر انه بدونه لا یثاب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 40

[مسألة 11: إذا تعدد فی یوم واحد جهات من الوجوب أو جهات من الاستحباب]

مسألة 11: إذا تعدد فی یوم واحد جهات من الوجوب (1) أو جهات من الاستحباب أو من الأمرین فقصد الجمیع أثیب علی الجمیع و ان قصد البعض دون البعض أثیب علی المنوی و سقط الأمر بالنسبة إلی البقیة.

[مسألة 12: آخر وقت النیة فی الواجب المعین رمضانا کان أو غیره عند طلوع الفجر الصادق]

مسألة 12: آخر وقت النیة فی الواجب المعین رمضانا کان أو غیره عند طلوع الفجر الصادق (2) و یجوز التقدیم فی أی جزء من أجزاء لیلة الیوم الذی یرید صومه
______________________________
علیه. و علیه فلو قصد أیام البیض دون وفاء النذر فقد و فی و لم یحنث، و لذا لا یحکم علیه بالکفارة و ان اختص الثواب بالأول.
(1) قد ظهر الحال فی هذه المسألة أیضا مما مر و ان الثواب یتقوم بالقصد، فیثاب بمقدار ما قصد و یسقط الأمر بالنسبة إلی الباقی، و هذا لا اشکال فیه بعد أن کان العمل واحدا. و انما الکلام فی أن السقوط هل هو علی وجه العصیان فیما إذا تضمن غیر المنوی جهة وجوبیة؟
الظاهر العدم لأنه قد أتی بمتعلقه علی وجهه، و لا حاجة الی قصد عنوانه الخارجی بعد ان کان متعلق الأمر منطبقا علی المأتی به خارجا و ان لم یتحقق الامتثال بالنسبة إلیه.
(2) تعرض (قدس سره) لحکم النیة من حیث المبدء و المنتهی فذکر (قده) ان منتهی وقتها عند طلوع الفجر، بحیث یقع أول جزء من الصوم عن نیة، و مبدؤه من أول اللیل الی آخره، فلو کان باقیا علی نیته و لو إجمالا و نام لم یکن به بأس.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 41
..........
______________________________
و قد نسب الخلاف إلی السید المرتضی (قدس سره) من کلتا الناحیتین أما من الناحیة الأولی فقد عزی الیه القول بجواز التأخیر الی ما قبل الزوال اختیارا، بل نسب إلی ابن الجنید جوازه الی ما قبل الغروب و لو بقلیل.
و قد یقال: ان ما نسب إلیهما مطابق للقاعدة، نظرا إلی أن عبادیة الصوم لم تثبت إلا بالإجماع، لفقد الدلیل اللفظی، إذا یقتصر علی المقدار المتیقن و انه لا بد من تحقق النیة و لو فی الجملة و فی آخر الوقت أو ما قبل الزوال، فلا تعتبر النیة من الأول لو لا أن ارتکاز عبادیة الصوم من المتشرعة یمنعنا عن ذلک، إذ الارتکاز قائم علی عبادیته من أول جزئه إلی آخره لا فی الجملة و بنحو الموجبة الجزئیة.
و فیه أولا ما تقدم فی صدر الکتاب من أن عبادیة الصوم ثابتة بالدلیل اللفظی و هو ما دل علی عدّه من مبانی الإسلام، إذ من البدیهی بحسب الظهور العرفی ان الإسلام لا یبتنی علی ذات الصوم و مجرد الإمساک عن الأکل و الشرب بأی داع کان، بل الذی یکون أساسه و مبناه هو الصادر علی جهة العبادة و بداعی القربة.
و ثانیا: لو لم یتم ذلک و فرضنا ان الارتکاز أیضا لم یثبت، فهذا البحث أجنبی عن محل الکلام، لأن کلامنا فی نیة الصوم لا فی نیة القربة و قد تقدم غیر مرة فی الأصول و غیره ان العبادة إنما تفترق عن غیرها و تمتاز عنها بقصد القربة، و اما قصد عنوان العمل فمشترک فیه بین العبادی و التوصلی، فما لم یقصد لم یتحقق الواجب و ان کان توصلیا، کما فی رد السلام فإنه متقوم بقصد رد التحیة الا أن یثبت من الخارج ترتب الغرض علی ذات العمل، و عدم الحاجة الی القصد کما فی غسل الثوب، حیث علمنا ان الغایة انما هی الطهارة و ازالة النجاسة الحاصلة من الغسل و لو بداع آخر کإزالة الوسخ مثلا، فان علم ذلک فی مورد فهو و إلا فلا یکاد یسقط الأمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 42
..........
______________________________
من غیر قصد عنوان العمل و نیته ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص، من غیر فرق فی ذلک بین التعبدی و التوصلی. و علیه فلو لم یکن المکلف قاصدا للصوم و فی أثناء النهار قصده و لو آنا ما بعد طلوع الفجر کان إجزاؤه مخالفا للقاعدة، و محتاجا إلی قیام الدلیل لعدم صدور هذا المجموع عن قصد و نیة، فسواء التزمنا بأن الصوم بجمیع أجزائه عبادی، أم قلنا إنه یکفی فیه قصد القربة فی الجملة، لا بد من قصد عنوان الصوم و نیته قبل العمل جزما ما لم یقم دلیل علی الاجزاء. فلو صح ما نسب الی السید أو ابن الجنید، کان ذلک باطلا بلا ارتیاب حسبما عرفت.
و أما من الناحیة الثانیة أعنی من حیث المبدء، فان المعروف جواز التقدیم فی أی جزء من أجزاء اللیل کما ذکره فی المتن و لکن نسب الی السید (قده) التوقیت بآخر جزء من اللیل المتصل بالنهار، و لعله یرید بیان آخر جزء من الوقت الذی به تنتهی المدة المحدودة، لا لزوم الإیقاع فی هذا الوقت فلا خلاف. و لو أراد ذلک فیرده عدم الدلیل علیه أولا، و قیام الدلیل علی العدم ثانیا، و هو ما یستفاد من الروایات الکثیرة المعتضدة بالسیرة القطعیة من جواز النوم الی ما بعد طلوع الفجر، و لا سیما روایات البقاء علی الجنابة حتی یستیقظ بعد الفجر، المتضمنة للتفصیل بین النومة الأولی و الثانیة.
و بالجملة لا إشکال فی جواز النوم اختیارا الی ما بعد الفجر، و معه کیف یمکن القول بأن وقت النیة آخر جزء من اللیل.
و نسب الی ابن أبی عقیل توقیت النیة من أول اللیل الی النصف، و إلی بعض العامة أنه من منتصف اللیل إلی آخره، و کل ذلک کما تری لا دلیل علیه، إذ لم یرد فی البین عدا النبوی: «لا صیام لمن لم یبیت الصیام من اللیل» و نحوه روایتان أخریان، و لکن من الظاهر ان المراد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 43
..........
______________________________
عدم الاجتزاء بالنیة الحادثة فی النهار، فلو استیقظ بعد الفجر و نوی الصوم لا یکفی، بل اللازم إیقاعها فی اللیل، و اما انها أوله أو وسطه أو آخره فلا دلالة له علیه بوجه، علی أن النبوی کالخبرین ضعیف السند فلا یمکن الاعتماد علیه ابدا.
فالصحیح أنه لیس لها وقت خاص، بل اللازم صدور الصوم عن نیة سابقة فتمتد من أول اللیل إلی طلوع الفجر، ففی أی وقت نوی و کان مستمرا فی نیته الارتکازیة بالمعنی المتقدم سابقا المجامع مع النوم و الغفلة الفعلیة کفی و یحکم معه بالصحة.
بقی الکلام فیما لو قدم النیة علی اللیل، کما لوم نام عصرا ناویا صوم الغد و لم یستیقظ إلا بعد الفجر، أو بعد الغروب من الیوم الآتی، أو بعد یومین کما اتفق لبعض، فهل یحکم حینئذ بالصحة؟ نظرا الی تحقق الإمساک خارجا عن نیة سابقة أو لا.
الظاهر هو التفصیل بین ما إذا کان النوم فی شهر رمضان، و ما کان فی غیره، فان کان الثانی، کما لو نام فی الیوم الأخیر من شعبان قاصدا صوم الغد و لم یستیقظ إلا بعد الفجر فالظاهر فساد صومه حینئذ، لأنه فی زمان نیته لم یکن بعد مأمورا بالصوم، لعدم حلول الشهر الذی هو زمان تحقق الوجوب، فکیف ینوی الامتثال، و فی زمان الأمر لم یکن قابلا له، لأن النائم لا یؤمر بشی‌ء، فلا أمر له بالصوم، لا فی زمان التفاته و لا فی زمان عدم التفاته، و ان کان الصوم بالأخرة منتهیا الی الاختیار إلا أنه لم یکن مأمورا به کما عرفت.
و ان کان الأول، کما لو نام عصر الیوم الأول من شهر رمضان ناویا صوم الغد، فحینئذ إن قلنا بالانحلال و ان أمر کل یوم یحدث عند غروب لیلته، فالکلام هو الکلام فإن الأمر بالصوم لم یکن حادثا قبل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 44
و مع النسیان أو الجهل بکونه رمضان أو المعین الآخر یجوز متی تذکر الی ما قبل الزوال إذا لم یأت بمفطر (1) و أجزأه عن ذلک الیوم و لا یجزئه إذا تذکر بعد الزوال
______________________________
النوم و بعده لا یکون قابلا للتکلیف.
و أما إذا بنینا علی أن تلک الأوامر کلها تحدث دفعة فی أول الشهر و انه یؤمر فی اللیلة الأولی بصیام الشهر کله علی نحو الواجب التعلیقی کما هو الصحیح، علی ما یقتضیه ظاهر الآیة المبارکة (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ)، و کذا الروایات، فالظاهر حینئذ هو الحکم بالصحة، لوجود الأمر سابقا، و قد حصلت النیة علی الفرض، و الفعل مستند إلی الاختیار کما تقدم، فلا مانع من الصحة.
فتحصل ان النیة یمکن تقدیمها علی اللیل أیضا، لکن مع وجود الأمر لا بدونه حسبما عرفت من التفصیل.
(1) قد عرفت أن آخر وقت النیة عند طلوع الفجر، و انه یجوز التقدیم فی أی جزء من اجزاء اللیل بل یجوز التقدیم علی اللیل علی تفصیل تقدم.
هذا حکم العالم العامد. و أما الناسی أو الغافل أو الجاهل فالکلام فیهم یقع تارة فی صوم رمضان، و اخری فی الواجب غیر المعین، و ثالثة فی الواجب المعین من غیر رمضان، کالموسع إذا تضیق وقته و نحو ذلک و رابعة فی الصوم المندوب. فهنا مسائل أربعة:
الأولی: المشهور و المعروف بل ادعی علیه الإجماع فی کلام غیر واحد من الأصحاب ان الجاهل بکون الیوم من شهر رمضان أو الغافل أو الناسی یجدد النیة ما بینه و بین الزوال، فیتسع وقت النیة فی حق هؤلاء الی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 45
..........
______________________________
ما بعد العلم و الالتفات، و عن ابن أبی عقیل إلحاق الناسی بالعالم.
و یستدل للمشهور بوجوه: أحدها ما ورد فی المریض و المسافر من أنه إذا برئ من مرضه أو قدم أهله قبل الزوال و لم یتناول المفطر یجدد النیة و یصوم و یحسب له، مع ان المریض و المسافر لم یکونا مکلفین بالصوم من أول الأمر، و کان یجوز لهما استعمال المفطر، غیر أنهما من باب الاتفاق لم یستعملاه، فکیف بمن هو مکلف به واقعا و ان لم یعلم به فعلا کالجاهل و الناسی، فإن الحکم حینئذ ثابت بطریق أولی.
هذا. و للمناقشة فیه مجال واسع: فان مبدء الصوم فی المریض و المسافر زمان ورود البلد، أو برء المریض لا طلوع الفجر الذی هو مبدء الصوم لغیرهما من سائر المکلفین، ففی الحقیقة هما مکلفان بنیة الإمساک خلال تسع ساعات مثلا، و غیرهما خلال ست عشرة ساعة مثلا، أی طول النهار من مبدئه إلی منتهاه، و قد ثبت بالدلیل الخاص أن هذا بمنزلة الصوم من طلوع الفجر، فهما، لیسا مکلفین بالإمساک حتی واقعا إلا من الآن، و هذا بخلاف الجاهل و نحوه فإنه مأمور بالإمساک من طلوع الفجر و ان لم یعلم به و لم یأت بهذا المأمور به حسب الفرض، لخلو قطعة من الزمان عن النیة، استنادا إلی الاستصحاب الذی هو حکم ظاهری. و معه کیف یجتزئ بهذا الناقص عن المأمور به الواقعی، فإن ما کان واجبا علیه و هو الإمساک من طلوع الفجر عن نیة لم یأت به، و ما أتی به و هو نیة الإمساک من الآن لم یکن مأمورا به. فبأی دلیل یکون مجزئا؟! نعم هو مأمور بالإمساک لا بالصوم.
و علی الجملة دلیل الاجزاء خاص بمورده، و هو من لم یکن مأمورا بالإمساک من طلوع الفجر أعنی المریض و المسافر، فکیف یتعدی إلی غیره ممن هو مأمور به من الأول، فإن ذاک الدلیل لا یقتضی مثل هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 46
..........
______________________________
التعدی بوجه.
ثانیها: و هو أغرب من سابقة، التمسک بحدیث الرفع، بدعوی ان اعتبار النیة فی هذا المقدار من الزمان اعنی حال الجهل و النسیان مرفوع بالحدیث، و المفروض مراعاتها فی الباقی فیحکم بالصحة.
و فیه ان الرفع بالإضافة إلی ما لا یعلمون رفع ظاهری کما هو محرر فی الأصول، فهو بحسب الواقع مأمور بالصیام و ان جاز له الإفطار فی مرحلة الظاهر استنادا إلی الاستصحاب، أو إلی قوله (ع): (صم للرؤیة و أفطر للرؤیة) فالحکم الواقعی المتعلق بالصوم من طلوع الفجر باق علی حاله، و قد ترکه حسب الفرض. و معه کیف یحکم بالاجزاء لدی انکشاف الخلاف، و معلوم ان الحکم الظاهری لا یقتضیه.
هذا فی الجهل، و أما بالإضافة إلی النسیان فالرفع فیه واقعی علی ما ذکرناه فی محله، من أن نسبة الرفع إلی الفقرات المذکورة فی الحدیث مختلفة، فإنه ظاهری فیما لا یعلمون و واقعی فیما عداه، فالناسی غیر مکلف بالصوم حال نسیانه حتی واقعا. نعم لا إشکال فی کونه مکلفا بالإمساک من زمان التفاته إلی الغروب، لإطلاق الروایات، فان الخارج عنها عناوین خاصة کالمریض و المسافر و نحوهما، و لیس الناسی منها، لکن وجوب الإمساک شی‌ء، و وجوب الصوم المحدود ما بین الطلوع و الغروب الذی هو المأمور به أصالة- لو لا النسیان- شی‌ء آخر، و حدیث رفع النسیان لا یکاد یتکفل إجزاء الأول عن الثانی کما ذکرنا ذلک فی أجزاء الصلاة و انه لو نسی جزء منها و لو استوعب نسیانه الوقت لا دلیل علی کون الإتیان بالباقی مجزئا عن الصلاة التامة. و بعبارة أخری حدیث الرفع شأنه رفع التکلیف لا وضعه و إثباته بالإضافة إلی الباقی لیدل علی صحته و الاجتزاء به.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 47
..........
______________________________
ثالثها: ما روی مرسلا من ان لیلة الشک أصبح الناس فجاء أعرابی فشهد برؤیة الهلال فأمر صلی اللّه علیه و آله منادیا ینادی (من لم یأکل فلیصم، و من أکل فلیمسک). و هذه الروایة غیر صحیحة عندنا لأنها مرویة من طرق العامة. فهی مرسلة عامیة لا یمکن التعویل علیها بوجه.
و دعوی انجبارها بعمل المشهور کما عن المحقق الهمدانی و غیره غیر قابلة للتصدیق، إذ لم یعلم بل لم یظن استناد المشهور إلیها، و من الجائز استنادهم إلی احد الوجهین المتقدمین، أو الوجه الآتی اعنی النصوص الواردة فی غیر رمضان و استفادة حکمه منها لا إلی مثل هذه الروایة النبویة الضعیفة المرسلة.
علی أن الروایة فی نفسها غیر قابلة للتصدیق، فان الهلال لا یثبت بشاهد واحد، کما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی فضلا عن أعرابی مجهول، فکیف اعتمد النبی (ص) علی قوله. فمضمونها مما یطمئن بکذبه، مع ان موردها الجاهل فلما ذا یتعدی الی الناسی، بل اللازم الحاقه بالعالم، کما عن ابن أبی عقیل علی ما تقدم.
و ما عن الهمدانی (قده)- من التعدی استنادا إلی الأولویة القطعیة- لا نعرف له وجها أصلا، فإن الأحکام الشرعیة تعبدیة خاصة بمواردها.
رابعها: الروایات الآتیة الواردة فی غیر شهر رمضان من القضاء أو النذر أو الصوم المستحب المتضمنة لجواز تجدید النیة قبل الزوال فیدعی استفادة حکم رمضان منها. و هذا الوجه یتلو الوجوه السابقة فی الضعف، إذ تلک النصوص وردت فی موارد خاصة، و لیست لدینا و لا روایة ضعیفة تتضمن الإطلاق الشامل لشهر رمضان، فکیف یتعدی عن مواردها.
إذا فمقتضی القاعدة ان لا یجتزی بهذا الصوم و ان وجب الإمساک بقیة النهار کما عرفت، فان جواز تجدید النیة یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 48
و أما فی الواجب غیر المعین (1) فیمتد وقتها اختیارا من أول اللیل الی الزوال دون ما بعده علی الأصح و لا فرق فی ذلک بین سبق التردد أو العزم علی العدم.
______________________________
و حینئذ فإن تمَّ الإجماع التعبدی الکاشف عن رأی المعصوم (ع) علی التجدید کما ادعاه غیر واحد فهو، و إلا- کما هو الصحیح، نظرا إلی احتمال استناد المجمعین إلی بعض الوجوه المتقدمة، حیث ان تطرق هذا الاحتمال غیر قابل للإنکار وجدانا، و معه کیف یمکن تحصیل الإجماع القطعی- فالحکم بالاجزاء مشکل جدا، بل الظاهر عدم الاجزاء فلا بد من القضاء، إذ قد فات عنه الصوم فی هذا الیوم.
(1) المسألة الثانیة: فی الصوم الواجب غیر المعین من قضاء أو کفارة أو نذر و نحوها، و تدل علی جواز تجدید النیة و امتداد وقتها الی الزوال و لو اختیارا فضلا عن الغفلة و النسیان طائفة من الأخبار ذکرها صاحب الوسائل فی الباب الثانی من أبواب وجوب الصوم و نیته، و لعل منها یظهر حکم المعین کما ستعرف.
فمنها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال:
قلت له: ان جلا أراد ان یصوم ارتفاع النهار أ یصوم؟ قال: نعم «1».
و هذه الصحیحة لا یبعد ظهورها فی النافلة لمکان التعبیر ب- أراد- الظاهر فی أن له ان لا یرید، و المنصرف فی مثله هو التطوع، و لو بنی علی إطلاقها شملت الواجب غیر المعین، حیث انه بمیله و ارادته یطبق الواجب علی هذا الیوم و یجعله مصداقا له.
فهذه الصحیحة إما خاصة بالنافلة أو عامة لها و لغیر المعین، لأجل
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 49
..........
______________________________
تعلیق الحکم علی رغبته و ارادته.
و منها صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی الحسن علیه السلام فی الرجل یبدو له بعد ما یصبح و یرتفع النهار فی صوم ذلک الیوم لیقضیه من شهر رمضان و لم یکن نوی ذلک من اللیل، قال: نعم لیصمه و لیعتد به إذا لم یکن أحدث شیئا «1». فإن التعبیر بقوله- یبدو- ظاهر فی عدم کون القضاء متعینا علیه. فموردها الواجب غیر المعین.
و لو بنینا علی أن قضاء رمضان لا یتضیق أبدا، بل غایته الفداء کما لا یبعد، فالأمر أوضح، إذ علیه لا یتصور الوجوب التعیینی فی القضاء.
و منها روایة صالح بن عبد اللّه عن أبی إبراهیم (ع) قال: قلت له رجل جعل للّه علیه الصیام شهرا فیصبح و هو ینوی الصوم ثمَّ یبدو له فیفطر و یصبح و هو لا ینوی الصوم، فیبدو له فیصوم فقال: هذا کله جائز «2» و موردها أیضا هو الواجب بنذر غیر معین بقرینة حکمه (ع) بجواز الإفطار و لکنها ضعیفة بصالح فإنه لم یوثق.
و منها: صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال: قال علی علیه السلام (إذا لم یفرض الرجل علی نفسه صیاما ثمَّ ذکر الصیام قبل أن یطعم طعاما أو یشرب شرابا و لم یفطر فهو بالخیار إن شاء صام و ان شاء أفطر) «3». و لا یبعد ظهورها فی الواجب غیر المعین، لمکان التعبیر بالفرض و بالذکر الکاشف عن ان علیه فرضا و لکنه لم یفرضه، أی لم یطبقه و لم یعینه فی هذا الیوم لعدم قصده الصوم ثمَّ ذکر الصیام فحکم (ع) بأنه مخیر فی التطبیق و عدمه، و مع الغض عن ذلک فلا شک ان إطلاقها یشمل الواجب غیر المعین کالمندوب.
و منها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج قال: سألت أبا الحسن
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 2، 4، 5
(2) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 2، 4، 5
(3) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 2، 4، 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 50
..........
______________________________
موسی علیه السلام عن الرجل یصبح و لم یطعم و لا یشرب و لم ینو صوما و کان علیه یوم من شهر رمضان، إله أن یصوم ذلک الیوم و قد ذهب عامة النهار؟ فقال: نعم، له أن یصوم و یعتد به من شهر رمضان «1» و هی ظاهرة الدلالة، و قد رویت بسندین أحدهما ضعیف لاشتماله علی علی بن السندی فإنه لم یوثق. نعم ذکر الکشی توثیقا له عن نصر بن صباح، و لکن نصرا بنفسه ضعیف فلا أثر لتوثیقه، و السند الآخر معتبر و لأجله یحکم بصحة الروایة.
و منها: صحیحة هشام بن سالم عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال:
کان أمیر المؤمنین (ع) یدخل إلی أهله فیقول عند کم شی‌ء و إلا صمت، فان کان عندهم شی‌ء أتوه به و إلا صام «2».
و لا یخفی أن أحمد بن محمد المذکور فی السند یراد به أحمد بن محمد ابن عیسی لا احمد بن محمد بن خالد البرقی، و إلا لقال عن أبیه لا عن البرقی کما لا یخفی.
و علی التقدیرین فالروایة معتبرة السند، و إما من حیث الدلالة فلا یبعد أن موردها الصوم تطوعا، إذ من البعید جدا أن أمیر المؤمنین (ع) کان علیه صوم قضاء أو کفارة و نحوهما، فسیاق العبارة یقتضی إرادة التطوع و یؤکده ان الدخول إلی الأهل یکون بحسب الغالب بعد صلاة الظهر لأجل صرف الغذاء کما هو المتعارف، و إلا فیبعد الدخول قبل ذلک لصرف الطعام و لا سیما مع التعبیر بلفظ- کان- الظاهر فی الاستمرار و ان ذلک کان من عادته علیه السلام و دیدنه. و ستعرف ان شاء اللّه تعالی ان نیة الصوم بعد الزوال خاص بالمندوب، و علیه فلا تعتبر هذه الروایة مستندا فی المقام و ان کانت صحیحة السند و یکفینا غیرها.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 6، 7
(2) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 6، 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 51
..........
______________________________
و منها: صحیحة أخری لهشام بن سالم عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له الرجل یصبح و لا ینوی الصوم، فاذا تعالی النهار حدث له رأی فی الصوم، فقال: ان هو نوی الصوم قبل أن تزول الشمس حسب له یومه، و إن نواه بعد الزوال حسب له من الوقت الذی نوی «1». فان الذیل المتضمن للاحتساب من الوقت الذی نوی خاص بالنافلة بطبیعة الحال فتدل علی مشروعیة النیة بعد الزوال و انه یثاب علیها، من غیر أن یکون ذلک من الصوم الحقیقی فی شی‌ء، إذ لم یعهد صوم نصف الیوم أو ثلثه مثلا کما هو ظاهر. و اما الصدر المتضمن لاحتساب الیوم بتمامه فإطلاقه یشمل الواجب غیر المعین کالنافلة، و منها مرسلة البزنطی «2». غیر ان ضعفها من جهة الإرسال یمنع عن صلاحیة الاستدلال.
و منها: ما رواه الشیخ بإسناده عن عمار الساباطی عن ابی عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون علیه أیام من شهر رمضان و یرید أن یقضیها متی یرید أن ینوی الصیام؟ قال: هو بالخیار إلی أن تزول الشمس، فاذا زالت الشمس فان کان نوی الصوم فلیصم، و ان کان نوی الإفطار فلیفطر. إلخ «3» و هی واضحة الدلالة فی جواز تجدید النیة فی الواجب غیر المعین، غیر ان سندها لا یخلو من الخدش، و ان عبر عنها بالموثقة فی کلمات غیر واحد، منهم المحقق الهمدانی (قده) و غیره اغترارا بظاهر السند غفلة عن ان الشیخ لا یروی عن علی بن الحسن بن فضال بلا واسطة بل له الیه طریق لا محالة، و حیث أن فی الطریق علی بن محمد بن الزبیر القرشی و لم یوثق فالروایة محکومة بالضعف.
و المتلخص من جمیع ما ذکرناه: انه لا شک فی جواز تجدید النیة فی الواجب غیر المعین بمقتضی هذه النصوص.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 8، 9، 10
(2) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 8، 9، 10
(3) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 8، 9، 10
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 52
..........
______________________________
و أما المسألة الثالثة، أعنی الواجب المعین فلا یظهر حکمه من هذه النصوص، و ان ادعی المحقق الهمدانی (قدس سره) ان إطلاق بعضها شامل له، إذ لیس فیها ما یشمله بوجه للتعبیر فیها بیرید أو بدا له و نحو ذلک مما هو ظاهر فی غیر المعین، فالمعین و کذا شهر رمضان خارج عن منصرف هذه النصوص قطعا.
و مع ذلک کله فالظاهر إلحاق المعین بغیر المعین فی غیر صورة العلم و العمد- اما معه فباطل کما تقدم- فلو کان جاهلا أو ناسیا بأن هذا هو الیوم الثالث من الاعتکاف، أو الیوم الأول من الشهر- و قد نذر صوم الیوم الأول منه- فلم یکن ناویا للصوم ثمَّ التفت أثناء النهار جاز بل وجب علیه تجدید النیة، و یجتزئ بصومه و ذلک لاستفادة حکمه من النصوص المتقدمة بالأولویة القطعیة، إذ لو جاز تجدید النیة فی فرض کون المأمور به هو الطبیعی الجامع و أمکن تطبیقه علی هذا الفرد الناقص- الفاقد للنیة فی مقدار من الیوم- مع إمکان الإتیان به بعدئذ فی فرد آخر کامل، فجوازه فیما لو کان مأمورا بهذا الفرد بخصوصه غیر القابل للتبدیل بفرد آخر بطریق أولی، إذ لا یحتمل الصحة و الاجزاء فی الأول و عدمها فی الثانی، بل هذا اولی منه بالصحة کما لا یخفی.
نعم یختص الحکم بالمعین من غیر رمضان و لا ینسحب الیه لاختصاص مورد الأولویة بالواجب الذی ینقسم إلی قسمین معین و غیر معین کالنذر و القضاء و نحوهما فیقال حینئذ أنه لو ثبت الحکم فی غیر المعین ففی المعین منه بطریق أولی کما عرفت، و اما صوم رمضان فهو معین دائما و لا ینقسم إلی القسمین، و مثله لا یکون موردا للأولویة کما لا یخفی. فلا دلیل علی جواز تجدید النیة فیه بل الأظهر لزوم القضاء و ان وجب الإمساک کما تقدم سابقا.
و المتخلص من جمیع ما ذکرناه أنه فی الواجب غیر المعین بل المعین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 53
..........
______________________________
من غیر رمضان یجوز تجدید النیة، و لا فرق فی ذلک بین ما إذا لم یکن ناویا للصوم، أو کان ناویا للعدم، بأن کان بانیا علی الإفطار ثمَّ بدا له ان یصوم قبل ان یفطر، لإطلاق النصوص المتقدمة، بل أن منصرف أکثرها هو الثانی، فان ارادة الغفلة أو النسیان من قوله فی کثیر منها:
أصبح و لم ینو الصوم، بعید، و أبعد منه ارادة التردد، بل الظاهر من عدم نیة الصوم بمقتضی الفهم العرفی هو نیة الإفطار و عدم الصوم، و لو لم تکن النصوص- و لو بعضها- ظاهرة فی ذلک فلا أقل من الإطلاق کما ذکرناه، إذا لا فرق بین القسمین کما ذکره فی المتن.
إنما الکلام فی أن هذا الحکم اعنی جواز تجدید النیة هل هو ثابت إلی ما قبل الغروب أو انه محدود بالزوال؟ المعروف و المشهور بین القدماء و المتأخرین هو الثانی، فلا یجوز له التجدید لو کان التذکر أو الالتفات بعد الزوال، و نسب الأول إلی ابن الجنید، فساوی بین الواجب و المندوب فی ذلک کما ستعرف.
استدل علی القول المشهور بروایة عمار المتقدمة «1»، المصرحة بالتحدید إلی الزوال، و لکنک عرفت ان الروایة ضعیفة السند، و ان عبر عنها بالموثقة فی کلمات الهمدانی و غیره غفلة عن أن الشیخ لا یرویها عن ابن فضال بلا واسطة، و لا بواسطة مشهورة معروفة، بل له الیه طریق کغیره من أصحاب المجامیع و الکتب، کما نبه علیه فی آخر کتابی التهذیب و الاستبصار، حیث ذکر ان ما یرویه عنهم فإنما یرویه عن کتبهم بالطرق التی وصلت الیه من مشایخه، ثمَّ ذکر طرقه لکی تخرج الروایة بذلک عن الإرسال، و حیث ان فی طریقه إلی ابن فضال علی بن محمد بن الزبیر القرشی و لم یوثق، فتصبح الروایة ضعیفة فتسقط عن صلاحیة الاستدلال.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 10
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 54
..........
______________________________
نعم یمکن أن یستدل له بصحیحة هشام بن سالم المتقدمة «1»، المتضمنة للتفصیل بین تجدید النیة قبل الزوال و ما بعده، و انه علی الأول یحسب له یومه، فیکون ذلک بمنزلة النیة من طلوع الفجر، و أما علی الثانی فلا یحسب له إلا من الوقت الذی نوی، الذی هو أقل من نصف الیوم بطبیعة الحال، لدخول ما بین الطلوعین فی الصوم.
و حیث أن من المعلوم ان هذا المقدار لا یجزئ فی الصوم الواجب من قضاء أو کفارة و نحوهما، فلا جرم یختص الذیل بالنافلة، لعدم تنزیله منزلة صوم الیوم الکامل کما فی الصدر، فیکون مفاده ان هذا العمل أمر مشروع و یثاب علیه، و ان لم یکن من الصوم الحقیقی فی شی‌ء.
و نتیجة ذلک تحدید الحکم بما قبل الزوال کما علیه المشهور هذا.
و ربما یعارض ذلک بصحیحة عبد الرحمن بن الحجاج المتقدمة «2» حیث حکم علیه السلام فیها بجواز تجدید النیة بعد ذهاب عامة النهار الملازم بطبیعة الحال لما بعد الزوال، و إلا فعند الزوال لم یذهب إلا نصف النهار، لا عامته أی أکثره.
و لکنه یندفع بما عرفت من دخول ما بین الطلوعین فی نهار الصوم، و ان لم یکن داخلا فی النهار المحسوب مبدؤه من طلوع الشمس، و بهذا الاعتبار صح التعبیر بذهاب عامة النهار فیما لو جدد النیة قبیل الزوال بمقدار نصف ساعة مثلا، إذ یزید حینئذ علی ما بعد الزوال بمقدار ساعة تقریبا، فیکون ما مضی أکثر مما بقی. فغایة ما هناک أن تکون هذه الصحیحة مطلقة بالإضافة إلی ما قبل الزوال و ما بعده، لا انها تختص بالثانی، فاذا یقید الإطلاق بصحیحة هشام المتقدمة المصرحة بالتحدید بالزوال، فهما
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 8، 6
(2) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 8، 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 55
و اما فی المندوب (1) فیمتد الی أن یبقی من الغروب زمان یمکن تجدیدها فیه علی الأقوی.
______________________________
من قبیل المطلق و المقید القابل للجمع العرفی، و لیسا من قبیل المتعارضین لیتصدی للعلاج.
و ربما تعارض أیضا بمرسلة البزنطی المصرحة بجواز التجدید عصرا «1» و هی و ان کانت واضحة الدلالة، و لا یعبأ بما نقله صاحب الوسائل عن بعضهم من الحمل علی من نوی صوما مطلقا فصرفه الی القضاء عند العصر لبعده جدا کما لا یخفی. إلا ان ضعفها من جهة الإرسال یمنع عن صلاحیة الاستدلال، و ما یقال من عدم الضیر فیه بعد أن کان المرسل هو البزنطی الذی لا یروی و لا یرسل هو و أضرابه إلا عن الثقة، کما ذکر الشیخ فی العدة مدفوع بما تقدم مرارا، من ان هذه الدعوی و ان صدرت عن الشیخ إلا أنه لا أساس لها من الصحة. کیف و قد عدل هو (قدس سره) عنها فی کتاب التهذیب فکأن ذاک اجتهاد منه (قده) فی وقته، فلا یمکن الرکون الیه بعد عرائه عن الدلیل.
فتحصل ان ما ذکره المشهور من التفصیل بین الزوال و ما بعده هو الصحیح استنادا إلی صحیحة هشام السلیمة عما یصلح للمعارضة حسبما عرفت.
(1) المسألة الرابعة: فی صوم التطوع، و قد ذکر غیر واحد من الفقهاء: ان وقت النیة یمتد فیه إلی أن یبقی إلی الغروب زمان یمکن تجدیدها فیه، و لکن نسب إلی جماعة بل نسب الی المشهور ان حال المندوب حال الفریضة من التحدید إلی الزوال، غایته أنه یثاب بمقدار إمساکه.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 9
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 56
..........
______________________________
و یدل علی القول الأول صحیحة هشام بن سالم المتقدمة «1» الحاکیة لفعل أمیر المؤمنین علیه السلام من انه کان یدخل إلی أهله فإن وجد شیئا و إلا صام، حیث عرفت أن التعبیر ب (کان) ظاهر فی الاستمرار، و لا شک ان الإتیان إلی البیت غالبا انما هو بعد الزوال، لأجل تناول الغذاء فتدل علی جواز تجدید النیة بعد الزوال.
و یدل علیه أیضا صریحا موثقة أبی بصیر، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصائم المتطوع تعرض له الحاجة؟ قال: هو بالخیار ما بینه و بین العصر، و ان مکث حتی العصر ثمَّ بدا له ان یصوم و إن لم یکن نوی ذلک، فله أن یصوم ذلک الیوم ان شاء «2».
فهذه الموثقة صریحة الدلالة علی امتداد الوقت الی الغروب. کما کانت الصحیحة المتقدمة ظاهرة فیها.
إلا انهما معارضتان بروایتین دلتا علی اختصاص الوقت بما قبل الزوال و لعل المشهور اعتمدوا علیهما.
أحدهما: ما رواه الشیخ بإسناده عن ابن بکیر، عن ابی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن رجل طلعت علیه الشمس و هو جنب، ثمَّ أراد الصیام بعد ما اغتسل و مضی ما مضی من النهار؟ قال: یصوم ان شاء، و هو بالخیار إلی نصف النهار «3».
دلت بمفهوم الغایة الذی هو أوضح المفاهیم علی ارتفاع الحکم بعد الزوال، و لکنها ضعیفة السند بأبی عبد اللّه الرازی الجامورانی الذی ضعفه ابن الولید و الشیخ الصدوق و غیرهما، و استثنوا من روایات یونس ما یرویه
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 7
(2) الوسائل باب 3 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 1
(3) الوسائل باب 20 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 57
..........
______________________________
عنه. فهی غیر قابلة للاستناد.
ثانیهما: موثقة ابن بکیر عن الرجل یجنب ثمَّ ینام حتی یصبح، أ یصوم ذلک الیوم تطوعا؟ فقال: أ لیس هو بالخیار ما بینه و بین نصف النهار؟! «1».
و هذه الروایة المعتبرة لم یتعرض لها الهمدانی و لا غیره، بل اقتصروا علی الروایة الأولی الضعیفة مع أنها أولی بالتعرض.
و کیفما کان فقد دلت علی المفروغیة عن التحدید بنصف النهار بحیث کأنه من المسلمات، فتکون معارضة بالمعتبرتین الدالتین علی امتداد الوقت إلی العصر.
و الذی ینبغی ان یقال: ان هذه الموثقة غایتها الظهور فی عدم الجواز إذ الإمام (ع) بنفسه لم یذکر أمد الخیار ابتداء، بل أو کله الی ما یعلمه السائل و جعله مفروغا عنه بقوله (ع): أ لیس. إلخ، فهی ظاهرة فی تحدید النیة للصوم بجمیع مراتبه بنصف النهار و لا تزید علی الظهور فی التحدید المزبور، و لکن موثقة أبی بصیر صریحة فی جواز التجدید بعد العصر، فطبعا ترفع الید عن ظهور تلک الروایة، و تحمل علی ارادة تحدید نیة الصوم بمرتبته العلیا و محصل المراد ان تجدید النیة بعد الزوال لا یبلغ فی الفضل مرتبته قبل الزوال، فإن الثانی بمنزلة النیة من الفجر و یحتسب له تمام الیوم، بخلاف الأول فإنه یحسب له بمقدار ما نوی، فیکون دونه فی الفضیلة لا محالة.
و لو أغمضنا عن ذلک فصحیحة هشام کالصریحة فیما ذکرناه، و تکون شاهدة للجمع بین الروایتین، حیث دلت علی أنه ان نوی الصوم قبل الزوال حسب له یومه، و ان نواه بعده حسب له من هذا الوقت، أی
______________________________
(1) الوسائل باب 20 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 58

[مسألة 13: لو نوی الصوم لیلا ثمَّ نوی الإفطار ثمَّ بدا له الصوم قبل الزوال فنوی و صام قبل أن یأتی بمفطر]

مسألة 13: لو نوی الصوم لیلا ثمَّ نوی الإفطار ثمَّ بدا له الصوم قبل الزوال فنوی و صام قبل أن یأتی بمفطر صح علی الأقوی (1) الا أن یفسد صومه بریاء و نحوه فإنه لا یجزئه لو أراد التجدید قبل الزوال علی الأحوط.
______________________________
بمقدار نصف یوم أو أقل. فتحمل موثقة أبی بصیر علی مجرد المشروعیة و ان لم یکن صوما تاما، و انه یثاب علی هذا الصوم الناقص، کما ان موثقة ابن بکیر تحمل علی ارادة صوم الیوم الکامل فلا تنافی بینهما.
فتحصل ان ما ذکره جماعة- و ان نسب إلی المشهور خلافه- من جواز تجدید النیة إلی الغروب و مشروعیته هو الصحیح، و لا أقل من جوازه رجاء.
(1) لا یخفی ان هنا مسألتین ربما اختلطت إحداهما بالأخری فی کلمات بعضهم.
إذ تارة یتکلم فی ان النیة المعتبرة فی الصوم هل یلزم فیها الاستمرار بأن یکون الإمساک فی کل آن مستندا إلی النیة، بحیث لو تخلف فی آن فنوی الإفطار ثمَّ رجع أخل بصحة صومه لفقد النیة فی ذاک الآن، فحال تلک الآنات حال الأجزاء الصلاتیة المعتبر فیها صدور کل جزء عن النیة و إلا بطلت صلاته، أو ان نیة الصوم أول الأمر بضمیمة عدم تناول المفطر خارجا کافیة فی الصحة؟ و لا یعتبر فیها الاستدامة؟؟
و هذه المسألة سیتعرض لها الماتن فی مطاوی المسائل الآتیة عند البحث عن ان نیة القطع أو القاطع هل یکون مبطلا أو لا؟ و الأقوال المعروفة فیها ثلاثة: البطلان مطلقا، و عدمه مطلقا، و التفصیل بین نیة القطع و نیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 59
..........
______________________________
القاطع. و سیجی‌ء البحث حول ذلک مستقصی ان شاء اللّه تعالی. و هی أجنبیة عن محط نظره (قده) و ما هو محل الکلام فی المقام.
و اخری یتکلم فی ان التخییر فی تجدید النیة الثابت فی الواجب غیر المعین و لو اختیارا إلی ما قبل الزوال- علی ما تقدم- هل یختص بما إذا لم یکن ناویا للصیام من أول الأمر أو یعم الناوی أیضا؟ فمن أصبح بنیة الصوم ثمَّ نوی الإفطار ثمَّ بدا له الصوم قبل الزوال هل یصح منه مثل هذا التجدید المسبوق بنیة الصیام أو لا؟ و هذا هو محل کلامه (قده) فی هذه المسألة و هو من فروع المسألة السابقة و من متمماتها. حیث تعرض هناک أولا لوقت النیة فی الواجب المعین مفصلا بین صورتی العلم و الجهل، و انه عند طلوع الفجر فی الأول، و إلی الزوال فی الثانی، ثمَّ تعرض لوقتها فی غیر المعین و انه یمتد و لو اختیارا الی الزوال، و نبه ثمة علی عدم الفرق فی ذلک بین سبق التردد و العزم علی العدم فحکم بالمساواة بین من لم یکن ناویا و من کان بانیا علی العدم، فتعرض فی هذه المسألة لحکم من کان بانیا علی الفعل و عازما علی أن یصوم و انه لو عدل عن نیته و نوی الإفطار، لفرض کون الواجب موسعا، ثمَّ بدا له و جدد النیة قبل ان یستعمل المفطر، فهل یسوغ مثل هذا التجدید أولا؟ و هذا کما تری من شؤون المسألة السابقة و متمماتها و لا ربط له بمسألة استدامة النیة و استمرارها المبحوث عنها فی المسائل الآتیة.
و معلوم أن الصحیح حینئذ هو ما ذکره (قده) من جواز التجدید إذ بعد ما رفع الید عما نواه من الصوم أولا فمرجعه الی عدم کونه ناویا للصوم فعلا، إذ قصد العنوان مما لا بد منه فی البقاء علی الصوم، فهو حینما قصد الإفطار خرج عن هذا العنوان و صدق علیه انه لیس بصائم، فیشمله إطلاق النصوص المتقدمة الدالة علی جواز تجدید النیة لغیر ناوی الصوم و انه بالخیار إلی ما قبل الزوال، و من الواضح ان نیة الصوم السابقة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 60

[مسألة 14: إذا نوی الصوم لیلا لا یضره الإتیان بالمفطر بعده قبل الفجر]

مسألة 14: إذا نوی الصوم لیلا لا یضره الإتیان بالمفطر بعده قبل الفجر مع بقاء العزم علی الصوم (1)
______________________________
الزائلة لا تزید علی عدمها فلا تقدح فی الاندراج تحت إطلاق النصوص و أما نیة الإفطار فلا تضر إلا من حیث فقد نیة الصوم، و المفروض ان غیر الناوی ما لم یستعمل المفطر محکوم بجواز التجدید فلا مانع من الحکم بصحة الصوم بمقتضی تلک الأخبار.
نعم یشترط فی ذلک أن لا یکون قد أفسد صومه بریاء و نحوه، فلا یجزئه لو أراد التجدید قبل الزوال علی الأحوط کما ذکره فی المتن، بل الظاهر ذلک، و الوجه فیه قصور النصوص عن الشمول لذلک، لأن النظر فیها مقصور علی تنزیل غیر الصائم- أی من کان فاقدا للنیة فقط- منزلة الصائم، و ان من لم یکن ناویا الی الآن لو جدد النیة فهو بمنزلة الناوی من طلوع الفجر فیحتسب منه الباقی، و یفرض کأنه نوی من الأول. و أما تنزیل الصائم علی الوجه المحرم لریاء و نحوه منزلة الصائم علی الوجه المحلل فهو یحتاج الی مئونة زائدة و دلیل خاص، و هذه النصوص غیر وافیة بإثبات ذلک بوجه، و لا تکاد تدل علی انقلاب ما وقع حراما- لکونه شرکا فی العبادة- إلی الحلال، و صیرورته مصداقا للمأمور به، بل مقتضی ما ورد فی روایات الریاء من قوله تعالی: انا خیر شریک. إلخ ان هذا العمل غیر قابل للانقلاب، و انه لا یقبل الإصلاح بوجه، و ان ما وقع علی وجه مبغوض یبقی کذلک و لا ینقلب الی المحبوب فلا یکون مقربا أبدا.
(1) المستفاد من الآیة المبارکة: أن الصوم الواجب علی جمیع المسلمین- کما وجب علی الأمم السابقة- مبدؤه الإمساک من طلوع الفجر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 61

[مسألة 15: یجوز فی شهر رمضان أن ینوی لکل یوم]

مسألة 15: یجوز فی شهر رمضان أن ینوی لکل یوم
______________________________
فهو مرخّص فی الأکل و الشرب لیلا، قال تعالی (کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّٰی یَتَبَیَّنَ لَکُمُ الْخَیْطُ الْأَبْیَضُ مِنَ الْخَیْطِ الْأَسْوَدِ مِنَ الْفَجْرِ) کما أن الوارد فی الأخبار هو المنع عن تناول المفطرات فی النهار، فلا مانع من استعمالها طول اللیل، فالأمر و ان کان فعلیا فی اللیل إلا أن متعلقه صوم الغد و الإمساک من طلوع الفجر، و قد تقدم سابقا ان النیة المعتبرة فی باب الصوم تغایر النیة المعتبرة فی غیره من سائر العبادات الوجودیة، و أنها عبارة عن العزم و البناء علی ترک استعمال المفطرات فی ظرفها غیر المنافی لکونه نائما أول الفجر بل مجموع النهار. و علیه فلا مانع من الأکل و الشرب لیلا مع فرض کونه ناویا للإمساک.
هذا ما یستفاد من الأدلة و مع ذلک نسب إلی الشهید (قده) المنع عن الإتیان بالمفطر فی اللیل بعد النیة، و انه لو أتی به لزمه تجدید النیة و هو کما تری لم یظهر له أی وجه، لوضوح عدم منافاة الإتیان به لا للنیة علی ما عرفت من معناها و لا للمنوی، إذ المأمور به هو الإمساک فی النهار لا فی اللیل إذ لم ترد و لا روایة واحدة تدل علی لزوم الإمساک فیه حتی بعد النیة، بل قد قام الدلیل علی العدم، و قد ثبت استحباب الجماع فی اللیلة الأولی الشامل بإطلاقه حتی لما بعد النیة. فکلام الشهید عار عن کل دلیل کما هو ظاهر.
و ملخص الکلام فی رد مقالة الشهید: ان ناوی الصیام فی اللیل إن نواه من الآن فهو تشریع محرم، و ان نواه من الفجر فلا ینافیه تناول المفطر قبله کی یحتاج إلی تجدید النیة کما هو أظهر من أن یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 62
نیة علی حدة (1).
و الاولی ان ینوی صوم الشهر جملة و یجدد النیة لکل یوم و یقوی الاجتزاء بنیة واحدة للشهر کله لکن لا یترک الاحتیاط بتجدیدها لکل یوم
______________________________
(1) تقدم شطر من الکلام حول هذه المسألة، و ذکرنا ان ظاهر الآیة المبارکة تعلق الأمر بصوم شهر رمضان بکامله من أول الأمر علی نحو الواجب التعلیقی، و لکن من الضروری عدم کون المجموع واجبا واحدا ارتباطیا، بحیث لو أفطر یوما لعصیان و نحوه بطل الکل کما هو شأن الواجب الارتباطی، بل هناک أوامر عدیدة قد تعلقت بأیام متعددة، کل منها واجب مستقل بحیاله علی سبیل الانحلال الحقیقی، و إن حدث الکل من أول الشهر.
و علیه فلا فرق بین أن ینوی لکل یوم فی لیلته نظرا إلی تعلق الأمر به بخصوصه، و بین أن یقتصر علی نیة واحدة للکل فی اللیلة الأولی مع بقاء تلک النیة و ارتکازها فی ذهنه الی آخر الشهر، نظرا إلی حلول جمیع تلک الأوامر فی اللیلة الأولی، فیصح کلا الأمرین کل باعتبار.
و الحاصل إن ظرف العمل متأخر عن زمان حدوث الأمر و بینهما فاصل زمانی، فالواجب تعلیقی علی کل حال، غایة الأمر ان الفصل قد یکون قلیلا و بمقدار بضع ساعات فیما لو نوی صوم الغد بخصوصه، و قد یکون أکثر فیما لو نوی صوم الأیام الآتیة، فلا فرق بینهما من هذه الجهة و له اختیار ای منهما شاء، فیمکن نیة الکل جملة مع بقاء النیة الارتکازیة فی أفق النفس الی آخر الشهر، کما یمکن نیة الغد بخصوصه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 63
و أما فی غیر شهر رمضان من الصوم المعین فلا بد من نیة لکل یوم إذا کان علیه أیام کشهر أو أقل أو أکثر (1).
______________________________
لتردده فی صوم بعد الغد لأجل احتمال السفر و نحوه مثلا، فیوکل نیة الأیام الآتیة إلی ظرفها.
نعم الأحوط الأولی الجمع بین الأمرین، فینوی صوم الشهر جملة و یجدد النیة لکل یوم لما ذکره بعضهم من لزوم النیة فی کل لیلة. و علی کل حال فلا یحتمل أن یکون صوم شهر رمضان واجبا واحدا ارتباطیا کی تجب نیة الکل من الأول، لأجل عدم جواز تفریق النیة علی أجزاء العبادة الواحدة ضرورة أنها واجبات عدیدة استقلالیة، و لکل یوم حکم یخصه من الثواب و العقاب و الکفارة و الإفطار، و الإطاعة و العصیان و نحو ذلک مما هو من شؤون تعدد العبادة، غایة الأمر ان هذه الأوامر قد حدثت بأجمعها من الأول علی سبیل الانحلال، و بهذا الاعتبار صحت النیة بکل من النحوین فله قصد الجمیع من الأول، کما أن له نیة کل یوم بخصوصه حسبما عرفت.
(1) کأن هذه المسألة مما وقع التسالم علیها، بل صرح فی الجواهر بعدم وجدان الخلاف، و بذلک یفترق رمضان عن غیره من الواجب المعین بنذر و نحوه إذا کان علیه أیام عدیدة کشهر أو أقل أو أکثر فیجتزئ بنیة واحدة فی الأول دون الثانی.
أقول: لو کان الاجتزاء فی شهر رمضان ثابتا بدلیل خاص و کان مقتضی القاعدة عدم الاجتزاء، لکان اللازم ما ذکر من الاقتصار علی رمضان جمودا فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مقدار قیام الدلیل لکنک عرفت أن الحکم فیه هو مقتضی القاعدة. من غیر أن یستند إلی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 64
..........
______________________________
دلیل بالخصوص، حیث إن الأمر بصوم الشهر کله قد حدث من الأول بمقتضی قوله تعالی (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ)، و کذا الروایات فتعلق عندما هل هلال الشهر ثلاثون أو تسعة و عشرون أمرا بعدد الأیام علی سبیل الواجب التعلیقی و إن أنشئ الکل بإنشاء واحد، و لکنها تنحل إلی أوامر عدیدة استقلالیة لکل منها اطاعة و عصیان مغایر للآخر، و لأجله کان مقتضی القاعدة جواز الاکتفاء بنیة واحدة علی ما سبق فی معنی النیة المعتبرة فی باب الصوم من العزم و البناء علی عدم الإتیان بالمفطرات فی ظرفها غیر المنافی لکون الترک غیر اختیاری له لنوم أو عجز و نحو ذلک، فیکتفی باستناد الترک إلی الصائم بنحو من الاستناد، أی یبنی علی أن لا یرتکب تلک الأمور باختیاره قاصدا به التقرب.
و من هنا ذکرنا فیما تقدم عدم الحاجة إلی تجدید النیة فی اللیلة الثانیة فلو نام نهار الیوم الأول و لم یستیقظ إلا بعد الفجر من الیوم الثانی صح صومه استنادا إلی النیة الحاصلة فی اللیلة الأولی، الباقیة بطبیعة الحال، فاذا کان هذا مقتضی القاعدة فی صوم رمضان ثبت فی غیر رمضان أیضا بمناط واحد، و لا نظن أن هناک إجماعا تعبدیا استند الیه الفقهاء فی الحکم بالتفرقة، بل إنهم بنوا ذلک علی مقتضی القاعدة حسبما أدی الیه نظرهم و الا فالإجماع التعبدی لعله مقطوع العدم.
و قد عرفت أن القاعدة تقتضی الاجتزاء حتی فی غیر رمضان، لفعلیة الأمر المتعلق بالواجب المتأخر، کما فی نذر صوم شهر مثلا، و کوجوب صوم الیوم الثالث من الاعتکاف، فلو اعتکف یومین کان الأمر بالثالث ثابتا من الأول، فیکتفی بتلک النیة السابقة، فلو نام فی الیوم الثانی و لم یستیقظ إلا بعد الفجر من الثالث صح صومه، و إن لم یجدد النیة لیلته.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 65

[مسألة 16: یوم الشک فی انه من شعبان أو رمضان یبنی علی أنه من شعبان]

مسألة 16: یوم الشک فی انه من شعبان أو رمضان یبنی علی أنه من شعبان (1) فلا یجب صومه و ان صام ینویه ندبا أو قضاء أو غیرهما
______________________________
و الحاصل أنه لا فرق بین رمضان و غیره فی جواز الاجتزاء بنیة واحدة لعدم ورود روایة خاصة فی الأول، و مقتضی القاعدة الصحة فی الجمیع لکن علی ما بیناه سابقا- من اعتبار صدور النیة بعد فعلیة الأمر لا قبلها- لا تکفی النیة قبل حلول رمضان فلاحظ.
(1) فیجوز صومه بهذا العنوان لأصالة عدم دخول رمضان، و منه تعرف عدم جواز صومه بعنوان رمضان فضلا عن عدم وجوبه، لأنه من الملتفت تشریع محرم، مضافا إلی النصوص الخاصة الناهیة عن الصوم بهذا العنوان، بل ورد فی بعضها أنه لا یجزئ و إن انکشف کونه من رمضان فلا بد من قضائه، لأن ما أتی به منهی عنه، فلا یقع مصداقا للمأمور به.
و علی الجملة لا شک فی صحة صوم هذا الیوم، و انه فی نفسه أمر مشروع ما لم یقصد به رمضان، و إلا فهو ممنوع، و قد دلت الأخبار المتظافرة علی الحکم من کلا الطرفین مضافا إلی کونه مقتضی القاعدة حسبما عرفت.
نعم ورد فی بعض النصوص کخبر الأعشی «1» النهی عن صوم یوم الشک، و قد نسب الی المفید (ره) القول بکراهة الصوم فی هذا الیوم، و کأنه حمل النهی المزبور علیها جمعا بینه و بین ما دل علی جواز الصوم و انه یحسب من رمضان، و لکنه کما تری، فان ما دل علی المنع
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب وجوب الصوم و نیته الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 66
..........
______________________________
مطلق یکشف القناع عنه ما تضمن التفصیل بین قصد شعبان فیجوز، و قصد عنوان رمضان فلا یجوز، کموثقة سماعة، قال علیه السلام فیها:
(. إنما یصام یوم الشک من شعبان و لا یصومه من شهر رمضان. إلخ) و فی روایة الزهری: (و صوم یوم الشک أمرنا به و نهینا عنه، أمرنا به أن نصومه مع صیام شعبان، و نهینا عنه أن ینفرد الرجل بصیامه إلخ) «1» و نحوهما غیرهما.
و علیه فالروایات الناهیة محمولة علی القسم الأخیر بطبیعة الحال، فلا موجب للحمل علی الکراهة، بل قد ورد فی بعض الأخبار الحث علی صوم هذا الیوم بعنوان شعبان و أنه إن کان من رمضان أجزأه، و یوم وفق له، و إلا فهو تطوع یؤجر علیه.
نعم هناک روایة واحدة قد یظهر منها المنع و ان لم یکن بعنوان رمضان، و هی صحیحة عبد الکریم بن عمرو الملقب ب- کرام- قال:
قلت لأبی عبد اللّه (ع): إنی جعلت علی نفسی أن أصوم حتی یقوم القائم، فقال: (صم، و لا تصم فی السفر، و لا العیدین، و لا أیام التشریق، و لا الیوم الذی یشک فیه) «2».
فان الظاهر ان المراد من الیوم الذی یشک فیه ما تردد بین شعبان و رمضان، و إلا فلیس لنا یوم آخر تستعمل فیه هذه اللفظة و قد دلت صریحا علی النهی، مع أن المفروض صومه بعنوان الوفاء بالنذر، لا بعنوان رمضان کما لا یخفی.
و یندفع بعدم ظهور الروایة فی ورودها فی فرض النذر، بل ظاهرها مجرد الجعل علی النفس و الالتزام بالصوم خارجا، و لو أراد النذر لقال:
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من وجوب الصوم الحدیث 4 و 8
(2) الوسائل باب 6 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 67
..........
______________________________
إنی جعلت للّه علی نفسی. إلخ کما لا یخفی، و من المعلوم ان متعلق هذا الجعل هو الصوم الذی لا یکون واجبا فی نفسه، و إلا فالواجب کرمضان غنی عن الجعل المزبور. و علیه فالنهی الوارد فیها قابل للحمل علی الصوم بعنوان رمضان.
و بعبارة أخری التزم هذا الجاعل أن یصوم لیلة حیاته، إن واجبا فلوجوبه و إن ندبا فلالتزامه به. و بما أن الصوم یوم الشک مظنة قصد الوجوب فمن الجائز أنه علیه السلام منعه عن الصوم بهذا القصد و بعنوان رمضان. و أما الصوم ندبا حسب التزامه و قراره فالروایة غیر ظاهرة فی المنع عنه بوجه.
و مع الغض عما ذکرناه و تسلیم بعده عن الروایة لکونها ظاهرة فی المنع المطلق، فهی معارضة للروایات السابقة الدالة علی مشروعیة الصوم فی هذا الیوم، بل محبوبیته، و حیث انها لا تقاوم تلک النصوص الکثیرة المتواترة فلا مناص من طرحها أو حملها علی التقیة لالتزام العامة- علی ما قیل- بترک الصوم فی هذا الیوم.
و علی الجملة لا ینبغی التأمل فی صحة الصوم فی یوم الشک و أنه مشروع فی حد نفسه للنصوص المتواترة، و الممنوع هو صومه بعنوان رمضان، فلا تقاومها هذه الروایة و إن صح سندها، فان کانت قابلة للتأویل حسبما ذکرناه فهو و إلا فلتطرح. أو تحمل علی التقیة.
و قد عرفت أن الصحة هی مقتضی الاستصحاب الموضوعی أیضا، أعنی أصالة بقاء شعبان، و عدم دخول رمضان، فالحکم مطابق للقاعدة، حتی و إن لم ترد روایة أصلا، کیف و الروایات الصریحة فی الجواز کافیة و وافیة حسبما عرفت.
ثمَّ إن مقتضی الاستصحاب و الروایات عدم الفرق فی صحة الصوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 68
..........
______________________________
من شعبان بین أن یقصد به التطوع، أو ینوی الوجوب من نذر أو کفارة أو استیجار و نحو ذلک، بل قد لا یشرع التطوع کما لو کان علیه القضاء و لو من السنین السابقة، فإن المتعین حینئذ التصدی له، و لا یسوغ له صوم التطوع کما سیجی‌ء فی محله ان شاء اللّه تعالی.
فالثابت فی حقه بمقتضی الأمرین المزبورین جواز الصوم علی نحو ما یقتضیه تکلیفه من التطوع- إن لم یکن علیه واجب مطلقا أو خصوص القضاء- و إلا فیقصد الواجب، و لم یرد فی شی‌ء من الأخبار ما یدل علی الاختصاص بالتطوع عدا روایة واحدة، و هی روایة بشیر النبال، قال:
سألته (ع) عن صوم یوم الشک؟ فقال: (صمه فإن یک من شعبان کان تطوعا، و ان یک من شهر رمضان فیوم وفقت له) «1» و لکنها کما تری غیر دالة علی الانحصار، بل إن موردها ذلک- أی من لم یکن علیه صوم واجب- بقرینة ذکر التطوع بضمیمة ما سیجی‌ء من عدم مشروعیة التطوع ممن علیه الفریضة فلا تدل علی عدم جواز قصد الوجوب ممن کان علیه صوم واجب بوجه، کما هو ظاهر جدا، علی أنها ضعیفة السند ببشیر النبال فلا تصلح للاستدلال، و بقیة الأخبار غیر مذکور فیها التطوع کما عرفت، و إنما ذکر فیها الصوم علی أنه من شعبان، و هو کما یمکن أن یکون بنیة الندب، یمکن أن یکون بنیة القضاء، أو واجب آخر.
و منه تعرف أن الاجزاء أیضا کذلک فیحسب له من رمضان لو تبین کون الیوم منه، سواء أ صام تطوعا أم وجوبا، لإطلاق نصوص الاجتزاء من هذه الجهة، و العمدة منها روایتان.
إحداهما صحیحة سعید الأعرج قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع):
إنی صمت الیوم الذی یشک فیه فکان من شهر رمضان أ فأقضیه؟ قال:
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 69
و لو بان بعد ذلک أنه من رمضان أجزأ عنه و وجب علیه تجدید النیة إن بان فی أثناء النهار و لو کان بعد الزوال (1)
______________________________
لا، هو یوم وفقت له، و الأخری موثقة سماعة قال علیه السلام فیها:
«. و إنما ینوی من اللیل أن یصوم من شعبان، فان کان من شهر رمضان أجزأ عنه. إلخ» «1». و کلتاهما مطلقة من حیث التطوع و عدمه فلا یختص بالأول لا تکلیفا و لا وضعا.
(1) خلافا لما نسب الی بعضهم من عدم وجوب التجدید، استنادا إلی إطلاق النص و الفتوی و هو کما تری، فان مورد الروایات هو الانکشاف بعد انقضاء الیوم. و لیس فی شی‌ء منها فرض انکشاف الحال أثناء النهار الذی هو محل الکلام کی یتمسک بإطلاقه، و الظاهر أن کلمات الأصحاب أیضا ناظرة إلی ذلک.
و کیفما کان فلا شک فی الاجتزاء بما سبق من الأجزاء، و إن کانت فاقدة للنیة لاستفادة حکمها من النصوص بالأولویة القطعیة، إذ لو حکم بالاجتزاء فیما إذا انکشف الحال بعد انقضاء النهار الذی هو مورد النصوص، مع کون المجموع حینئذ فاقدا للنیة، ففی مورد الانکشاف فی الأثناء المستلزم لفقد النیة فی البعض فقط بالطریق الأولی، و لا سیما مع التعلیل بأنه یوم وفق له، المقتضی لشمول کلتا الصورتین کما لا یخفی.
و أما لزوم تجدید النیة بالنسبة إلی الآنات الباقیة من النهار بعد انکشاف الحال فهذا أیضا ینبغی أن لا یستشکل فیه، إذ لا یخلو الحال من القول بعدم الحاجة إلی النیة بقاء فلا یضره الخلو منها، بحیث لو نوی المفطر ساغ له ذلک، أو الاستمرار علی النیة السابقة- نیة الصوم من شعبان ندبا
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب وجوب الصوم حدیث 2، 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 70
و لو صامه بنیة أنه من رمضان لم یصح و ان صادف الواقع (1)
______________________________
أو قضاء أو غیرهما- أو تجدید النیة بعنوان رمضان و لا رابع.
أما الأول: فباطل جزما، کیف و الصوم عبادة لا تصح بدون النیة و قصد العنوان فی تمام الآنات و مجموع الأجزاء بالضرورة حسبما مر فی محله.
و أما الثانی فکذلک للقطع فعلا بعدم الأمر بالصوم من شعبان، بمقتضی فرض انکشاف الخلاف، فکیف یمکن البقاء و الاستمرار علی نیته السابقة فإن نیة التطوع مثلا کانت مستندة الی الحکم الظاهری، و هو استصحاب بقاء شعبان الذی موضوعه الجهل و قد ارتفع، فهو عالم فعلا بعدم الاستحباب و عدم الأمر بالصوم من شعبان، فکیف یمکن نیته؟! فلا مناص من الأخیر و هو المطلوب.
و علیه فیجتزئ فیما مضی من الیوم بالنیة السابقة من باب الاحتساب المستفاد من الأولویة القطعیة کما مر، و یجدد النیة فیما بقی، و بذلک یصح صومه و یلتثم جزؤه اللاحق بالسابق.
و بعبارة أخری یستکشف بعد ظهور الخلاف أنه کان مأمورا واقعا بنیة رمضان من أول الفجر، غایة الأمر انه کان معذورا فیما سبق و قد اکتفی به الشارع تعبدا، أما الآن فما بعد فلا عذر، و معه لا مناص من تجدید النیة من غیر حاجة إلی قیام دلیل علیه، بل هو مطابق لمقتضی القاعدة حسبما عرفت.
(1) أشرنا فیما مر إلی أن الروایات الواردة فی صوم یوم الشک علی طوائف ثلاث:
منها ما تضمن المنع المطلق، و أنه لا یجزئه، و علیه القضاء و إن تبین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 71
..........
______________________________
کون الیوم من رمضان.
و منها ما دل علی الأمر به مطلقا، و انه یوم وفق له، و یجزئه لو کان منه و هما متعارضتان بالتباین.
و هناک طائفة ثالثة جامعة بین الأمرین و شاهدة للجمع بین الطائفتین حیث تضمنت التفصیل بین صومه من شعبان فیجوز و یجزئ، و بین صومه بعنوان رمضان فلا یجوز و لا یجتزی به و إن کان منه، فتحمل الطائفة الأولی علی الثانی، و الثانیة علی الأول، و بذلک یرتفع التنافی من البین و یتصالح بین الطرفین.
فمن الطائفة الأولی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر (ع) فی الرجل یصوم الیوم الذی یشک فیه من رمضان؟ فقال: علیه قضاؤه، و إن کان کذلک «1». و کونها من هذه الطائفة مبنی علی أن یکون قوله من رمضان متعلقا بقوله یشک لا بقوله یصوم کما لا یخفی.
و نحوهما صحیحة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه (ع) قال فی یوم الشک: من صامه قضاه و إن کان کذلک، یعنی من صامه علی أنه من شهر رمضان بغیر رؤیة قضاه، و إن کان یوما من شهر رمضان، لأن السنة جاءت فی صیامه علی أنه من شعبان و من خالفها کان علیه القضاء «2».
قوله یعنی. إلخ یحتمل أن یکون من کلام الشیخ، و یحتمل أن یکون من کلام بعض الرواة، کما یحتمل أیضا أن یکون من کلام الامام علیه السلام، و ان کان الأخیر بعیدا کما سنبین.
و کیفما کان فیکفی کون الصدر من الامام (ع) فیتحد مفادها مع الصحیحة السابقة.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 1، 5
(2) الوسائل باب 6 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 1، 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 72
..........
______________________________
و هذه الروایة صحیحة بلا اشکال، و إن عبر عنها بالخبر فی کلام الهمدانی المشعر بالضعف.
و منها صحیحة عبد الکریم بن عمرو- الملقب ب (کرام)- المتقدمة قال (ع) فیها: «لا تصم فی السفر، و لا العیدین، و لا أیام التشریق و لا الیوم الذی یشک فیه «1» و نحوها غیرها.
ثمَّ لا یخفی أن قوله علیه السلام فی الصحیحتین الأولیین (و إن کان کذلک) لم یظهر له وجه لوضوح اختصاص القضاء بما إذا کان کذلک، أی کان یوم الشک من رمضان، و إلا فلو کان من شعبان، أو لم یتبین الحال أبدا لا یجب القضاء. فحق العبارة أن یقال: قضاه إن ثبت أنه من رمضان، لا و إن کان من رمضان.
إلا أن یقال إن المراد من قوله: قضاء المدلول الالتزامی و هو البطلان الذی هو ثابت علی تقدیری کونه من رمضان و عدمه. أما الثانی فواضح لان ما قصد و هو الصوم بعنوان رمضان لم یقع، و ما وقع لم یقصد، و کذا الأول الذی هو الفرد الخفی، و لذا احتیج الی کلمة إن الوصلیة، فهو بمثابة أن یقول: لم یعتد به و إن کان من رمضان.
و بالجملة بما أن القضاء مترتب علی البطلان فأرید من الکلام المعنی الالتزامی دون المطابقی أعنی نفس القضاء، إذ لا محصل للعبارة حینئذ حسبما عرفت، لعدم موضوع للقضاء لو لم یکن من رمضان فقوله:
(و إن) إشارة إلی تعمیم البطلان- الملزوم لوجوب القضاء- لبعض الموارد لا تعمیم نفس وجوب القضاء، و انما تعرض للقضاء لثبوته و لو فی الجملة و فی بعض الموارد.
و الظاهر أن التفسیر المذکور فی صحیحة هشام بقوله: یعنی من صامه
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من وجوب الصوم حدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 73
..........
______________________________
الی قوله لأن السنة، انما هو من الشیخ أو بعض الرواة لتوضیح هذا المعنی ففسره بما یرجع الی البطلان، و أن المراد من القضاء المدلول الالتزامی، یعنی بطلان الصوم الذی لازمه القضاء و لو فی خصوص هذا المورد، أعنی ما إذا کان الیوم من رمضان واقعا، و الا فلا یحتمل ثبوت القضاء علی کل تقدیر کما عرفت.
و علیه فالمظنون قویا أن التفسیر المزبور قد صدر من أحدهما لا من الامام نفسه کما لا یخفی، خصوصا مع التعبیر بکلمة (یعنی) لا (أعنی).
و بإزاء هذه الطائفة طائفة أخری تضمنت الأمر بالصوم فی هذا الیوم و انه لو انکشف أنه من رمضان یحتسب منه، و انه یوم وفق له، فتدل لا محالة علی المشروعیة، و هی کثیرة کما لا تخفی علی من لاحظها.
و الروایات الجامعة بین الطائفتین المصرحة بالتفصیل بین الصوم من شعبان فیجوز، و من رمضان فلا یجوز فهی عدیدة عمدتها موثقة سماعة، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل صام یوما و لا یدری أمن شهر رمضان هو أو من غیره؟. الی أن قال (ع): انما یصام یوم الشک من شعبان، و لا یصومه من شهر رمضان «1». و هی کما تری واضحة الدلالة علی أن متعلق الأمر شی‌ء و متعلق النهی شی‌ء آخر، و بما أنها جامعة بین الأمرین، فبها یجمع بین الطائفتین المتخاصمتین و یرتفع التعارض من البین.
هذا و لو فرضنا عدم وجود شی‌ء من هذه الروایات لحکمنا أیضا بالبطلان، لو صام یوم الشک بعنوان رمضان و إن صادفه، لأنه مع الالتفات
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 74

[مسألة 17: صوم یوم الشک یتصور علی وجوه]

اشارة

مسألة 17: صوم یوم الشک یتصور علی وجوه (1).

[الأول: أن یصوم علی أنه من شعبان]

الأول: أن یصوم علی أنه من شعبان. و هذا لا اشکال فیه، سواء نواه ندبا، أو بنیة ما علیه من القضاء أو النذر أو نحو ذلک. و لو انکشف بعد ذلک انه کان من رمضان أجزأ عنه، و حسب کذلک.

[الثانی: ان یصومه بنیة انه من رمضان]

الثانی: ان یصومه بنیة انه من رمضان: و الأقوی بطلانه و ان صادف الواقع.
______________________________
تشریع محرّم، نظرا الی أن مقتضی الاستصحاب عدم حدوث رمضان، فکیف یصوم بهذا العنوان؟! نعم لا یثبت به البطلان فی فرض الغفلة، أو اعتقاد جواز الصوم بهذا العنوان، لعدم التشریع حینئذ، و أما مع الالتفات فباطل و لا حاجة الی النص.
(1) ذکر (قدس سره) أن فیه وجوها أربعة. تقدم الکلام حول الوجهین الأولین الذین یجمعهما الجزم بالعنوان من شعبان أو رمضان مستقصی فلا نعید.
و أما الوجهان الآخران المشتملان علی نوع من التردید، فقد فصل (قدس سره) بینهما من حیث الصحة و الفساد. فذکر (قده): أنه ان صام علی انه إن کان من رمضان کان واجبا، و ان کان من شعبان کان ندبا أو قضاء بطل لکونه من التردید فی النیة.
و أما ان قصد صوم هذا الیوم بقصد ما فی الذمة، أی بقصد الأمر الفعلی المتوجه الیه علی ما هو علیه، إذ الصوم فی هذا الیوم مأمور به
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 75

[الثالث: ان یصومه علی انه إن کان من شعبان کان ندبا أو قضاء مثلا]

الثالث: ان یصومه علی انه إن کان من شعبان کان ندبا أو قضاء مثلا. و ان کان من رمضان کان واجبا. و الأقوی بطلانه أیضا.

[الرابع: ان یصومه بنیة القربة المطلقة]

الرابع: ان یصومه بنیة القربة المطلقة، بقصد ما فی الذمة و کان فی ذهنه أنه إما من رمضان أو غیره، بأن یکون التردید فی المنوی لا فی نیته فالأقوی صحته و ان کان الأحوط خلافه.
______________________________
جزما، لعدم کونه من الأیام المحرمة کیوم العید و نحوه، و ان لم یعلم خصوصیة ذلک الأمر من الوجوب أو الندب، فیقصد الأمر الفعلی بقصد القربة المطلقة، فقد حکم (قده) بالصحة حینئذ لکونه من التردید فی المنوی لا فی النیة، کما فی الصورة السابقة.
أقول: یقع الکلام أولا فی بیان الفرق بین الصورتین و صحة التفکیک بینهما موضوعا، و اخری فی صحة التفصیل حکما فهنا جهتان:
أما الجهة الأولی فمبنی الصورة الأولی علی الامتثال الاحتمالی، بمعنی أن الباعث له علی الصیام إنما هو احتمال رمضان، و أما الطرف الآخر:
أعنی الصوم الندبی من شعبان فلا یهتم به، بل قد یعلم ببطلانه لعدم کونه مأمورا به فی حقه، کما لو کان عبدا أو زوجة أو ولدا قد منعه المولی أو الزوج أو الوالد عن الصوم الندبی، بناء علی الافتقار الی الاذن منهم فیصوم یوم الشک برجاء أنه من رمضان لا علی سبیل البت و الجزم لیکون من التشریع، فیتعلق القصد بعنوان رمضان، لکن لا بنیة جزمیة، بل تردیدیة احتمالیة و انه إن کان من رمضان فهو، و إلا فلیکن تطوعا أو قضاء مثلا، أولا هذا و لا ذاک، بل باطلا کما فی صورة الحاجة إلی الاذن علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 76
..........
______________________________
ما سمعت، فلا یدعوه الی الصیام إلا مجرد احتمال رمضان.
و أما الصورة الثانیة فلیس فیها رجاء أبدا، بل هو قاصد للأمر الفعلی الجزمی الجامع بین الوجوب و الاستحباب للقطع بتعلق الأمر بالصوم فی هذا الیوم، غایة الأمر أن الخصوصیة مجهولة، و صفة المنوی مرددة بین الوجوب و الاستحباب لترددها بین رمضان و شعبان، فتلغی تلک الخصوصیة فی مقام تعلق القصد، و لم یقصد رمضان لا جزما و لا احتمالا، بل یقصد طبیعی الصوم بداعی طبیعی الأمر. و هذا هو الذی سماه بالتردید فی المنوی دون النیة عکس الصورة السابقة.
و أما الجهة الثانیة: فالظاهر صحة ما ذکره (قدس سره) من التفصیل بین الصورتین بالبطلان فی الأولی، و الصحة فی الثانیة.
أما الأول: فلأن الامتثال الاحتمالی و العبادة الرجائیة و ان کانت محکومة بالصحة کما فی سائر موارد الرجاء و الاحتیاط إلا انها محکومة بالفساد فی خصوص المقام، نظرا الی أن المستفاد من إطلاق الروایات الواردة فی المقام بطلان الصوم فی یوم الشک بعنوان رمضان، و لو کان ذلک علی سبیل الاحتمال و الرجاء، بل لا یبعد أن یقال: إن الروایات ناظرة إلی نفس هذه الصورة، إذ من البعید الاهتمام فیها بأمر أما لا یقع خارجا، أو نادر الوقوع جدا، و هو الصوم فی یوم الشک بعنوان رمضان بنیة جزمیة تشریعیة، أ فهل یظن صدور ذلک من رواه هذه الأحادیث، نظراء محمد ابن مسلم، و هشام بن سالم و أضرابهم من الأکابر، کی یهتم ذلک الاهتمام البلیغ بردعهم و منعهم؟ فمن القریب جدا ان النهی فی هذه النصوص ناظر إلی ما هو المتعارف الخارجی، و لا سیما عند العوام من الصیام فی نحو هذه الأیام بعنوان الاحتیاط و الرجاء کی لا یفوتهم الصوم من رمضان.
و بالجملة فالروایات إما مختصة بالرجاء، أو انها مطلقة من هذه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 77
..........
______________________________
الجهة. و علی التقدیرین فتدل علی البطلان فی هذه الصورة.
و أما الثانی: فلأن الصیام فی الصورة الثانیة غیر مشمول للنصوص الناهیة، لأنها إنما نهت عن صوم تعلق بعنوان رمضان إما جزما، أو و لو احتمالا حسبما عرفت، و هذا لم یقصده حسب الفرض، و إنما قصد الطبیعی، و قد ذکرنا سابقا أن المأمور به فی شهر رمضان هو طبیعی الصوم و لم یؤخذ فیه إلا خصوصیة عدمیة، و هی عدم قصد عنوان آخر و هی حاصلة فی المقام، لفرض عدم تعلق القصد بعنوان آخر مناف لرمضان.
و علیه فلو انکشف بعدئذ أن الیوم من رمضان فقد أجزأ، لأنه قد أتی بمتعلق الأمر علی ما هو علیه، فلا یدخل هذا الفرض فی الأخبار الناهیة بوجه.
فان قلت: إن تلک الأخبار التی منها موثقة سماعة کما تضمنت النهی عن الصوم بعنوان رمضان کذلک تضمنت الأمر به بعنوان شعبان الظاهر فی حصر الصحة فی هذا العنوان و هو غیر منوی حسب الفرض فلا مناص من الحکم بالبطلان، نظرا الی خروج هذا الفرض عن العقد الإیجابی، و إن لم یکن داخلا فی العقد السلبی کما ذکر.
قلت: لا ینبغی التأمل فی أن الحصر المزبور إضافی، و المقصود نفی الصوم بعنوان رمضان، لا حصر الصوم المشروع بعنوان شعبان، فالحصر انما هو بلحاظ ما هو المتعارف الخارجی من الصوم فی مثل هذا الیوم، إما بعنوان رمضان أو شعبان.
و أما الصوم بالعنوان الجامع و بقصد ما فی الذمة- الذی هو المبحوث عنه فی المقام- فلیس بمتعارف کما لا یخفی- فتخصیص شعبان بالذکر یراد به- ان لا یکون من رمضان، لا لخصوصیة فی شعبان نفسه. فلو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 78

[مسألة 18: لو أصبح یوم الشک بنیة الإفطار، ثمَّ بان له انه من الشهر]

مسألة 18: لو أصبح یوم الشک بنیة الإفطار، ثمَّ بان له انه من الشهر (1) فان تناول المفطر وجب علیه القضاء، و أمسک بقیة النهار وجوبا تأدبا. و کذا لو لم یتناوله و لکن کان بعد الزوال و ان کان قبل الزوال و لم یتناول المفطر جدد النیة و أجزأ عنه.
______________________________
فرضنا أن شخصا محبوسا جهل بالشهور و عینها بعدد الزوج و الفرد، ثمَّ علم إجمالا بمقتضی هذا الحساب أن هذا الیوم إما أنه آخر رجب أو أول رمضان، فهو طبعا یصوم بعنوان رجب، للقطع بعدم شعبان، و المفروض عدم الجواز بعنوان رمضان، و الاستصحاب أیضا ینفیه، فلو صام کذلک و صادف من رمضان فهو یوم وفق له، و تشمله نصوص الصحة بالضرورة فیکشف ذلک عما ذکرناه من عدم خصوصیة لشعبان، و انما یراد النهی عن قصد رمضان و لو رجاء کما مر.
و علیه فلو صام بقصد الجامع ملغیا عنه کل خصوصیة صح و لم یدخل فی الأخبار الناهیة بوجه حسبما عرفت.
(1) قد یفرض ذلک مع تناول المفطر، و اخری بدونه. و علی الثانی فقد یکون قبل الزوال، و اخری بعده.
اما فی صورة عدم التناول فقد تقدم من الماتن جواز تجدید النیة فیما إذا کان الانکشاف قبل الزوال، و الاجتزاء به عن رمضان إلحاقا له بالمریض و المسافر الذی یقدم أهله قبل الزوال.
و عرفت ان هذا الحکم و ان کان هو المعروف بینهم الا انه لا دلیل علیه بحیث یجتزأ بنیة الإمساک بقیة النهار عن الإمساک من طلوع الفجر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 79
..........
______________________________
المتقوم به الصوم، لیکون الصوم الناقص بدلا عن الکامل، فان هذا علی خلاف القاعدة، یقتصر فیه علی مورد قیام الدلیل، و هو خاص بالمریض و المسافر دون غیرهما و ان لم یتناول المفطر، فلا وجه للتعدی عنهما بوجه.
و أما فی صورة التناول فلا إشکال فی البطلان لأنه قد أحدث شیئا و أفطر، و لا معنی للصوم فی جزء من الیوم، فإنه متقوم شرعا بالإمساک من الفجر، و لم یتحقق حسب الفرض، فلا مناص من القضاء.
و هل یجب علیه الإمساک إلی الغروب تأدبا کما ذکره فی المتن؟
الظاهر أنه من المتسالم علیه بینهم، بل لعله من الواضحات التی یعرفها حتی عوام الناس، فإنهم لا یشکون فی أن من کان مکلفا بالصوم و إن لم یکن منجزا علیه لجهله فأفطر و لو لعذر وجب علیه الإمساک بقیة النهار وجوبا تأدیبا، کما عبر به فی المتن و إن لم یحسب له الصوم. فان تمَّ الإجماع- و الظاهر أنه تام- فلا کلام، و إلا فإثباته بحسب الصناعة مشکل، لعدم الدلیل علیه بوجه، إذ الواجب بعد ان کان ارتباطیا و قد عرضه البطلان الموجب لسقوط الأمر بالصوم فی هذا الیوم، فبأی موجب یلزمه الإمساک فی بقیة النهار، فلو لا قیام الإجماع لکفی فی نفی هذا الوجوب أصالة البراءة عنه و بعبارة أخری الإمساک المزبور لو ثبت فلیس هو بعنوان الصوم، بل بعنوان آخر و لذا عبر (قده) عنه بالتأدب، و هذا یفتقر إثباته إلی دلیل آخر، غیر أدلة وجوب الصوم و حیث لا دلیل، فالمرجع أصالة البراءة لو لا الإجماع علی الوجوب.
نعم یمکن ان یستفاد ذلک من الأخبار الواردة فی الجماع، فان الروایات الواردة فی سائر المفطرات کلها مقیدة بالصائم، مثل قوله (ع) (لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ)، و مثل قوله علیه السلام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 80

[مسألة 19: لو صام یوم الشک بنیة انه من شعبان ندبا أو قضاء أو نحوهما]

مسألة 19: لو صام یوم الشک بنیة انه من شعبان ندبا أو قضاء أو نحوهما ثمَّ تناول المفطر نسیانا و تبین بعده انه من رمضان أجزأ عنه أیضا، و لا یضره تناول المفطر نسیانا (1) کما لو لم یتبین. و کما لو تناول المفطر نسیانا بعد التبین.
______________________________
(من أفطر متعمدا فعلیه. إلخ) فإن الإفطار فرع الصوم، و إذ لا صوم- کما فی المقام- فلا إفطار و نحوها غیرها، فإنها برمتها واردة فی خصوص الصائم، فالتعدی إلی غیره ممن أبطل صومه کی یجب علیه الإمساک لا دلیل علیه.
و لکن خصوص الروایات الواردة فی الجماع مطلقة لم یؤخذ فی موضوعها عنوان الصائم بل المذکور فیها: ان من أتی أهله فی شهر رمضان فعلیه کذا، و نحو ذلک مما یقرب من هذا التعبیر، فتدلنا علی أن الحکم عام للصائم و لغیره، و قد خرج عنها بالدلیل القطعی بعض الموارد کالمسافر و المریض، و الشیخ و الشیخة، و اما غیر ذلک ممن کان مأمورا بالصوم فأفسده أما العذر أو عصیان فهو مشمول لتلک الإطلاقات، فیجب علیه الإمساک عن الجماع، و بعدم القول بالفصل القطعی یثبت فی سائر المفطرات أیضا، فإن تمَّ هذا التقریب أو الإجماع المزبور- و کلاهما تام- و الا فلا دلیل علیه.
(1) لما سیأتی ان شاء اللّه تعالی فی محله من اختصاص المفطر بالتناول العمدی، و أما غیره فرزق رزقه اللّه و لا یقدح فی الصحة بوجه، فلا فرق إذا بین التبیّن و بین ما إذا لم یتبین رأسا فی عدم البطلان علی التقدیرین ضرورة انه إذا لم یکن قادحا فی فرض عدم الانکشاف فالانکشاف لا یزید
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 81

[مسألة 20: لوم صام بنیة شعبان ثمَّ أفسد صومه بریاء و نحوه]

مسألة 20: لوم صام بنیة شعبان ثمَّ أفسد صومه بریاء و نحوه لم یجزئه عن رمضان، و إن تبین له کونه منه قبل الزوال (1).

[مسألة 21: إذا صام یوم الشک بنیة شعبان، ثمَّ نوی الإفطار، و تبین کونه من رمضان]

مسألة 21: إذا صام یوم الشک بنیة شعبان، ثمَّ نوی الإفطار، و تبین کونه من رمضان قبل الزوال قبل ان یفطر فنوی صح صومه (2) و اما ان نوی الإفطار فی یوم من شهر رمضان عصیانا، ثمَّ تاب فجدد النیة قبل الزوال لم ینعقد
______________________________
علیه بشی‌ء. و أوضح حالا منهما ما لو تبین ثمَّ تناول المفطر نسیانا، إذ بعد التبین و تجدید النیة، فهذا الصوم یقع من رمضان، و صریح النصوص عدم بطلانه بالتناول السهوی، و هذا کله واضح.
(1) إذ بعد أن بطل الصوم بالریاء المفسد لم یبق حینئذ موضوع للعدول و تجدید النیة، لاختصاص النصوص بما إذا کان الصوم صحیحا فی نفسه، فیبدل الصحیح بصحیح آخر، دون الباطل غیر القابل للتبدیل فان الحرام لا یقع مصداقا للواجب، فلا یشمله شی‌ء من نصوص التجدید و معه لا مناص من القضاء.
(2) فإن النیة الأولی بعد تعقبها بنیة الإفطار بمنزلة العدم، فهو کمن لم ینو الصوم أصلا، و قد تقدم ان من ترک النیة جهلا أو نسیانا یجددها قبل الزوال، و لکنه مبنی علی مسلکه (قدس سره) من إلحاق ذلک بالمریض و المسافر فی جواز التجدید المزبور، و قد بینا ضعف المبنی و بطلان القیاس، فلا دلیل علی التعدی، فالحکم بالصحة مشکل جدا، بل یمسک تأدبا، و لا بد من القضاء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 82
صومه، و کذا لو صام یوم الشک بقصد واجب معین، ثمَّ نوی الإفطار عصیانا. ثمَّ تاب فجدد النیة بعد تبین کونه من رمضان قبل الزوال.
______________________________
و اولی بعدم الصحة ما لو نوی الإفطار فی یوم من شهر رمضان عصیانا ثمَّ تاب فجدد النیة قبل الزوال، للإخلال بالنیة عامدا الموجب للبطلان کما تقدم.
و أما الفرع الثالث المذکور فی المتن و هو: ما لو صام یوم الشک بقصد واجب معین کنذر و نحوه، ثمَّ نوی الإفطار عصیانا، ثمَّ تاب فجدد النیة فقد حکم الماتن (قدس سره) بعدم الصحة فیه أیضا، نظرا إلی أنه قد أبطل صومه بنیة الإفطار بعد أن کان واجبا معینا، و الباطل لا یقوم مقام الصحیح، فلیس له العدول.
و هذا وجیه علی مسلکنا من عدم الدلیل علی تجدید النیة، فیمن لم یکن ناویا للصوم من الأول أو فی الأثناء لجهل و نحوه.
و أما بناء علی مسلکه (قدس سره) من جواز التجدید فالظاهر هو الحکم بالصحة، لأنه بعد تبین کون الیوم من رمضان ینکشف أنه قد أبطل- بنیة الإفطار- صوما لم یکن ثابتا فی حقه إلا بحسب الحکم الظاهری المنتهی أمده بانکشاف الخلاف، و إلا فهو واقعا مکلف بصیام رمضان، و مثل هذا الابطال لا یکاد یضر بصحة الصوم بعنوان رمضان، فان حاله حال غیر الناوی من أصله، الذی یسرغ له التجدید حسب الفرض.
و بعبارة واضحة، هنا موضوعان: صوم بعنوان رمضان، و صوم بعنوان آخر من نذر أو کفارة و نحوهما. و لکل موضوع حکمه، و المفروض أنه نوی الصوم بعنوان آخر واجب معین و قد أفسده بنیة الإفطار. بل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 83

[مسألة 22: لو نوی القطع أو القاطع فی الصوم الواجب المعین بطل صومه]

مسألة 22: لو نوی القطع أو القاطع فی الصوم الواجب المعین بطل صومه (1) سواء نواهما من حینه أو فیما یأتی.
______________________________
لنفرض انه ارتکب محرما أیضا للتجری، فغایته أن حاله حال من لم ینو الصوم من أول الفجر، فاذا انکشف الخلاف و ان الیوم من رمضان و أنه مکلف به واقعا و ان ما نواه کان محکوما بحکم ظاهری مغیی بعدم انکشاف الخلاف و قد انکشف، فأی مانع حینئذ من تجدید النیة و الإتیان بعنوان رمضان الذی لم یکن فاقدا إلا النیة، بعد فرض نهوض الدلیل علی جواز التجدید فی أمثال المقام کما یراه (قده).
و لا یقاس المقام بالریاء المحرم، ضرورة ان الصوم الریائی بنفسه محرم و المحرم لا یقوم مقام الواجب. و اما فی المقام فالحرمة لو کانت فإنما هی فی نیة الإفطار، لا فی نفس الصوم کما لا یخفی.
فما ذکره (قده) یتم علی مسلکنا من عدم الدلیل علی تجدید النیة لا علی مسلکه (قده) حسبما عرفت.
(1) الفرق بین نیة القطع و القاطع واضح، فإن الصائم قد ینوی تناول المفطر فیحرک عضلاته نحو الطعام لیأکله فیقوم و یذهب لیشتری خبزا مثلا و یأکله. فهذا قد نوی القاطع، سواء تحقق الأکل خارجا أم لا، و اخری ینوی القطع، أی ان لا یکون صائما باعتبار ان الصوم قصدی فیرفع الید عن قصده و ینوی أن لا یمسک عن المفطرات، من دون ان یقصد تناول المفطر، بل نفس عدم نیة الإمساک. هذا هو الفرق الموضوعی.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌1، ص: 83
و اما بحسب الحکم فقد یفصل بینهما، فیدعی ان نیة القطع تضر بالصوم للإخلال بالنیة کما عرفت، بخلاف نیة القاطع فإنها لا تنافیه، بل هی تؤکد الصوم حیث یبنی علی القطع فیما بعد، فهو بالفعل صائم لا محالة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 84
..........
______________________________
لیتصف بعدئذ بالقطع، فان بدا له و جدد النیة قبل تناول المفطر فلا مانع من الصحة. و ببالی ان صاحب الجواهر یقوی هذا التفصیل، کما انه قد یفصل أیضا بین نیة الإتیان بالمفطر فعلا، و بین الإتیان فیما بعد، ببطلان الصوم فی الأول، دون الثانی.
و الظاهر ان کلا التفصیلین مبنیان علی شی‌ء واحد، و هو الخلط بین أمرین، إذ الکلام یقع تارة فی عنوان الصوم المقابل للإفطار، و اخری فی صحة الصوم و فساده.
اما الأول: أعنی أصل الصوم الذی هو عبارة عن الإمساک عن نیة فالذی ینافیه إنما هو نیة القطع، إذ معه لا یکون صائما بالفعل، لعدم کونه قاصدا للصوم، و اما لو نوی القاطع فهو ممسک فعلا، و لم یرفع الید عن صومه بوجه، فعنوان الصوم باق إلی ان یرتفع بمفطر، و من هنا لا یترتب شی‌ء من الکفارات علی النیة المحضة ما لم تتعقب باستعمال المفطر خارجا، فان نوی ان یأکل فلا شی‌ء علیه ما لم یأکل، لأن الکفارة مترتبة علی عنوان المفطر، و لیست النیة مفطرة، و انما هی نیة المفطر لا واقعة.
فبالنسبة إلی عنوان الصوم و الإفطار الأمر کما ذکر، و التفصیل المزبور بهذا المعنی صحیح، و کذلک التفصیل الثانی کما لا یخفی.
و لکن لیس کلامنا فی أصل الصوم، بل فی المعنی الثانی، أعنی الصوم الصحیح القربی، الذی هو عبارة عن نیة الإمساک الخاص المحدود فیما بین الفجر الی الغروب، و لا شک ان کلا من نیتی القطع و القاطع الحالی أو الاستقبالی تنافیه، ضرورة انه کیف یجتمع العزم علی الإمساک إلی الغروب مع نیة القاطع و لو بعد ساعة، فنیة القاطع فضلا عن القطع و لو فیما بعد لا تکاد تجتمع مع القصد الی الصوم الصحیح، فهو نظیر من شرع فی الصلاة بانیا علی إبطالها فی الرکعة الثالثة، فإن مثله غیر قاصد لامتثال الأمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 85
و کذا لو تردد (1) نعم لو کان تردده من جهة الشک فی بطلان صومه و عدمه لعروض عارض، لم یبطل و ان استمر ذلک الی ان یسأل. و لا فرق فی البطلان بنیة القطع أو القاطع أو التردد بین ان یرجع الی نیة الصوم قبل الزوال أم لا.
______________________________
الصلاتی المتعلق بمجموع الاجزاء بالأسر بطبیعة الحال، و ان لم یکن بالفعل قاطعا للصلاة.
فما ذکره فی المتن من الحکم بالبطلان مطلقا هو الصحیح، و التفصیل مبنی علی الخلط بین أصل الصوم و بین الصوم الصحیح المأمور به حسبما عرفت.
(1) قد عرفت أن الصوم المأمور به عبارة عن الإمساک الخاص، المحدود فیما بین الطلوع الی الغروب، و بما أن الواجب ارتباطی فلا بد و أن یکون قاصدا للصیام فی تمام هذه الأجزاء، فلو نوی الإفطار فی الزمان الحاضر أو فیما بعده الی الغروب فهو غیر ناو للصوم و معه یبطل، و لا أثر للرجوع بعد ذلک بداهة أن مقدارا من الزمان لم یکن مقرونا بالنیة، و قد عرفت اعتبارها فی تمام الاجزاء و الآنات، بمقتضی افتراض الارتباط بین أجزاء المرکب.
و منه تعرف أنه لا فرق فی البطلان بین البناء علی الإفطار و بین التردد فیه، ضرورة أن المتردد أیضا غیر ناو للصوم فعلا فیبطل، نظرا إلی أن المعتبر هو نیة الصوم، لا أن المبطل هو نیة الإفطار، و البطلان فی هذه الصورة إنما هو لأجل فقدان نیة الصوم، لا لأجل خصوصیة لنیة الإفطار کما هو ظاهر، فاذا لم یکن ناویا و لو لأجل التردد فلا مناص من الحکم بالبطلان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 86
و اما فی غیر الواجب المعین فیصح لو رجع قبل الزوال (1)
______________________________
نعم لو لم یکن تردیده لأمر راجع الی فعله الاختیاری، بل کان مستندا الی الشک فی صحة الصوم المسبب عن الجهل بالحکم الشرعی، کما لو استیقظ فی نهار رمضان محتلما شاکا فی بطلان الصوم بذلک لجهله بالمسألة المستلزم للتردید فی النیة بطبیعة الحال مع العزم علی الصوم علی تقدیر الصحة واقعا فمثله لا یستوجب البطلان بوجه، إذ لا تردید فیما یرجع الی الاختیار و إنما هو فی حکم الشارع، فلا یدری أن الشارع یعتبر هذا صوما أولا.
و علیه فلا مانع من أن یسترسل فی النیة، و یتم صومه رجاء إلی أن یسأل عن حکم المسألة، فهو فی المقدار الفاصل بین تردده و مسألته بان علی الاجتناب عن المفطرات علی تقدیر صحة الصوم.
و هذا النوع من التردید لا بأس به، بعد أن لم یکن راجعا إلی فعله من حیث الاجتناب و عدمه، بل کان عائدا إلی الحکم الشرعی، فینوی احتیاطا ثمَّ یسأل فی النهار إن أمکن و إلا ففی اللیل، و یبنی علی الصحة لو تبین عدم قدح ما تخیل أو توهم کونه مفطرا، کما لو سافر من دون تبییت نیة السفر، و لم یدر أنه یوجب الإفطار أو لا، فأمسک رجاء، ثمَّ سأل فظهر انه لا یوجبه.
و الحاصل ان هذا یجری فی جمیع موارد الشک، فی صحة الصوم و بطلانه و لا یکون مثل هذا التردید مضرا، لعدم تعلقه بفعل المکلف بل یتعلق بفعل الشارع، و مثله لا بأس به.
(1) کما لو صام عن کفارة أو نذر غیر معین ثمَّ تردد أو بنی علی الإفطار، ثمَّ رجع و عزم علی الصوم فإنه یصح صومه، لأن غایة ما یترتب علی نیة الإفطار أو التردید انه غیر صائم، و لکن المفروض أنه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 87

[مسألة 23: لا یجب معرفة کون الصوم هو ترک المفطرات مع النیة]

مسألة 23: لا یجب معرفة کون الصوم هو ترک المفطرات مع النیة أو کف النفس عنها معها (1).

[مسألة 24: لا یجوز العدول من صوم الی صوم، واجبین کانا أو مستحبین أو مختلفین]

مسألة 24: لا یجوز العدول من صوم الی صوم، واجبین کانا أو مستحبین أو مختلفین (2)
______________________________
لم یفطر، و بما ان زمان نیة الصوم فی الواجب غیر المعین ممتد الی الزوال کما سبق فی محله فله تجدید النیة، لأن المقام لا یشذ عمن لم یکن ناویا للصوم من الأول، فکما ان غیر الصائم یسوغ له التجدید، فکذا الصائم الذی أبطل صومه بالإخلال بالنیة، من غیر تناول المفطر بمناط واحد کما هو ظاهر.
و هذا بخلاف الصوم الواجب المعین، فإنه لا فرق فی بطلانه بنیة القطع أو القاطع، أو التردید بین ان یکون ذلک قبل الزوال أو بعده، لاعتبار النیة فیه من طلوع الفجر إلی الغروب، و لا یجتزئ فی مثله بالتجدید قبل الزوال.
(1) بعدم الدلیل علی اعتبار معرفة مفهوم الصوم و حقیقته التفصیلیة فی تحقق العبادة، و انه أمر وجودی: هو الإمساک و کف النفس، لیکون التقابل بینه و بین الإفطار من تقابل التضاد، أو انه أمر عدمی هو الترک لیکون التقابل بینهما من تقابل العدم و الملکة. فان البانی علی ترک المفطرات کاف نفسه عن المفطرات أیضا، فکلا الأمرین موجودان بطبیعة الحال، و لا دلیل علی لزوم تحقیق الموضوع و معرفته بعد الإتیان بما هو المأمور به واقعا- عند المولی- باختیاره و ارادته بقصد القربة، فمجرد قصد عنوان الصوم الذی هو فعل اختیاری له کاف، سواء أ کان وجودیا أم عدمیا.
(2) لعدم الدلیل علی جواز التبدیل فی الأثناء، إلا فی باب الصلاة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 88
و تجدید نیة رمضان إذا صام یوم الشک بنیة شعبان لیس من باب العدول (1) بل من جهة ان وقتها موسع لغیر العالم به الی الزوال.
______________________________
فی موارد خاصة، کالعدول من الحاضرة إلی الفائتة، أو من اللاحقة إلی السابقة- کالمترتبتین- أو من الفریضة إلی النافلة، کما فی المنفرد الذی أقیمت عنده الجماعة و نحو ذلک.
و أما فیما عدا ذلک فالعدول المستلزم للتبدیل المزبور فی مقام الامتثال- بأن یکون حدوثا بداعی امتثال أمر، و بقاء بداعی امتثال أمر آخر- مخالف للقاعدة لا بد فی مشروعیته من قیام الدلیل علیه، ضرورة ان کلا من الأمرین قد تعلق بالمجموع المرکب من عمل خاص، فکان الإمساک من الفجر الی الغروب بعنوان النذر مثلا مأمورا بأمر، و بعنوان الکفارة بأمر آخر، فلکل صنف أمر یخصه، فالتلفیق بأن یأتی بالنصف من هذا و النصف الآخر من الآخر یحتاج الی الدلیل، و حیث لا دلیل علیه فی باب الصوم لم یکن العدول مشروعا فیه.
(1) هذا تدارک منه (قده) لما افاده من عدم جواز العدول فی الصوم بان هذا لا ینافی ما تقدم من تجدید نیة رمضان إذا صام یوم الشک بنیة شعبان، لان ذلک لیس من باب العدول، بل من باب التوسعة فی وقت النیة إلی الزوال بالنسبة إلی الجاهل.
و لکن الظاهر ان هذا سهو من قلمه الشریف و وجهه ظاهر، إذ قد تقدم منه (قده) قبل مسائل قلیلة: ان تجدید النیة فیما إذا انکشف أن یوم الشک من رمضان لا یکون محدودا بما قبل الزوال، بل هو ممتد إلی الغروب، بل ما بعد الغروب أیضا، و أنه یوم وفق له و یحسب من رمضان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 89
..........
______________________________
قهرا، فلیس ذلک من باب تجدید النیة إلی الزوال و التوسعة فی الوقت، و إلا فقد استشکلنا فیه و قلنا انه لا دلیل علیه کما سبق، بل لأجل أن الشارع اکتفی بالصوم المأتی به بنیة شعبان ندبا أو نذرا أو غیرهما و جعله بدلا عن رمضان، و هذا عدول قهری، نظیر ما ورد فی الظهرین من انه إذا صلی العصر قبل الظهر نسیانا ثمَّ التفت بعد الصلاة احتسب ظهرا، و انه أربع مکان اربع، فقد جعله الشارع مکانه، لا أن المکلف یجعله و یعدل الیه.
و علی الجملة فالمکلف إنما ینوی صوم رمضان من زمان الانکشاف اما ما سبق علیه فهو من باب حکم الشارع بالانطباق القهری، فهو یجعله مصداقا للصوم الواجب و یجتزی به، و لیس هذا من باب التوسعة فی الوقت، و لا من جهة العدول، إذ العدول فعل اختیاری للمکلف، و هو بهذا المعنی غیر متحقق فی المقام، بل یحسب له من صوم رمضان قهرا علیه کما عرفت. فهذا من باب الاجتزاء و الاحتساب من الشارع، من غیر ربط له بمسألة العدول، و لا التوسعة فی الوقت بتاتا.
نعم یتجه ما ذکره (قدس سره) بالنسبة إلی صوم غیر شهر رمضان کما لو صام ندبا أو نذرا غیر معین فأراد أن یعدل الی صوم الکفارة مثلا أو بالعکس جاز له ذلک فیما قبل الزوال، فیجری هنا التعلیل الذی ذکره (قدس سره) من ان ذلک لیس من باب العدول، و انما هو من باب التوسعة فی وقت النیة، إذ بعد أن رفع الید عن الصوم الأول بطل و کان کمن لم یکن ناویا للصوم، و المفروض انه لم یفطر بعد، فیندرج تحت أدلة جواز التجدید الی ما قبل الزوال. نعم لا یجوز ذلک فی قضاء شهر رمضان إذ لا یجوز العدول منه الی التطوع جزما.
و الحاصل انه بعد ما تقدم من أن الواجب غیر المعین لا یلزم فیه إیقاع النیة قبل الفجر بل یجوز التأخیر و لو اختیارا إلی ما قبل الزوال،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 90
..........
______________________________
فرفع الید عن صوم الی صوم آخر لیس من باب العدول و التبدیل فی مقام الامتثال لیکون نقضا علی ما قدمناه من عدم جواز العدول فی باب الصوم بل من باب التوسعة فی الوقت، باعتبار ان ما سبق لا یحتاج إلی النیة بل المعتبر طبیعی الإمساک و إن لم یکن ناویا آنذاک.
و کان الأولی أن یقول (قده) هکذا: انه فی شهر رمضان لا یکون التجدید من باب العدول، بل من باب الانطباق القهری بحکم الشارع و اکتفائه بذلک، لا أن المکلف بنفسه یعدل اختیارا. و أما فی غیر شهر رمضان فلا یجوز العدول بعد الزوال و قبله، و ان جاز فهو لیس من باب العدول و تبدیل الامتثال، بل من باب التوسعة فی وقت النیة.
و لکنه (قده) ذکر هذه العلة لتجدید النیة فی شهر رمضان و قد عرفت انه سهو من قلمه الشریف جزما، لعدم کونه حینئذ من باب التوسعة فی الوقت بوجه حسبما عرفت بما لا مزید علیه و اللّه سبحانه أعلم،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 91

[فصل فیما یجب الإمساک عنه فی الصوم من المفطرات]

اشارة

«فصل» (فیما یجب الإمساک عنه فی الصوم من المفطرات)

[الأول و الثانی الأکل و الشرب]

اشارة

الأول و الثانی الأکل و الشرب (1) من غیر فرق فی
______________________________
(1) إجماعا من جمیع المسلمین، بل و ضرورة، و قد نطق به الکتاب العزیز و السنة القطعیة، بل یظهر من بعض النصوص انهما الأساس فی الصوم و باقی المفطرات ملحق بهما. و هذا فی الجملة مما لا اشکال فیه، إنما الکلام فی جهات:
الأولی: لا ینبغی الإشکال بل لا إشکال فی عدم الفرق فی مفطریة الأکل و الشرب بین ما کان من الطریق العادی المتعارف، و ما کان من غیر الطریق المتعارف، کما لو شرب الماء من انفه مثلا، فإن العبرة فی صدق ذلک بدخول المأکول أو المشروب فی الجوف من طریق الحلق سواء أ کان ذلک بواسطة الفم أم الأنف، و لا خصوصیة للأول، و مجرد کونه متعارفا لا یقتضی التخصیص بعد إطلاق الدلیل و تحقق الصدق، و الظاهر انه لم یستشکل أحد فی ذلک.
و لکن ذکر بعض من قارب عصرنا «1» فی رسالته العملیة أنه لا بأس بغیر المتعارف، فلا مانع من الشرب بطریق الأنف، و هو کما تری لا یمکن المساعدة علیه بوجه. و لم ینسب الخلاف الی احد غیره کما سمعت، و ذلک لإطلاقات الأدلة.
و دعوی الانصراف الی ما اعتمد علی الفم لا یصغی إلیها أبدا، لعدم
______________________________
(1) و هو الفاضل الایروانی (قده)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 92
المأکول و المشروب (1) بین المعتاد کالخبز و الماء و نحوهما و غیرها کالتراب و الحصی و عصارة الأشجار و نحوها.
______________________________
دخل الفم فی صدق الأکل أو الشرب بعد أن کان الدخول فی الجوف من طریق الحلق، و من هنا لا یحتمل جواز شرب المحرمات کالخمر أو المائع المتنجس من طریق الأنف بدعوی انصراف النهی إلی المتعارف و هو الفم، بل قد یظهر من بعض روایات الاکتحال عدم الفرق، لتعلیل المنع بمظنة الدخول فی الحلق، و فی بعضها انه لا بأس به ما لم یظهر طعمه فی الحلق. فاذا کان الدخول فیه من طریق العین مانعا، فمن طریق الأنف الذی هو أقرب بطریق اولی.
و علی الجملة لا ینبغی التشکیک فی عدم الفرق فی صدق الأکل و مفطریته و کذا الشرب بین ما کان من الطریق المتعارف و غیره، فلا فرق فی ذلک بین الفم و الأنف قطعا.
(1) الجهة الثانیة: المعروف و المشهور بل المتسالم علیه، بل المرتکز فی أذهان عامة المسلمین انه لا فرق فی المأکول و المشروب بین المعتاد منهما کالخبز و الماء، و غیر المعتاد کالحصی و التراب و الطین، و میاه الأنوار، و عصارة الأشجار و نحو ذلک، مما لم یکن معدا للأکل و الشرب، و لم ینسب الخلاف حتی إلی المخالفین ما عدا اثنین منهم، و هما الحسن بن صالح، و أبو طلحة الأنصاری.
و قد ادعی السید (قده) فی محکی الناصریات الاتفاق علیه بین المسلمین، و ان الخلاف المزبور مسبوق بالإجماع و ملحوق به، و مع ذلک نسب الخلاف إلی السید نفسه فی بعض کتبه و إلی ابن الجنید، و انهما خصا المفطر بالمأکول و المشروب العادیین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 93
..........
______________________________
و سواء صحت النسبة أم لم تصح فهذا التخصیص لا یمکن المساعدة علیه بوجه، و ذلک لإطلاقات الأدلة من الکتاب و السنة، فان الوارد فیهما المنع عن الأکل و الشرب من غیر ذکر للمتعلق، و من المعلوم ان حذف المتعلق یدل علی العموم.
و دعوی الانصراف إلی العادی منهما عریّة عن کل شاهد، بعد وضوح صدق الأکل و الشرب بمفهومهما اللغوی و العرفی علی غیر العادی کالعادی بمناط واحد و من غیر أیة عنایة. فکما یقال زید أکل الخبز، یقال إنه أکل الطین أو أکل التراب بلا فرق بینهما فی صحة الاستعمال بوجه و قد ورد فی بعض النصوص النهی عن أکل التراب إلا التربة الحسینیة- علی مشرفها آلاف الثناء و التحیة- بمقدار الحمصة.
و علی الجملة فحقیقة الأکل و الشرب لیس إلا إدخال شی‌ء فی الجوف من طریق الحلق سواء أ کان ذلک الشی‌ء من القسم العادی المتعارف المعهود اکله و شربه أم لا، و لا یختص الصدق بالأول بالضرورة.
و دعوی الانصراف ساقطة کما عرفت، و یؤیده ما سیجی‌ء إن شاء اللّه من مفطریة الغبار الداخل فی الحلق، و انه مثل الأکل و الشرب کما فی النص، و من المعلوم ان الغبار اجزاء دقیقة من التراب أو ما یشبه ذلک و علی أی حال فقد ألحق بالمأکول مع عدم کونه متعارفا، و یؤکده أیضا ما أشرنا إلیه من تعلیل المنع فی روایات الاکتحال بکونه مظنة الدخول فی الحلق، إذ من المعلوم أن الکحل لیس من سنخ المأکول و المشروب غالبا. فیعلم من ذلک أن الاعتبار فی المنع بالدخول فی الجوف من طریق الحلق سواء أ کان الداخل مما یؤکل و یشرب أم لا.
نعم ربما یستدل لما نسب إلی السید من الاختصاص بالمأکول و المشروب العادیین، تارة بما رواه المشایخ الثلاثة فی الصحیح عن محمد بن مسلم قال:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 94
..........
______________________________
سمعت أبا جعفر (ع) یقول: «لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال، الطعام و الشراب و النساء و الارتماس» «1»، و فی روایة أخری أربع خصال (بدل ثلاث) و المعنی واحد، و إنما الفرق من حیث عدّ الطعام و الشراب خصلة واحدة أو خصلتین.
و کیفما کان فمقتضی الحصر فی الثلاث أو الأربع عدم الضیر فی استعمال ما عدا ذلک، و من المعلوم عدم صدق الطعام و الشراب علی مثل التراب و الطین و عصارة الشجر و نحو ذلک، مما لم یتعارف اکله و شربه فلا مانع من تناوله بمقتضی هذه الصحیحة. و بذلک تقید إطلاقات الأکل و الشرب الواردة فی الکتاب و السنة، و تحمل علی ارادة المتعارف من المأکول و المشروب.
و یندفع بأن الظاهر من الصحیحة أن الحصر لم یرد بلحاظ ما للطعام و الشراب من الخصوصیة لیدل علی الاختصاص بالمتعارف و انما لو حظ بالقیاس إلی سائر الأفعال الخارجیة و الأمور الصادرة من الصائم من النوم و المشی و نحو ذلک، و إن تلک الأفعال لا تضره ما دام مجتنبا عن هذه الخصال، و أما ان المراد من الطعام و الشراب هل هو مطلق المأکول و المشروب، أم خصوص المعتاد منهما؟ فلیست الصحیحة بصدد البیان من هذه الجهة بوجه کی تدل علی حصر المفطر فی الطعام و الشراب العادیین، بل انما ذکرا فی قبال سائر الأفعال کما عرفت.
علی أنه لم یظهر من الصحیحة أن المراد من الطعام و الشراب الأعیان أی الشی‌ء الذی یطعم و الشی‌ء الذی یشرب، إذ من الجائز استعمالهما فی المعنی المصدری- أی نفس الأکل و الشرب- لا الذات الخارجیة- أی المطعوم و المشروب- لتدل علی الاختصاص.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 95
..........
______________________________
و علیه فتکون حال هذه الصحیحة حال سائر الأدلة المتضمنة للمنع عن الأکل و الشرب الشامل لمطلق المأکول و المشروب حسبما عرفت، فاذا کانت الصحیحة محتملة لکل من المعنیین فتصبح مجملة، و مثلها لا یصلح لتقیید المطلقات.
و یستدل له أخری بما ورد فی دخول الذباب فی الحلق من نفی البأس معللا بأنه لیس بطعام، و کذا ما ورد فی بعض روایات الاکتحال من نفی البأس للتعلیل المزبور.
فیظهر من هاتین الروایتین أن المفطر هو الطعام، و لأجله لا یضر الکحل و الذباب بالصوم لعدم کونهما منه و إن صدق المأکول، إذ لا اعتبار به ما لم یصدق الطعام.
و فیه ما لا یخفی، أما مسألة الکحل فالجواب عنها ظاهر، لان قوله علیه السلام: انه لیس بطعام، یرید به أنه لیس بأکل فلا یکون الاکتحال مفطرا، لأنه لیس مصداقا للأکل، لا ان الکحل لیس بطعام: و لأجله لا یکون مضرا، و إلا فلو فرضنا أن الکحل طعام کما لو اکتحل بطحین الحنطة أو بالعسل- الذی هو نافع للعین حسبما جربناه- أ فهل یحتمل أنه یبطل صومه لأنه طعام؟ کلا، فان الطعام یبطل الصوم اکله، لأکل فعل متعلق به و إن لم یکن أکلا و هذا واضح.
و أما مسألة الذباب فلا یراد أیضا من قوله علیه السلام: إنه لیس بطعام، إن الذباب لیس بطعام، و لذلک لا یضر دخوله الحلق، کیف و لو فرضنا أن شخصا أکل من الذباب کمیة وافرة و بمقدار الشبع کنصف کیلو مثلا أ فهل یحتمل أن صومه لا یبطل بذلک باعتبار أن الذباب لا یکون طعاما لا یکون ذلک بالضرورة، فان الذباب کسائر الحشرات لو فرضنا أن شخصا تغذی به بطل صومه بلا اشکال. بل مراده (ع) بذلک ان دخول الذباب فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 96
و لا بین الکثیر و القلیل (1) کعشر حبة الحنطة أو عشر قطرة من الماء أو غیرها من المائعات حتی انه لو بل الخیاط الخیط بریقه أو غیره ثمَّ رده الی الفم و ابتلع ما علیه من الرطوبة بطل صومه إلا إذا استهلک ما کان علیه من الرطوبة بریقه علی وجه لا تصدق علیه الرطوبة الخارجیة و کذا لو استاک و اخرج المسواک من فمه و کان علیه رطوبة ثمَّ رده الی الفم فإنه لو ابتلع ما علیه بطل صومه الا مع الاستهلاک علی الوجه المذکور
______________________________
الحلق اتفاقا و بغیر اختیار لا یکون من الأکل فی شی‌ء، و لأجله لا یکون مفطرا، لا أنه لو أکل الذباب باختیاره لا یبطل صومه لأنه لیس طعاما أی مأکولا متعارفا، فان هذا لا یفهم من الصحیحة بوجه، کما هو ظاهر جدا. إذا فاحتمال اختصاص المأکول و المشروب بالمتعارف منهما ساقط أیضا.
(1) الجهة الثالثة: لا فرق فی مفطریة المأکول و المشروب بین القلیل و الکثیر بلا خلاف و لا اشکال، و تدل علیه إطلاقات الأدلة من الکتاب و السنة، مضافا الی استفادته من الاخبار الخاصة الواردة فی الموارد المتفرقة، مثل ما ورد فی المضمضة: من أن ما دخل منها الجوف و لو اتفاقا یفطر فیما عدا الوضوء، فان من المعلوم ان الداخل منها قلیل جدا.
و ما ورد من النهی عن مص الخاتم، و النهی عن مص النواة، و کذا ذوق الطعام لمعرفة طعمه و نحو ذلک من الموارد الکثیرة من الأسئلة و الأجوبة الواردة فی النصوص التی یظهر منها بوضوح عدم الفرق بین القلیل و الکثیر، فیما إذا صدق علیه الأکل مضافا الی ارتکاز المتشرعة و کونه من المسلمات عندهم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 97
..........
______________________________
فاتضح من جمیع ما ذکرناه لحد الآن عدم الفرق فی الأکل و الشرب بین کونه من الطریق العادی و غیره، و عدم الفرق فی المأکول و المشروب بین المتعارف و غیره، و عدم الفرق أیضا بین القلیل و الکثیر، کل ذلک لإطلاق الأدلة السلیم عما یصلح للتقیید حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
ثمَّ ان الماتن (قده) رتب علی ما ذکره من عدم الفرق بین القلیل و الکثیر ان الخیاط لو بلّ الخیط بریقه أو غیره ثمَّ رده الی الفم فلیس له أن یبتلع البلة الموجودة علی الخیط، إذ بالخروج عن الفم صارت البلة من الرطوبة الخارجیة فلا یجوز ابتلاعها و إن قلت، إلا إذا استهلکت بریقه علی وجه لا یصدق علیها الرطوبة الخارجیة، علی ما سیجی‌ء من عدم البأس بابتلاع الریق و البصاق المتجمع فی الفم، فبعد فرض الاستهلاک الموجب لانعدام الموضوع لا بأس ببلع الریق، فإنه من قبیل السالبة بانتفاء الموضوع.
و قد یستشکل فی ذلک بمنع تحقق الاستهلاک بعد فرض الاتحاد فی الجنس، فإنه إنما یتصور فی غیر المتجانسین علی ما ذکروه فی الشرکة، کامتزاج التراب فی الماء، أو وقوع قطرة من البول فی کر من الماء مثلا الموجب لزوال الموضوع و انعدامه. و أما المزج الحاصل فی المتجانسین- کما فی المقام- فهو موجب لزیادة الکمیة و الإضافة علی مقدارها فکان الریق أو الماء عشرة مثاقیل مثلا فصارف أحد عشر مثقالا، و إلا فالمزیج باق علی ما کان لا أنه زال و انعدم. فلا یتصور فی مثله الاستهلاک.
و یندفع بأن هذا انما یتم بالنظر إلی ذات المزیج فلا یعقل الاستهلاک بملاحظة نفس الممتزجین المتحدین فی الجنس و ذاتهما، فإنها طبیعة واحدة قد زیدت کمیتها کما أفید.
و أما بالنظر إلی الوصف العنوانی الذی بملاحظته جعل موضوعا لحکم من الأحکام بأن کان الأثر مترتبا علی صنف خاص من الطبیعة فلا مناص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 98
..........
______________________________
من الالتزام بالاستهلاک من هذه الجهة.
فلو فرضنا أن ماء البئر لا یجوز التوضی به، فمزجنا مقدارا منه بماء النهر، فالاستهلاک بالنظر الی ذات الماء غیر متصور، إذ لا معنی لاستهلاک الماء فی الماء کما ذکر، و أما بالنظر الی الخصوصیة أعنی الإضافة إلی البئر فالاستهلاک ضروری، بمعنی أن هذه الإضافة غیر باقیة بعد الامتزاج فیما إذا کان المزیج قلیلا، و لا موضوع لتلک الحصة الخاصة فلا یطلق علی الممتزج أن هذا ماء البئر، أو ان فیه ماء البئر، فالماء بما هو ماء و إن لم یکن مستهلکا، و لکن بما هو ماء البئر مستهلک بطبیعة الحال.
و من هذا القبیل ما لو أخذنا مقدارا من الماء المغصوب و ألقیناه فی الماء المباح بحیث کان الأول یسیرا جدا فی قبال الثانی، کما لو ألقینا مقدار کر من الماء المغصوب فی البحر، أو مقدار قطرة منه فی الکر، أ فهل یمکن التفوه بعدم جواز الاستعمال من البحر أو من الکر، بدعوی حصول الامتزاج، و امتناع الاستهلاک فی المتجانسین.
فان هذه الدعوی صحیحة بالنظر الی ذات الماء، و أما بالنظر الی صفة الغصبیة و الإضافة إلی ملک الغیر فغیر قابلة للتصدیق إذ لا موضوع بعدئذ لمال الغیر کی یحرم استعماله، فالاستهلاک بهذا المعنی ضروری التحقق لعدم بقاء القطرة- مثلا- علی حالها.
و ملخص الکلام أنه قد یلاحظ الاستهلاک بالنسبة إلی ذات الشی‌ء، و اخری بالنظر الی صنف خاص و صفة مخصوصة، و الأول لیس متصورا فی المتجانسین، و اما الثانی أعنی الإضافة الخاصة التی هی الموضوع للأثر فهی مستهلکة لا محالة، إذ لا موضوع لها بقاء.
و مقامنا من هذا القبیل، فان الریق ما دام کونه فی الفم یجوز ابتلاعه، و إذا خرج لا یجوز، فهناک صنفان محکومان بحکمین، فاذا امتزج
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 99
و کذا یبطل بابتلاع ما یخرج من بقایا الطعام من بین أسنانه (1).
______________________________
الصنفان علی نحو تحقق معه الاستهلاک- لا بما هو ریق، بل بما هو ریق خارجی- جاز ابتلاعه، فالبلة الموجودة علی الخیط المستهلکة فی ریق الفم علی وجه لا یصدق علیها الرطوبة الخارجیة یجوز ابتلاعها کما ذکره فی المتن لانقطاع الإضافة و انعدام الموضوع حسبما عرفت.
و یدل علیه- مضافا إلی کونه مطابقا للقاعدة کما عرفت- الروایات الواردة فی جواز السواک بالمسواک الرطب، و فی بعضها جواز بله بالماء و السواک به بعد النفض، إذ من المعلوم انه لا ییبس مهما نفض، بل یبقی علیه شی‌ء ما من الرطوبة، و مع ذلک حکم علیه السلام بجواز السواک به و لیس ذلک إلا من أجل استهلاک تلک الرطوبة فی ریق الفم.
و یؤیده بل یؤکده ما ورد من جواز المضمضة، بل الاستیاک بنفس الماء و انه یفرغ الماء من فمه و لا شی‌ء علیه، فإنه تبقی لا محالة أجزاء من الرطوبة المائیة فی الفم إلا انه من جهة الاستهلاک فی الریق لا مانع من ابتلاعها.
(1) لعدم الفرق بینه و بین الطعام الخارجی، غایته انه بقی بین الأسنان برهة من الزمان فیصدق الأکل علی ابتلاعه، بعد ما عرفت من عدم الفرق بین القلیل و الکثیر بمقتضی إطلاق الأدلة، فاذا ابتلعه متعمدا بطل صومه. هذا.
و قد یتوهم عدم البطلان استنادا الی ما ورد فی صحیح ابن سنان:
عن الرجل الصائم یقلس فیخرج منه الشی‌ء من الطعام أ یفطر ذلک؟ قال:
لا، قلت: فان ازدرده بعد أن صار علی لسانه، قال: لا یفطر ذلک «1»
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 9
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 100

[مسألة 1: لا یجب التخلیل بعد الأکل لمن یرید الصوم]

مسألة 1: لا یجب التخلیل بعد الأکل لمن یرید الصوم
______________________________
حیث دلت صریحا علی جواز ازدراد ما یخرج من الداخل الی فضاء الفم فاذا جاز ذلک جاز ابتلاع ما یخرج من بین الأسنان إلی الفم بمناط واحد.
و أنت خبیر بأن هذا قیاس محض، مع وجود الفارق، فانا لو عملنا بالصحیحة فی موردها فغایته جواز ابتلاع ما یخرج من الداخل فیکون حکمه حکم ما یخرج من الصدر أو ینزل من الرأس مما هو أمر داخلی موجود فی الباطن فیقال انه لا بأس برجوعه بعد الخروج، و أین هذا من الطعام الخارجی الذی لم یدخل بعد فی الجوف و کان باقیا بین الأسنان، فالتعدی عن مورد الصحیحة إلی بلع ما دخل فمه من الخارج قیاس واضح علی ان الصحیحة لا عامل بها فی موردها- علی ما قیل- و لا بد من رد علمها إلی أهلها.
مع أن للمناقشة فی دلالتها مجال لجواز أن یکون السؤال ناظرا إلی الازدراد أی الابتلاع قهرا و من غیر اختیار کما لعله الظاهر، و الا فالابتلاع العمدی الاختیاری بعید جدا فان الطبع البشری لا یرغب فی ابتلاع ما یخرج من جوفه، بل یشمئز منه غالبا، فکیف یقع السؤال عنه، فیکون ذلک قرینة علی اختصاص مورد السؤال بالابتلاع القهری، و کأن الداعی للسؤال توهم ان القلس حیث کان بالاختیار فیکون ذلک موجبا لإبطال الازدراد و ان لم یکن اختیاریا لانتهائه الیه.
و علی الجملة بما أن الإنسان حتی غیر الصائم فضلا عن الصائم الملتفت یتنفر بحسب طبعه عن ابتلاع ما فی فمه الخارج من جوفه، فلأجله یکون منصرف الروایة السؤال عن الابتلاع القهری، و لا أقل من احتمال ذلک فلا یکون لها ظهور فی الازدراد الاختیاری فیرتفع الاشکال من أصله.
و کیفما کان فمورد الروایة خارج عن محل الکلام کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 101
و إن احتمل أن ترکه یؤدی الی دخول البقایا بین الأسنان فی حلقه و لا یبطل صومه لو دخل بعد ذلک سهوا نعم لو علم ان ترکه یؤدی الی ذلک وجب علیه و بطل صومه علی فرض الدخول (1).
______________________________
(1) لا ریب فی عدم وجوب التخلیل علی الصائم بما هو تخلیل لحصر المفطرات فی أمور لیس منها ترک التخلیل کما هو ظاهر.
إنما الکلام فیما إذا احتمل أن ترکه یؤدی الی دخول البقایا بین الأسنان فی حلقه، أما بغیر اختیاره کما فی حالة النوم، أو لأجل نسیانه الصوم و إن کان الدخول اختیاریا. و الظاهر عدم وجوبه حینئذ أیضا فلا یبطل صومه لو دخل بعد ذلک سهوا کما ذکره فی المتن لعدم الدلیل علیه، بعد أن کان مقتضی الاستصحاب عدم الدخول، و من المعلوم ان الدخول نسیانا أو بغیر اختیار لا أثر له لما سیجی‌ء إن شاء اللّه تعالی من اختصاص قدح استعمال المفطرات بصورة العمد، فما یحتمل وقوعه لا یکون مفطرا و ما هو المفطر و هو المستند إلی العمد لا یحتمل وقوعه حسب الفرض، فلا قصور فی إطلاقات العفو عن تناول المفطر نسیانا أو بغیر اختیار و انه رزق رزقه اللّه عن الشمول للمقام.
و لیس ترک التخلیل موجبا للتفریط الملحق بالعمد قطعا لانصراف الإطلاقات عنه، إذ هو إنما یستوجبه فی صورة العلم بالترتب لا مع الاحتمال المحض کما هو محل الکلام.
و علی الجملة حال البقایا بین الأسنان حال المأکول أو المشروب الخارجی، فکما لا یجب علی الصائم إخراج الکوز الموجود فی الغرفة و إن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 102
..........
______________________________
احتمل أن بقاءه یؤدی الی شرب الماء نسیانا أو بغیر اختیار بالضرورة، فکذا لا یجب التخلیل فی المقام بمناط واحد، و هو الشک فی التناول المحکوم بالعدم بمقتضی الاستصحاب، بعد عدم کون الترک مصداقا للتفریط کما سمعت فتشمله إطلاقات عدم البأس فیما لو تناوله أو ابتلعه بعد ذلک سهوا.
و مما ذکرنا تعرف وجوب التخلیل فیما إذا علم أن ترکه یؤدی الی دخول البقایا فی الحلق سهوا أو بغیر اختیار لما عرفت من کون الترک حینئذ مصداقا للتفریط فلا تشمله إطلاقات العفو، إذ لا یقال حینئذ انه رزق رزقه اللّه، بعد فرض سبق العلم بالترتب، بل لو دخل الحلق بعد ذلک و لو بغیر اختیاره کان مصداقا للإفطار الاختیاری لانتهائه إلی المقدمة الاختیاریة و هی ترک التخلیل، إذ لا یعتبر الاختیار حال العمل، فلو القی نفسه فی الماء من شاهق عالما بکونه موجبا للارتماس، أو وضع فمه فی مسیل ماء و نام مع العلم باستلزامه دخول الماء فی الجوف أفطر بلا اشکال، و إن کان فی ظرف العمل فاقدا للاختیار لانتهائه الیه، و قد تقرر أن الممتنع بالاختیار لا ینافی الاختیار.
فما ذکره فی المتن من الحکم بالبطلان فی صورة العلم بالترتب هو الصحیح، و لکنه (قده) قیده بفرض الدخول فی الجوف و لا وجه له بل الظاهر البطلان مع العلم المزبور و إن لم یتحقق الدخول خارجا، و ذلک لفقد نیة الصوم المعتبرة فی صحته إذ لا یجتمع هذا العلم مع نیة الإمساک فی مجموع النهار لوضوح کمال التنافی بینهما بالضرورة، إذ کیف یمکن العزم علی الإمساک عن الأکل من طلوع الفجر الی الغروب مع ترکه التخلیل عالما باستلزامه لدخول البقایا فی الجوف، فان معنی هذا عدم کونه عازما علی الإمساک کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 103

[مسألة 2: لا بأس ببلع البصاق]

مسألة 2: لا بأس ببلع البصاق و إن کان کثیرا مجتمعا بل و ان کان اجتماعه بفعل ما یوجبه کتذکر الحامض مثلا (1) لکن الأحوط الترک فی صورة الاجتماع خصوصا مع تعمد السبب.
______________________________
نعم لا تترتب الکفارة إلا عند تحقق الدخول- و لعله مراد الماتن (قده) و إن کان بعیدا عن العبارة- لأنها متفرعة علی الإفطار الخارجی، و من احکام واقع الأکل لا نیته، إذ هی لا تقتضی إلا مجرد بطلان الصوم لفقدان النیة، و لا تستوجب الکفارة بوجه کما هو ظاهر.
فتحصل أن التخلیل غیر واجب و إن احتمل أن ترکه یؤدی الی الدخول القهری أو السهوی، و مع العلم بذلک یجب، و لو ترکه حینئذ بطل صومه و إن لم یتفق الدخول، و مع اتفاقه تجب الکفارة أیضا حسبما عرفت.
(1) بلا خلاف فیه من أحد، بل الظاهر هو التسالم علیه لقیام السیرة العملیة من المتشرعة علی ذلک، إذ لم یعهد منهم الاجتناب عنه، و من المعلوم جدا عدم کونه مشمولا لإطلاقات الأکل و الشرب فإنها منصرفة عن مثله بالضرورة، إذ المنسبق الی الذهن منها ارادة المطعوم و المشروب الخارجی، لا ما یشمل المتکون فی جوف الإنسان بحسب طبعه و خلقته، و لذا لو نهی الطبیب مریضه عن الأکل و الشرب فی هذا الیوم أو فی ساعة خاصة لا یفهم منه المنع عن ابتلاع البصاق جزما، فلا ینبغی التأمل فی انصراف المطلقات عن بلع البصاق المجتمع و ان کان اجتماعه بفعل ما یوجبه، کتذکر الحامض مثلا،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 104

[مسألة 3: لا بأس بابتلاع ما یخرج من الصدر]

مسألة 3: لا بأس بابتلاع ما یخرج من الصدر من الخلط و ما ینزل من الرأس ما لم یصل إلی فضاء الفم، بل الأقوی جواز الجر من الرأس إلی الحلق و ان کان الأحوط ترکه، و أما ما وصل منهما الی فضاء الفم فلا یترک الاحتیاط فیه بترک الابتلاع (1).
______________________________
و مع التنزل و تسلیم منع الانصراف فلا أقل من عدم ظهور الأدلة فی الإطلاق و المرجع حینئذ أصالة البراءة عن وجوب الإمساک عنه، فهی إما ظاهرة فی عدم الشمول بمقتضی الانصراف کما عرفت، أو انها غیر ظاهرة فی الشمول، و مجملة من هذه الجهة، و علی التقدیرین لا یمکن الاستناد إلیها فی المنع عن البلع.
هذا مضافا الی دلالة بعض النصوص علی الجواز، و هو خبر زید الشحام عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الصائم یتمضمض، قال: لا یبلع ریقه حتی یبزق ثلاث مرات، «1» و لکن الروایة ضعیفة بأبی جمیلة المفضل ابن صالح فلا تصلح إلا للتأیید و لا حاجة إلیها بعد أن کان الحکم مطابقا لمقتضی القاعدة حسبما عرفت.
نعم الأحوط الترک مع تعمد السبب، فان المستند لو کان هو الإجماع و السیرة العملیة فشمولهما لهذه الصورة غیر ظاهر، بل المتیقن من موردهما غیر ذلک کما لا یخفی.
نعم لو کان المستند قصور الإطلاقات و الرجوع الی أصل البراءة لم یکن فرق حینئذ بین الصورتین. و علی أی حال فالاحتیاط مما لا ینبغی ترکه.
(1) یقع الکلام تارة فیما إذا لم یصل ذلک الی فضاء الفم،
______________________________
(1) الوسائل باب 31 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 105
..........
______________________________
و أخری فیما إذا وصل.
أما الموضع الأول فالظاهر جواز الابتلاع بل جواز الجر من الرأس إلی الحلق کما ذکره فی المتن، لعدم الدلیل علی المنع، فان الوارد فی النصوص عنوانان: الأکل و الشرب، و الطعام و الشراب، و مرجع الثانی إلی الأول کما مر، و إلا فالطعام و الشراب لا یحرم شی‌ء من الاستعمالات المتعلقة بهما بالإضافة إلی الصائم ما عدا الأکل و الشرب کما هو ظاهر.
و من المعلوم أن الأکل و الشرب لا یصدق علی ابتلاع ما یتکون فی الجوف من الصدر أو الرأس ما لم یبلغ فضاء الفم، و انما هو انتقال من مکان الی مکان، دون أن یصدق علیه الأکل بمفهومه العرفی، و لا الازدراد بوجه، بل هو منصرف عن مثله قطعا، و لا أقل من الشک فی الصدق و المرجع حینئذ أصالة البراءة، فالحکم بالجواز فی هذه الصورة مطابق لمقتضی القاعدة، من غیر حاجة إلی قیام دلیل علیه بالخصوص، لقصور الإطلاقات عن الشمول له، إما جزما أو احتمالا حسبما عرفت.
و أما الموضع الثانی فلا یبعد- بل هو الظاهر- صدق الأکل علی ابتلاع ما وصل الی فضاء الفم مما خرج من الصدر أو نزل من الرأس، و علیه فمقتضی إطلاقات الأکل و الازدراد بطلان الصوم به.
نعم فی موثق غیاث بن إبراهیم: «لا بأس أن یزدرد الصائم نخامته» «1» فان الازدراد لو لم یکن ظاهرا فیما وصل الی فضاء الفم فلا أقل من شموله له بالإطلاق، لکن الشأن فی تفسیر النخامة. فظاهر المحقق فی الشرائع: انها خصوص ما یخرج من الصدر لجعله النخامة قسیما لما ینزل من الرأس، و عن بعض اللغویین و هو صاحب مختصر الصحاح عکس ذلک و انها اسم لما ینزل من الرأس.
______________________________
(1) الوسائل باب 39 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 106
..........
______________________________
و اما ما یخرج من الصدر فیختص باسم النخاعة، و عن جماعة أخری من اللغویین کصاحب القاموس، و المجمع، و الصحاح و غیرهم انهما مترادفتان فالنخامة هی النخاعة وزنا و معنی، و هی اسم لمطلق ما یخرج من أقصی الحلق من مخرج الخاء المعجمة سواء أ کان مبدؤه الصدر أم الرأس.
فإن ثبت التفسیر الأخیر عم الحکم کلیهما، و إلا نظرا الی أن قول اللغوی غایة ما یوجبه الظن و هو لا یغنی من الحق، فإن تمَّ ما استظهره المحقق (قده) من الاختصاص- و هو من أهل الاستظهار و الاطلاع- اختص الحکم بما یخرج من الصدر، و إن لم یتم ذلک أیضا و احتملنا العکس کما سمعت عن صاحب المختصر، فحیث أن المعنی حینئذ مردد بین أمرین أو أمور و التفاسیر متعارضة من غیر ترجیح فی البین، فلا مناص من الاحتیاط بالاجتناب عن کلا الأمرین، لعدم وضوح المراد مما حکم فیه بجواز الازدراد.
و الحاصل ان مقتضی الإطلاقات وجوب الاجتناب عن کل ما صدق علیه الأکل الشامل لما وصل إلی فضاء الفم مما خرج من الصدر أو نزل من الرأس کما عرفت.
و قد ثبت الجواز فی النخامة بمقتضی الموثقة التی هی بمنزلة التخصیص لتلک العمومات، و حیث ان الخروج عنها یستدعی الرکون الی دلیل قاطع و دلیل المخصص هنا مجمل لتردده بین ما ذکر فلا محیص عن الاحتیاط نظرا الی العلم الإجمالی- بمقتضی تلک المطلقات- بوجوب الاجتناب عن أحد الأمرین، مما خرج من الصدر أو نزل من الرأس، إذ الخارج أحدهما و الآخر باق تحت المطلقات لا محالة و هو غیر متعین حسب الفرض.
فما ذکره فی المتن من وجوب الاحتیاط بترک الابتلاع فیهما معا هو الصحیح، و إن شئت قلت یحتمل أن یکون الخارج خصوص ما خرج من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 107

[مسألة 4: المدار صدق الأکل و الشرب]

مسألة 4: المدار صدق الأکل و الشرب و ان کان بالنحو غیر المتعارف (1)، فلا یضر مجرد الوصول الی الجوف إذا لم یصدق الأکل و الشرب کما إذا صب دواء فی جرحه أو شیئا فی اذنه أو إحلیله فوصل الی جوفه، نعم إذا وصل من طریق أنفه فالظاهر أنه موجب للبطلان ان کان متعمدا لصدق الأکل و الشرب حینئذ.
______________________________
الصدر، أو خصوص ما نزل من الرأس، أو الجامع بینهما، و حیث لم یثبت شی‌ء من ذلک فالمتبع عموم دلیل المنع، إذ لم یثبت الجواز الا لعنوان مجمل و هو لا ینفع فی الخروج عن عموم المنع، للزوم التعویل فیه علی ما یفید القطع، و لأجله کان الاحتیاط فی محله.
نعم لو خالف لم تجب علیه الکفارة لعدم العلم بحصول موجبها، و العلم الإجمالی المزبور لا یقتضیه کما هو ظاهر، فأصالة البراءة محکمة، و کذلک القضاء لعدم إحراز الفوت إلا إذا بنینا علی أن موضوعه فوت الوظیفة الفعلیة الأعم من العقلیة و الشرعیة کی یشمل موارد مخالفة العلم الإجمالی.
(1) کما لو شرب من أنفه علی ما تقدم مفصلا، من عدم دخل الطریق العادی فی صحة إطلاق الأکل و الشرب المتقوم بحسب الصدق العرفی بدخول شی‌ء فی الجوف من طریق الحلق سواء أ کان ذلک علی النهج المتعارف أم غیره، و مجرد الغلبة الخارجیة لا تستدعی الانصراف بنحو یعتد به فی رفع الید عن الإطلاق، فإذا لا فرق فی المنع بین الدخول فی الحلق من طریق الفم أو الأنف، أو غیرهما کما لو فرضنا ثقبا تحت الذقن مثلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 108

[مسألة 5: لا یبطل الصوم بإنفاذ الرمح أو السکین أو نحوهما]

مسألة 5: لا یبطل الصوم بإنفاذ الرمح أو السکین أو نحوهما بحیث یصل الی الجوف و ان کان متعمدا (1).

[الثالث: الجماع]

اشارة

الثالث: الجماع و ان لم ینزل للذکر و الأنثی قبلا أو دبرا صغیرا کان أو کبیرا حیا أو میتا واطئا أو موطوءا، و کذا
______________________________
بحیث یصل المطعوم أو المشروب من طریقه الی الحلق، فالعبرة بدخول الحلق و عدمه کیفما کان، کما تشیر إلیه صحیحة علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الصائم هل یصلح له أن یصب فی اذنه الدهن؟ قال: إذا لم یدخل حلقه فلا بأس «1».
و لا یبعد فرض ثقب فی اذن الصائم- المفروض فی السؤال- یصل إلی حلقه لمرض فیها، و لأجله کان یصب فیها الدهن، و إلا فلا طریق من الاذن السالمة إلی الحلق.
و علی أی حال فالمدار علی الدخول فی الحلق کیفما اتفق. و منه تعرف عدم البأس بالدخول فی الجوف من غیر هذا الطریق إلا أن یقوم علیه دلیل بالخصوص، فیقتصر علی مورده کما فی الاحتقان بالمائع.
و أما ما عدا ذلک فلا ضیر فیه لعدم کونه من الأکل و الشرب فی شی‌ء کما لو صب دواء فی جرحه أو شیئا فی اذنه أو إحلیله فوصل الی جوفه و نحوه ما لو أنفذ رمحا أو سکینا أو نحوهما بحیث وصلا الی الجوف کما ذکره الماتن فی المسألة الآتیة، فإن شیئا من ذلک لا یوجب البطلان لخروجه عن الأکل و الشرب حسبما عرفت.
(1) کما ظهر مما مرّ آنفا.
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 109
لو کان الموطوء بهیمة، بل و کذا لو کانت هی الواطیة (1)
______________________________
(1) لا اشکال کما لا خلاف بین المسلمین فی مفطریة الجماع فی الجملة و إن لم ینزل، بل لعله من الضروریات، و قد نطق به الکتاب العزیز قال تعالی «أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیٰامِ الرَّفَثُ إِلیٰ نِسٰائِکُمْ» و استفاضت به النصوص التی منها الصحیحة المتقدمة التی رواها المشایخ: (لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال) و عدّ منها النساء.
و لا شک فی تحققه بوطء المرأة قبلا، بل هو القدر المتیقن من الأدلة و کذا دبرا مع الإنزال، فإنه بنفسه سبب للإفطار و موجب للبطلان بلا اشکال، بل و بدون الإنزال أیضا للإطلاقات، فإن الحکم فی الروایات مترتب علی عنوان الجماع و إتیان الأهل، و المذکور فی الصحیحة المتقدمة النساء، و کل ذلک یعم الدبر کالقبل فإنه أحد المأتیین کما فی النص.
و دعوی الانصراف الی الثانی بلا موجب.
و یدل علیه أیضا الروایات المتعددة التی یستفاد منها أن موضوع الحکم هو الجنابة، و إلا فالجماع بما هو لا خصوصیة له، و منها روایة القماط عمن أجنب فی شهر رمضان فی أول اللیل فنام حتی أصبح، قال: لا شی‌ء علیه، و ذلک ان جنابته کانت فی وقت حلال «1». دلت علی أن الاعتبار فی البطلان بوقوع الجنابة فی وقت حرام، فالعبرة بحصول الجنابة نفسها و قد تقدم فی بحث الأغسال من کتاب الطهارة ان وطء المرأة دبرا- و ان لم ینزل- موجب للجنابة جاز ذلک أم لم یجز، فیکون ذلک موجبا لبطلان الصوم- مع العمد- بطبیعة الحال.
إنما الکلام فی الإیلاج فی دبر الغلام و فرج البهیمة، فقد تردد فیه
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 110
..........
______________________________
المحقق و علق الحکم بالبطلان علی کونه موجبا للجنابة، حیث ذکر أنه یتبع وجوب الغسل.
فان قلنا به بطل الصوم و إلا فلا، و ما ذکره (قده) هو الصحیح و لقد أجاد فیما أفاد لما عرفت آنفا من دلالة النصوص علی دوران البطلان مدار تحقق الجنابة، و قد تقدم فی کتاب الطهارة البحث عن ذلک، و قلنا انه لم یدل دلیل علی تحققها بالوطء فی دبر غیر المرأة- من غیر إنزال- و علیه فلا یکون موجبا لبطلان الصوم.
بل لعل الصحیحة المتقدمة الحاصرة لما یجتنبه الصائم فی ثلاث أو أربع خصال تدل علی عدم البطلان، لأن المذکور فیها النساء لا مطلق الوطء فتدل بإطلاقها علی عدم البطلان بوطء الذکر، بعد أن کان مجتنبا عن النساء.
و کیفما کان فالحکم فی المقام یتبع ما تقدم فی بحث الأغسال، فإن قلنا ان وطء الغلام یوجب الغسل بطل الصوم، و إن لم نقل به کما هو الصحیح لعدم الدلیل علیه إلا بعض الإجماعات التی ادعیت فی کلمات بعضهم فلا، إذ لیس هناک شی‌ء آخر- ما عدا الجنابة- یکون بعنوانه مضرا بالصوم.
و من هنا یظهر الحال فی وطء البهیمة من غیر إنزال، و لا قصد إنزال، فإن الکلام فیه هو الکلام.
فان قلنا بأنه موجب للغسل و تتحقق به الجنابة بطل الصیام، و الا کما هو الصحیح لعدم الدلیل علیه کما مر فی محله فلا.
و أشکل من هذین ما لو کانت البهیمة هی الواطیة لعدم قیام أی دلیل علی تحقق الجنابة بذلک علی ما سبق فی محله فلاحظ،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 111
و یتحقق بإدخال الحشفة أو مقدارها من مقطوعها فلا یبطل بأقل من ذلک (1) بل لو دخل بجملته ملتویا و لم یکن بمقدار الحشفة لم یبطل و ان کان لو انتشر کان بمقدارها.
______________________________
(1) و الوجه فیه ما عرفت آنفا من أنه و ان کان المذکور فی الروایات هو الجماع، أو إتیان النساء، أو مجامعة الأهل و نحو ذلک من العناوین إلا انه یستفاد من روایات عدیدة ان العبرة فی الحقیقة بنفس الجنابة و تحقق موجب الغسل فهو الموضوع، و لا اعتبار بالجماع بما هو جماع و قد تقدم فی بحث الأغسال أن محقق الجنابة إنما هو دخول الحشفة بمقتضی قوله (ع): إذا التقی الختانان فقد وجب الغسل، فلا یجب الغسل لا علیه و لا علیها بإیلاج الأقل من ذلک فلا یبطل صومه و لا صومها هذا فیمن کانت له حشفة.
و أما فی مقطوعها فالتعدی الیه مبنی علی فهم التقدیر من الروایة المتقدمة و هو لا یخلو من الاشکال کما تقدم فی بحث الأغسال.
إذا فاطلاقات إتیان الأهل و الجماع و الإیلاج الصادقة علی إیلاج الأقل من مقدار الحشفة محکمة لعدم الدلیل علی اعتبار التحدید بالمقدار فی مقطوع الحشفة، فإن روایة التقاء الختانین موضوعها فرض وجود الحشفة فلا یعم عدمها.
ثمَّ انا استشهدنا فیما مر لهذه الدعوی- أعنی دلالة النصوص علی کون العبرة بنفس الجنابة لا بالجماع بما هو جماع و ان لم یستوجبها- بصحیحة ابن أبی نصر عن القماط «1».
و تقریب الاستدلال ان الجنابة المذکورة فی السؤال إما أن یراد بها
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 112
..........
______________________________
ما استندت إلی الإنزال أو الی الجماع و لا ثالث، و لا یمکن حمل الصحیحة علی الأول لأن منشأه إما الاستمناء و هو محرم مطلقا و لا یختص بوقت دون وقت، فلا معنی لقوله علیه السلام: إن جنابته کانت فی وقت حلال، أو الاحتلام و هو محلل مطلقا، فلا یناسبه أیضا الجواب المزبور، أو الملاعبة و العبث بالزوجة، و من البعید جدا ارادتها بالخصوص من الصحیحة کما لا یخفی. فلا مناص من أن یراد بها الجنابة المسببة عن الجماع أو ما یعمه و الأخیر.
و علی أی تقدیر فالجماع مفروض فی مورد الصحیحة لا محالة، و قد علل علیه السلام نفی البأس فی الجواب بقوله: إن جنابته کانت فی وقت حلال الدال بمقتضی التعلیل علی البطلان فیما لو کانت فی وقت حرام و هو النهار، فجعل الاعتبار بنفس الجنابة، و أنها توجب البطلان تارة، و لا توجبه أخری مع أن الجنابة المقرونة بالجماع مسبوقة به دائما إذ الدخول تدریجی الحصول لامتناع الطفرة، فیدخل مقدار من الحشفة أولا ثمَّ تمامها، و بذلک تتحقق الجنابة.
فلو کان الجماع المتحقق قبل ذلک هو المقتضی للبطلان کان اللازم استناده الیه لا إلی الجنابة المتأخرة عنه، إذ الشی‌ء یستند إلی أسبق علله فإناطة الحکم بها و استناد الإفطار إلیها یدل بوضوح علی انها بنفسها تمام الموضوع فی المفطریة، و بذلک تتقید إطلاقات الجماع و النساء و إتیان الأهل و نحو ذلک مما ورد فی الکتاب و السنة و یحمل علی اختصاص المفطریة بما کان موجبا للجنابة و هو المشتمل علی إدخال الحشفة بتمامها دون ما لا یستوجبها.
و أوضح دلالة من هذه الصحیحة ما رواه الکلینی بإسناده عن یونس فی حدیث قال فی المسافر یدخل اهله و هو جنب قبل الزوال، و لم یکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 113

[مسألة 6: لا فرق فی البطلان بالجماع بین صورة قصد الانزال و عدمه]

مسألة 6: لا فرق فی البطلان بالجماع بین صورة قصد الانزال و عدمه (1).
______________________________
أکل فعلیه أن یتم صومه و لا قضاء علیه، یعنی إذا کانت جنابته من احتلام «1». دلت علی ان الجنابة غیر الاختیاریة الناشئة من الاحتلام غیر مانعة عن تجدید النیة بعد فرض عدم استعمال المفطر من أکل و نحوه، فتدل بمفهوم الشرط علی مانعیة الجنابة الاختیاریة، فتکون هی بنفسها موجبة للبطلان و موضوعا للإفطار.
و أما سند الروایة فلیس فیه من یغمز فیه عدا محمد بن عیسی بن عبید الذی استثناه الصدوق تبعا لشیخه ابن الولید ممن ینفرد بروایته عن یونس و قد تقدم غیر مرة ان هذا اجتهاد من ابن الولید و رأی ارتاه، و قد أنکر علیه جمع ممن تأخر عنه کابن نوح و غیره و قالوا من مثل العبیدی و انه لیس فی أقرانه مثله، فلا وجه للمناقشة من هذه الجهة. نعم الروایة مقطوعة علی طریق الکافی کما فی الوسائل حیث أسندها إلی یونس نفسه دون الامام علیه السلام، و لکن المظنون قویا ان نسخة الکافی مشتملة علی السقط، اما من الکلینی نفسه أو من النساخ، فإنها مرویة فی الفقیه، عن یونس عن موسی بن جعفر علیه السلام. و کیفما کان ففی روایة الصدوق غنی و کفایة فهی معتبرة السند واضحة الدلالة حسبما عرفت.
(1) بلا اشکال فیه، فان الانزال عنوان آخر لا ربط له بمفطریة الجماع، و ظاهر الأدلة ان الجماع بنفسه موضوع مستقل للحکم بالبطلان و ان کان ذلک من أجل إیجابه للجنابة حسبما مر، بل مقتضی إطلاق الأدلة مفطریة الجماع و ان کان قاصدا عدم الإنزال.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 114

[مسألة 7:- لا یبطل الصوم بالإیلاج فی غیر أحد الفرجین بلا إنزال]

مسألة 7:- لا یبطل الصوم بالإیلاج فی غیر أحد الفرجین (1) بلا إنزال إلا إذا کان قاصدا له فإنه یبطل و ان لم ینزل من حیث أنه نوی المفطر.

[مسألة 8: لا یضر إدخال الإصبع و نحوه]

مسألة 8: لا یضر إدخال الإصبع و نحوه لا بقصد الانزال (2).

[مسألة 9: لا یبطل الصوم بالجماع إذا کان نائما أو کان مکرها]

مسألة 9: لا یبطل الصوم بالجماع إذا کان نائما أو کان مکرها بحیث خرج عن اختیاره کما لا یضر إذا کان سهوا (3).
______________________________
(1) کالتفخیذ و نحوه لتقوم الجماع بالإیلاج فی أحد المخرجین، فغیره لیس من الجماع فی شی‌ء و لا موجبا للجنابة، فلا یکون مفطرا، إلا إذا کان قاصدا للإنزال فیبطل صومه حینئذ و ان لم ینزل، من أجل أنه نوی المفطر، و هو بنفسه موجب للبطلان کما تقدم.
(2) ضرورة ان بطلان الصوم یدور مدار تحقق ما یوجب الجنابة فإدخال الآلة فی غیر المخرجین و إدخال غیر الآلة فی أحد المخرجین کل ذلک لا یوجب البطلان و الحکم واضح.
(3) لأن المعتبر فی مفطریة الجماع کغیره من سائر المفطرات صدوره عن عمد و اختیار علی ما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی فی محله، و لأجل أن الجماع الصادر حال النوم کالصادر حال السهو و نسیان الصوم غیر مستند إلی العمد، فلا یکون شی‌ء منهما موجبا للبطلان و کذلک الحال فیما لو کان مکرها علیه، لا بمعنی التوعید علیه من جائر أو مکره، و لو نفس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 115

[مسألة 10:- لو قصد التفخیذ مثلا فدخل فی أحد الفرجین]

مسألة 10:- لو قصد التفخیذ مثلا فدخل فی أحد الفرجین لم یبطل (1) و لو قصد الإدخال فی أحدهما فلم یتحقق کان مبطلا من حیث أنه نوی المفطر.

[مسألة 11:- إذا دخل الرجل بالخنثی قبلا لم یبطل صومه و لا صومها]

مسألة 11:- إذا دخل الرجل بالخنثی قبلا لم یبطل صومه و لا صومها، و کذا لو دخل الخنثی بالأنثی و لو دبرا أما لو وطئ الخنثی دبرا بطل صومهما، و لو دخل الرجل بالخنثی و دخلت الخنثی بالأنثی بطل صوم الخنثی دونهما، و لو وطأت کل من الخنثیین الأخری لم یبطل صومهما (2).
______________________________
الزوجة بحیث هدد بإیقاعه فی ضرر لو لم یفعل، لصدور الفعل حینئذ عن ارادته و اختیاره، و غایة ما یقتضیه دلیل رفع الإکراه انما هو رفع الحرمة لا رفع المفطریة کی یقتضی الصحة، و تعلق الأمر بالعمل علی ما سیجی‌ء التعرض له ان شاء اللّه تعالی مفصلا فی مسألة مستقلة فی مطاوی المسائل الآتیة، بل بمعنی سلب الاختیار عنه، کما لو شدت یداه و رجلاه و أوقع فی هذا العمل بحیث صدر منه من غیر أی اختیار، فان مثله لا یوجب البطلان لما عرفت من اعتبار الاختیار فیه.
(1) لعدم استناد الدخول حینئذ إلی الاختیار، فإنه قصد عنوانا فاتفق غیره من غیر قصد، و قد عرفت آنفا اعتبار الاختیار فی الحکم بالإفطار. و أما عکس ذلک أعنی ما لو قصد الإدخال فی أحدهما فاتفق عدم تحققه فهو مبطل من حیث انه نوی المفطر کما علم مما مر.
(2) قد تلاحظ الخنثی مع الرجل و أخری مع الأنثی، و ثالثة مع خنثی مثلها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 116

[مسألة 12:- إذا جامع نسیانا أو من غیر اختیار ثمَّ تذکر أو ارتفع الجبر]

مسألة 12:- إذا جامع نسیانا أو من غیر اختیار ثمَّ تذکر أو ارتفع الجبر وجب الإخراج فورا فان تراخی بطل صومه (1).
______________________________
أما الأول فلا إشکال فی بطلان صومهما فیما إذا کان الوطء فی دبر الخنثی بناء علی المشهور من البطلان و تحقق الجنابة بالإیلاج فی دبر الرجل کالأنثی. و أما بناء علی ما تقدم من المحقق (قده) من التردد فی ذلک لعدم الدلیل علیه کما عرفت فلا وجه للبطلان بعد احتمال کون الخنثی ذکرا ما لم یتحقق الانزال کما هو المفروض.
و أما إذا کان الوطء فی قبلها، أو کانت هی الواطیة فلا یبطل صومه و لا صومها للشک فی تحقق الجنابة بعد احتمال کون ثقبها أو آلتها عضوا زائدا مغایرا للخلقة الأصلیة، و لا جنابة إلا بالإیلاج بآلة أصلیة فی أحد المخرجین الأصلیین الحقیقیین علی ما تقتضیه ظواهر الأدلة، فبالنتیجة یشک فی حصول الجماع المفطر فیرجع الی أصالة العدم.
و أما الثانی فکذلک سواء أدخلت الخنثی فی قبل الأنثی أم فی دبرها لاحتمال کون آلتها عضوا زائدا لا یترتب علی إیلاجه أی أثر.
و منه یظهر الحال فی الثالث سواء أ کانت الخنثی واطئة لمثلها أم موطوءة لاحتمال مساواتهما فی الذکورة و الأنوثة، فلا یکون الداخل أو المدخول فیه حینئذ من الخلقة الأصلیة کما هو ظاهر.
(1) فإنه و ان کان معذورا حدوثا لکنه عامد بقاء، و ظاهر الأدلة مثل قوله علیه السلام: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب اربع خصال شمول المفطریة للأعم منهما لصدق عدم الاجتناب عن الجماع بقاء، و نتیجته بطلان الصوم مع التراخی کما أفاده (قده).
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 117

[مسألة 13: إذا شک فی الدخول أو شک فی بلوغ مقدار الحشفة]

مسألة 13: إذا شک فی الدخول أو شک فی بلوغ مقدار الحشفة لم یبطل صومه (1).

[الرابع: من المفطرات الاستمناء]

اشارة

(الرابع): من المفطرات الاستمناء أی إنزال المنی متعمدا (2) بملامسة أو قبلة أو تفخیذ أو نظر أو تصویر
______________________________
(1) لا یخفی ان الشاک المزبور لو کان قاصدا للدخول بطل صومه من حیث انه نوی المفطر سواء دخل أم لا، و لو لم یکن قاصدا صح و ان اتفق الدخول لعدم العمد حینئذ، کما لو کان قاصدا للتفخیذ فدخل من باب الاتفاق، فالبطلان و عدمه دائران مدار القصد و عدمه، لا مدار الدخول الخارجی کما تقدم فی المسألة العاشرة. فأی أثر یترتب علی الشک فی الدخول، أو الشک فی البلوغ لیرجع فی نفیه الی الأصل فإنه مع القصد یبطل و ان لم یدخل أو لم یبلغ الحشفة، و بدونه یصح و ان دخل و بلغ کما عرفت.
نعم تظهر الثمرة فی ترتب الکفارة لا فی بطلان الصوم المفروض فی العبارة. إذا لا بد من فرض کلامه (قده) فیما إذا کان الأثر- و هو البطلان- مترتبا علی واقع الدخول لا علی قصده، کما لو جامع قبل مراعاة الفجر ثمَّ ظهر سبق طلوعه و انه کان فی النهار، فإنه یبطل الصوم حینئذ و یجب القضاء دون الکفارة کما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی فی محله. فاذا شک فی هذا الفرض فی تحقق الدخول أو فی بلوغ الداخل مقدار الحشفة کان المرجع أصالة عدم الدخول، أو عدم البلوغ و نتیجته نفی البطلان الذی هو من آثار نفس الدخول الواقعی لا مجرد قصده کما عرفت.
(2) بلا خلاف فیه و لا اشکال من غیر فرق بین أسباب الإنزال من الملامسة أو القبلة أو التفخیذ أو النظر أو غیر ذلک من الأفعال التی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 118
صورة الواقعة أو تخیل صورة امرأة أو نحو ذلک من الأفعال التی یقصد بها حصوله فإنه مبطل للصوم بجمیع افراده، و اما لو لم یکن قاصدا للإنزال و سبقه المنی من دون إیجاد شی‌ء مما یقتضیه لم یکن علیه شی‌ء.
______________________________
یقصد بها حصوله، و ما فی کلام المحقق و غیره من عدم البأس بالنظر و ان انزل لا بد و ان یحمل علی ما إذا لم یقصد به خروج المنی فاتفق الامناء قهرا حیث ان خروجه بمثل النظر قلیل جدا و نادر التحقق خارجا. و کیفما کان فلا ینبغی الإشکال فی أصل الحکم، و ان التصدی لخروج المنی بأی سبب کان- ما عدا الجماع فإنه موضوع مستقل أنزل أم لم ینزل کما تقدم- موجب للبطلان بل الکفارة أیضا، کما فی الجماع علی ما ورد فی عدة من الروایات، ففی صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یعبث بأهله فی شهر رمضان حتی یمنی، قال: علیه من الکفارة مثل ما علی الذی یجامع، و فی موثقة سماعة قال: سألته عن رجل لزق بأهله فأنزل، قال علیه السلام: علیه إطعام ستین مسکینا مد لکل مسکین «1».
و هاتان الروایتان کغیرهما من روایات الباب تدلان علی ان إخراج المنی بأی سبب کان موجب للبطلان کنفس الجماع و ان کان المذکور فی أحدیها العبث بالأهل، و فی الأخری اللزوق، إذ لا خصوصیة لهما کما یشیر الیه التعبیر بکلمة (حتی) فی الصحیحة و بفاء التفریع فی الموثقة فإنهما یکشفان عن أن المقصود بالسؤال هو الانزال المترتب علی العبث أو اللزوق من غیر خصوصیة لهما إلا المقدمیة، فذکرهما لیس إلا من باب المثال لما
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 119
..........
______________________________
یترتب علیه الامناء و الانزال، فیعلم من ذلک عموم الحکم لجمیع الأفعال التی یقصد بها حصوله، و من المعلوم جدا ان حکمه علیه السلام بالکفارة و لا سیما مع التنظیر بالجماع إنما هو من أجل فساد الصوم و انه یترتب علیه ما یترتب علی الجماع لا مجرد الکفارة المحضة مع صحته، فإنه بعید عن الفهم العرفی کما لا یخفی.
و یستفاد البطلان من بعض الروایات الأخر، منها صحیحة الحلبی عن رجل یمس من المرأة شیئا أ یفسد ذلک صومه أو ینقضه؟ فقال: إن ذلک لیکره للرجل الشاب مخافة أن یسبقه المنی «1». قوله أو ینقضه عبارة أخری عن الفساد إذ هو و النقض شی‌ء واحد کما هو ظاهر، و قد منعه علیه السلام عن المس و لو تنزیها مخافة أن یسبقه المنی، و لیس ذلک إلا من جهة ان سبقه موجب للفساد، نظرا الی ان السؤال کان عن فساد الصوم و انتقاضه.
و علی الجملة فهذه الروایات تدلنا علی ان الکفارة لا تترتب علی الفعل مجردا، و من غیر فساد بل هی من أجل بطلان الصوم فتترتب علیه مثل ما تترتب علی الجماع.
هذا کله فیما إذا کان الفعل اختیاریا. و أما إذا کان خارجا عن الاختیار، بان لم یکن قاصدا للإنزال و سبقه المنی من دون إیجاد شی‌ء مما یقتضیه کما فی الاحتلام فی النوم أو فی الیقظة بأن اتفق خروج المنی بطبعه و من غیر سبب لم یکن علیه شی‌ء بلا خلاف فیه و لا إشکال، فإن المفطر انما هو الفعل الاختیاری کما تقدم و سیأتی ان شاء اللّه تعالی، و یشیر الیه قوله علیه السلام لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. فان الواجب هو الاجتناب و الابتعاد الذی هو فعل اختیاری، فنفس وجود
______________________________
(1) الوسائل باب 33 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 120

[مسألة 14: إذا علم من نفسه أنه لو نام فی نهار رمضان یحتلم]

مسألة 14: إذا علم من نفسه أنه لو نام فی نهار رمضان یحتلم فالأحوط ترکه و إن کان الظاهر جوازه خصوصا إذا کان الترک موجبا للحرج (1).
______________________________
هذه الأمور خارجا من غیر قصد من الفاعل لا یوجب البطلان فلا بأس بالاحتلام، و نحوه مما هو خارج عن الاختیار.
(1) قد عرفت ان المفطر انما هو الفعل الاختیاری و لأجله لا یکون الاحتلام مضرا لعدم استناده الی الاختیار، بل الظاهر عدم البأس به و ان انتهی الی الاختیار، کمن علم من عادته أو حالته انه لو نام یحتلم فإنه یجوز له النوم فی نهار رمضان، و ان کانت الجنابة حینئذ مستندة إلی اختیاره، ضرورة ان الممنوع فی الروایات لا یشمله فإنه الجماع أو العبث بالأهل، أو اللزوق، أو اللصوق و نحو ذلک و شی‌ء منها لا یصدق علی الاحتلام کما هو ظاهر.
نعم الجنابة الاختیاریة بنفسها مانعة علی ما استفدناه من صحیحة القماط المتقدمة و غیرها و هی صادقة علی مثل الاحتلام المزبور المنتهی الی الاختیار لفرض العلم بترتب الجنابة علی النوم نظیر ما تقدم من وجوب التخلیل لمن علم بأن ترکه یؤدی الی دخول البقایا بین أسنانه إلی الجوف، فلو کنا نحن و هذه الصحیحة و غیرها مما دل علی مفطریة الجنابة الاختیاریة لحکمنا بالبطلان فی المقام و لکنا لا نقول به أخذا بإطلاق نصوص الاحتلام التی هی بمنزلة المخصص لهذه الصحیحة و غیرها، فقد وردت جملة من الروایات تضمنت عدم البأس بالاحتلام بعنوانه، و مقتضی الإطلاق فیها عدم الفرق بین ما استند الی الاختیار و عدمه، و لا سیما و ان الأول أمر عادی یتفق خارجا للمریض و غیره، و لیس نادرا بحیث لا یشمله الإطلاق.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 121

[مسألة 15: یجوز للمحتلم فی النهار الاستبراء بالبول أو الخرطات]

مسألة 15: یجوز للمحتلم فی النهار الاستبراء بالبول أو الخرطات و ان علم بخروج بقایا المنی فی المجری و لا یجب علیه التحفظ بعد الانزال من خروج المنی إن استیقظ قبله خصوصا مع الإضرار و الحرج (1).
______________________________
ففی صحیحة عبد اللّه بن میمون القداح: ثلاثة لا یفطرن الصائم:
القی‌ء و الاحتلام و الحجامة «1» و نحوها غیرها و ان کانت ضعیفة السند مثل ما رواه الصدوق فی العلل بإسناده عن عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: لأی علة لا یفطر الاحتلام الصائم، و النکاح یفطر الصائم؟
قال: لأن النکاح فعله، و الاحتلام مفعول به «2». فان فی السند حمدان ابن الحسین و الحسین بن الولید و کلاهما مجهولان، و العمدة ما عرفت من صحیحة القداح.
(1) لو احتلم الصائم فاستیقظ بعد حرکة المنی و قبل خروجه، فهل یجب علیه التحفظ؟ ذکر (قده) أنه لا یجب خصوصا مع الإضرار أو الحرج، و الأمر کما ذکره (قده).
فان هذه الجنابة و ان کانت اختیاریة، إذ یمکنه المنع عنها بالتحفظ عن خروج المنی الذی هو المحقق للجنابة، لا مجرد النزول و الحرکة من المبدء، فهی جنابة عمدیة لا محالة إلا أنه یجری هنا أیضا ما تقدم فی النوم الاختیاری من أنه لا یمنع عن صدق الاحتلام، فهذه بالآخرة جنابة عن احتلام، و قد صرح بعدم قدحه فی صحیحة القداح المتقدمة، إذ لیس مراده علیه السلام نفس الاحتلام بما هو احتلام، بل باعتبار خروج المنی
______________________________
(1) الوسائل باب 35 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1 و 4
(2) الوسائل باب 35 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1 و 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 122
..........
______________________________
فمرجعه الی أن الخروج المستند الی الاحتلام لا یضر بالصوم، و مقتضی الإطلاق عدم الفرق بین صورتی الإفراغ حال النوم أو بعد الیقظة بعد ان کان منشأه النوم، فان هذا أیضا أمر عادی، بل لعله کثیر التحقق خارجا فیشمله الإطلاق لا محالة، و مقتضاه ان هذه الجنابة و ان کانت عمدیة إلا انها غیر قادحة.
و أولی من الأمرین ما لو استیقظ بعد خروج المنی و لکن مقدارا من المنی باق فی المجری کما هو مقتضی طبیعة الحال، فهل یجوز له إخراجه بالبول و نحوه أم یلزمه الإمساک إلی انتهاء النهار، نظرا إلی أنه إنزال اختیاری؟
الظاهر هو الجواز کما ذکره فی المتن، بل هو أولی مما سبق، إذ لا یترتب علی مثل هذا الخروج جنابة جدیدة، إذ المفروض أنه جنب و هذه بقیة المنی الموجودة فی المجری فلا یترتب علیها جنابة أخری، و من المعلوم أن الأدلة المتضمنة لقادحیة الامناء منصرفة عن المقام، کما ان دلیل قدح الجنابة ظاهر فی الأحداث و لا یعم البقاء، فلا ینبغی الإشکال فی الجواز فی محل الکلام.
یبقی الإشکال فی صورة واحدة تعرض لها فی المسألة الآتیة، و هی ما لو بقی شی‌ء فی المجری لا یخرج إلا بالاستبراء ببول و نحوه فهل یجوز له أن یغتسل قبل الاستبراء مع علمه بخروج البقایا بعد الغسل ببول و نحوه أولا، نظرا إلی أنه إجناب عمدی و احداث لجنابة جدیدة؟؟
و لا یبعد أن یقال بالجواز هنا أیضا، نظرا الی انصراف الأدلة حتی مثل صحیحة القماط المتقدمة عن مثل هذه الجنابة التی وجد سببها قبلا، و هذا متمم للسابق، فان المنسبق من تلک الأدلة انما هو الاجناب العمدی مثل الجماع و الاستمناء و الملاعبة و نحو ذلک، و لا یعم مثل المقام الذی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 123
..........
______________________________
یکون الخارج فیه بعد الاغتسال هو بقیة ما خرج قبل الاغتسال و لا فرق بین خروج هذه البقیة قبل الاغتسال أو بعده إلا فی ان الثانی یوجب الجنابة دون الأول، و لکن الاحتیاط لا ینبغی ترکه، لأن المفروض ان الجنابة السابقة ارتفعت، و هذه بالآخرة جنابة جدیدة فیشکل احداثها من الصائم و ان کان الاشکال ضعیفا کما عرفت.
و ملخص الکلام فی هذه المسألة انا لو کنا نحن و صحیحة الفضلاء المتضمنة أنه: «لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام و الشراب، و النساء، و الارتماس فی الماء» «1» لحکمنا بعدم مفطریة ما عدا الجماع من موجبات الجنابة، إلا أن صحیحة القماط دلتنا علی بطلان الصوم بمطلق الجنابة حیث سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عمن أجنب فی شهر رمضان فی أول اللیل فنام حتی أصبح، قال علیه السلام، لا شی‌ء علیه و ذلک أن جنابته کانت فی وقت حلال «2». فجعل الاعتبار فی البطلان بوقوع الجنابة فی وقت حرام و هو النهار، سواء أ کان سببها محللا أم محرما کما أنها لو وقعت فی وقت محلل و هو اللیل- بمقتضی قوله تعالی، أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیٰامِ الرَّفَثُ- لم توجب البطلان، و ان کانت الجنابة فی نفسها محرمة کالمقاربة حال الحیض.
و علی الجملة فیستفاد منها ان المفطر مطلق الجنابة الواقعة فی النهار الشامل لفروض الاحتلام المذکورة فی المقام، فتکون هذه الصحیحة مخصصة للصحیحة الأولی.
غیر أنه ورد مخصص علی هذا المخصص و هی روایات الاحتلام، کصحیحة الحلبی و غیرها المصرحة بعدم قادحیته للصوم، فتصبح أدلة قدح الجنابة مختصة بغیر الاحتلام.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
(2) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 124

[مسألة 16: إذا احتلم فی النهار و أراد الاغتسال]

مسألة 16: إذا احتلم فی النهار و أراد الاغتسال فالأحوط تقدیم الاستبراء إذا علم انه لو ترکه خرجت البقایا بعد الغسل فتحدث جنابة جدیدة (1).

[مسألة 17: لو قصد الإنزال بإتیان شی‌ء مما ذکر]

مسألة 17: لو قصد الإنزال بإتیان شی‌ء مما ذکر و لکن لم ینزل بطل صومه من باب نیة إیجاد المفطر (2).

[مسألة 18: إذا أوجد بعض هذه الأفعال لا بنیة الانزال]

مسألة 18: إذا أوجد بعض هذه الأفعال لا بنیة الانزال لکن کان من عادته الانزال بذلک الفعل بطل صومه أیضا إذا أنزل و اما إذا أوجد بعض هذه و لم یکن قاصدا للإنزال و لا کان من عادته فاتفق أنه انزل فالأقوی عدم البطلان و إن کان الأحوط القضاء خصوصا فی مثل الملاعبة و الملامسة و التقبیل (3).
______________________________
و بما أن هذه الروایات مطلقة تشمل جمیع فروض الاحتلام المتقدمة فلأجله یحکم بعدم مفطریة کل جنابة منتهیة إلی الاحتلام أخذا بإطلاق هذه النصوص حسبما عرفت.
(1) قد ظهر الحال فیها مما قدمناه فی المسألة السابقة فلاحظ.
(2) کما تقدم سابقا.
(3) أشرنا فیما مر إلی أنه لو لم یکن هناک غیر صحیحة ابن مسلم الحاصرة للمفطرات فی الخصال الثلاث أو الأربع لحکمنا بعدم مفطریة غیر الجماع مما یتعلق بالنساء من اللمس و التقبیل و اللعب و نحوها و ان أمنی، إذ المراد من النساء المعدود فیها من احدی الخصال خصوص مقاربتهن کما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 125
..........
______________________________
صرح به فی بعض الأخبار «1» لا مطلق الفعل المتعلق بهن.
غیر انه قد وردت فی المقام روایات مختلفة و هی علی طوائف ثلاث: منها ما دلت علی الجواز مطلقا کموثقة سماعة سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن القبلة فی شهر رمضان للصائم أ تفطر؟ قال: لا، «2» و نحوها غیرها مما یظهر منه اختصاص المنع بغشیان النساء.
و بإزائها ما دل علی المنع مطلقا کما فی صحیحة علی بن جعفر عن الرجل أ یصلح أن یلمس و یقبل و هو یقضی شهر رمضان؟ قال: لا، و صحیحته الأخری عن الرجل هل یصلح له و هو صائم فی رمضان أن یقلب الجاریة فیضرب علی بطنها و فخذها و عجزها؟ قال: ان لم یفعل ذلک بشهوة فلا بأس به، و أما بشهوة فلا یصلح «3».
و ورد أیضا فی صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الرجل یعبث بأهله فی شهر رمضان حتی یمنی قال: علیه من الکفارة مثل ما علی الذی یجامع «4».
و هناک طائفة ثالثة تضمنت التفصیل بین خوف خروج المنی فلا یجوز و بین الوثوق بعدم الخروج فلا بأس به، و بها یجمع بین الطائفتین الأولیین.
فمنها صحیحة الحلبی عن رجل یمس من المرأة شیئا أ یفسد ذلک صومه أو ینقضه؟ فقال: إن ذلک لیکره للرجل الشاب مخافة ان یسبقه المنی. و موثقة سماعة عن الرجل یلصق بأهله فی شهر رمضان، فقال:
ما لم یخف علی نفسه فلا بأس. و أوضح منها صحیحة منصور بن حازم
______________________________
(1) الوسائل باب 33 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 16
(2) الوسائل باب 33 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 14
(3) الوسائل باب 33 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 20، 19
(4) الوسائل باب 4 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 126

[الخامس: تعمد الکذب علی اللّه تعالی أو رسوله أو الأئمة صلوات اللّه علیهم]

اشارة

الخامس: تعمد الکذب علی اللّه تعالی أو رسوله أو الأئمة صلوات اللّه علیهم (1).
______________________________
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام ما تقول فی الصائم یقبل الجاریة و المرأة؟ فقال: أما الشیخ الکبیر مثلی و مثلک فلا بأس، و أما الشاب الشبق فلا لأنه لا یؤمن و القبلة إحدی الشهوتین. إلخ. و أوضح من الکل صحیحة محمد بن مسلم و زرارة عن أبی جعفر علیه السلام انه سئل هل یباشر الصائم أو یقبل فی شهر رمضان؟ فقال: انی أخاف علیه فلیتنزه من ذلک، إلا أن یثق أن لا یسبقه منیّه «1». فإنها صریحة فی أن المستثنی من المنع خصوص صورة الوثوق بعدم السبق، فتخصص ما دل علی عدم الإفطار بذلک، کما انها تخصص ما دلّ علی البطلان من روایة ترتب الکفارة بالإنزال مطلقا بذلک أیضا و انه یفطر إذا لم یکن واثقا من نفسه لا مطلقا. فالجمع بین الروایات یقتضی ما ذکرناه، لا ما ذکره المصنف کما لا یخفی. و أما تخصیصه الاحتیاط بالثلاثة التی ذکرها فی المتن فلأجل ورودها فی النص حسبما عرفت.
(1) لا اشکال کما لا خلاف فی حرمة الکذب علی اللّه و رسوله و الأئمة علیهم السلام، بل مطلقا فی حالة التعمد و الاختیار. و انما الکلام فی مفطریته للصوم. فالمنسوب إلی جماعة من القدماء بل المشهور بینهم المفطریة إذا کان علی أحد العناوین الثلاثة، بل ادعی السید قیام الإجماع علیه.
و لکن المشهور بین المتأخرین عدم الإفطار به و ان کان محرما. غایته انه یوجب نقصا فی کمال الصوم لا إبطالا لحقیقته.
و یستدل للمفطریة بطائفة من الأخبار التی لا إشکال فی اعتبار أسانیدها
______________________________
(1) الوسائل باب 33 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1 و 6 و 3 و 13
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 127
..........
______________________________
و ان کانت من قسم الموثق، و لم تکن صحیحة بالمعنی المصطلح، و انما البحث فی دلالتها و کیفیة الجمع بینها و بین ما دل علی حصر المفطریة فی الخصال الثلاث أو الأربع کصحیحة ابن مسلم المتقدمة.
فمنها ما رواه الشیخ بإسناده عن علی بن مهزیار، عن عثمان بن عیسی عن سماعة قال: سألته عن رجل کذب فی رمضان؟ فقال: قد أفطر و علیه قضاؤه، فقلت: فما کذبته؟ قال: یکذب علی اللّه و علی رسوله «1». و رواها الشیخ أیضا عن الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی عن سماعة، قال: سألته عن رجل کذب فی شهر رمضان؟ فقال، قد أفطر و علیه قضاؤه و هو صائم یقضی صومه و وضوءه إذا تعمد «2».
و هی فی کلتا الروایتین مضمرة، و جملة- قد أفطر و علیه قضاؤه- موجودة فیهما معا، و السند واحد الی عثمان بن عیسی، غیر ان الراوی عنه تارة علی بن مهزیار، و أخری الحسین بن سعید، و الظاهر أنهما روایة واحدة إذ من البعید جدا ان عثمان بن عیسی سمع الحدیث عن سماعة و قد سأل هو الامام مرتین و أجابه (ع) بجوابین، تارة مع الزیادة، و اخری بدونها بل هی فی الحقیقة روایة واحدة نقلت بالمعنی کما لا یخفی. و علی أی حال فهی موثقة.
و منها موثقة أبی بصیر التی رواها المشایخ الثلاثة مع اختلاف یسیر، قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: الکذبة تنقض الوضوء و تفطر الصائم، قال: قلت له: هلکنا، قال: لیس حیث تذهب إنما ذلک الکذب علی اللّه و علی رسوله و علی الأئمة علیهم السلام.
و منها موثقته الأخری عن أبی عبد اللّه علیه السلام: ان الکذب
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 2 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2 و 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 128
..........
______________________________
علی اللّه و علی رسوله و علی الأئمة علیهم السلام یفطر الصائم «1».
هذه هی مجموع الروایات النی استدل بها علی مفطریة الکذب لا بمعناه الشامل بل علی اللّه و رسوله خاصة، و فی بعضها أضیف إلیهما الأئمة علیهم السلام کما عرفت.
غیر ان المشهور بین المتأخرین هو عدم البطلان کما سمعت، نظرا إلی أنهم ناقشوا فی تلک الروایات من وجوه:
أحدها انها ضعیفة السند لا یمکن التعویل علیها.
و فیه ان الرواة کلهم ثقات و لا یعتبر فی حجیة الروایة أکثر من ذلک. نعم بناء علی اعتبار کون الراوی عدلا إمامیا کی تتصف الروایة بالصحة بالمعنی المصطلح کما یراه صاحب المدارک، یتجه الاشکال لکن المبنی سقیم، کما بین فی محله.
المناقشة الثانیة: ان هذه الروایة منافیة لما دل علی حصر المفطرات فی الثلاث أو الأربع کما تقدم فی صحیحة ابن مسلم «لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ» فلا بد من حملها علی إرادة الإفساد و الإبطال بالنسبة إلی مرتبة القبول و الکمال من غیر إخلال بأصل الصوم و حقیقته.
و یؤکد ذلک ما ورد فی جملة من الروایات من بطلان الصوم بالغیبة و النمیمة و السباب و ما شاکل ذلک من کل فضول و قبیح مما ینبغی أن یمسک عنه الصائم، مع وضوح عدم قدحها فی الصحة، و انما هی تخل بالکمال نظرا الی ان الفرد الکامل من الصوم هو الذی یتضمن إمساک عامة الجوارح مما حرم اللّه علیها، أما الصوم الصحیح فیکفی فیه الإمساک عن الأمور المعینة فحسب.
و مقتضی ذلک مع قرینیة التأکید المزبور حمل اخبار الکذب علی اللّه
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2 و 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 129
..........
______________________________
و الرسول و الأئمة علیهم السلام علی إخلاله بکمال الصوم لا بحقیقته، فلا یکون الکذب مفطرا.
و الجواب ان الروایة الحاصرة أقصاها أن تکون دلالتها بالإطلاق فلا مانع من رفع الید عنه بما دل علی أن الکذب أو غیره أیضا مفطر علی ما هو مقتضی صناعة الإطلاق و التقیید کما فی غیر المقام مما یأتی من المفطرات.
و هذا نظیر ما دل من الأخبار علی ان ناقض الوضوء هو ما خرج من الأسفلین، و لکن دلت الأدلة الأخری علی أن زوال العقل و النوم و الاستحاضة مبطل أیضا، فلا منافاة بوجه بین الحصر و بین الأدلة المقیدة، إذ هو لا یزید علی الظهور الذی لا مانع من رفع الید عنه بعد قیام الدلیل علی التقیید.
و أما بقیة الأخبار الدالة علی أن الغیبة و السب و مطلق الکذب مضر بالصوم فهی بحسب السند ضعیفة، و لو فرض وجود الموثق فیها فهی محمولة علی نقض الکمال دون الحقیقة، و ان أوهمه قول السائل هلکنا و ذلک لقیام التسالم حتی من العامة- عدا من شذ- علی عدم کونها مفطرا، فقیاس المقام علیه مع الفارق الواضح کما لعله ظاهر.
المناقشة الثالثة: ان بعض تلک النصوص کموثقة أبی بصیر مشتمل علی ما لا یقول به أحد من علماء الفریقین، و هو نقض الوضوء بالکذب علی اللّه أو الرسول، فلا بد من الحمل علی النقض بالعنایة بإرادة نقض مرتبة الکمال، حیث ان الشخص المتطهر لا ینبغی له أن یکذب علی اللّه و رسوله، لأنه لا یلائم روحانیته الحاصلة من الوضوء.
فبقرینة اتحاد السیاق تحمل ناقضیته للصوم علی ذلک أیضا، أی علی إرادة مرتبة الکمال لا الحقیقة کی یفسد به الصوم.
و الجواب عنها: أولا ان رفع الید عن الظهور فی جملة لقرینة لا یستوجب رفع الید عن الظهور فی جملة أخری علی ما أوضحناه فی الأصول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 130
..........
______________________________
و لأجله أنکرنا قرینیة اتحاد السیاق نظیر ما ورد من الأمر بالغسل للجمعة و الجنابة، فإن طبیعة الأمر تقتضی الإیجاب عقلا و قیام القرینة علی الاستحباب فی الجمعة لا یصرف ظهوره عن الوجوب فی الجنابة.
و کذا الحال فی المقام فإن ناقضیة الکذب للوضوء إذا حملت علی الکمال لقرینة خارجیة لا توجب صرف المفطریة للصوم عن الحقیقة إلی الکمال أیضا، بل لا بد من حمله فی الصوم علی الإفطار الحقیقی.
و ثانیا: ان هذه الزیادة لم تذکر إلا فی بعض الروایات، فغایته انها توجب الإجمال فی الروایة المشتملة علیها نظرا إلی أنها توجب عدم انعقاد الظهور فی إرادة الإفطار الحقیقی دون غیرها مما لا یشتمل علی هذه الزیادة کموثقة أبی بصیر الأخری «1». لوضوح عدم سرایة الإجمال من روایة إلی روایة أخری عاریة عن سبب الاجمال، فأی مانع من التمسک بظهور مثل هذه الروایة الخالیة عن تلک الزیادة.
و ثالثا ان هذه الزیادة لم تثبت حتی فی نفس الروایة المدعی اقترانها بها، فإن موثقتی سماعة قد عرفت ان الظاهر اتحادهما، و معه لم تحرز صحة النسخة المشتملة علی الزیادة، و أما موثقة أبی بصیر «2» التی رواها المشایخ الثلاثة فهی خالیة من تلک الزیادة أیضا علی روایة الصدوق، کما أنها خالیة أیضا فی إحدی روایتی الکلینی کما نبه علیه فی الوسائل (و هی المذکورة فی أصول الکافی فی باب الکذب). و معه لا وثوق بتحققها لیناقش فی قدحها فی الظهور کما لا یخفی.
المناقشة الرابعة: انه ورد فی موثقة سماعة «عن رجل کذب فی شهر رمضان، فقال: قد أفطر و علیه قضاؤه و هو صائم یقضی صومه و وضوءه إذا تعمد»
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4 و 2
(2) الوسائل باب 2 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4 و 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 131
..........
______________________________
و جملة «و هو صائم» ظاهرة فی أن صومه لم یبطل بسبب الکذب، فیکون ذلک قرینة علی التصرف فی قوله علیه السلام قد أفطر و علیه قضاؤه بالحمل علی نفی الکمال لا الحقیقة، فلا یکون الکذب مفطرا لحقیقة الصوم، و إلا لما کان معنی لقوله علیه السلام بعد ذلک «و هو صائم».
و بعبارة أخری جملة «و هو صائم» ظاهرة فی التلبس الفعلی بالصوم و إذا کان صومه صحیحا کان ذلک قرینة علی التصرف فی جملة «قد أفطر و علیه قضاؤه» فلا بد من التصرف هنا و فی سائر الروایات الأخر بحمل الإفطار فیها علی العنایة و التنزیل.
و الجواب عنها أولا ان هذه الموثقة و سابقتها التی رواها علی بن مهزیار هی روایة واحدة کما سبق مرددة بین الزیادة و النقیصة، فلم ندر أن سماعة أخبر بأیتهما و معه لا تکون تلک الجملة ثابتة من أصلها.
و ثانیا علی فرض تعدد الروایة و ان سماعة سأل الإمام علیه السلام مرتین و أجاب کذلک، فلیس فی هذه الجملة دلالة علی أن الصوم صحیح لأن جملة (و هو صائم) و جملة (قد أفطر و علیه قضاؤه) متهافتتان بحسب الفهم العرفی، نظیر قوله: صحت صلاته، و بطلت، لأن قوله:
«و هو صائم» معناه أن صومه صحیح لا یحتاج إلی القضاء، لاحتیاج موضوع القضاء إلی الفوت و لا فوت معه. و مقتضی قوله: «قد أفطر و علیه قضاؤه» ان صومه غیر صحیح، فهذا تناقض صریح بین الجملتین و لا محالة تصبح الروایة مجملة. و علیه فلا بد من حمل جملة (و هو صائم) علی أحد أمور:
الأول: أن یراد بالصوم معناه اللغوی، أعنی مطلق الإمساک و تکون الجملة فی مقام الأمر. و حاصل المعنی ان الصوم و ان بطل و وجب علیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 132
..........
______________________________
القضاء إلا أنه یجب علیه الإمساک عن بقیة المفطرات تأدبا، فإن ذلک من أحکام الإبطال فی شهر رمضان، فقوله: «و هو صائم» أی یبقی علی إمساکه و ان وجب علیه القضاء.
و هذا الوجه بعید لما ذکرناه فی الأصول فی بحث الأوامر من ان استعمال الجملة الاسمیة ک «زید قائم» فی مقام الطلب غیر معهود فی اللغة العربیة، بل مناف للذوق العربی کما لا یخفی.
و انما المتعارف استعمال الجملة الفعلیة ماضیها و مضارعها مثل أعاد و یعید و نحو ذلک.
الثانی: أن تعود الجملة إلی الصدر، حیث ان الراوی سأل عن مطلق الکذب فی شهر رمضان من غیر فرض کون السائل صائما، و لعل فی ذهنه أن لشهر رمضان أحکاما خاصة، و من الجائز أن تکون للکذب فی هذا الشهر الشریف خصوصیة من کفارة و نحوها، و ان لم یصدر فی حال الصوم، فقیده الامام علیه السلام بأنه قد أفطر و علیه القضاء إذا کان صائما و أما غیر الصائم کالمسافر و المریض و الشیخ و نحو ذلک فلا شی‌ء علیه من هذه الناحیة ما عدا الإثم.
و هذا الوجه أبعد من سابقة جدا، و لا یکاد یساعده الفهم العرفی لعدم معهودیة التعبیر عن هذا المقصود بمثل ذلک کما لا یخفی.
الثالث: أن یحمل قوله (و هو صائم) علی حقیقته، أی علی مرتبة من الصحة، و یحمل قوله «أفطر» علی الادعاء و التنزیل، فهو مفطر حکما و تنزیلا و لکنه صائم واقعا.
و هذا الوجه و ان أمکن ثبوتا إلا انه مشکل إثباتا، إذ لا وجه للتفرقة بینهما بحمل الصوم علی معناه الحقیقی، و الإفطار علی الادعائی لظهور کل منهما فی حقیقته.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 133
سواء کان متعلقا بأمور الدین أو الدنیا (1).
______________________________
الرابع: أن یحمل علی ارادة الصوم الإضافی، أی إذا کان ممسکا من غیر هذه الناحیة فهو مفطر من جهة الکذب، و ان کان هو صائما من غیر هذه الناحیة. و هذا مع بعده فی نفسه لعله أقرب من غیره.
و کیفما کان فلا یحتمل ظهور قوله: «و هو صائم» فی صحة الصوم للزوم المناقضة، فإن تمَّ الوجه الأول و إلا فغایة الأمر أن تصبح الروایة مجملة فتسقط عن الحجیة، و یرد علمها إلی أهلها. و حینئذ فیرجع إلی بقیة الروایات الواضحة الدلالة علی المفطریة و المعتبرة السند کما عرفت.
فالصحیح ما علیه المشهور من القدماء من بطلان الصوم بتعمد الکذب علی اللّه و رسوله و الأئمة علیهم السلام، بل ادعی السید ان الإجماع علیه کما مر.
(1) أخذا بإطلاق النصوص، و ما عن کاشف الغطاء من التخصیص بالأول استنادا إلی الانصراف غیر ظاهر، و عهدته علی مدعیه، إذ لم تثبت هذه الدعوی علی نحو توجب رفع الید عن ظهور الأدلة فی الإطلاق بعد صدق عنوان الکذب حتی علی ما یرجع الی أمر دنیوی، کالاخبار عن نوم أمیر المؤمنین علیه السلام فی ساعة معینة- کاذبا- مثلا.
نعم بعض الروایات الواردة فی غیر باب الصوم تضمنت انه (من کذب علینا فقد کذب علی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله، و من کذب علی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فقد کذب علی اللّه)، و هی کما تری ظاهرة فی الکذب المتعلق بأمر دینی، باعتبار ان الرسول یخبر عن اللّه و الأئمة عن الرسول فاذا نسب شیئا الی الامام فبالدلالة الالتزامیة نسبه الی الرسول و أیضا الی اللّه تعالی. و لأجله یختص بأمر الدین الصالح للانتساب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 134
و سواء کان بنحو الاخبار أو بنحو الفتوی (1)
______________________________
إلی الجمیع. و من ثمَّ ورد فی بعض الأخبار أنه إذا سمعتم شیئا منا فلا بأس بأن تنسبوه إلی أمیر المؤمنین علیه السلام و بالعکس و هذا لیس إلا لأجل أنهم بمنزلة متکلم واحد و یفرغون عن لسان واحد، فما یقوله الامام السابق یقوله اللاحق بعینه و بالعکس.
و علی الجملة فهذه الروایات و ان ظهر منها اختصاص الکذب بالأحکام و لا تشمل الأمور الدنیویة إلا ان ذلک لأجل القرینة لوضوح أن من کذب علی علی علیه السلام فی أمر تکوینی لا یکون کاذبا علی رسول اللّه (ص).
و أما روایات المقام المتعرضة للمفطریة فهی عاریة عن مثل هذه القرینة و قد عرفت منع الانصراف فلا مناص من الأخذ بالإطلاق بعد صدق الکذب علیهم فی کلا الموردین- أی المتعلقة بالدین و الدنیا- بمناط واحد حسبما عرفت.
(1) لعدم الفرق بینهما فی صدق عنوان الکذب علی اللّه و رسوله بعد أن کانت الفتوی معدودة من طرق إثبات الحکم فی الشریعة، فلا فرق بین قوله: قال اللّه کذا، أو ان هذا حلال، فی أن کلیهما اخبار عن اللّه تعالی، غایته ان أحدهما صریح و الآخر غیر صریح.
هذا فیما إذا أخبر عن الواقع و أفتی بما فی الشرع. و أما إذا أخبر عن رأیه و فهمه و أسنده إلی اجتهاده فهذا لیس من الکذب علی اللّه فی شی‌ء و انما هو کذب علی نفسه لو لم یکن مطابقا لرأیه.
و هکذا لو نقل الفتوی عن الغیر أو الروایة عن الراوی کذبا، کأن یقول قال: زرارة انه قال الصادق علیه السلام فإنه کذب علی ذلک الغیر أو علی الراوی لا علی اللّه أو علی الامام علیه السلام. و من هذا القبیل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 135
بالعربی أو بغیره من اللغات (1) من غیر فرق بین أن یکون بالقول أو الکتابة أو الإشارة أو الکنایة أو غیرها مما یصدق علیه الکذب (2) مجعولا له أو جعله غیره و هو أخبر به مسندا الیه لا علی وجه نقل القول (3) و اما لو کان علی وجه الحکایة و نقل القول فلا یکون مبطلا.
______________________________
ما لو نقل عن مؤلف و لیس فیه، کما لو قال: حکی فی البحار عن الصادق علیه السلام کذا فإنه کذب علی المجلسی لا علی الامام (ع)، فلا یترتب علیه إلا الإثم دون البطلان.
(1) للإطلاق بل لا ینبغی التعرض له، إذ لا یتوهم فی مثل المقام اختصاص الحکم بلغة دون لغة فضلا عن وجود القول به.
(2) للإطلاق أیضا فإن المناط فی المفطریة عنوان الکذب علی اللّه أو الرسول أو الأئمة علیهم السلام الصادق علی الجمیع بنسق واحد، فلو سئل عن شی‌ء فأجاب أنه حلال أو حرام مشیرا برأسه ناسبا الی الرسول (ص) کان کاذبا، و کذا لو أجاب بالکتابة أو الکنایة لعدم الدلیل علی التقیید بالقول الصریح.
و بعبارة أخری المعتبر فی الجملة الخبریة قصد الحکایة مع مبرز ما، فلو قصد الحکایة عن ثبوت شی‌ء لشی‌ء ناسبا ذلک الی الأئمة علیهم السلام و قد أبرزه فی الخارج بکتابة أو کنایة أو صراحة أو بإحدی الدلالات الثلاث علی نحو یکون الکلام دالا علیه فجمیعه داخل فی الکذب و موجب للإفطار بطبیعة الحال.
(3) فان الاعتبار بالقول الصادر منه کذبا سواء أ کان جاعلا له بنفسه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 136

[مسألة 19: الأقوی إلحاق باقی الأنبیاء و الأوصیاء بنبینا (ص)]

مسألة 19: الأقوی إلحاق باقی الأنبیاء و الأوصیاء بنبینا (ص) فیکون الکذب علیهم أیضا موجبا للبطلان بل الأحوط إلحاق فاطمة الزهراء سلام اللّه علیها بهم أیضا (1)
______________________________
أم جعله غیره کما لو قال: قال أمیر المؤمنین (ع) کذا کما ذکره الطبری مثلا. نعم لو نسبه إلی الجاعل فقال: فلان یقول ان رسول اللّه (ص) فعل کذا، فهذا نقل للکذب و لیس منه.
(1) ان کان الکذب علی الأنبیاء علیهم السلام بما انهم رسل من اللّه تعالی لیکون معنی قوله ان عیسی علیه السلام حرّم کذا، ان اللّه تعالی حرمه و ان هذا الحکم ثابت فی الشریعة العیسویة فلا ریب فی انه موجب للبطلان، لرجوعه الی الکذب علی اللّه تعالی، إذ الاخبار عنهم بهذا الاعتبار إخبار عنه تعالی، و لو بنحو الدلالة الالتزامیة، و قد تقدم عدم الفرق فی صدق الکذب بین أنحاء الدلالات کما لا فرق بین زمن دون زمن و لو کان متعلقا بما قبل الخلقة و کان فی الحقیقة عائدا إلی الکذب علی اللّه تعالی فإنه أیضا محرم و مفطّر.
و أما إذا کان الکذب راجعا الی نفس النبی أو الوصی بلا ارتباط له الیه تعالی کما لو أخبر عن عیسی (ع) أنه ینام نصف ساعة مثلا، أو ان موسی (ع) أکل الشی‌ء الفلانی و ما شاکل ذلک فلا دلیل علی بطلان الصوم به.
و الوجه فیه ان کلمة الرسول المذکورة فی الأخبار بقرینة الاقتران بالأئمة علیهم السلام یراد منها خصوص نبینا محمد صلی اللّه علیه و آله لا طبیعی الرسول، فلیس فیها إطلاق یشمل کل رسول لیکون الکذب علیه مفطرا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 137

[مسألة 20: إذا تکلم بالخبر غیر موجه خطابه إلی احد أو موجها الی من لا یفهم معناه]

مسألة 20: إذا تکلم بالخبر غیر موجه خطابه إلی احد أو موجها الی من لا یفهم معناه فالظاهر عدم البطلان (1) و ان کان الأحوط القضاء.

[مسألة 21: إذا سأله سائل هل قال النبی (ص) کذا]

مسألة 21: إذا سأله سائل هل قال النبی (ص) کذا
______________________________
و منه یظهر الحال فی الکذب علی الصدیقة الزهراء سیدة النساء سلام اللّه علیها، فإنه ان رجع الی الکذب علی اللّه أو الرسول أو الأئمة علیهم السلام کان مفطرا، و إلا فلا دلیل علیه فإطلاق الحکم فی کلا الموردین مبنی علی الاحتیاط.
(1) هذا لا یخلو من الإشکال فإن الجملة الخطابیة، إما خبریة أو إنشائیة، و الخبریة إما صادقة أو کاذبة و شی‌ء منها لا یتوقف علی وجود من یسمع الکلام، فلو تکلم بجملة خبریة عربیة و المخاطب جاهل باللغة لم یکن ذلک مضرا بصدق الاخبار أو کذبه. نعم لا یصدق أنه أخبره بذلک و لکن یصدق انه أتی بجملة خبریة، فإن المدار فیها بقصد الحکایة عن ثبوت شی‌ء لشی‌ء و صدقها و کذبها یدور مدار مطابقة المخبر به مع الواقع و عدمها، و هذا کما تری لا یتوقف علی وجود سامع و مخاطب.
و بما أن الموجود فی الاخبار عنوان الکذب لا عنوان الاخبار یصدق ذلک بمجرد عدم المطابقة و ان لم یکن عنده أحد، فإن سمعه أحد أیضا یقال أخبره، و إلا فهو کذب فقط، و لذا لو کتب اخبارا کاذبة و لم یکن هناک من یقرؤها بل و لن یتفق أن یقرأها أحد یصدق أنه کذب علی اللّه أو رسوله أو الأئمة علیهم السلام، فیکشف ذلک عن صدق عنوان الکذب و لو لم یکن عنده أحد بل تکلم لنفسه بالاکاذیب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 138
فأشار «نعم» فی مقام «لا» أو «لا» فی مقام «نعم» بطل صومه (1).

[مسألة 22: إذا أخبر صادقا عن اللّه أو عن النبی (ص) مثلا ثمَّ قال: کذبت]

مسألة 22: إذا أخبر صادقا عن اللّه أو عن النبی (ص) مثلا ثمَّ قال: کذبت، بطل صومه و کذا إذا أخبر باللیل کاذبا ثمَّ قال فی النهار: ما أخبرت به البارحة صدق (2).

[مسألة 23: إذا أخبر کاذبا ثمَّ رجع عنه بلا فصل لم یرتفع عنه الأثر]

مسألة 23: إذا أخبر کاذبا ثمَّ رجع عنه بلا فصل لم یرتفع عنه الأثر فیکون صومه باطلا بل و کذا إذا تاب بعد ذلک فإنه لا تنفعه توبته فی رفع البطلان (3).
______________________________
(1) لما تقدم من أن المناط فی صدق الکذب قصد الحکایة مع عدم المطابقة بأی مبرز کان فیعم الإشارة و غیرها.
(2) لکونه من الکذب غیر الصریح فی کلا الموردین الذی لا فرق بینه و بین الصریح فی شمول الإطلاق، و لا موجب لدعوی الانصراف الی الثانی کما لا یخفی.
و من المعلوم أن محل الکلام ما إذا کان المقصود نفی الواقع المطابق للخبر، لا نفی الخبر المطابق للواقع و إلا کان من الکذب علی نفسه لا علیه تعالی کما هو ظاهر.
(3) فان الرجوع- و ان لم یکن عن فصل- و کذا التوبة لا یغیر الواقع و لا ینقلب الشی‌ء عما هو علیه، فقد صدر الکذب بمجرد الفراغ من الکلام و تحقق المبطل فیترتب علیه الأثر بطبیعة الحال، و غایة ما تنفعه التوبة رفع الإثم دون البطلان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 139

[مسألة 24: لا فرق فی البطلان بین أن یکون الخبر المکذوب مکتوبا]

مسألة 24: لا فرق فی البطلان بین أن یکون الخبر المکذوب مکتوبا فی کتاب من کتب الأخبار أولا فمع العلم بکذبه لا یجوز الاخبار به و إن أسنده الی ذلک الکتاب (1) الا ان یکون ذکره له علی وجه الحکایة دون الاخبار بل لا یجوز الاخبار به علی سبیل الجزم مع الظن بکذبه بل و کذا
______________________________
نعم ان للمتکلم أن یلحق بکلامه ما شاء، فلو کان الرجوع قبل انعقاد الظهور و استقراره للکلام و فراغه منه فذیّل کلامه بما یخرجه عن الظهور فی الکذب علی اللّه، کما لو رجع و ندم فاردف الکلام المقصود به الکذب بقوله هکذا قاله فلان خرج ذلک عن الکذب علی اللّه و دخل فی الکذب علی ذلک الشخص المنقول عنه، فلا یکون مبطلا من هذه الناحیة و لا تترتب علیه الکفارة لعدم وجود المفطر خارجا و ان کان الظاهر هو البطلان حینئذ أیضا من أجل نیة المفطر و قصده التی قد عرفت انها بنفسها تستوجب البطلان لفرض تعلق القصد به أولا، و لا أثر للرجوع فی إزالته کما هو ظاهر.
(1) إذ المناط فی صدق الکذب قصد الحکایة عن الواقع مع عدم المطابقة له، فمتی تحقق ذلک فقد کذب و أبطل صومه سواء أ کان ذلک مکتوبا فی کتاب من کتب الأخبار أم لا، أسنده إلی ذلک الکتاب أم أخبر به ابتداء و من غیر اسناد، إذ لا دخالة لشی‌ء من ذلک فی تحقق ما هو المناط فی الکذب حسبما عرفت.
نعم لو کان الاخبار علی نحو الحکایة عن ذلک الکتاب لا الحکایة عن الواقع لم یکن کذبا لصدقه فی هذه الحکایة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 140
مع احتمال کذبه إلا علی سبیل النقل و الحکایة (1) فالأحوط لناقل الأخبار فی شهر رمضان مع عدم العلم بصدق الخبر أن یسنده الی الکتاب أو الی قول الراوی علی سبیل الحکایة.
______________________________
(1) یقع الکلام فی الاخبار الجزمی تارة مع العلم بکذب الخبر و اخری مع الظن به و ثالثة مع الشک.
أما مع العلم به و القطع بمخالفته للواقع، فان فسرنا الکذب بأنه الاخبار علی خلاف الاعتقاد کما قیل به و استشهد له بقوله تعالی، (وَ اللّٰهُ یَشْهَدُ إِنَّ الْمُنٰافِقِینَ لَکٰاذِبُونَ) حیث حکم تعالی علیهم بالکذب، بمجرد المخالفة لاعتقادهم، و ان کان ما أخبروا به من رسالة النبی (ص) مطابقا للواقع فقد تحقق البطلان فی المقام بمجرد الاخبار و ان انکشف بعد ذلک انه کان مطابقا للواقع لتحقق موضوعه بتمامه و هو التعمد الی الاخبار بما یعتقد خلافه الذی هو المناط فی الکذب حسب الفرض.
و ان فسرناه- کما هو الظاهر- بأنه الاخبار علی خلاف الواقع، و ان الاعتقاد طریق الیه و الآیة المبارکة لا تنافیه- لما قیل فی محله من ان تکذیبهم راجع الی قولهم: نشهد انک. إلخ- فحینئذ ان کان مخالفا للواقع فقد تعمد الکذب و بطل صومه، و اما إذا انکشف انه مطابق للواقع فهو و ان لم یرتکب المفطر لانتفاء الکذب فلا کفارة علیه، إلا أنه مع ذلک یبطل صومه من أجل نیة المفطر فالصوم باطل علی کل حال طابق الواقع أم خالف و انما الفرق من حیث ترتب الکفارة و عدمه.
و أما مع الظن فحیث انه لا دلیل علی حجیته فیلحق بالشک، و حکمه عدم جواز الاخبار بدون العلم بالواقع علی صورة الجزم، سواء أ کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 141
..........
______________________________
ظانا به أم بعدمه أم شاکا، و هذا مما لا کلام فیه حسبما دلت علیه الآیات التی منها قوله تعالی أَمْ تَقُولُونَ عَلَی اللّٰهِ مٰا لٰا تَعْلَمُونَ.
و انما الکلام فی إبطاله للصوم، فربما یقال بعدم البطلان، نظرا إلی الشک فی مخالفته للواقع الموجب للشک فی حصول الإفطار به فیرجع إلی أصالة البراءة، بل لا حاجة الی التمسک بالأصل للعلم بعدم المفطریة واقعا لأنه ان کان مطابقا للواقع فلا کذب أصلا، و ان کان مخالفا فلا تعمد إلیه فإن المفطر خصوص التعمد الیه کما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی المنتفی فی المقام بعد فرض الشک فی المطابقة.
أقول: بل الظاهر هو البطلان لصدق العمد بعد تنجز الاحتمال لأجل کونه من أطراف العلم الإجمالی الذی لا مجال معه للرجوع إلی أصالة البراءة، حیث انه یعلم إجمالا بکذب أحد الأمرین اما ذاک الخبر المفروض أو نقیضه، و ان أحد الإسنادین الی الامام علیه السلام مخالف للواقع جزما فمثلا لو فرض ان الخبر المشکوک مطابقته للواقع هو ان الصادق (ع) قال: ان الشی‌ء الفلانی حرام، فیعلم إجمالا بعدم مطابقة أحد الخبرین للواقع أما هذا الخبر أو خلافه و هو انه (قال الصادق (ع) الشی‌ء الفلانی- بعینه- حلال) و ان أحدهما کذب قطعا، فبالعلم الإجمالی یتنجز الواقع لا محالة، و لا مجال معه للرجوع إلی أصالة البراءة.
و نتیجة ذلک انه یکون قد تعمد الکذب اختیارا علی تقدیر کون الخبر مخالفا للواقع نظیر ما لو علم إجمالا ان احد الإناءین خمر فشرب أحدهما و صادف الواقع، فإن الاقدام مع الاحتمال غیر المقرون بالمؤمن الموجب لتنجز الواقع کاف فی صدق العمد الی شرب الخمر. ففی أی مورد أقدم مع تنجز الواقع فقد تعمد سواء أ کان فی موارد العلم الإجمالی أو الشبهات قبل الفحص.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 142

[مسألة 25: الکذب علی الفقهاء و المجتهدین و الرواة و ان کان حراما لا یوجب بطلان الصوم]

مسألة 25: الکذب علی الفقهاء و المجتهدین و الرواة و ان کان حراما لا یوجب بطلان الصوم (1) إلا إذا رجع الی الکذب علی اللّه و رسوله «ص».

[مسألة 26: إذا اضطر الی الکذب علی اللّه و رسوله (ص) فی مقام التقیة من ظالم]

مسألة 26: إذا اضطر الی الکذب علی اللّه و رسوله (ص) فی مقام التقیة من ظالم لا یبطل صومه به (2).
______________________________
ففی المقام إذا انکشف مخالفة الخبر للواقع و اتصافه بالکذب، فقد تعمد الکذب حینئذ و بطل صومه، بل هو باطل و ان لم ینکشف، لأنه مع هذا العلم الإجمالی قاصد للکذب علی تقدیر مخالفة الواقع کما عرفت. فیوجب ذلک إخلالا بنیة الصوم لان اللازم علی الصائم نیة الإمساک عن جمیع المفطرات فی جمیع الآنات، و علی جمیع التقادیر، و المفروض انه غیر ناو للإمساک عن الکذب علی تقدیر کون الخبر المزبور مخالفا للواقع، فلم تقع النیة علی وجهها.
فتحصل ان الاخبار الجزمی مع احتمال المخالفة أیضا موجب للبطلان سواء انکشف الواقع أم لا، لعدم تعلق قصده بالصوم الصحیح.
و منه یظهر الجواب عما أفید من انه غیر عامد للکذب فلاحظ.
(1) لفقد الدلیل بالنسبة إلیهم و مقتضی الأصل البراءة کما هو واضح.
(2) من الواضح عدم الملازمة بین المفطریة و بین الحرمة لجواز حصول الإفطار بالتناول الحلال کما فی صورة الاضطرار إلی الأکل أو الشرب أو الارتماس فی الماء لإنقاذ نفس محترمة، بل قد یجب کما فی الفرض الأخیر فمجرد الحلیة و لو لأجل التقیة کما فی المقام لا تنافی البطلان بعد إطلاق الدلیل، إلا أن تقوم قرینة علی الخلاف کما فی خصوص المقام، حیث ان مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی أن یکون الوجه فی مفطریة الکذب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 143
کما انه لا یبطل مع السهو أو الجهل المرکب (1).
______________________________
تشدید الأمر علی الصائم لیکون علی حذر منه. و هذا کما تری ینصرف الی الکذب الحرام فلا یعم المحلل لأجل الاضطرار أو التقیة بوجه.
و یؤیده ما فی موثقة أبی بصیر المتقدمة من قوله. هلکنا. إلخ فإنه منصرف الی الکذب المتداول المتعارف الموجب للهلکة کما لا یخفی.
فلأجل ذلک یمکن أن یدعی الانصراف الموجب لصرف الظهور و لا أقل من أن لا یکون للکلام ظهور فی الإطلاق فینتهی الأمر إلی الشک و المرجع حینئذ أصالة البراءة.
فإن قلت: مقتضی ما ذکرت عدم مفطریة الکذب بالإضافة إلی الصبی لصدوره عنه حلالا بمقتضی ما دل علی رفع قلم التکلیف عنه و ان عمده و خطأه واحد.
قلت: کلا فان المرفوع عنه انما هو قلم المؤاخذة و الإلزام لأکل شی‌ء لیشمل الاجزاء و الشرائط و الموانع فلا بد فی صومه من الإتیان به علی حد ما یأتی به البالغون کما هو مقتضی قوله علیه السلام: مروا صبیانکم بالصلاة و الصیام، و من هنا لو تکلم فی صلاته بطلت، و ان لم یرتکب محرما، فیعتبر فی صومه أیضا الاجتناب عن الکذب علی اللّه و رسوله کالبالغ.
و بالجملة ففرق واضح بین مثل هذا الکذب غیر الحرام و بین موارد انصراف الدلیل الذی قلنا إنه منصرف عن الکذب المباح، أولا أقل من عدم الظهور فی الإطلاق، بحیث یکون کالمحفوف بما یحتمل للقرینیة کما لا یخفی فلاحظ.
(1) لاعتبار العمد فی حصول الإفطار به کما فی سائر المفطرات علی ما سیأتی ان شاء اللّه تعالی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 144

[مسألة 27: إذا قصد الکذب فبان صدقا دخل فی عنوان قصد المفطر]

مسألة 27: إذا قصد الکذب فبان صدقا دخل فی عنوان قصد المفطر (1) بشرط العلم بکونه مفطرا.

[مسألة 28: إذا قصد الصدق فبان کذبا لم یضر]

مسألة 28: إذا قصد الصدق فبان کذبا لم یضر کما أشیر إلیه (2).

[مسألة 29: إذا أخبر بالکذب هزلا]

مسألة 29: إذا أخبر بالکذب هزلا بأن لم یقصد المعنی أصلا لم یبطل صومه (3).

[السادس إیصال الغبار الغلیظ الی حلقه]

السادس إیصال الغبار الغلیظ الی حلقه (4)
______________________________
(1) فیبطل صومه من أجل نیة المفطر، لکن بشرط العلم بکونه مفطرا کما ذکره فی المتن لاعتبار تعلق القصد بالمفطر بوصفه العنوانی لیتنافی مع قصد الصوم، و لا یکفی مجرد القصد الی ذات المفطر کما سیجی‌ء توضیحه فی محله ان شاء اللّه تعالی.
(2) أی فی ذیل المسألة السادسة و العشرین من اعتبار العمد و عدم البطلان بالسهو أو الجهل المرکب فلاحظ.
(3) لتقوم الخبر بقصد الحکایة عن الواقع المفقود فی المقام فلا موضوع للکذب بتاتا کما هو ظاهر.
(4) اختلفت الانظار فی مفطریة الغبار، فعن جماعة منهم صاحب الوسائل انه موجب للإفطار و یترتب علیه القضاء و الکفارة إذا کان عن عمد و نسب الی المشهور القضاء دون الکفارة، و القائل بالمفطریة بین من یقول بها مطلقا، أی غلیظا کان أم خفیفا کما فی الشرائع، و بین من یقیده بخصوص الغلیظ و ذهب جماعة کالصدوق و السید و الشیخ و غیرهم إلی عدم المفطریة مطلقا، و لیس فی المقام إجماع تعبدی کاشف عن رأی الامام (ع)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 145
..........
______________________________
و ان ادعی ذلک، و انما هناک شهرة الفتوی بالمفطریة حسبما عرفت.
و محل البحث بین الاعلام ما إذا لم یبلغ الغبار من الغلظة حدا یصدق علیه أکل التراب أو الطحین إذا کان غبار الدقیق مثلا، و الا فهو مشمول لإطلاقات أدلة الأکل کما هو ظاهر لا ریب فیه.
و لا یخفی انه لو لم یکن فی البین نص خاص علی المفطریة أو عدمها لکان مقتضی الصحیحة المتقدمة الحاصرة للمفطریة فی الأمور الأربعة عدم الإفطار إذ لیس الغبار بأکل و لا شرب، فلا بد من النظر فیما ورد من النص فی المقام لنخرج علی تقدیر صحة الاستدلال به عن مقتضی تلک الصحیحة.
روی الشیخ (قده) بإسناده عن الصفار عن محمد بن عیسی عن سلیمان بن جعفر (حفص) المروزی قال: سمعته یقول: إذا تمضمض الصائم فی شهر رمضان أو استنشق متعمدا أو شم رائحة غلیظة، أو کنس بیتا فدخل فی أنفه و حلقه غبار فعلیه صوم شهرین متتابعین، فان ذلک مفطر مثل الأکل و الشرب و النکاح «1».
و هذه الروایة معتبرة سندا، إذ الراوی انما هو سلیمان بن حفص لا سلیمان بن جعفر فإنه لا وجود له بتاتا، علی ان الراوی عنه هو محمد بن عیسی بن عبید و هو یروی کثیرا عن ابن حفص و لا یبعد ان الاشتباه نشأ من مشابهة کلمة حفص مع جعفر فی کیفیة الکتابة. و کیفما کان فسلیمان بن حفص موثق و الروایة معتبرة، کما أنها واضحة الدلالة لتضمنها ان الغبار بمثابة الأکل و الشرب فی مفطریته للصائم بل ترتب الکفارة علیه.
غیر أنه نوقش فی الاستدلال بها من وجوه.
أحدها: ما عن صاحب المدارک من المناقشة فی سندها تارة بالإضمار و اخری باشتماله علی عدة من المجاهیل و لأجله حکم علیها بالضعف.
______________________________
(1) الوسائل باب 22 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 146
..........
______________________________
أقول: اما الإضمار فغیر قادح بعد أن أثبتها مثل الشیخ فی کتب الحدیث و لا سیما و انه ینقلها عن کتاب الصفار- لتصریحه فی آخر التهذیب بأن کلما یرویه فیه من روایة فهی منقولة عن کتاب من بدأ سندها به- و هل یحتمل أن مثل محمد بن الحسن الصفار یورد فی کتابه الموضوع للأحادیث الشریفة حدیثا عن غیر المعصوم علیه السلام مضمرا إیاه.
و علی الجملة ان سلیمان و ان لم یکن بدرجة زرارة فی الجلالة إلا أن الراوی للروایة هو الصفار فی کتابه الذی هو مشهور و علیه العمل و الاعتماد کما نص علیه الصدوق، و لا یحتمل أن الصفار یروی عن غیر المعصوم علیه السلام کما لا یخفی.
و أما الاشتمال علی المجاهیل فقد أجیب بأن الضعف من هذه الناحیة مجبور بعمل الأصحاب حیث انهم أفتوا علی طبقها.
و أنت خبیر بما فیه، إذ لیس المشهور بین الفقهاء الحکم علی طبقها من لزوم القضاء و الکفارة، بل صرح فی الحدائق بأن الفقهاء أفتوا بالقضاء فقط دون الکفارة و بعضهم أفتی بعدم المفطریة رأسا. نعم ذکر الشیخ فی کتبه و کذا صاحب الوسائل ان الغبار مفطر، و لکنه لیس بمشهور کما عرفت.
و بالجملة فدعوی الانجبار ممنوعة صغری مضافا إلی المنع الکبروی کما هو المعلوم من مسلکنا.
فالأحسن فی الجواب ان ینکر علی صاحب المدارک وجود المجاهیل فی السند، فان طریق الشیخ الی الصفار صحیح، و هو یرویها عن محمد بن عیسی بن عبید، و هو- و ان کان محلا للخلاف- لیس بمجهول بل من المعاریف و ثقة علی الأظهر، و ان استثناه إن الولید و الصدوق، إلا ان ابن نوح و غیره أشکل علیه قائلا: انه من یکون مثل محمد بن عیسی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 147
..........
______________________________
کما مر مرارا. و کیفما کان فلا شک فی أنه من المعاریف و لیس مجهولا جزما، إنما المجهول هو سلیمان بن حفص، حیث لم یوثق فی کتب الرجال، فکان علی صاحب المدارک أن یناقش من ناحیته فقط، و لکنه مع ذلک ثقة علی الأظهر لوقوعه فی أسناد کامل الزیارات. فالمناقشة فی السند ساقطة من أصلها.
هذا و قد ادعی فی الریاض ان الروایة مقطوعة، فإن أراد بالقطع الإضمار و لو علی خلاف الاصطلاح فلا مشاحة فیه، و ان أراد المصطلح من المقطوعة فلا قطع فی السند بوجه کما لا یخفی.
ثانیها: المناقشة فی الدلالة نظرا إلی انها اشتملت علی أمور لم یلتزم بها الفقهاء من مفطریة المضمضة و الاستنشاق متعمدا، و شم الرائحة الغلیظة فتسقط الروایة بذلک عن درجة الاعتبار، و غایة ما یمکن أن یوجه به ذلک تقیید المضمضة و الاستنشاق- بقرینة سائر الأخبار و بمناسبة الحکم و الموضوع- بما إذا أدی إلی وصول الماء الی الحلق، إلا ان شم الرائحة الغلیظة غیر قابل لمثل هذا الحمل، و لا یمکن الالتزام فی مثله بالبطلان بوجه، فلا بد من حمل الروایة علی التنزه و الاستحباب.
و الجواب ان اشتمال الروایة علی بعض ما ثبتت فیه ارادة الاستحباب لقرینة قطعیة خارجیة لا یستوجب رفع الید عن ظهور غیره فی الوجوب فالأمر بالکفارة فی هذه الروایة محمول علی الاستحباب فیما عدا الغبار من المضمضة و نحوها للعلم الخارجی بعدم البطلان کما ذکر. أما فیه فیحمل علی ظاهره من الوجوب الکاشف عن البطلان و لا مانع من التفکیک فی روایة واحدة بعد قیام القرینة.
ثالثها: ان هذه الموثقة معارضة بموثقة أخری دلت علی عدم المفطریة فتسقط بالمعارضة و یرجع عندئذ الی ما دل علی حصر المفطر فی الخصال
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 148
..........
______________________________
الأربع التی لیس منها الغبار أو انها تحمل علی الاستحباب.
و هی موثقة عمرو بن سعید عن الرضا علیه السلام قال: سألته عن الصائم یتدخن بعود أو بغیر ذلک فتدخل الدخنة فی حلقه، فقال: جائز لا بأس به، قال: و سألته عن الصائم یدخل الغبار فی حلقه؟ قال:
لا بأس «1».
و الجواب أنه لا تعارض بین الروایتین إلا بنحو الإطلاق و التقیید الممکن فیه الجمع بحمل أحدهما علی الآخر، فان موثقة سلیمان ظاهرة فی صورة التعمد فی إیصال الغبار إلی الحلق بقرینة التقیید بالعمد فی الصدر أی فی المضمضة و الاستنشاق الکاشف عن ان الکلام ناظر الی فرض التعمد إلی هذه الأمور، و احتمال التفکیک بینهما و بین الشم و الغبار المنافی لوحدة السیاق مستبعد بل مستبشع جدا کما لا یخفی. و بقرینة فرض الکلام فی الکنس الذی هو وسیلة اختیاریة لتعمد إدخال الغبار فی الحلق باعتبار کونه معرضا لاثارته و بقرینة إیجاب الکفارة التی لا تکاد تجتمع مع عدم العمد کما لا یخفی.
فبهذه القرائن یستظهر اختصاص الموثقة بصورة العمد.
و أما موثقة عمرو بن سعید فهی مطلقة من حیث العمد و غیره، و لو کان ذلک من أجل هبوب الریاح المثیرة للعجاج کما فی فصل الربیع.
و ظهور صدرها فی العمد لمکان قوله: یتدخن. إلخ الظاهر فی الاختیار لا یستدعی کون الذیل کذلک للفصل بینهما بقوله قال: و سألته. إلخ فلا قرینیة فی البین، کما کان کذلک فی الموثقة المتقدمة.
إذا فیمکن الجمع بینهما بحمل المطلق علی المقید، فتقید هذه الموثقة بتلک الموثقة و تحمل علی صورة عدم التعمد.
و اما ما تصدی له صاحب الوسائل من الجمع بین الروایتین بحمل
______________________________
(1) الوسائل باب 22 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 149
..........
______________________________
الاولی علی الغبار الغلیظ و الثانیة علی الخفیف. فهو جمع تبرعی عری عن الشاهد، إذ کلمة الغبار الواردة فیهما معا لها ظهور واحد، اما فی الغلیظ أو الخفیف أو الأعم منهما، فالتفرقة بینهما تحکم بحت.
و ما قیل من أن الغلظة مستفادة من فرض الکنس المشتمل علی الغبار الغلیظ غالبا غیر واضح، لاختلاف موارد کنس البیوت وجدانا، فرب بیت یکنس فی کل یوم أو یومین فیخف غباره، و ربما یبقی بدون تنظیف أیاما عدیدة کشهر مثلا فیغلظ، فلیس لهذا ضابط و لا شهادة له علی المطلوب بوجه. و الصحیح هو ما عرفت فی وجه الجمع من حمل المانعة علی العمد و المجوزة علی غیره من غیر فرق بین الغلظة و غیرها.
و منه تعرف انه علی القول بالبطلان- کما هو الصحیح عملا بالموثقة السلیمة عن المعارض حسبما عرفت- لا یفرق فیه بین الغلیظ و الخفیف، کما اختاره الماتن عملا بإطلاق النص، إلا إذا بلغ من الخفة و القلة حدا لا یصدق معه عرفا انه دخل الغبار فی حلقه، فإنه لا یضر حینئذ لانصراف النص عن مثله. و اما مع فرض الصدق فلا یفرق بین الأمرین کما عرفت.
نعم ینبغی أن یقتصر علی الغبار الناشئ من الکنس الذی هو مورد الروایة و ما هو مثله مما فیه إثارة إما منه أو من غیره حتی یصدق أنه باختیاره دخل فی الحلق، إذ لا یحتمل اختصاص البطلان بصورة مباشرة الصائم للکنس کما هو ظاهر.
و أما لو کان بإثارة الهواء کما یتفق کثیرا فی فصل الربیع و لا سیما فی هذه البلاد و أمثالها حیث یکثر فیها العجاج خصوصا فی الصحاری و البراری فالموثقة قاصرة عن إثبات البطلان فی مثل ذلک، بل الظاهر عدم البطلان کما حکی التصریح به عن کاشف الغطاء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 150
و الأقوی إلحاق البخار الغلیظ و دخان التنباک و نحوه (1) و لا بأس بما یدخل فی الحلق غفلة أو نسیانا أو مع ترک التحفظ
______________________________
کیف و لو کان التحفظ عن مثل ذلک واجبا بحیث کان بترکه متعمدا مفطرا لکان علی الأصحاب التعرض له، بل کان من الواضحات لشدة الابتلاء به خصوصا لسکنة هذه البلاد التی کان یسکنها الأئمة (ع) أیضا، و لا سیما فی فصل الربیع الذی قد یصادف شهر رمضان، مع أنه لم ترد بذلک و لا روایة ضعیفة و لم یتعرض له أحد من الأصحاب.
و علی الجملة فمضافا الی أن الروایة المتقدمة فی نفسها قاصرة نفس عدم ورود الروایة بذلک و عدم تعرض الأصحاب مع کثرة الابتلاء دلیل علی العدم، و لذلک تری ان کاشف الغطاء أفتی بعدم البطلان فیما کان الغبار الداخل فی الحلق بإثارة الهواء و انه لا یجب التحفظ عن ذلک کما تقدم.
فما فی المتن من تعمیم الحکم لذلک حیث قال: «بل أو بإثارة الهواء مع التمکن منه و عدم تحفظه. إلخ» غیر ظاهر.
نعم لا فرق فی الغبار بین الحلال کالدقیق أو الحرام کالتراب، فان المذکور فی الروایة و ان کان هو غبار الکنس الظاهر فی التراب، إلا ان المفهوم عرفا بمقتضی مناسبة الحکم و الموضوع عدم الفرق بین الأمرین کما لا یخفی.
(1) کما حکی ذلک عن جماعة من المتأخرین، و مستند الإلحاق، أما فی البخار فهو مشارکته مع الغبار فی مناط المفطریة، إذ کما ان الغبار أجزاء دقیقة منتشرة فی الهواء حاملة لشی‌ء من التراب تدخل جوف الإنسان یصدق معها الأکل، فکذلک البخار أجزاء دقیقة مائیة منتشرة فی الهواء تدخل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 151
..........
______________________________
جوف الإنسان یصدق معها الشرب.
و فیه ما لا یخفی ضرورة أنه أشبه شی‌ء بالقیاس، و من الواضح ان ثبوت الحکم فی الغبار لم یکن لأجل صدق عنوان الأکل و ان ألحق به فی النص، إلا انه إلحاق تنزیلی حکمی لا حقیقی. کیف و لا یصدق الأکل علی الغبار، کما لا یصدق الشرب علی البخار عرفا بالوجدان، و انما ثبت الحکم فیه بالتعبد المحض للنص الخاص، و لم یرد مثل هذا التعبد فی البخار کی یلحق بالشرب حکما فلا وجه لقیاسه علی الغبار بتاتا.
بل یمکن دعوی استقرار سیرة المسلمین علی عدم التجنب عن البخار لدخولهم الحمامات فی شهر رمضان و عدم التحفظ من البخار و ان کان غلیظا، و هذه السیرة القطعیة المستمرة المتصلة بزمن المعصومین علیهم السلام بضمیمة عدم ردعهم عنها- و هی بمرأی منهم و مسمع- الکاشف عن إمضائهم علیهم السلام کافیة فی الحکم بالجواز کما لا یخفی.
و أما فی الدخان فهو دعوی أنه یستفاد من النص الوارد فی الغبار ان کلما یدخل جوف الإنسان من غیر الهواء الذی لا بد منه و منه الدخان یکون مفطرا.
و لکنها کما تری عریة عن کل شاهد، إذا لا دلیل علی البطلان، بل یمکن اقامة الدلیل علی العدم و هو موثقة عمرو بن سعید المتقدمة حیث قال فیها: «. فتدخل الدخنة فی حلقه، فقال: جائز لا بأس به».
اللهم إلا أن یفرق بینه و بین ما تقدمه من البخار باستقرار سیرة المتشرعة علی التحرز عن الدخان من مثل التنباک و التریاک و التتن حال الصوم، بحیث أصبح البطلان به کالمرتکز فی أذهانهم، بل قد یدعی بلوغ تناوله من الاستبشاع حدا یکاد یلحقه بمخالفة الضروری.
و لکن التعویل علی مثل هذه السیرة و الارتکاز مشکل جدا، لعدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 152
بظن عدم الوصول و نحو ذلک (1).

[السابع: الارتماس فی الماء]

اشارة

السابع: الارتماس فی الماء (2)
______________________________
إحراز الاتصال بزمن المعصومین علیهم السلام و جواز الاستناد الی فتاوی السابقین، لو لم یکن محرز العدم کما لا یخفی. إذا لم یبق لدینا دلیل یعتمد علیه فی الحکم بالمنع، بعد وضوح عدم صدق الأکل و لا الشرب علیه.
و علیه فمقتضی القاعدة هو الجواز و ان کان الاحتیاط بالاجتناب مما لا ینبغی ترکه رعایة للسیرة المزبورة حسبما عرفت و اللّه سبحانه أعلم.
(1) لاعتبار العمد فی حصول الإفطار کما سیأتی التعرض له فی محله إن شاء اللّه تعالی المنفی فی هذه الفروض.
(2) اختلفت الانظار فی حکم ارتماس الصائم فی الماء، فالمشهور بین الأصحاب هو المفطریة بل ادعی علیه الإجماع و ان کانت الدعوی موهونة بعد الخلاف المحقق بینهم.
و ذهب جماعة منهم الشیخ و العلامة و الشهید الثانی، و المحقق فی الشرائع و صاحب المدارک و غیرهم إلی الحرمة التکلیفیة من غیر أن یکون مفطرا، فلا یستوجب ارتکابه القضاء و لا الکفارة و لا یترتب علیه عدا الإثم. و قیل بانتفاء الإثم أیضا، بل غایته الکراهة کما عن السید المرتضی و ابن إدریس و غیرهما و کیفما کان فالمتبع هو الروایات الخاصة الواردة فی المقام. فنقول قد ورد فی جملة من النصوص المعتبرة النهی عن الارتماس کصحیح حریز عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: لا یرتمس الصائم و لا المحرم رأسه فی الماء، و صحیح الحلبی عنه علیه السلام، قال، الصائم یستنقع فی الماء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 153
..........
______________________________
و لا یرمس رأسه، و غیرها «1».
و معلوم ان النهی هنا ظاهر فی الإرشاد إلی الفساد الذی هو ظهور ثانوی منعقد فی باب المرکبات من العبادات و المعاملات مثل النهی عن التکلم فی الصلاة و غیر ذلک دون الحرمة التکلیفیة.
بل فی بعض الاخبار التصریح بمفطریة الارتماس، و هی مرفوعة الخصال عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: خمسة أشیاء تفطر الصائم، الأکل و الشرب، و الجماع و الارتماس فی الماء و الکذب. إلخ «2» غیر أن سندها ضعیف للرفع.
بل فی بعض الروایات المعتبرة ظهور قریب من الصراحة، و هی صحیحة محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام و الشراب، و النساء و الارتماس فی الماء «3».
إذ من الواضح: ان المراد الإضرار بالصوم من حیث هو صوم لا بذات الصائم، و لا معنی له إلا الإخلال و الإفساد.
و ان شئت قلت ظاهر الصحیحة دخل الاجتناب عن تلک الأمور فی طبیعی الصوم و ان کان تطوعا، إذ لا مقتضی للتقیید بالفریضة، و حیث لا یحتمل حرمة الارتماس فی الصوم المندوب تکلیفا بعد فرض جواز إبطاله اختیارا فلا مناص من أن یراد بالإضرار الإبطال دون الحرمة التکلیفیة إذا فلهذه الروایات قوة ظهور فی المفطریة.
و لکن بإزائها موثقة إسحاق بن عمار الظاهرة فی عدم الإفطار،
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 8، 7
(2) الوسائل باب 2 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 6
(3) الوسائل باب 1 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 154
..........
______________________________
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل صائم ارتمس فی الماء متعمدا علیه قضاء ذلک الیوم؟ قال: لیس علیه قضاؤه و لا یعودّن «1».
و ربما یناقش فی سندها نظرا الی أن عمران بن موسی الواقع فی الطریق یدور امره بین أن یکون هو الخشاب المجهول الحال أو الزیتونی الأشعری القمی المعروف الثقة، و مع هذا التردید کیف یحکم بالتوثیق.
هذا و لم یستبعد الأردبیلی اتحادهما لقرب مرتبتهما. و لکن الظاهر ان عمران بن موسی الخشاب لا وجود له أصلا، و المسمی بهذا الاسم شخص واحد و هو الزیتونی الثقة، فإن جامع الرواة و ان ذکر فی ترجمة عمران بن موسی الخشاب ما یقرب من خمسین روایة إلا انه لیس فی شی‌ء منها تصریح بالخشاب و لا الزیتونی، و کلها بعنوان عمران بن موسی ما عدا روایة واحدة ذکرها الشیخ فی التهذیب بعنوان عمران بن موسی الخشاب فتخیل ان جمیع تلک الروایات عنه، و هو وهم نشأ من سقط کلمة (عن) فی نسخة التهذیب و الصحیح عمران بن موسی عن الخشاب الذی هو حسن بن موسی الخشاب، و یروی عمران بن موسی عنه کثیرا.
فالخشاب شخص آخر یروی عمران عنه، لا أنه لقب لعمران نفسه کما توهم.
و الذی یکشف عنه بوضوح أن الشیخ یروی هذه الروایة عن ابن قولویه فی کامل الزیارات و هی مذکورة بعین السند و المتن فی الکامل، لکن بإضافة کلمة (عن) فالسقط من الشیخ جزما فان جمیع نسخ التهذیب علی ما قیل خالیة عن کلمة (عن) فالاشتباه من قلمه الشریف، و المعصوم من عصمه اللّه تعالی.
و کیفما کان فلیس لدینا شخص مسمی بعمران بن موسی الخشاب
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 155
..........
______________________________
لتوجب جهالته وهنا فی السند، و انما هو شخص واحد مسمی بعمران بن موسی الزیتونی الأشعری القمی المشهور الذی هو ثقة کما عرفت، فلا مجال للنقاش فی السند بوجه.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌1، ص: 155
إذا فهذه الموثقة الظاهرة بل الصریحة فی عدم البطلان تعارض النصوص المتقدمة، و قد تصدی غیر واحد للجمع بینهما بأحد وجهین:
الأول ما ذهب إلیه جماعة و نسب إلی بعض الأکابر من حمل الطائفة الأول- بقرینة نفی القضاء فی هذه الروایة و النهی عن العود الظاهر فی مجرد الحرمة- علی الحرمة التکلیفیة.
و لکنه کما تری لإباء جملة منها- و لا سیما صحیحة ابن مسلم التی هی کالصریحة فی البطلان کما مر- عن ذلک کما لا یخفی.
الثانی: حمل النهی فی تلک الطائفة علی الکراهة الوضعیة، فإن الإضرار بالصوم قد یکون حقیقیا کالأکل و الشرب، و اخری مسامحیا کأنه یبطل به الصوم کالارتماس، نظرا إلی أنه یستوجب مرتبة من البطلان کمرتبة عدم القبول مثلا فیحمل الإضرار فی الارتماس علی الإضرار ببعض مراتبه و ان کان أصل الصوم صحیحا.
و لکن هذا أضعف من الوجه الأول، إذ الکراهة الوضعیة لا نتعقل لها معنی صحیحا، و هل بإمکان العرف ان یجمع بین قوله صحیح و قوله باطل، أو بین قوله یعید، و قوله لا یعید، فان معنی إضرار الارتماس بالصوم ان صومه باطل کما لو أکل أو شرب، و معنی لیس علیه قضاؤه کما فی موثقة إسحاق: ان صومه صحیح، و معه کیف یمکن الجمع بینهما.
و علی الجملة فکراهة البطلان کاستحباب البطلان لا یرجع الی محصل و لا یساعده الفهم العرفی بوجه. إذا لا محیص عن الإذعان باستقرار المعارضة بین هذه الموثقة و بین النصوص المتقدمة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 156
و یکفی فیه رمس الرأس فیه (1) و ان کان سائر البدن خارجا
______________________________
و حینئذ فإن قلنا بأن الطائفة المانعة روایات مستفیضة مشهورة بحیث یعلم أو یطمأن بصدور بعضها عن الامام علیه السلام و لو إجمالا. و هذه روایة شاذة لا تنهض للمقاومة معها فتطرح بطبیعة الحال.
و ان أغمضنا عن ذلک فلا محالة تصل النوبة إلی الترجیح الذی هو منحصر فی الترجیح بموافقة الکتاب أو مخالفة العامة.
أما الکتاب فلدی عرضهما علیه لم نجد فیه شاهدا لشی‌ء منهما، بل لم یذکر فیه من أحکام الصوم إلا الشی‌ء الیسیر کالاجتناب عن الأکل و الشرب بمقتضی قوله تعالی: «کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّٰی یَتَبَیَّنَ. إلخ» و عن النساء بمقتضی قوله تعالی: «أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیٰامِ الرَّفَثُ. إلخ» و أما غیر ذلک و منه الارتماس فلیس فیه منه عین و لا أثر.
و أما العامة فالذی یظهر منهم- کما فی الفقه علی المذاهب الأربعة- ان أحدا منهم لم یقل بالبطلان. نعم الحنابلة منهم ذهبوا الی الکراهة إذا لم یکن الارتماس للتبرید أو للغسل و هذا هو المناسب لقوله علیه السلام فی الموثقة: و لا یعودّن أی انه لا یبطل. و لذا لا قضاء علیه، و لکن لا یعودّن الی ذلک لمکان الکراهة. إذا فتکون الموثقة موافقة لهم فتحمل علی التقیة و تطرح لأن الرشد فی خلافهم، و یکون الرجحان للطائفة المانعة.
فظهر مما ذکر ان الأقوی ما هو المشهور من مفطریة الارتماس و بطلان الصوم به للنصوص المتقدمة السلیمة عن المعارض المکافئ حسبما عرفت.
(1) لذکره بالخصوص فی جملة من النصوص کصحیح ابن مسلم «لا یغمس رأسه فی الماء» و صحیح الحلبی «. و لا یرمس رأسه» و غیرهما «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 3 ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2، 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 157
عنه من غیر فرق بین ان یکون رمسه دفعة أو تدریجا (1) علی
______________________________
و ظاهرها ان لغمس الرأس خصوصیة فی الحکم.
نعم فی جملة أخری الاقتصار فی النهی علی الارتماس من غیر تعرض لمتعلقه.
و حینئذ فاما أن یکون المراد رمس جمیع البدن و منه الرأس، فلا یکفی غمس الرأس وحده، فیکون تخصیص الرأس فی تلک الروایات بالذکر باعتبار غلبة الغمس بذلک لجریان العادة لدی التصدی للارتماس علی أن یرمس الشخص رجله أولا ثمَّ شیئا فشیئا الی أن یصل إلی الرأس، فتحمل الروایات المتعرضة للرأس علی هذا المعنی و تتم دلالتها علی غمس تمام البدن.
أو یکون المراد رمس خصوص الرأس الذی قد یکون بالنحو المذکور و قد یکون برمس الرأس فقط مع کون البدن خارج الماء، فیحصل الإفطار بکل منهما.
و لا ینبغی الشک فی أن المتعین بحسب المتفاهم العرفی انما هو الثانی لأن الظاهر من ذکر الرأس ان له خصوصیة فی الحکم- کما عرفت- لا أنه کنایة عن رمس جمیع البدن، فإنه مناف للعنایة الخاصة المعطوفة نحو الرأس الموجبة لتخصیصه بالذکر.
إذا فلا وجه للتوقف فی المسألة کما عن الشهید، أو المنع کما عن ظاهر المیسی بل العبرة فی الحکم بالإفطار بغمس الرأس وجودا و عدما فیفطر برمسه و ان کان سائر البدن خارجا و لا یفطر بعدمه، و ان کان سائر البدن ما عداه منغمسا.
(1) مقتضی إطلاق النصوص انه لا فرق فی مبطلیة الارتماس بین الدفعة و التدریج بعد أن فرض انه استوعب الماء تمام الرأس و لو آنا ما لصدق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 158
وجه یکون تمامه تحت الماء زمانا و اما لو غمسه علی التعاقب لا علی هذا الوجه فلا بأس به و إن استغرقه و المراد بالرأس ما فوق الرقیة بتمامه (1) فلا یکفی غمس خصوص المنافذ فی البطلان و ان کان هو الأحوط و خروج الشعر لا ینافی صدق الغمس (2).
______________________________
الرمس علی التقدیرین. نعم لو کان التدرج علی نحو التعاقب بحیث لم یبق کله تحت الماء فی زمان واحد لم یکن به بأس و ان استغرق کما لو رمس الطرف الأیمن أولا ثمَّ أخرجه و رمس الطرف الأیسر لعدم صدق الارتماس حینئذ المنوط باستیعاب الماء تمام الرأس فی زمان واحد کما عرفت.
و لعل هذا هو مراد من اعتبر الدفعة لا ما یقابل التدریج بالمعنی الأول فإنه لا إشکال فی عدم جوازه.
(1) لأنه الظاهر من لفظ الرأس فی العرف و اللغة، و علیه فلو أدخل رأسه فی الماء الی حد أذنیه بحیث کانت خصوص المنافذ تحت الماء لم یکن به بأس، لعدم صدق غمس الرأس الذی هو المناط فی الحکم کما عرفت.
و منه یظهر ضعف ما عن المدارک من المیل الی البطلان بغمس المنافذ و ان کانت منابت الشعر خارجة عن الماء.
(2) لوضوح خروج الشعر عن مفهوم الرأس فیصدق رمسه بإدخال تمامه فی الماء و ان کان الشعر خارجا فإنه فوق الرأس لا جزء منه کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 159

[مسألة 30: لا بأس برمس الرأس أو تمام البدن فی غیر الماء]

مسألة 30: لا بأس برمس الرأس أو تمام البدن فی غیر الماء من سائر المائعات بل و لا رمسه فی الماء المضاف (1) و ان کان الأحوط الاجتناب خصوصا فی الماء المضاف.
______________________________
(1) أما الارتماس فی غیر المائع کالدقیق و الرمل و التراب و نحو ذلک فلا اشکال و لا خلاف فی عدم المبطلیة کما هو ظاهر.
و انما الکلام فی اختصاص الحکم بالماء المطلق أو شموله لکل ماء و لو کان مضافا أو لکل مائع و ان لم یکن ماء کالحلیب و الدبس و الزیت و نحوها.
أما غیر الماء من المائعات فلا دلیل علی سریان الحکم الیه، عدا توهم الإطلاق فی بعض الروایات الخالیة عن لفظ الماء، کما فی روایتی حنان و الحلبی «1».
و فیه مضافا الی ذکر الماء فی صدر الروایتین لدی التعرض للاستنقاع الظاهر فی إرادة الرمس فی خصوص الماء، انه علی فرض تسلیم الإطلاق فیکفی فی التقیید الروایات الأخر المقیدة بالماء التی منها صحیح ابن مسلم:
لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام و الشراب و النساء و الارتماس فی الماء «2». حیث دلت بإطلاقها علی ان الارتماس فی غیر الماء لا یضر.
و أما الارتماس فی الماء المضاف فشمول الحکم له غیر ظاهر بعد اختصاص الأدلة بالماء الذی هو حقیقة فی الماء المطلق، و لا یستعمل فی
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 6، 7
(2) الوسائل باب 1 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 160

[مسألة 31: لو لطخ رأسه بما یمنع من وصول الماء الیه ثمَّ رمسه فی الماء]

مسألة 31: لو لطخ رأسه بما یمنع من وصول الماء الیه ثمَّ رمسه فی الماء، فالأحوط بل الأقوی بطلان صومه (1) نعم لو أدخل رأسه فی إناء کالشیشة و نحوها و رمس الإناء فی الماء فالظاهر عدم البطلان.
______________________________
المضاف إلا مجازا و بنحو من العنایة، فهو خلاف الظاهر لا یصار الیه من غیر قرینة.
و دعوی ان لفظ الماء الوارد فی الروایات منزّل علی الغالب لغلبة الارتماس فیه و تعارف استعماله فی الغسل و الغسل- لا شاهد علیها، بل مقتضی الجمود علی ظواهر النصوص ان لهذا العنوان مدخلا فی تعلق الحکم و له خصوصیة فیه، و لا قرینة علی رفع الید عن هذا الظهور عدا ما یتوهم من أنه لا فرق بین المطلق و المضاف سوی إضافة شی‌ء إلی الماء، و هذا لا یستوجب فرقا فیما هو مناط المنع عن الرمس و الغمس من إمکان الدخول فی الجوف، و ان کان بینهما فرق فی إزالة الحدث و الخبث. و فیه ما لا یخفی فإن الأحکام تعبدیة و مناطاتها لا تنالها عقولنا الناقصة، و من الجائز أن تکون للماء خصوصیة فی هذا الحکم کما فی الإزالة.
فالظاهر اختصاص الحکم بالمطلق و لا یکاد یشمل المضاف فضلا عن سائر المائعات.
(1) و نحوه ما لو شد رأسه بما یمنع من وصول الماء إلی البشرة کالنایلون المتداول فی زماننا.
و الظاهر انه لا ینبغی التأمل فی البطلان لصدق الرمس و الغمس کما هو الحال فی سائر أعضاء الجسد، فلو شدیدة أو لطخ رجله فأدخلها الماء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 161

[مسألة 32:- لو ارتمس فی الماء بتمام بدنه الی منافذ رأسه]

مسألة 32:- لو ارتمس فی الماء بتمام بدنه الی منافذ رأسه و کان ما فوق المنافذ من رأسه خارجا عن الماء کلا أو بعضا لم یبطل صومه علی الأقوی و ان کان الأحوط البطلان برمس خصوص المنافذ کما مر (1).

[مسألة 33: لا بأس بإفاضة الماء علی رأسه]

مسألة 33: لا بأس بإفاضة الماء علی رأسه (2) و ان
______________________________
صدق أنه غمس یده أو رجله، و لا یقاس ذلک بباب الأغسال المعتبر فیها وصول الماء إلی البشرة، فإن ذلک انما هو من باب دخله فی مفهوم الغسل و اما فی المقام فالاعتبار بصدق الارتماس الذی لا یفرق فیه بین المماسة مع البشرة و عدمها بمقتضی الإطلاق. و دعوی الانصراف عن الثانی عهدتها علی مدعیها، و الظاهر انه لا کلام فی صدق الارتماس، غایته انه قد یتوهم الانصراف عن المورد الذی لا یصل الماء إلی البشرة و قد عرفت منعه.
نعم لو فرضنا ان الحاجب منفصل عن البشرة کما لو أدخل رأسه فی الحب و غمس أو دخل جوف وعاء کالغواصین فإنه لا یصدق علیه أنه ارتمس أو غمس رأسه فی الماء نظیر ما لو أدخل یده فی إناء فی الماء فإنه لا یصدق علیه انه غمس یده فی الماء، إذا فیفرّق بین صورتی الاتصال و الانفصال.
و الحاصل ان المدار علی الصدق العرفی و هو یختلف باختلاف المقامات و قد عرفت ان علل الأحکام غیر مکشوفة لدینا، فلا مجال لان یقال بأن المناط تأثر البشرة بالماء، و لا تتأثر فی الفرض الأول أیضا کالثانی.
(1) ظهر حکم المسألة مما مر.
(2) إذ مضافا إلی عدم صدق الارتماس الذی هو المناط فی الإبطال قد دل الدلیل علی جوازه بالخصوص، و هی صحیحة ابن مسلم، قال (ع)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 162
اشتمل علی جمیعه ما لم یصدق الرمس فی الماء نعم لو أدخل رأسه أو تمام بدنه فی النهر المنصب من عال الی السافل و لو علی وجه التسنیم فالظاهر البطلان لصدق الرمس و کذا فی المیزاب إذا کان کبیرا و کان الماء کثیرا کالنهر مثلا.

[مسألة 34: فی ذی الرأسین إذا تمیز الأصلی منهما فالمدار علیه]

مسألة 34: فی ذی الرأسین إذا تمیز الأصلی منهما فالمدار علیه (1) و مع عدم التمییز یجب الاجتناب عن رمس کل منهما لکن لا یحکم ببطلان الصوم الا برمسها و لو متعاقبا
______________________________
الصائم یستنقع فی الماء و یصب علی رأسه. إلخ «1».
نعم لو صدق الرمس فی مورد أبطل سواء أ کان الماء واقفا أم جاریا بنحو التسنیم أو التسریح کان الغمس من الأعلی أو الأسفل أو الأطراف فلو کان ماء غزیر جاریا من سطح جبل و ان کان نزوله علی وجه التسنیم فوقف تحته علی نحو صدق الرمس علیه بطل صومه، و کذا لو کانت هناک خزانة ماء لها ثقب من أحد الأطراف أو من تحتها فأدخل رأسه فیها فسد صومه، و المناط صدق عنوان الارتماس بأی نحو کان لإطلاق الأدلة،
(1) لا إشکال فی الحکم فیما لو تمیز الأصلی، أو علم أن کلا منهما أصلی بحیث یتکلم و یسمع و یری من کل منهما، کما قد یتفق فی بعض الحیوانات من شواذ الخلقة، فالمدار علی رمس المتمیز فی الأول و علی رمس کل واحد و ان لم یرمس الآخر فی الثانی. انما الإشکال مع عدم التمییز
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 163
..........
______________________________
بحیث علم ان أحدهما أصلی و الآخر عضو زائد و اشتبه أحدهما بالآخر.
و الکلام یقع تارة فی حکم الارتماس فی نفسه، و أخری فی بطلان الصوم و عدمه.
أما الأول فلا ینبغی التأمل فی وجوب الاجتناب عن رمس کل منهما عملا بالعلم الإجمالی المتعلق بحرمة رمس الرأس الواقعی المردد بینهما المقتضی للاحتیاط عقلا کما فی سائر موارد تنجیز العلم الإجمالی.
و أما الثانی فقد حکم فی المتن بعدم بطلان الصوم برمس أحدهما، و لعل فی العبارة تسامحا و نظره الشریف معطوف إلی حیثیة الکفارة، فإنها لا تثبت بعد احتمال کون المرموس هو العضو الزائد، و ان کان العمل فی نفسه محرما کما عرفت و معاقبا علیه علی تقدیر المصادفة للرأس الأصلی.
بل مطلقا بناء علی استحقاق المتجری للعقاب، و علی أی تقدیر فتعلق الکفارة منوط بتحقق المفطر و هو مشکوک حسب الفرض فیرجع فی نفیها إلی أصالة البراءة.
و نظیر المقام ما ذکره الشیخ (قده) فی باب العلم الإجمالی، و الفقهاء فی باب الحدود من أن من شرب أحد المائعین المعلوم خمریة أحدهما إجمالا فهو و ان کان آثما و مستحقا للعقاب إلا أنه لا یجری علیه الحد، لأنه منوط بشرب الخمر واقعا و لم یحرز، و کذلک لا یحکم بنجاسة الملاقی لأحدهما لعدم إحراز الملاقاة للنجس فان الکل من واد واحد، و ضابطه انه لو شک فی تحقق موضوع ذی حکم یرجع فی نفی حکمه إلی أصالة البراءة.
و أما من ناحیة صحة الصوم و الاجتزاء به فی مقام الامتثال فالظاهر هو البطلان لعروض الخلل من ناحیة النیة، إذ علی تقدیر کون المرموس أصلیا لم یکن ناویا للصوم بطبیعة الحال للتنافی بینهما، فلم یکن ناویا للصوم علی کل تقدیر، بل علی تقدیر خاص و هو عدم کون المرموس أصلیا، و هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 164
..........
______________________________
لا ینفع، بل لا بد للصائم أن یکون ناویا لصومه فی جمیع الحالات، و علی جمیع التقادیر کما لا یخفی.
و علیه فیفرق بین الکفارة و بین البطلان فلا یحکم بالأول، لعدم إحراز الإفطار، و یحکم بالثانی لانثلام النیة و عدم الجزم بها بعد تنجز التکلیف الواقعی علیه بمقتضی العلم الإجمالی.
و من ذلک کله یظهر الحال فی المسألة الآتیة، و هی ما لو علم إجمالا بأن احد المائعین ماء فإنه بعینه مثل ما لو علم إجمالا بأن احد العضوین رأس فیجری فیه ما مر من التفصیل بین الکفارة و البطلان، بعد ما کان العلم الإجمالی منجزا، و الأصول متعارضة حتی أصالة عدم کون هذا المائع ماء بنحو العدم الأزلی و ان لم یثبت بها کونه مضافا، فإن الأثر مترتب علی کون المرتمس فیه ماء فیجری الأصل فیما هو مورد الأثر و یسقط بالمعارضة.
نعم لو فرض فی مورد عدم تنجز التکلیف الواقعی، کما لو شک ابتداء فی کون مائع ماء أو غیره أو فی کونه ماء مطلقا أو مضافا کما سیتعرض له فی مسألة 38 الآتیة فلا بأس بالارتماس فیه.
أما بناء علی جریان الاستصحاب فی الاعدام الأزلیة فواضح فیستصحب عدم کون المرتمس فیه ماء مطلقا.
و أما علی القول بعدم الجریان فتکفینا أصالة البراءة عن لزوم الاجتناب عن هذا الفرد المشکوک مائیته بشبهة مصداقیة زائدا علی الافراد المتیقنة بعد سلامتها عن المعارض، لکون الشبهة بدویة کما هو المفروض.
و لا یجری مثل ذلک فیما نحن فیه، أی فی ذی الرأسین لمعارضة الأصل من الطرفین حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 165

[مسألة 35:- إذا کان مائعان یعلم بکون أحدهما ماء یجب الاجتناب عنهما]

مسألة 35:- إذا کان مائعان یعلم بکون أحدهما ماء یجب الاجتناب عنهما (1) و لکن الحکم بالبطلان یتوقف علی الرمس فیهما.
______________________________
(1) قد ظهر الحال فیها مما قدمناه آنفا فلاحظ، و قد عرفت ان حکم الکفارة یفترق عن بطلان الصوم، فلا کفارة لعدم إحراز موضوعها و یبطل الصوم للإخلال بالنیة، و إذا بطل الصوم فلا بد من القضاء. و یقرر الوجه فیه من جهتین:
الأولی: ما أشرنا إلیه من أن الصوم لا بد فیه من نیة الإمساک عن جمیع المفطرات، و علی جمیع التقادیر، و من یرید الارتماس فی أحد المائعین غیر عازم علی الصوم علی الإطلاق، بل علی تقدیر دون تقدیر، و هذا کاف فی المفطریة بعد أن لم یکن له معذر فی الارتکاب بمقتضی العلم الإجمالی. نعم لو کان له عذر کما فی الشبهة البدویة لم یکن به بأس، أما بجریان الاستصحاب فی العدم الأزلی أو لأصالة البراءة کما مرت الإشارة إلیه.
الثانیة ما ذکرناه فی بحث الصلاة من أن عنوان الفوت المترتب علیه القضاء کما یحرز بالوجدان أو الأمارة أو الأصل المعتبر، کذلک ربما یحرز بقاعدة الاشتغال لأن العبرة بفوت الوظیفة الفعلیة الأعم من الشرعیة و العقلیة، فلو شک فی أصل الصلاة و هو فی الوقت أو اقتضت الوظیفة تکرارها فی ثوبین مثلا، أو تکرار الوضوء من ما یعین و قد اقتصر علی أحدهما وجب علیه القضاء للإخلال بما تقتضیه قاعدة الاشتغال المحقق لعنوان الفوت و ان احتمل عدمه فی صقع الواقع، إلا أنه لا مؤمن له بعد فرض تساقط الأصول، و مقامنا کذلک إذ هو مأمور بالاجتناب عن الارتماس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 166

[مسألة 36: لا یبطل الصوم بالارتماس سهوا أو قهرا]

مسألة 36: لا یبطل الصوم بالارتماس سهوا أو قهرا أو السقوط فی الماء من غیر اختیار (1).

[مسألة 37: إذا القی نفسه من شاهق فی الماء بتخیل عدم الرمس]

مسألة 37: إذا القی نفسه من شاهق فی الماء بتخیل عدم الرمس فحصل لم یبطل صومه (2)

[مسألة 38: إذا کان مائع لا یعلم انه ماء أو غیره أو ماء مطلق أو مضاف]

مسألة 38: إذا کان مائع لا یعلم انه ماء أو غیره أو ماء مطلق أو مضاف لم یجب الاجتناب عنه (3).

[مسألة 39: إذا ارتمس نسیانا أو قهرا ثمَّ تذکر أو ارتفع القهر]

مسألة 39: إذا ارتمس نسیانا أو قهرا ثمَّ تذکر أو ارتفع القهر وجب علیه المبادرة إلی الخروج و إلا بطل صومه (4)
______________________________
فی الماء فاذا ارتمس فی أحد المائعین المحتمل کونه ماء أو بأحد العضوین المحتمل کونه رأسا فإمساکه عن الارتماس مشکوک فیه، و لا أصل مؤمن حسب الفرض فقد فاتته الوظیفة الفعلیة الثابتة بمقتضی قاعدة الاشتغال، و معه لا مناص من القضاء.
(1) لما سیجی‌ء فی محله ان شاء اللّه تعالی من اعتبار العمد و الاختیار فی المفطریة.
(2) لعدم حصول العمد المعتبر فی الإفطار کما هو واضح.
(3) قد ظهر الحال فیها مما قدمناه فی ذیل المسألة الرابعة و الثلاثین فلاحظ.
(4) لا یخفی ان الجمود علی النصوص یقتضی عدم لزوم المبادرة إلی الخروج، لان ظاهرها احداث الارتماس و لا تعم الإبقاء کما هو الشأن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 167

[مسألة 40: إذا کان مکرها فی الارتماس لم یصح صومه]

مسألة 40: إذا کان مکرها فی الارتماس لم یصح صومه (1) بخلاف ما إذا کان مقهورا.
______________________________
فی جمیع الجمل الفعلیة من الماضی و المضارع و الأمر فلو أصغی الی آیة التلاوة و هو فی السجود لم یکفه البقاء بل لا بد من احداثه ثانیا و لأجله ذکرنا فی محله أنه لا یکفی فی تحقق الغسل الارتماسی مجرد البقاء تحت الماء ناویا إذ الظاهر من قوله (ع) فی صحیح الحلبی «إذا ارتمس الجنب فی الماء ارتماسة واحدة أجزأه ذلک من غسله» «1» هو احداث الارتماس لا مطلق الکون تحت الماء:
و علیه ففی المقام لا مانع من الارتماس حدوثا لفرض العذر و لا بقاء لعدم الدلیل علی المنع هذا.
و لکن مناسبة الحکم و الموضوع- التی هی کقرینة داخلیة یعوّل علیها فی کثیر من المقامات- تقتضی عدم الفرق فی المقام بین الحدوث و البقاء بمقتضی الفهم العرفی الحاکم بلزوم الاجتناب عن الکون تحت الماء، بلا فرق بین حصول ذلک حدوثا أو بقاء، و کذا الحال فی الجماع، فان العرف یفهم أن الممنوع انما هی هذه الحالة، من غیر فرق بین إحداثها و إبقائها، و لا یحتمل الاختصاص بالأول. و علیه فیجب الخروج من الماء فورا کما فی المتن.
(1) إذ الإکراه لا یوجب سلب الإرادة، فالفعل المکره علیه صادر عن عمد و قصد- و إن لم یکن عن طیب النفس- فیشمله إطلاق الأدلة
______________________________
(1) الوسائل الباب 26 من الجنابة الحدیث 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 168

[مسألة 41: إذا ارتمس لإنقاذ غریق بطل صومه]

مسألة 41: إذا ارتمس لإنقاذ غریق بطل صومه و ان کان واجبا علیه.

[مسألة 42: إذا کان جنبا و توقف غسله علی الارتماس انتقل الی التیمم]

مسألة 42: إذا کان جنبا و توقف غسله علی الارتماس (1) انتقل الی التیمم إذا کان الصوم واجبا معینا و ان کان مستحبا أو کان واجبا موسعا وجب علیه الغسل.
______________________________
و من الواضح ان أدلة نفی الإکراه مفادها نفی العقاب و المؤاخذة و لا تنهض لا ثبات الصحة، لأن شأنها الرفع دون الوضع. و منه یظهر الحال فی وجوب الرمس لإنقاذ الغریق الذی تعرض له فی المسألة الآتیة، فإن وجوب الإنقاذ لا یستدعی إلا وجوب الارتماس، و لا یستلزم صحة الصوم مع الارتماس المزبور بوجه، و هذا بخلاف ما إذا کان مقهورا فی الارتماس فإنه یوجب زوال الإرادة و الاختیار، و انتفاء العمد و القصد، و مثله لا یوجب البطلان و لأجله یفرّق بین القهر و الإکراه.
(1) لا ینبغی التأمل فی لزوم انتقاله حینئذ إلی التیمم فیما إذا کان الصوم واجبا معینا لعجزه شرعا عن الاغتسال بعد فرض حرمة الارتماس و من الواضح عدم المزاحمة بین ما له البدل و بین ما لا بدل له.
و أما فی الواجب الموسع أو الصوم المستحب فبما ان الإفطار سائغ فی حقه فهو قادر علی الارتماس، فیجب علیه الاغتسال بمقتضی دلیله، و معه یحکم ببطلان صومه، و هذا مما لا اشکال فیه.
إنما الکلام فی أن صومه هل یبطل بمجرد التکلیف بالغسل و وجوبه علیه؟ أو من حین القصد الی الغسل من باب نیة القطع، أو حین تحقق الغسل و الارتماس خارجا؟؟.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 169

[مسألة 43: إذا ارتمس بقصد الاغتسال فی الصوم]

مسألة 43: إذا ارتمس بقصد الاغتسال فی الصوم
______________________________
الظاهر هو الأول لامتناع الأمر بالصوم المشتمل علی الاجتناب عن الارتماس بعد فرض فعلیة الأمر بالارتماس، المتوقف علیه الاغتسال، لاستحالة الأمر بالضدین، و لا یمکن تصحیحه بالترتب لاختصاصه بالضدین الذین لهما ثالث، دون ما لا ثالث لهما کالحرکة و السکون، أو النقیضین کما فی المقام، إذ مع ترک أحدهما فالآخر حاصل بطبیعة الحال، فکیف یمکن الأمر به حینئذ، و هل هذا إلا من تحصیل الحاصل. و علی الجملة بعد فرض تعلق الأمر بالارتماس لتوقف الغسل علیه کیف یمکن الأمر بالصوم المشتمل علی ترک الارتماس، فإن الأمر الضمنی بالترک لا یکاد یجتمع مع الأمر بالفعل بوجه، و لا یعقل فی مثله الترتب کما عرفت هذا.
و لکن التحقیق جریان الترتب فی المقام نظرا الی وجود الضد الثالث فإن ذاتی الارتماس و عدمه و ان کانا مما لا ثالث لهما إلا ان المعتبر فی الصوم لیس هو مطلق الترک، بل خصوص الترک القربی، لفرض کون الصوم من العبادات، و من الواضح ان الارتماس و ترکه للّه بینهما واسطة و هو ترکه لا للّه.
و علیه فتارک الارتماس یمکن أن یؤمر حینئذ بأن یکون ترکه للّه علی نحو الخطاب الترتبی و قد مرّ فی محله فی الأصول ان مجرد إمکان الترتب کاف فی الوقوع و لا حاجة الی قیام دلیل علیه بالخصوص فیؤمر حینئذ بإتمام صیامه و الکف عن المفطرات التی منها الارتماس عن قربة علی تقدیر ترکه، نظیر ما لو کان مأمورا أثناء الصلاة بالتکلم لإنقاذ الغریق مثلا و ان کان یبطل صلاته، فلو عصی و لم یتکلم صحت صلاته بالأمر الترتبی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 170
الواجب المعین (1) بطل صومه و غسله إذا کان متعمدا و ان کان ناسیا لصومه صحا معا و اما إذا کان الصوم مستحبا أو واجبا موسعا بطل صومه و صح غسله.

[مسألة 44: إذا أبطل صومه بالارتماس العمدی]

مسألة 44: إذا أبطل صومه بالارتماس العمدی (2)
______________________________
(1) حکم (قده) ببطلان الصوم و الغسل فی صورة العمد، و بصحتهما مع النسیان، و بصحة الغسل دون الصوم فی الواجب الموسع أو الصوم المستحب، و الوجه فی ذلک کله ظاهر، أما الأول فلأجل فرض الارتماس العمدی الذی هو مفطر للصوم المعین کما مر، و بما أنه منهی عنه حینئذ فلا یتحقق به الغسل. (و لکنه خاص بما تضمن النهی المزبور کصوم شهر رمضان حیث یحرم فیه الإفطار حتی بعد نیة الابطال نظرا الی وجوب الإمساک علیه تأدبا، و اما غیره من أقسام الصوم الواجب المعین فحیث لا وجوب فلا یحرم الارتماس بعد تحقق البطلان بمجرد نیته و معه لا موجب لبطلان الغسل). و اما الثانی فلفرض کون الارتماس سهویا فلا ینتقض به الصوم، و حیث لا یکون مفطرا فلا نهی عنه فلا مانع من صحة الغسل. و أما الثالث- الذی هو مفروض فی صورة العمد- فلبطلان الصوم بالارتماس العمدی، و بما أنه غیر منهی عنه لفرض جواز ابطال الصوم المستحب أو غیر المعین فلا مانع من وقوعه غسلا.
(2) هذه المسألة مبنیة علی ما اشتهر بین المتأخرین- إذ لم نعرف من تعرض له من القدماء- من جواز الغسل الارتماسی بتحریک البدن فی الماء. و أما علی المختار من عدم الجواز لاعتبار إحداث الارتماس کما أشرنا إلیه فی محله فلا مجال لعقد هذه المسألة من أصلها کما لا یخفی، و علیه نقول: أما إذا لم یکن الصوم من رمضان و لا من الواجب المعین فلا إشکال فی صحة الغسل حال المکث، أو حال الخروج لجواز
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 171
فان لم یکن من شهر رمضان و لا من الواجب المعین غیر رمضان یصح له الغسل حال المکث فی الماء أو حال الخروج و ان کان من شهر رمضان یشکل صحته حال المکث لوجوب الإمساک عن المفطرات فیه بعد البطلان أیضا بل یشکل صحته حال الخروج أیضا لمکان النهی السابق کالخروج من الدار الغصبیة إذا دخلها عامدا و من هنا یشکل صحة الغسل فی الصوم الواجب المعنی أیضا سواء کان فی حال المکث أو حال الخروج.
______________________________
نقض مثله باستعمال المفطر، فحاله حال الارتماس الصادر من غیر الصائم و المفروض حینئذ جواز الاغتسال فی الحالتین.
و أما إذا کان من شهر رمضان فلا ینبغی الإشکال فی عدم الصحة حال المکث لما تقدم من أن مقتضی مناسبة الحکم و الموضوع حرمة الارتماس علی الصائم حدوثا و بقاء بعد ملاحظة ما سیجی‌ء فی محله إن شاء اللّه تعالی من وجوب الإمساک عن المفطرات فی شهر رمضان حتی بعد البطلان فیحرم تناول المفطر بعد الإفطار أیضا، حتی إذا لم ینو الصوم کما فی أکثر الفساق. و علیه فلدی حدوث الارتماس و ان بطل الصوم إلا أنه یحرم البقاء أیضا. و معه لا مجال للاغتسال لامتناع أن یکون الحرام مصداقا للواجب.
و أما حال الخروج فیبتنی علی الخلاف المعروف فی حکم الخروج ممن توسط الأرض الغصبیة بسوء الاختیار، و قد بنینا فی محله علی أنه و إن کان لازما عقلا من باب أخف القبیحین و أقل المحذورین و غیر محرم فعلا لمکان الاضطرار و عدم القدرة علی ترکه، إلا انه یقع مبغوضا و مبعدا من المولی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 172

[مسألة 45: لو ارتمس الصائم فی الماء المغصوب]

مسألة 45: لو ارتمس الصائم فی الماء المغصوب (1) فان کان ناسیا للصوم و للغصب صح صومه و غسله و ان کان عالما بهما بطلا معا و کذا ان کان متذکرا للصوم ناسیا للغصب و ان کان عالما بالغصب ناسیا للصوم صح الصوم دون الغسل.
______________________________
و معاقبا علیه، لانتهائه إلی سوء الاختیار، و الممتنع بالاختیار لا ینافی الاختیار نظیر من ألقی نفسه من الشاهق، و علیه یحکم ببطلان الغسل- الذی هو واجب عبادی- حال الخروج، لعدم إمکان التقرب بمبغوض المولی المستند إلی سوء الاختیار و هو الارتماس عامدا کما هو المفروض.
نعم علی القول بإباحة الخروج من غیر مبغوضیة یصح الغسل فی المقام لکن المبنی فاسد کما هو موضح فی محله.
هذا کله فی صوم شهر رمضان. و أما غیره من الواجب المعین فالماتن (قده) قد الحقه به إلا انه لا دلیل علیه، إذ لم ینهض دلیل یقتضی حرمة تناول المفطر بعد تحقق الإفطار فی غیر شهر رمضان و المفروض فی المقام تحقق المفطر فی أول ان من الارتماس، فبعده لا دلیل علی حرمته بقاء و لا خروجا، فعلی القول بصحة الغسل الارتماسی بهذا النحو و هو تحریک البدن تحت الماء لا مانع من صحة الغسل حینئذ فی حالتی المکث أو الخروج.
(1) أقول قد یکون الصائم فی هذا الحال متذکرا للصوم و الغصب و قد یکون ناسیا لهما، و قد یکون متذکرا لأحدهما ناسیا للآخر.
لا إشکال فی بطلان الصوم و الغسل فی صورة العلم بهما، أما الصوم فلتعمد الارتماس، و أما الغسل فلکونه بماء معلوم الغصبیة کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 173
..........
______________________________
و نحوه ما لو کان متذکرا للصوم فقط، إذ یکفی فی بطلان الغسل حینئذ مجرد الالتفات الی کونه مصداقا للإفطار المحرم.
و أما عکسه أعنی ما لو کان متذکرا للغصب فقط، فیفصّل فیه بین الصوم و الغسل، فیصح الأول لعدم العمد الی المفطر، و یبطل الثانی لعدم إباحة الماء، و هذا کله ظاهر.
إنما الکلام فیما لو کان ناسیا لهما معا، فقد حکم فی المتن بصحة صومه و غسله حینئذ، و الظاهر أن مراده (قده) من النسیان بقرینة المقابلة مع العالم ما یعم الجهل.
و لا إشکال فی صحة الصوم حینئذ لعدم القصد الی المفطر، و أما الغسل ففی صحته مع الجهل تأمل بل منع، کما تعرضنا له فی الأصول.
و ملخصه أن المشهور و منهم صاحب الکفایة ذهبوا إلی صحة الغسل أو الوضوء بالماء المغصوب جهلا، نظرا الی أن المانع من التقرب إنما هی الحرمة المنجزة، لا مجرد الوجود الواقعی، و حیث لا تنجز مع الجهل فلا مانع من فعلیة الحکم الآخر، و هو الأمر بالغسل أو الوضوء لعدم المانع من التقرب حینئذ، و قد زعموا أن المقام مندرج فی باب اجتماع الأمر و النهی، الذی هو من صغریات باب التزاحم و من المعلوم أنه لا تزاحم إلا فی صورة العلم دون الجهل، و لذلک ألحقوا الجهل بالنسیان المحکوم فیه بالصحة بلا کلام.
و لکن التحقیق هو البطلان لکون المقام من باب التعارض دون التزاحم و لیس الترکیب فیه انضمامیا لیکون من موارد اجتماع الأمر و النهی، حتی یتجه التفصیل بین الحرمة المنجزة بالعلم فلا یمکن التقرب عندئذ، لکونهما بإیجاد واحد، و بین صورة الجهل فیمکن التقرب حینئذ بالأمر بل الترکیب اتحادی، ضرورة أن الغسل أو الوضوء بالماء المغصوب متحد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 174

[مسألة 46: لا فرق فی بطلان الصوم بالارتماس بین أن یکون عالما بکونه مفطرا أو جاهلا]

مسألة 46: لا فرق فی بطلان الصوم بالارتماس بین أن یکون عالما بکونه مفطرا أو جاهلا (1).
______________________________
مع التصرف فیه، فهو من باب النهی عن العبادة لا من باب الاجتماع فلا یکون إلا من باب التعارض دون التزاحم، فاذا قدم جانب النهی کان تخصیصا فی دلیل الواجب، فیخرج مورد الحرمة بحسب الواقع عن مورد الوجوب، إذ الحرام لا یکون مصداقا للواجب. و من الواضح عدم الفرق فی ذلک بین صورتی العلم و الجهل، إذ الترکیب اتحادی و التخصیص واقعی و لا یناط ذلک بعلم المکلف أو جهله، و لذلک نقول: بأنه علی المشهور المنصور من أن نفقة الزوجة علی الزوج دین علیه لا مجرد وجوب کما فی الإنفاق علی الوالدین أو الولد، فلو أنفق علی زوجته من مال مغصوب لم تبرأ ذمته و إن کان عن جهل، إذ الحرام لا یکون مصداقا للواجب.
و علیه فلا مناص من الالتزام ببطلان الغسل فی المقام و إن کان جاهلا بالغصبیة.
نعم یحکم بصحته مع النسیان، إذ التکلیف مرفوع عن الناسی حتی واقعا لامتناع توجیه الخطاب الیه، فالرفع فی الجهل یغایر الرفع فی النسیان فإنه فی الأول ظاهری و فی الثانی واقعی، إذا لا مانع من کونه مشمولا لدلیل الأمر. و علیه فیفرق بین الجهل و النسیان و لا یکونان من واد واحد.
و لکن هذا فیما إذا لم یکن الناسی هو الغاصب نفسه، و إلا بطل أیضا لصدور الفعل مبغوضا بالنهی السابق الساقط لانتهائه إلی سوء الاختیار و من المعلوم عدم إمکان التقرب بالمبغوض.
(1) لإطلاق الأدلة کما هو الشأن فی سائر المفطرات أیضا لعدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 175

[مسألة 47: لا یبطل الصوم بالارتماس فی الوحل]

مسألة 47: لا یبطل الصوم بالارتماس فی الوحل و لا بالارتماس فی الثلج (1).

[مسألة 48: إذا شک فی تحقق الارتماس بنی علی عدمه]

مسألة 48: إذا شک فی تحقق الارتماس بنی علی عدمه (2).

[الثامن البقاء علی الجنابة عمدا الی الفجر الصادق]

اشارة

الثامن البقاء علی الجنابة عمدا الی الفجر الصادق (3)
______________________________
التقیید بالعلم فی شی‌ء منها، کما سیأتی التعرض له فی الفصل الآتی إن شاء اللّه تعالی.
(1) لما مر سابقا من أن الموضوع فی الأدلة إنما هو الماء، و لو فرضنا التعدی ببعض المناسبات الی الماء المضاف لم یکن وجه للتعدی الی ما لا یصدق علیه الماء بوجه کالوحل و الثلج کما هو ظاهر.
(2) استنادا إلی أصالة العدم لکنها إنما تنفع لنفی الأثر المترتب علی الارتماس کالکفارة. و أما البطلان و عدمه فلا یدوران مدار الارتماس الخارجی، بل الاعتبار فیهما بنفس القصد، فمتی تحقق بطل الصوم- من باب نیة القطع- و إن لم یتعقب بالارتماس، و متی لم یتحقق صح و إن اتفق الارتماس خارجا، لاختصاص المفطر بالارتماس العمدی، فلا أثر للارتماس و عدمه من هذه الجهة کی یکون الشک فیه موردا للأصل و قد مر نظیر ذلک فی الشک فی تحقق الجماع للشک فی دخول مقدار الحشفة.
(3) علی المعروف و المشهور بل ادعی علیه الإجماع فی کلمات غیر واحد، بل تکرر نقل الإجماع فی کلمات بعضهم، و ان نسب الخلاف الی بعض کالصدوقین و الکاشانی و الأردبیلی و الداماد لکنه ضعیف لا یعبأ به فکأن المسألة من المتسالم علیها بینهم تقریبا، و قد ادعی فی الریاض تواتر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 176
..........
______________________________
الاخبار بذلک.
و کیفما کان فلا إشکال فی أن الأخبار الدالة علی البطلان متظافرة و هی علی طوائف ثلاث، لا یبعد بلوغ المجموع حد التواتر و لو إجمالا.
منها ما دل علی لزوم القضاء فیمن بقی علی الجنابة ناسیا حتی مضی الشهر کله، أو أیام منه، و فی بعضها انه لو اغتسل للجمعة قضی ما تقدمه لاجتزائه عن الجنابة، فإنها تدل علی البطلان و لزوم القضاء لو تعمد البقاء بطریق أولی، و إلا فلو لم یکن البقاء عامدا موجبا للبطلان لم یکن وجه للقضاء عند النسیان. فیستفاد منها أن حکم الصوم بالإضافة إلی نسیان الجنابة کحکم الصلاة بالنسبة إلی نسیان النجاسة فی الثوب أو البدن، فکما أن الثانی موجب للبطلان فکذا الأول. و سنتعرض لهذه النصوص عند تعرض الماتن للمسألة إن شاء اللّه تعالی.
و منها ما دل علی القضاء، بل الکفارة أیضا فیمن تعمد النوم جنبا حتی مطلق الفجر، فإنها تدل أیضا علی البطلان مع تعمد البقاء. نعم یعارضها ما دل علی عدم البأس بذلک لکنه محمول علی النومة الأولی، أو علی غیر صورة العمد. و سیأتی التعرض لهذه النصوص أیضا فی محلها.
و منها ما دل علی البطلان فی خصوص المقام، أعنی البقاء علی الجنابة عامدا کصحیحة أبی بصیر فی رجل أجنب فی شهر رمضان باللیل ثمَّ ترک الغسل متعمدا حتی أصبح، قال: یعتق رقبة أو یصوم شهرین متتابعین، أو یطعم ستین مسکینا. إلخ «1» فإن الحکم بالکفارة ظاهر عرفا فی البطلان لبعد کونه تعبدیا بحتا مع فرض صحة الصوم.
و أصرح منها صحیحة المروزی أعنی سلیمان بن حفص، و ما فی بعض النسخ من ذکر جعفر بدل حفص غلط لعدم وجوده فی الرجال
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 177
..........
______________________________
بتاتا، و الرجل المزبور موثق لوجوده فی أسانید کامل الزیارات، قال إذا أجنب الرجل فی شهر رمضان بلیل و لا یغتسل حتی یصبح فعلیه صوم شهرین متتابعین مع صوم ذلک الیوم. إلخ «1» فإنها قد تضمنت القضاء صریحا.
نعم بإزائها روایات قد یتوهم معارضتها لما سبق من الطوائف الثلاث.
منها صحیحة حبیب الخثعمی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
کان رسول اللّه (ص) یصلی صلاة اللیل فی شهر رمضان ثمَّ یجنب ثمَّ یؤخر الغسل متعمدا حتی یطلع الفجر «2».
و لکن مضمونها- کما تری- غیر قابل للتصدیق، فان التعبیر ب (کان) ظاهر فی الاستمرار و الدوام، فکأنه (ص) کان یواظب علی ذلک، و لا شک فی أنه أمر مرجوح علی الأقل.
نعم وقوعه اتفاقا مرة أو مرتین لا بأس به، أما الاستمرار علیه فغیر محتمل، فلا بد من ردّ علمها إلی أهلها أو حملها علی التقیة. کما قد یؤیدها روایة إسماعیل بن عیسی قال: سألت الرضا (ع) عن رجل أصابته جنابة فی شهر رمضان فنام عمدا حتی یصبح أی شی‌ء علیه؟ قال:
لا یضره هذا و لا یفطر و لا یبالی، فان أبی (ع) قال: قالت عائشة إن رسول اللّه (ص) أصبح جنبا من جماع غیر احتلام. إلخ «3» فإن الاستشهاد بکلام عائشة ظاهر فی التقیة کما لا یخفی.
و مع الغض عما ذکر فهی خبر واحد لا تنهض للمقاومة مع النصوص المتقدمة التی لا یبعد فیها دعوی التواتر و لو إجمالا کما مر، فتکون هذه علی خلاف السنة القطعیة، و مثلها یسقط عن الحجیة.
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 3
(2) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 5
(3) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 178
..........
______________________________
فهذه الروایة و ان کانت صحیحة السند فان حبیب بن معلی الخثعمی و ثقة النجاشی صریحا و قال إنه ثقة ثقة إلا أن مضمونها غیر قابل للتصدیق أولا، و ثانیا انها موافقة لمذهب العامة، لأن المتسالم علیه بینهم جواز البقاء علی الجنابة عامدا، فهی محمولة علی التقیة لا محالة، و ثالثا انها علی خلاف السنة القطعیة، فلا بد من طرحها أورد علمها إلی أهلها.
و منها روایة حماد بن عثمان انه سأل أبا عبد اللّه (ع) عن رجل أجنب فی شهر رمضان من أول اللیل و أخر الغسل حتی یطلع الفجر، فقال:
کان رسول اللّه (ص) یجامع نساءه من أول اللیل ثمَّ یؤخر الغسل حتی یطلع الفجر، و لا أقول کما یقول هؤلاء الأقشاب یقضی یوما مکانه «1».
و هذه الروایة لم یذکرها الصدوق فی الفقیه، و إنما ذکرها فی المقنع الذی هو کتاب فتوی، و إن کانت فتاواه متخذة غالبا من مضامین الاخبار و کیفما کان فقد ذکرها فیه مرسلا لعدم ذکره الواسطة بین حماد و الامام علیه السلام- مع انها لا بد من وجودها- فهی ضعیفة السند أولا.
و ثانیا یرد علیها ما أوردناه علی الروایة السابقة من أن مضمونها غیر قابل للتصدیق بل ان مضمون هذه مقطوع العدم، إذ المفروض فیها جنابته (ص) من أول اللیل حتی مطلع الفجر، لا من بعد صلاة اللیل- کما فی السابقة- إذا فمتی کان یصلی صلاة اللیل و وجوبها علیه من مختصاته صلی اللّه علیه و آله و سلم.
و لا یبعد أن یکون المراد علی تقدیر صحة الروایة هو الإنکار بأن یکون معنی قوله کان رسول اللّه (ص). إلخ أ کان رسول اللّه علی سبیل الاستفهام الإنکاری و ان هذا الأمر هو الذی یقوله هؤلاء الأقشاب أما أنا فلا أقول ذلک، بل أقول إنه یقضی یوما مکانه فیکون قوله (ع)
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 179
..........
______________________________
یقضی یوما. إلخ جملة ابتدائیة إنشائیة لا مقولا للقول. و علیه فتکون الصحیحة علی خلاف المطلوب أدلّ.
و ثالثا مع الغض عن کل ما ذکر فهی خبر واحد لا تقاوم النصوص السابقة القطعیة الصدور کما مر فلا مناص من الطرح.
و منها صحیحة العیص بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل أجنب فی شهر رمضان فی أول اللیل فاخر الغسل حتی طلع الفجر فقال: یتم صومه و لا قضاء علیه «1» و نحوها روایة أبی زینبة «2» و إن لم تکن نقیة السند، و العمدة هی الصحیحة.
و الجواب انها و إن کانت صحیحة السند ظاهرة الدلالة إلا ان دلالتها بالإطلاق الشامل للعمد و لغیر العمد، إذ لیست هی صریحه فی الأول.
نعم لو کان المذکور فیها «یطلع الفجر» بصیغة المضارع بدل «طلع» لکان لدعوی الاختصاص بالأول وجه و انه أخر الغسل لغایة طلوع الفجر أی لأن یطلع الفجر کمن ینتظره و یترصده، لکن المذکور- طلع- بصیغة الماضی، و مثله صادق علی من أخر الغسل برجاء بقاء الوقت فاتفق الطلوع من غیر أن یکون متعمدا فی التأخیر، فیقید هذا الإطلاق بالنصوص المتقدمة کصحیحة أبی بصیر الدالة علی البطلان فی صورة العمد. و تحمل هذه علی غیر العامد عملا بصناعة الإطلاق و التقیید.
فان تمَّ هذا النوع من الجمع الدلالی فهو، و إلا فلا إشکال فی ان الترجیح مع تلک النصوص لوجهین: أحدهما أنها قطعیة الصدور، بل هی متواترة و لا أقل إجمالا کما مر، و هذه خبر واحد لا تنهض للمقاومة، و قد ذکر فی بحث التعارض ان أول المرجحات عرض الروایة، علی الکتاب
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(2) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 180
فی صوم شهر رمضان أو قضائه (1) دون غیرهما من الصیام الواجبة و المندوبة علی الأقوی (2) و ان کان الأحوط ترکه فی غیرهما أیضا خصوصا فی الصیام الواجب موسعا کان أو مضیقا.
______________________________
و السنة القطعیة فیطرح المخالف لهما. ثانیهما ان هذه الصحیحة موافقة لمذهب العامة، و تلک النصوص مخالفة فتحمل هذه علی التقیة.
فتحصل ان ما علیه المشهور بل المتسالم علیه تقریبا- من بطلان الصوم- بالبقاء علی الجنابة متعمدا الی طلوع الفجر، و انه یجب علیه القضاء حینئذ بل الکفارة أیضا- هو الصحیح و خلاف الصدوقین، و من حذا حذوهما شاذ لا یعبأ به.
(1) إذ مضافا الی القاعدة المقررة المستفادة من بعض النصوص من مساواة القضاء مع الأداء فی الماهیة و اتحادهما فی الأجزاء و الشرائط ما لم یقم دلیل علی الخلاف یدل علیه فی خصوص المقام جملة من النصوص کصحیحة عبد اللّه بن سنان انه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقضی شهر رمضان فیجنب من أول اللیل و لا یغتسل حتی یجی‌ء آخر اللیل و هو یری أن الفجر قد طلع، قال: لا یصوم ذلک الیوم و یصوم غیره و نحوها صحیحته الأخری، و قریب منهما موثقة سماعة «1».
فعلی تقدیر عدم تمامیة القاعدة المزبورة فالنصوص الخاصة وافیة بإثبات المطلوب.
(2) أما فی المندوبة فلا إشکال فی عدم القدح کما لا خلاف فیه ظاهرا
______________________________
(1) الوسائل باب 19 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2، 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 181
..........
______________________________
و تدل علیه جملة من النصوص کصحیحة حبیب بن معلی الخثعمی الذی وثقه النجاشی صریحا و قال انه ثقة ثقة، قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) أخبرنی عن التطوع و عن صوم هذه الثلاثة الأیام إذا أجنبت من أول اللیل فاعلم انی أجنبت فأنام متعمدا حتی ینفجر الفجر أصوم أولا أصوم؟ قال:
صم، و نحوها موثقة ابن بکیر المؤیدة بروایته الأخری، و إن کانت الثانیة ضعیفة السند بأبی عبد اللّه الرازی «1».
فیستفاد من هذه النصوص أن الصوم المندوب یفارق صوم رمضان و قضائه، فلا یعتبر فیه عدم البقاء جنبا، فیکون حاله معه حال صلاة النافلة بالإضافة الی الفریضة حیث لا یعتبر فیها الاستقراء و لا القیام المعتبرین فی الفریضة. و هذا ظاهر لا سترة علیه.
إنما الکلام فی الصوم الواجب من غیر رمضان و قضائه کالمنذور و نحوه سواء أ کان موسعا أم مضیقا، و انه هل یلحق بصوم رمضان فلا یجوز فیه البقاء عامدا أم یلحق بالصوم المندوب فیجوز؟ الظاهر هو الثانی لقصور المقتضی، فإن النصوص بأجمعها خاصة بصوم رمضان أو قضائه و واردة فی هذین الموردین، و لیس هناک نص مطلق یشمل کل صوم واجب، و لا وجه للإلحاق و التعدی إلا دعوی إلغاء خصوصیة المورد و أن ذلک القید معتبر فی طبیعی الصوم الواجب من غیر خصوصیة لرمضان و أنّی لنا بإثبات ذلک بعد کون الإلغاء علی خلاف ظواهر الأدلة، فلا دلیل علی الإلحاق، بل لعل الدلیل قائم علی العدم، حیث ان الظاهر من صحیحة ابن مسلم النی رواها المشایخ الثلاثة «لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب ثلاث خصال: الطعام و الشراب و النساء و الارتماس فی الماء» «2» عدم
______________________________
(1) الوسائل باب 20 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2، 3
(2) الوسائل باب 1 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 182
و أما الإصباح جنبا من غیر تعمد فلا یوجب البطلان (1) إلا فی قضاء شهر رمضان (2) علی الأقوی و ان کان الأحوط
______________________________
اعتبار الاجتناب عن الزائد علی هذه الخصال فی طبیعی الصوم واجبا کان أو مستحبا، غایته أنه قام الدلیل علی اعتبار الاجتناب عن البقاء علی الجنابة عامدا فی صوم رمضان و قضائه فیقتصر علی مورده و ینفی الاعتبار فیما عداه بمقتضی إطلاق هذه الصحیحة.
فتحصل ان الأظهر ما ذکره فی المتن من عدم الاعتبار فی غیرهما من الصیام الواجبة و المندوبة و إن کان الأحوط ترکه مطلقا کما أشار إلیه فی المتن خروجا عن شبهة الإلحاق و الخلاف. و مراده (قده) من کون الأحوط ترک البقاء فی المندوب المبادرة إلی الاغتسال قبل طلوع الفجر و عدم البقاء عامدا، لا ترک الصوم لو بقی لیلزم التفویت فی الصوم المندوب الذی دلّ الدلیل علی صحته، فإن الأحوط حینئذ هو الفعل لا الترک کما هو ظاهر جدا.
(1) بلا خلاف فیه و لا اشکال لتقیید البطلان فی النص و الفتوی بصورة العمد کما فی صحیحة أبی بصیر المتقدمة، و قد عرفت ان إطلاق صحیحة العیص النافیة للبأس عن البقاء جنبا منزل علی غیر صورة العمد.
(2) أی الموسع فلا یصح مع الإصباح جنبا و لو عن غیر عمد، فکأنه یمتاز عن شهر رمضان نفسه، لأجل کونه من الواجب المعین بخلاف قضائه الموسع.
و یدل علی الحکم جملة من النصوص کصحیحة ابن سنان عن الرجل یقضی شهر رمضان فیجنب من أول اللیل و لا یغتسل حتی یجی‌ء آخر اللیل و هو یری أن الفجر قد طلع، قال: لا یصوم ذلک الیوم و یصوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 183
إلحاق مطلق الواجب غیر المعین به فی ذلک (1) و اما الواجب المعین رمضانا کان أو غیره فلا یبطل بذلک. کما لا یبطل مطلق الصوم واجبا کان أو مندوبا معینا أو غیره بالاحتلام فی النهار (2) و لا فرق فی بطلان الصوم بالإصباح جنبا عمدا
______________________________
غیره، و صحیحته الأخری قال: کتب أبی الی أبی عبد اللّه (ع) و کان یقتضی شهر رمضان و قال: إنی أصبحت بالغسل و أصابتنی جنابة فلم اغتسل حتی طلع الفجر، فأجابه (ع): لا تصم هذا الیوم و صم غدا و نحوهما غیرهما «1» فإن إطلاقهما یشمل العامد و غیره لو لم یکن منصرفهما الثانی کما لا یخفی.
(1) و هل یلحق بالقضاء غیره من الصیام الواجب الموسع کالکفارة و النذر و نحوهما- بناء علی ان الإصباح فیها جنبا عامدا موجب للبطلان، و أما علی القول بعدم البطلان فی صورة العمد- کما هو الصحیح علی ما مر- ففی غیر العمد بطریق أولی- بدعوی ان المستفاد من صحیحتی ابن سنان المتقدمتین کون الموضوع الصوم الواجب غیر المعین من غیر خصوصیة للقضاء.
الظاهر عدم الإلحاق، فإن التعدی عن مورد النص و إلغاء خصوصیة المورد کما ذکر یحتاج الی القطع بعدم الفرق و هو مشکل جدا، مخالف لظاهر الدلیل فلا مناص من الاقتصار علی مورده.
(2) بلا خلاف و لا اشکال کما تدل علیه جملة من النصوص التی منها صحیحة عبد اللّه بن میمون: ثلاثة لا یفطرن الصائم: القی‌ء،
______________________________
(1) الوسائل باب 19 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 184
بین ان تکون الجنابة بالجماع فی اللیل أو الاحتلام (1) و لا بین ان یبقی کذلک متیقظا أو نائما بعد العلم بالجنابة مع العزم علی ترک الغسل (2).
______________________________
و الاحتلام، و الحجامة، و موثقة ابن بکیر عن الرجل یحتلم بالنهار فی شهر رمضان یتم صومه کما هو، فقال: لا بأس، و صحیحة العیص بن القاسم عن الرجل ینام فی شهر رمضان فیحتلم ثمَّ یستیقظ ثمَّ ینام قبل أن یغتسل قال: لا بأس «1» و غیرها، بل مقتضی الإطلاق فیها جواز البقاء علی الجنابة إلی آخر النهار، کما لو صلی الظهرین عند الزوال ثمَّ نام و احتلم فاستیقظ و بقی کذلک الی الغروب فلا تجب المبادرة إلی الغسل کما هو ظاهر.
(1) إذ العبرة فی العمد بنفس البقاء علی الجنابة لا بموجب الجنابة و البقاء فی مورد الاحتلام بعد ما استیقظ مستند إلی العمد و الاختیار و إن لم یکن سبب الجنابة اختیاریا و یقتضیه الإطلاق فی صحیحة أبی بصیر «2»، بل فی صحیحة الحلبی «3» و صحیحة البزنطی «4» التصریح بعدم الفرق بین الجماع و الاحتلام.
(2) ما تقدم إلی هنا کان حکم الإصباح جنبا متیقظا و قد عرفت أن حکمه التفصیل بین العامد و غیره، و أما الإصباح جنبا نائما فحکمه کذلک و إنما أفردنا کلا منهما بالذکر توضیحا للمقام، فان الروایات الواردة فی النائم أیضا علی طوائف ثلاث کما تقدم فی المستیقظ.
فمنها ما دل علی عدم البطلان مطلقا کروایة أبی سعید القماط عمن
______________________________
(1) الوسائل باب 35 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2، 3
(2) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
(3) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(4) الوسائل باب 15 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 185
..........
______________________________
أجنب فی شهر رمضان فی أول اللیل فنام حتی أصبح، قال: لا شی‌ء علیه، و ذلک ان جنابته کانت فی وقت حلال «1». و قد عبر عنها بالصحیحة فی کلمات غیر واحد، و ناقش فیه السبزواری فی الکفایة بأن أبا سعید القماط لم یوثق فی کتب الرجال.
و قد أورد علیه فی الحدائق بأن أبا سعید هو خالد بن سعید القماط کنیته أبو سعید و قد وثقه النجاشی صریحا.
و لکن الصحیح ما ذکره السبزواری، فإن أبا سعید المزبور مشترک بین أخوین خالد بن سعید و صالح بن سعید، و لکل منهما کتاب، و کل منهما مکنی بهذه الکنیة، و قد وثق النجاشی الأول و لم یرد توثیق فی الثانی إذا فأبو سعید بعنوانه مجمل مردد بین الثقة و غیره، و کان علی السبزواری أن یذکر ان سبب الضعف هو الاشتراک لا عدم التوثیق کی یسلم عن اعتراض الحدائق. و کیفما کان فالروایة محکومة بالضعف کما عرفت.
نعم ان السند المزبور بعینه مذکور فی أسانید کامل الزیارات، و لکنه أیضا لا یجدی لجواز ان یکون المراد به هو الثقة دون الآخر غیر الموثق، کی یکون ذکره فی الکامل دلیلا علی توثیقه کما لا یخفی. فلا یمکن الحکم بوثاقته.
هذا و لکن الظاهر صحة الروایة لما أشرنا إلیه فی المعجم من أن الکلینی روی روایة صحیحة ذکر فیها هکذا: عن أبی سعید القماط و صالح ابن سعید، فیظهر من ذلک أی من هذا العطف ان الأشهر منهما فی هذه الکنیة انما هو خالد بن سعید دون أخیه صالح، بحیث تنصرف الکنیة عند الإطلاق إلی الأول الثقة کما ذکره صاحب الحدائق.
هذا مع أن صالح بن سعید نفسه مذکور فی أسانید کتاب تفسیر
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 186
..........
______________________________
علی بن إبراهیم، و قد بنینا أخیرا علی وثاقة أسانید هذا التفسیر ککتاب کامل الزیارات لالتزامه أیضا بأن لا یروی إلا عن ثقة.
و علیه فعلی تقدیر تسلیم الإجمال فی المراد من أبی سعید القماط و انه أی من الأخوین فالروایة أیضا محکومة بالصحة لتردد اللفظ بین ثقتین لا بین الثقة و غیره. و علی کل حال فالروایة موصوفة بالصحة کما وصفها بها غیر واحد حسبما عرفت.
و کیفما کان فیکفینا فی المقام صحیحة أخری، و هی صحیحة علی بن رئاب، قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر عن الرجل یجنب باللیل فی شهر رمضان فینام و لا یغتسل حتی یصبح، قال: لا بأس یغتسل و یصلی و یصوم «1».
و بإزائها- و هی الطائفة الثانیة- ما دلّ علی البطلان مطلقا التی منها صحیحة ابن مسلم عن الرجل تصیبه الجنابة فی رمضان ثمَّ ینام، انه قال:
ان استیقظ قبل أن یطلع الفجر فان انتظر ماء یسخن أو یستسقی فطلع الفجر فلا یقضی صومه «2». دلت بالمفهوم علی أنه ان لم یستیقظ قضی صومه.
و هناک طائفة ثالثة دلت علی البطلان فی مورد العمد کصحیحة البزنطی عن رجل أصاب من أهله فی شهر رمضان أو اصابته جنابة ثمَّ ینام حتی یصبح متعمدا، قال: یتم ذلک الیوم و علیه قضاؤه «3»، و صحیحة الحلبی فی رجل احتلم أول اللیل أو أصاب من أهله ثمَّ نام متعمدا فی شهر رمضان حتی أصبح، قال: یتم صومه ذلک ثمَّ یقضیه. إلخ «4».
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 7
(2) الوسائل باب 14 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(3) الوسائل باب 15 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(4) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 187
و من البقاء علی الجنابة عمدا الاجناب قبل الفجر متعمدا فی زمان لا یسع الغسل و لا التیمم (1). و أما لو وسع التیمم خاصة فتیمم صح صومه و ان کان عاصیا فی الاجناب (2).
______________________________
و حیث ان هذه الطائفة أخص من الاولی فتخصصها، ثمَّ هی تخصص الطائفة الثانیة و بذلک ترتفع المعارضة فتحمل الأولی علی غیر العامد.
و الثانیة علی العامد بشهادة الطائفة الثالثة فتکون النتیجة هی النتیجة المتقدمة فی المتیقظ من التفصیل بین العمد و غیره.
(1) إذ لا فرق فی اتصاف الفعل بالعمد و إسناده إلی الاختیار بین ان یکون اختیاریا بنفسه أو بمقدمته و ان خرج عن الاختیار فی ظرفه فان الممتنع بالاختیار لا ینافی الاختیار، فالبقاء فی المقام اختیاری باختیاریة مقدمته و هو الاجناب کما فی إلقاء النفس من الشاهق.
(2) ینبغی التکلم فی مقامین: أحدهما ان من کان فاقدا للماء بطبعه أو عاجزا عن استعماله لمرض یمنع عن الغسل دون الصوم هل یسوغ التیمم حینئذ لأجل صومه؟ قد یقال بالعدم نظرا الی ان التیمم لا یرفع الجنابة بل هو بدل عن الغسل فیما یکون مشروطا بالطهارة، و إلا فالجنابة باقیة علی حالها کما یفصح عنه ما ورد فی النص من قوله: «رجل جنب أمّ قوما. إلخ» فإن المفروض ان الامام کان قد دخل فی الصلاة مع التیمم و مع ذلک وصف بأنه جنب و حیث ان المفطر هو البقاء علی الجنابة غیر المرتفعة بالتیمم کما عرفت فوجوده کالعدم، فلا أثر للتیمم فی المقام بوجه.
و لکنه یندفع بما سیأتی توضیحه قریبا ان شاء اللّه تعالی من أن المستفاد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 188
..........
______________________________
من الأدلة ان المفطر انما هو البقاء علی حدث الجنابة لا الجنابة نفسها، و قد استفید من قوله (ع): «رب الماء و رب الصعید واحد» و نحوه من أخبار التیمم انه فی کل مورد أمر بالاغتسال و تعذر الماء فالتیمم یقوم مقامه، فهو احد الطهورین و یرتفع به الحدث و لو رفعا موقتا أو انه فعل یستباح به الدخول فیما یکون الحدث مانعا عنه.
و یعضده قیام السیرة القطعیة من المتشرعة علی الاجناب الاختیاری فی لیالی رمضان مع العلم بوجوب الصوم علیهم حتی مع عدم التمکن من الاغتسال لفقد الماء أو لمرض جلدی و غیره مما یضره استعماله و لا یترکون المضاجعة من أجل ذلک لعدم احتمال التخصیص فی دلیل حلیة الرفث بالإضافة إلیهم، بل یجنبون أنفسهم اختیارا و یتیممون و یصومون و یحکم بصحة صومهم قطعا، المقام الثانی: بعد الفراغ عن مشروعیة التیمم للصوم کما عرفت.
فهل یختص بمن کان فاقدا أو عاجزا عن الاستعمال بطبعه أو انه یعم موارد التعجیز الاختیاری أیضا کمن أجنب نفسه عمدا فی وقت لا یسع الغسل أو انه کان جنبا فاخر الغسل عامدا الی ان ضاق الوقت عنه فهل یسوغ التیمم عندئذ و یکون مشروعا فی حقه أولا؟
الظاهر عدم المشروعیة لقصور المقتضی، فإن المستفاد من قوله تعالی:
«فَلَمْ تَجِدُوا مٰاءً. إلخ» «1» بحسب الفهم العرفی هو عدم الوجدان بالطبع، لا ان یجعل الإنسان نفسه غیر واجد بان یریق الماء أو یجنب نفسه کما فی المقام.
نعم فی خصوص باب الصلاة التزمنا بالمشروعیة و جعلنا ضیق الوقت و ان استند الی العمد من المسوّغات لقیام الدلیل الخارجی علیه و هو ما استفید من صحیحة زرارة الواردة فی المستحاضة من ان الصلاة لا تترک بحال،
______________________________
(1) سورة المائدة الآیة 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 189
و کما یبطل الصوم بالبقاء علی الجنابة متعمدا کذا یبطل بالبقاء علی حدث الحیض و النفاس الی طلوع الفجر (1) فاذا طهرت منهما قبل الفجر وجب علیها الاغتسال أو التیمم و مع ترکهما عمدا یبطل صومها.
______________________________
و بما أنها مشروطة بالطهارة، و التراب أحد الطهورین، و المفروض العجز عن الآخر، فلا محالة تستکشف المشروعیة عندئذ.
و أما فی باب الصوم فلم یرد مثل هذا الدلیل، و قد عرفت ان دلیل المشروعیة أیضا قاصر الشمول لأمثال المقام فی حد نفسه، إذا فکما انه عاص فی تعجیز نفسه کذلک لا یصح صومه أیضا لکونه من مصادیق البقاء علی الجنابة عامدا.
و الحاصل انه لا یمکن ان یستفاد من الأدلة قیام التیمم مقام الغسل فی موارد التعجیز الاختیاری عن تحصیل الطهارة المائیة: إلا إذا قام علیه دلیل بالخصوص، و قد قام فی باب الصلاة بالتقریر المتقدم، و لم یقم فی باب الصوم. إذا فصحته مع التیمم فی غایة الإشکال، فلأجل ذلک احتطنا فی المسألة بأن یتیمم و یصوم احتیاطا و یقضی یوما مکانه.
(1) علی المشهور بل قیل انه لا خلاف فیه.
و یستدل له فی الحیض بما رواه الشیخ بإسناده عن ابی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: ان طهرت بلیل من حیضتها ثمَّ توانت أن تغتسل فی رمضان حتی أصبحت علیها قضاء ذلک الیوم «1».
و استشکل فیها غیر واحد، منهم الشیخ فی النهایة و المحقق فی
______________________________
(1) الوسائل باب 21 ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 190
..........
______________________________
المعتبر و الأردبیلی و صاحب المدارک بضعف السند.
و أجیب عنه تارة بالانجبار بعمل المشهور. و فیه ما لا یخفی. إذ مضافا الی منع الکبری کما هو المعلوم من مسلکنا لم تتحقق الصغری أیضا فی المقام. کیف و ان الکثیر من قدماء الأصحاب لم یتعرضوا فی کتبهم لهذه المسألة، و معه کیف یحرز الانجبار بعمل المشهور.
و اخری بأن علی بن الحسن بن فضال الراوی للحدیث و ان کان فطحیا و لأجله لم تکن الروایة صحیحة بالمعنی المصطلح إلا أننا لا نصافق صاحب المدارک علی اعتبار الصحة بهذا المعنی فی الحجیة، بل یکفی فیها مجرد الوثاقة المتصف بها الرجل، فالروایة معتبرة و ان لم تکن من قسم الصحیح بل الموثق.
و فیه ان هذا انما ینفع لو کان منشأ الاشکال منحصرا فی وجود ابن فضال، لکن الاشکال فیمن قبله فان فی طریق الشیخ الیه علی بن محمد بن الزبیر و لم یذکر بمدح و لا قدح، فالروایة غیر موثقة لهذه العلة.
و ثالثة بأنه لا بد من العمل بکتب بنی فضال لما اشتهر فی حقهم من أنه «خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا»، کما روی ذلک عن الحسن العسکری علیه السلام.
و لکن الظاهر انه لا أصل لهذه الروایة، و أظن ان منشأ الاشتهار ما ذکره الشیخ الأنصاری (قده) فی أول صحیفة من کتاب الصلاة عند الجواب عن الإشکال فی روایة داود بن فرقد بابن فضال بأنا أمرنا بالأخذ بروایاتهم فاشتهر ذلک.
و أما روایة العسکری (ع) فالأصل فیها ما ذکره الشیخ فی کتاب الغیبة انه سئل الحسین بن روح عن کتب الشلمغانی فأجاب بأنی أقول فیها ما قال العسکری (ع) فی کتب بنی فضال: خذوا ما رووا و ذروا ما رأوا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 191
..........
______________________________
و لکن الظاهر عدم صحة الروایة فإنها مرویة عن خادم الحسین بن روح و هو مجهول حتی اسما، مع انا لو فرضنا صحة هذه الروایة فیبقی الاشکال المتقدم و هو انه لم یثبت ان الروایة موجودة فی کتب بنی فضال لضعف الطریق من أجل علی بن محمد بن الزبیر کما عرفت. فهذه الوجوه کلها ساقطة.
نعم یمکن تصحیح الروایة بوجه آخر تعرضنا له فی المعجم، و ملخصه انه لو کان کتاب رواه شخصان طریق أحدهما إلیه صحیح و طریق الآخر ضعیف و شیخ الراویین شخص واحد کشف ذلک عن صحة روایة الثانی عنه أیضا، و ان لشیخ الروایة إلی الکتاب طریقین أحدهما صحیح و الآخر ضعیف نقل أحدهما لأحد الراویین و الآخر للراوی الآخر، إذ لا یحتمل أن یکون ما أخبره شخص واحد لأحدهما مغایرا لما أخبر به الآخر، و إلا کان ذلک منه خیانة فی النقل کما لا یخفی.
و علیه فطریق الشیخ الی کتاب علی بن الحسن بن فضال و ان کان ضعیفا إلا أن طریق النجاشی إلیه صحیح و بما ان شیخهما شخص واحد و هو أحمد بن محمد بن عبدون، و طبع الحال یقتضی ان ما نقله للشیخ هو بعینه ما نقله للنجاشی من غیر زیادة و نقیصة، فلا جرم یستلزم ذلک صحة طریق الشیخ أیضا حسبما عرفت.
هذا و مع الغض عن ذلک و تسلیم ضعف الروایة فیمکننا إثبات الحکم بطریق الأولویة القطعیة فإنه سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی فی المسألة الآتیة ان المستحاضة لو ترکت غسلها بطل صومها و وجب علیها القضاء لصحیحة علی بن مهزیار الناطقة بذلک «1»، و هو یستلزم ثبوت الحکم فی الحائض التی هی أعظم شأنا منها بطریق أولی کما لا یخفی. بل ربما یظهر من صدر
______________________________
(1) الوسائل باب 18 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 192
و الظاهر اختصاص البطلان بصوم رمضان (1)
______________________________
الصحیحة مغروسیة الحکم فی ذهن السائل لقوله امرأة طهرت من حیضها فکأن اشتراط الطهارة من الحیض فی صحة الصوم أمر مسلم مفروغ عنه و انما السؤال الذی من أجله سیقت الصحیحة عن حکم المستحاضة فقط فتدبر.
و کیفما کان فلا إشکال فی المسألة. هذا کله فی الحیض.
و أما النفاس فإنه و ان تقدم فی محله من کتاب الطهارة ان ما ورد من أنه حیض محتبس غیر نقی السند، إلا انه یستفاد من النصوص المختلفة فی الموارد المتفرقة اتحاد حکمهما، إلا ما ثبت الاختلاف من الخارج فی بعض الخصوصیات کتحدید الأقل فیه بلحظة، و فی الحیض بثلاثة.
و علی أی حال فحکم النفاس فی المقام حکم الحیض بلا اشکال، فلو أخرت الغسل عامدة بعد ما طهرت کان ذلک بمثابة البقاء علی الجنابة فی بطلان الصوم و لزوم القضاء و الکفارة.
(1) لا یخفی ان القیود الوجودیة أو العدمیة المأخوذة فی المأمور به قد تکون ملحوظة فی نفس الطبیعة و تعدّ من مقوماتها فعندئذ لا بد من مراعاتها فی جمیع الافراد علی الإطلاق من غیر فرق بین الواجب و المستحب و الأداء و القضاء و غیر ذلک. و هذا کما فی اجزاء الصلاة و شرائطها و موانعها. فاذا دل الدلیل علی أخذ القید بهذا النحو ثبت فی جمیع الموارد حتی المستحب، إلا إذا نصّ علی خلافه کما فی الاستقرار و نحوه فی الصلوات المستحبة.
و أخری تکون ملحوظة فی قسم خاص من غیر دخل فی أصل الطبیعة، فحینئذ یختص الحکم بذلک المورد و لا وجه للتعدی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 193
..........
______________________________
هذا و قد استفدنا من مثل قوله علیه السلام فی صحیحة ابن مسلم:
لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب اربع خصال. إلخ أن الاجتناب عن تلک الأربع من مقومات الصوم و دخیل فی حقیقته و طبیعته و قد ثبت من الخارج ان مثل ترک تعمد الکذب علی اللّه و رسوله أیضا کذلک.
أما ترک البقاء علی الجنابة و کذا حدث الحیض و النفاس فهو ثابت لبعض الافراد و لحصة خاصة من الصوم و هو الواجب فی رمضان لاختصاص الدلیل به کما عرفت، فالتعدی إلی غیره من الواجب فضلا عن المندوب یحتاج الی دلیل و هو مفقود، و حیث لا إطلاق فی الأدلة فمع الشک فی الاعتبار یرجع الی أصالة البراءة.
و دعوی التعدی إلی خصوص القضاء نظرا الی ظهور الدلیل فی اتحاده مع المقضی فی جمیع الخصوصیات ما عدا الزمان کما تری، لقصور الدلیل عن إثبات الاتحاد فی جمیع الخصوصیات فإنه أول الکلام. و مثل قوله (ع) «اقض ما فات کما فات» ناظر الی القصر و التمام و المماثلة من حیث عدد الرکعات لا فی تمام الخصوصیات کما أشرنا إلیه فی محله، و إلا فقد یکون شی‌ء معتبرا فی الأداء لا فی القضاء، و ربما ینعکس الأمر کما مرّ فی قضاء شهر رمضان و انه یضره البقاء علی الجنابة و لو من غیر عمد، بخلاف شهر رمضان نفسه فان المفطر فیه خصوص البقاء العمدی.
نعم ظاهر الأمر بالقضاء اتحاده مع المقضی فی الخصوصیات التی لها دخل فی أصل الطبیعة و ما به قوامها ما خلا خصوصیة الزمان دون غیرها من سائر الأوصاف، فما کان کذلک لا بد من مراعاته خارج الوقت أیضا و إلا فلا، و علی ذلک فلا دلیل علی اعتبار الخلو من حدث الحیض و النفاس عند طلوع الفجر و لزوم الاغتسال إذا طهرت فی غیر شهر رمضان حتی فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 194
و ان کان الأحوط إلحاق قضائه به أیضا بل إلحاق مطلق الواجب بل المندوب أیضا و اما لو طهرت قبل الفجر فی زمان لا یسع الغسل و لا التیمم أو لم تعلم بطهرها فی اللیل حتی دخل النهار فصومها صحیح (1) واجبا کان أو ندبا علی الأقوی

[مسألة 49: یشترط فی صحة صوم المستحاضة علی الأحوط- الأغسال النهاریة]

مسألة 49: یشترط فی صحة صوم المستحاضة- علی الأحوط- الأغسال النهاریة التی للصلاة دون ما لا یکون لها (2) فلو
______________________________
قضائه، لاختصاص النص بالشهر نفسه، و إن کان الاحتیاط فی محله.
(1) لأن المأخوذ فی النص أعنی موثق أبی بصیر عنوان التوانی غیر الصادق فی هذه الفروض، و هکذا لو اشتغلت بمقدمات الغسل فطلع الفجر فی الأثناء، أو انها لم تشتغل و أخرته باعتقاد سعة الوقت، ففی جمیع هذه الموارد بما أنه لا یصدق التوانی لا یشملها النص فیحکم بصحة صومها.
(2) علی المشهور بل ادعی الإجماع علیه، و یستدل له بصحیحة علی ابن مهزیار قال: کتبت الیه علیه السلام: امرأة طهرت من حیضها أو دم نفاسها فی أول یوم من شهر رمضان ثمَّ استحاضت فصلت و صامت شهر رمضان کله من غیر ان تعمل ما تعمل المستحاضة من الغسل لکل صلاتین هل یجوز (یصح) صومها و صلاتها أم لا؟ فکتب علیه السلام تقضی صومها و لا تقضی صلاتها لان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله کان یأمر فاطمة علیها السلام و المؤمنات من نسائه بذلک «1».
و اشتمالها علی ما لا یقول به الأصحاب من عدم قضاء الصلاة غیر قادح فی الاستدلال ضرورة أن التفکیک بین فقرات الحدیث فی الحجیة غیر عزیز فتطرح تلک الفقرة و تحمل علی خطأ الراوی و اشتباهه فی النقل. و أما
______________________________
(1) الوسائل باب 18 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 195
استحاضت قبل الإتیان بصلاة الصبح أو الظهرین بما یوجب الغسل کالمتوسطة أو الکثیرة فترکت الغسل بطل صومها و اما لو استحاضت بعد الإتیان بصلاة الفجر أو بعد الإتیان بالظهرین فترکت الغسل الی الغروب لم یبطل صومها و لا یشترط فیها الإتیان بأغسال اللیلة المستقبلة و ان کان أحوط و کذا لا یعتبر فیها الإتیان بغسل الماضیة بمعنی انها لو ترکت الغسل الذی
______________________________
الحمل علی الاستفهام الإنکاری کما فی الوسائل فبعید غایته لعدم سبق ما یقتضی التفصیل حتی یحتاج إلی الإنکار کما لا یخفی.
کما ان اشتمالها علی أمر فاطمة علیها السلام التی استفاضت النصوص بأنها روحی فداها و صلوات اللّه علیها لم تکن تر حمرة أصلا غیر قادح أیضا إذ یمکن أن یکون المراد فاطمة أخری و هی بنت أبی حبیش المذکورة فی روایات أخر، أو ان المراد أمر الزهراء سلام اللّه علیها لأجل أن تعلم المؤمنات لا لعمل نفسها. مع ان هذه الکلمة ساقطة فی روایة الفقیه و العلل و المذکور فیهما هکذا: کان یأمر المؤمنات. إلخ.
و علی الجملة فالروایة صحیحة السند، و قد عمل بها الأصحاب، و هذه الأمور لا تستوجب و هنا فیها فلا مجال للتوقف فی المسألة، و لا مناص من الجزم بالاشتراط.
إنما الکلام فی أنها هل تعم المستحاضة المتوسطة أیضا أم أنها تختص بالکثیرة، و انها هل تعم الأغسال اللیلیة أم تختص بالنهاریة؟
أما التعمیم الأول فلا وجه له بعد تقیید الغسل فی الصحیحة بقوله:
(لکل صلاتین) الذی هو من مختصات الکثیرة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 196
للعشائین لم یبطل صومها لأجل ذلک نعم یجب علیها الغسل حینئذ لصلاة الفجر فلو ترکته بطل صومها من هذه الجهة و کذا لا یعتبر فیها ما عدا الغسل من الاعمال و ان کان الأحوط اعتبار جمیع ما یجب علیها من الأغسال و الوضوءات و تغییر الخرقة و القطنة و لا یجب تقدیم غسل المتوسطة و الکثیرة علی الفجر و ان کان أحوط.
______________________________
و دعوی ان المستفاد من النص مانعیة مطلق الحدث الأکبر الشامل للمتوسطة عریّة عن الشاهد فیدفع اشتراط الخلو منها علی تقدیر الشک بأصالة البراءة، مضافا الی الصحیحة الحاصرة کما تقدم.
و أما التعمیم الثانی فهو الظاهر من الصحیحة إذ لا وجه لتخصیص الغسل بالنهاری بعد شمول قوله- من الغسل لکل صلاتین- للأغسال اللیلیة أیضا. بل الظاهر شمولها لغسل الفجر أیضا و ان کان اللفظ المزبور قاصر الشمول، فالمراد انها لم تعمل بوظیفتها من الغسل للصلوات، فان المرتکز فی ذهن السائل ان الغسل انما یلزم باعتبار رفعه لحدثها، و ان هذا الحدث نظیر حدث الحیض و النفاس یضرّ بالصوم و لو باعتبار حدثیته بالنسبة إلی الصلاة، و لأجله یعم الأغسال الثلاثة برمتها، إذ لا یحتمل الفرق فی ذلک بین الغسل للفجر و بینه للظهرین و العشاءین. نعم لو کانت جملة لکل صلاتین مذکورة فی کلام الامام علیه السلام أمکن التفکیک بینهما و لکنه لیس کذلک.
و لیس المراد اختصاص البطلان بما لو ترکت الجمیع فی شهر رمضان بحیث لو اغتسلت فی بعض الأیام أو أتت ببعض أغسال اللیل أو النهار لم یکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 197
..........
______________________________
علیها قضاء، فان ذلک بعید عن الفهم العرفی جدا، بل المراد انها لم تعمل بوظیفتها و لم ترفع حدثها بالغسل. و علیه فاذا لم تغتسل للیلة الماضیة حتی طلع الفجر فهی بمثابة الحائض التی دخلت فی الصبح مع الحدث.
و من ذلک یظهر دخل الغسل لللیلة الماضیة. و اما دخل الغسل لللیلة الآتیة فی صحة صوم الیوم الماضی فهو و ان کان بمکان من الإمکان کما حققناه فی الأصول من جواز الشرط المتأخر، إلا انه بعید عن أذهان العرف، فلا یستفاد ذلک من الصحیحة بوجه.
ثمَّ ان الظاهر من الصحیحة ان الدخیل فی صحة الصوم انما هو الغسل للصلاة بان تعمل المستحاضة ما هو وظیفتها من الأغسال، لا ان الغسل معتبر بنفسه للصوم کی یکون البقاء علی حدث الاستحاضة مضرا.
و علیه فلو اغتسلت بعد الفجر لصلاة الصبح کفی، و لا یلزمها الغسل قبل الفجر للصوم کی یتکلم فی انه یغنی عن الغسل لصلاة الفجر، بل یجوز لها ان تبقی علی حدثها و تغتسل بعد الفجر، بل قد یتأمل فی مشروعیته قبل الفجر و لو بنیة الصلاة مع قطع النظر عن کون الصلاة واجبا مشروطا من أجل لزوم الموالاة بین هذا الغسل و بین أداء الصلاة، لاستمرار الدم الذی هو موجب للحدث أیضا، و ان شئت فقل انه لا دلیل علی مشروعیة الغسل للصوم من حیث هو حتی یتکلم فی أنه هل یجزی عن الغسل للصلاة أو لا؟ فان الظاهر من الصحیحة لزوم ان تعمل المستحاضة ما تعمله فی غیر شهر رمضان من الأغسال الثلاثة فلو عملت هذا العمل لم یحکم ببطلان صومها، فلا دلیل علی أن بقاء الحدث مضر لیجب علیها غسل آخر- و علیه فلو استحاضت بعد ما صلت العشاءین و کان الدم مستمرا إلی ما بعد طلوع الفجر، ثمَّ اغتسلت للصبح، و بعده للظهرین و العشاءین صح صومها لما عرفت من ان اعتباره فی الصوم انما هو بملاحظة الصلاة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 198

[مسألة 50: الأقوی بطلان صوم شهر رمضان بنسیان غسل الجنابة لیلا قبل الفجر]

مسألة 50: الأقوی بطلان صوم شهر رمضان بنسیان غسل الجنابة لیلا قبل الفجر حتی مضی علیه یوم أو أیام (1)
______________________________
ثمَّ ان المعتبر فی الصوم نفس الأغسال لا صحة الصلاة فلو اغتسلت للصلاة و لم تصل، أو صلت و فقدت شرطا من شرائط الصلاة من قبیل تبدیل الخرقة و ما شاکل ذلک صح صومها، إذ لم یظهر من الصحیحة لزوم الإتیان بجمیع أعمال المستحاضة، بل خصوص الغسل منها کما عرفت.
ثمَّ ان هذا کله بالنسبة إلی شهر رمضان، و أما غیره من الواجب مطلقا حتی القضاء و المندوب فلا دلیل علی اعتبار الغسل فیه، لاختصاص النص بالأول، و قد عرفت عدم جواز التعدی إلا فیما کان مأخوذا فی ماهیة الصوم لا فی حصة خاصة، فالمرجع فی غیره إطلاق حصر النواقض مضافا الی أصل البراءة.
(1) کما صرح به جملة من الأصحاب، بل نسب إلی الأکثر أو الأشهر، و العمدة فی المسألة صحیحة الحلبی قال: سئل أبو عبد اللّه (ع) عن رجل أجنب فی شهر رمضان فنسی أن یغتسل حتی خرج شهر رمضان قال: علیه أن یقضی الصلاة و الصیام، المؤیدة بمرسلة الصدوق، و نحوها روایة إبراهیم بن میمون «1»، و هذه الأخیرة مرویة بطرق ثلاثة، أحدها طریق الکلینی و فیه سهل بن زیاد، و الآخران طریق الشیخ و الصدوق و هما صحیحان الی ابن میمون لکن ابن میمون نفسه غیر موثق، فالعمدة هی صحیحة الحلبی کما عرفت، و قد دلت علی القضاء صریحا المستلزم لبطلان الصوم.
و دعوی معارضتها بحدیث رفع النسیان کما تری، علی أن مفاد الحدیث
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 3، 2، 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 199
و الأحوط إلحاق غیر شهر رمضان من النذر المعین و نحوه به و ان کان الأقوی عدمه (1)
______________________________
رفع المؤاخذة و العقاب المستتبع لنفی الحکم التکلیفی لا إثبات الحکم الوضعی لیکون مفاده تصحیح العمل الناقص و تعلق الأمر بالباقی کی لا یحتاج إلی الإعادة أو القضاء، فان هذا أجنبی عن مفاد الحدیث رأسا کما ذکرناه فی الأصول، و نحوها فی الضعف دعوی المعارضة بینها و بین النصوص الدالة علی عدم القضاء فیمن نام جنبا حتی أصبح بزعم ان النسبة بینهما عموم من وجه، فان هذه النصوص تعم الناسی، کما ان صحیحة الحلبی تشمل النائم. إذ فیه ان تلک النصوص مفادها عدم البطلان من ناحیة النوم، و عدم اقتضائه له لا اقتضاؤه العدم فلا تنافی اقتران النوم بما یقتضی البطلان و هو سبق النسیان کما هو ظاهر.
(1) لم یتعرض (قده) لحکم غیر المعین من سائر أقسام الصیام.
و کیفما کان فالأقوی ما ذکره (قده) من عدم الإلحاق. أما فی غیر القضاء من الواجب المعین أو الموسع فظاهر لعدم الدلیل علی التعدی عن مورد النص بعد أن لم یکن القید المذکور فیه راجعا إلی أصل الطبیعة و حقیقة الصیام فی نفسه، و إنما کان ناظرا إلی فرد خاص منه و هو شهر رمضان.
و أما فی القضاء فالتعدی مبنی علی أحد أمرین، أما دعوی تبعیته للأداء استنادا إلی ما دل علی اتحاد المقتضی و قضائه فی الخصوصیات، أو دعوی دخول النسیان فی صحیحی ابن سنان المتقدمین فی قضاء رمضان و کلاهما کما تری.
أما الأولی فلعدم الدلیل علی التبعیة إلا فی الخصوصیات المعتبرة فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 200
کما ان الأقوی عدم إلحاق غسل الحیض و النفاس لو نسیتهما بالجنابة فی ذلک (1) و ان کان أحوط.
______________________________
أصل الطبیعة دون الدخیلة فی فرد منها کما تقدم.
و أما الثانیة فلأن روایات الباب «1» منها ما کان مورده خصوص العمد کموثقة سماعة بقرینة حکمه (ع) بالقضاء فی شهر رمضان، فیکون الذیل واردا فی مورد الصدر لا محالة، و منها کصحیحتی ابن سنان ما شمل غیر العمد أیضا، إلا أن التأخیر کان باختیاره، فهو أخر الغسل باعتقاده وفاء الوقت فاتفق طلوع الفجر و أین هذا من التأخیر غیر الاختیاری، المستند إلی النسیان کما هو محل الکلام فان الحکم بالقضاء فی الأول لا یستلزم الحکم به فی الثانی بوجه کما هو ظاهر جدا، فهما قاصرتا الشمول لصورة النسیان فالأقوی ما ذکره فی المتن من عدم الإلحاق و ان کان الإلحاق أحوط.
(1) لخروجهما عن مورد النص المختص بشهر رمضان فلا دلیل علی التعدی عدا ما ذکره فی الجواهر من الأقوائیة من الجنابة المستتبعة لثبوت الحکم فیهما بالأولویة القطعیة، و کأنه (قده) أخذه مما ورد فی النص الوارد فی المرأة الجنب التی فاجأها الحیض من قوله (ع)، جاءها ما هو أعظم، لکنه کما تری لا شهادة فیه علی أولویة الحائض من الجنب فی کل حکم ثبت له. و لعلّ النظر فی الأعظمیة إلی بعض الأحکام الثابتة للحائض دون الجنب کحرمة الوطء، و عدم صحة الطلاق و نحو ذلک أو لأجل ان الحائض لمکان تلوثها بالدم تکون القذارة العرفیة فیها أعظم من الجنب. و کیفما کان فلا دلالة فیها علی أولویة الحائض من الجنب فی
______________________________
(1) الوسائل باب 19 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 3، 1، 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 201

[مسألة 51: إذا کان المجنب ممن لا یتمکن من الغسل لفقد الماء أو لغیره من أسباب التیمم]

مسألة 51: إذا کان المجنب ممن لا یتمکن من الغسل لفقد الماء أو لغیره من أسباب التیمم وجب علیه التیمم (1) فان ترکه بطل صومه و کذا لو کان متمکنا من الغسل و ترکه حتی ضاق الوقت.
______________________________
کل حکم ثبت له کما لا یخفی.
(1) هذه هی المسألة التی أشرنا إلیه قریبا عند قول الماتن، و أما لو وسع التیمم خاصة. إلخ و قلنا ان الماتن سیتعرض إلیها و انها غیر تلک المسألة فإن المبحوث عنه هناک مشروعیة التیمم لدی التعجیز الاختیاری و ان ضیق الوقت هل هو من مسوغات التیمم فی باب الصوم کما هو کذلک فی باب الصلاة أو لا؟.
و أما فی المقام فمحل الکلام هو ان من کان فاقدا للماء بطبعه أما تکوینا کمن کان فی بر قفر أو تشریعا بحیث لا یتمکن من استعمال الماء کالکسیر و الجریح و نحوهما ممن یضره الاغتسال و لا یضره الصوم و هم- بطبیعة الحال- افراد کثیرون لو أجنب هذا الفاقد لیلا فی شهر رمضان فهل یصح منه التیمم لأجل الصوم؟ المشهور ذلک، و نسب الی بعضهم الاستشکال فیه، بل عن بعض التصریح بالمنع لخلو النصوص عن التیمم لأجل الصوم رأسا.
و الظاهر ان المسألة مبنیة علی ان المانع عن صحة الصوم هل هو الجنابة بنفسها أو انه حدث الجنابة ثمَّ ان التیمم هل هو رافع أو مبیح؟ و نعنی بالرفع الرفع الموقت المحدود بزمان ارتفاع العذر و التمکن من الاغتسال، فتعود الجنابة حینئذ بنفس السبب السابق لا بموجب جدید. فبناء علی أن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 202
..........
______________________________
المانع هو نفس الجنابة التی هی أمر واقعی أو اعتباری لا حدثها المتفرع علیها، و اختیار ان التیمم مبیح لا رافع لم یبق عندئذ موقع التیمم إذ لیس شأنه الرفع علی الفرض، فالجنابة التی هی المانع عن صحة الصوم باقیة علی حالها و غیر مرتفعة بالتیمم. و علیه فأی فائدة تترتب علی التیمم و الحال هذه، بل یصبح حینئذ لغوا محضا.
و أما علی القول بأن المانع هو حدث الجنابة لا نفسها، أو ان التیمم رافع صح التیمم حینئذ و ترتب علیه الأثر. أما علی الثانی فظاهر و کذا علی الأول، فإن معنی کون التیمم مبیحا انه یستباح به الدخول فیما هو مشروط بالطهارة و مرجع مانعیة الحدث الی اشتراط الطهارة کما لا یخفی هذا و قد تقدم فی کتاب الطهارة فی مبحث التیمم- بعد تحریر محل النزاع و تحلیل معنی الرفع و الإباحة- ان الأظهر ان التیمم رافع لکن لحدث الجنابة لا لنفسها فهو جنب متطهر و قد استشهدنا علیه بأمور منها إطلاق الجنب علی إمام أم القوم متیمما فی موثقة «1» ابن بکیر و غیرها و تمام الکلام فی محله.
انما المهم هنا تحقیق أن المانع هل هو الجنابة بنفسها أو انه حدثها کی یکون التیمم هنا مشروعا علی الثانی دون الأول حسبما عرفت.
مقتضی الجمود علی ظواهر النصوص هو الأول، و ان المعتبر فی صحة الصوم عدم البقاء علی الجنابة نفسها دون الحدث المتفرع علیها:
لإناطة الحکم فی کثیر منها بذات الجنابة کما لا یخفی علی من لاحظها.
هذا و مقتضی الإطلاق فیها ان المعتبر فی الصحة هو الخلو من الجنابة مطلقا من غیر فرق بین حالتی التمکن من رفعها بالاغتسال و عدمه فهو شرط فی الصحة حتی مع فقد الماء أو العجز عن استعماله إلا أنه لا بد من
______________________________
(1) الوسائل الباب 17 من أبواب صلاة الجماعة الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 203
..........
______________________________
تقییدها بحال التمکن للضرورة و السیرة القطعیة القائمة علی عدم سقوط الصوم عن هؤلاء العاجزین و هم کثیرون- کما عرفت- فلا تکون الجنابة مانعه إلا فی ظرف التمکن من استعمال الماء، و لم یعتبر عدمها فی ظرف العجز.
و قد یقال ان ارتکاب التقیید فی هذه النصوص مخالف للظهور فإنه علی خلاف الأصل، و الإطلاق غیر ممکن الأخذ لما ذکر، فلا مناص من اختیار ان المانع هو حدث الجنابة مطلقا- لا نفسها- المرتفع بالتیمم بالمعنی المجامع للقول بالإباحة کما مر.
و یندفع بعدم الضیر فی الالتزام بمثل هذا التقیید، إذ لیس المانع بمقتضی النصوص إلا تعمد البقاء علی الجنابة لا نفس البقاء، و من الواضح ان التعمد لا یتحقق الا مع التمکن من الاغتسال، اما العاجز فهو مجبور علی البقاء و مثله لا یکون من المتعمد بوجه، فالنصوص بأنفسها تستوجب مثل هذا التقیید، و معه لا یکون الالتزام به مخالفا للظهور.
و التحقیق ان المانع انما هو حدث الجنابة لا نفسها، و ذلک من أجل مناسبة الحکم و الموضوع و ما هو المرتکز فی أذهان المتشرعة و السیرة القائمة منهم علی قیام التیمم مقام الطهارة المائیة فی کل مورد طرأ العجز عنها الذی منه المقام، مضافا الی الإطلاق فی عموم بدلیة التراب مثل قوله علیه السلام: رب الماء و رب الصعید واحد، فان المستفاد من ذلک أن فی کل مورد وجب الغسل و لم یتمکن منه المکلف یقوم التیمم مقامه، و کفی بهذا العموم مستندا فی المسألة، و ان لم یرد فیها نص بالخصوص و علیه فالأقوی ما هو المشهور من وجوب التیمم فی المقام.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 204

[مسألة 52:- لا یجب علی من تیمم بدلا عن الغسل ان یبقی مستیقظا حتی یطلع الفجر]

مسألة 52:- لا یجب علی من تیمم بدلا عن الغسل ان یبقی مستیقظا حتی یطلع الفجر (1) فیجوز له النوم بعد التیمم قبل الفجر علی الأقوی و ان کان الأحوط البقاء مستیقظا لاحتمال بطلان تیممه بالنوم کما علی القول بأن التیمم بدلا عن الغسل یبطل بالحدث الأصغر.

[مسألة 53: لا یجب علی من أجنب فی النهار بالاحتلام أو نحوه من الأعذار أن یبادر الی الغسل فورا]

مسألة 53: لا یجب علی من أجنب فی النهار بالاحتلام أو نحوه من الأعذار أن یبادر الی الغسل فورا (2) و ان کان هو الأحوط.

[مسألة 54: لو تیقظ بعد الفجر من نومه فرأی نفسه محتلما لم یبطل صومه]

مسألة 54: لو تیقظ بعد الفجر من نومه فرأی نفسه محتلما لم یبطل صومه (3) سواء علم سبقه علی الفجر أو علم
______________________________
(1) مما قدمناه فی المسألة السابقة یظهر الحال فی هذه المسألة فیجوز له النوم قبل الفجر بناء علی أن التیمم رافع و لا یجوز علی القول بالاستباحة- أی کونه رافعا لحدث الجنابة- لانتقاض التیمم به حینئذ، و حیث ان المختار هو الثانی حسبما عرفت فالأظهر عدم جواز النوم اختیارا.
(2) لعدم الدلیل علیه، بعد أن لم تکن الجنابة غیر الاختیاریة قادحة فی صحة الصوم کما تقدم فیجوز أن یبقی جنبا إلی آخر النهار ما لم یضر بصلاته کما هو ظاهر.
(3) ما ذکره (قده) فی هذه المسألة کله ظاهر مما تقدم. نعم تعرض فی المقام إلی ما لم تسبق الإشارة الیه. و هو انک قد عرفت فیما مر أن البقاء علی الجنابة إلی طلوع الفجر قادح فی صوم قضاء رمضان و لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 205
تأخره أو بقی علی الشک لأنه لو کان سابقا کان من البقاء علی الجنابة غیر متعمد و لو کان بعد الفجر کان من الاحتلام فی النهار نعم إذا علم سبقه علی الفجر لم یصح منه صوم قضاء رمضان مع کونه موسعا و اما مع ضیق وقته فالأحوط الإتیان به و بعوضه.
______________________________
لم یکن عن تعمد، و بذلک امتاز عن صوم نفس رمضان الذی یختص القدح فیه بصورة العمد کما مر، فهل یختص ذلک بالقضاء الموسع أو یعم المضیق أیضا؟ کما لو کان علیه قضاء یوم من هذه السنة و هو فی آخر یوم من شعبان؟
قد یقال بالاختصاص نظرا إلی ان الظاهر من قوله علیه السلام فی صحیحة ابن سنان التی هی مستند الحکم فی المسألة: «لا تصم هذا الیوم و صم غدا» «1». ان مفروض الکلام هو المورد الذی یمکن فیه صوم الغد فیختص بالموسع بطبیعة الحال، و یرجع فیما عداه إلی عموم حصر المفطر.
اللهم إلا أن یقال ان الغد لا خصوصیة له، بل المقصود بالافهام بیان فساد الصوم و الحاجة إلی صوم یوم آخر مکانه، اما الغد إن أمکن و إلا فیوم آخر غیره، و لکنه مخالف للجمود علی ظاهر النص کما لا یخفی.
و یندفع بأن المستند لو کان منحصرا فی تلک الصحیحة لکان لما ذکر وجه، إلا أن صحیحته الأخری کافیة فی إثبات الإطلاق، حیث قال علیه السلام: «لا یصوم ذلک الیوم و یصوم غیره» «2» فإن إطلاق الغیر
______________________________
(1) الوسائل باب 19 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
(2) الوسائل باب 19 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 206

[مسألة 55: من کان جنبا فی شهر رمضان فی اللیل لا یجوز له ان ینام قبل الاغتسال]

مسألة 55: من کان جنبا فی شهر رمضان فی اللیل لا یجوز له ان ینام قبل الاغتسال إذا علم انه لا یستیقظ قبل الفجر للاغتسال (1) و لو نام و استمر الی الفجر لحقه حکم البقاء متعمدا فیجب علیه القضاء و الکفارة و اما ان احتمل الاستیقاظ جاز له النوم و ان کان من النوم الثانی أو الثالث أو الأزید فلا یکون نومه حراما و ان کان الأحوط ترک النوم الثانی فما زاد و ان اتفق استمراره الی الفجر غایة الأمر وجوب القضاء، أو مع الکفارة فی بعض الصور کما سنبین.
______________________________
یشمل الغد و غیره، فهی غیر قاصرة الشمول للمضیق، فالأقوی سریان الحکم لمطلق القضاء.
(1) قد یفرض الکلام فی صورة العلم بعدم الاستیقاظ، و اخری فی صورة الشک و احتمال الاستیقاظ.
أما الأولی فلا إشکال فی حرمة النوم حینئذ و لزوم القضاء و الکفارة لو استمر إلی الفجر، لکونه الفرد الظاهر من مصادیق البقاء علی الجنابة عامدا، إذ لا یعتبر فی صدق العمد الاستیقاظ، و لا یکون النوم عذرا مع العلم المزبور بالضرورة، بل ان أکثر نصوص البقاء عامدا موردها النوم و انه أجنب ثمَّ نام متعمدا کما فی صحیحة الحلبی و غیرها «1».
و أما الثانیة أعنی النوم مع احتمال الاستیقاظ فیقع الکلام فعلا فی حکمه التکلیفی و انه حرام أولا، و أما الوضعی أعنی القضاء أو الکفارة فسیأتی التعرض له فی المسألة الآتیة ان شاء اللّه تعالی.
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 207
..........
______________________________
أما إذا کان معتاد الانتباه فلا ینبغی التأمل فی الجواز لکونه ممن یطمئن بالاستیقاظ. و أما مع عدمه فالمشهور هو الجواز مطلقا للأصل، و عن جماعة المنع مطلقا، و قد یستدل له بروایة إبراهیم بن عبد الحمید عن بعض موالیه قال: سألته عن احتلام الصائم إلی أن قال: ان أجنب لیلا فی شهر رمضان، فلا ینام إلا ساعة حتی یغتسل. إلخ «1».
و فیه انها علی تقدیر تسلیم دلالتها ضعیفة السند بالإرسال.
و ربما یفصل بین النومة الأولی فیجوز دون الثانیة. و یستدل له بصحیحة معاویة بن عمار قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یجنب فی أول اللیل ثمَّ ینام حتی یصبح فی شهر رمضان، قال: لیس علیه شی‌ء قلت فإنه استیقظ ثمَّ نام حتی أصبح قال فلیقض ذلک الیوم عقوبة «2».
فإن تعلیل القضاء فی النومة الثانیة بالعقوبة کاشف عن الحرمة.
و یندفع بأن العقوبة المستلزمة للحرمة هی العقوبة الأخرویة دون الدنیویة کما فی المقام فأن القضاء کجریمة شرعت فی حقه جزاء لتوانیه و مسامحته فی الغسل، کما ورد نظیره فی نسیان النجاسة و ان من صلی فی النجس ناسیا أعاد صلاته عقوبة، مع ان الصلاة فی النجس لیست بمحرم جزما.
هذا و الصحیح حرمة النوم مطلقا، لأن النوم المحتمل فیه عدم الاستیقاظ محکوم بالاستمرار إلی الفجر بمقتضی الاستصحاب فهذا نوم مستمر إلی الصباح تعبدا، و قد صدر باختیاره فهو عامد الیه، فیندرج تحت النصوص المتضمنة ان من تعمد النوم الی الفجر و هو جنب قد أبطل صومه و علیه القضاء و الکفارة. و یستغفر ربه.
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(2) الوسائل باب 15 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 208

[مسألة 56: نوم الجنب فی شهر رمضان فی اللیل مع احتمال الاستیقاظ]

مسألة 56: نوم الجنب فی شهر رمضان فی اللیل مع احتمال الاستیقاظ أو العلم به إذا اتفق استمراره الی طلوع الفجر علی أقسام (1) فإنه اما ان یکون مع العزم علی ترک الغسل و اما ان یکون مع التردد فی الغسل و عدمه و اما ان یکون مع الذهول و الغفلة عن الغسل و اما ان یکون مع البناء علی الاغتسال حین الاستیقاط مع اتفاق الاستمرار. فان کان مع العزم علی ترک الغسل (2) أو مع التردد فیه لحقه حکم تعمد
______________________________
(1) قسمه (قده) إلی أقسام أربعة: إذ تارة ینام مع العزم علی ترک الغسل کما هو الحال فی الفسقة و الفجرة غیر المعتنین بأمر الدین، و أخری مع التردد فی الغسل و عدمه، لأجل برودة الهواء و تثاقله فی تسخین الماء و نحو ذلک مما لا یصل الی حد العذر الشرعی، و ثالثة مع الذهول و الغفلة عن الغسل بالکلیة، کما لو کان أول لیلة من رمضان مثلا و کان غافلا عن الصیام و لأجله ذهل عن الاغتسال، و کانت عادته الغسل بعد طلوع الفجر، و رابعة مع العزم علی الاغتسال حین الاستیقاظ فاتفق استمرار النوم إلی ما بعد الفجر.
(2) أما القسم الأول فلا اشکال کما لا خلاف فی کونه من تعمد البقاء علی الجنابة، بل هو الفرد الظاهر منه إذ لا فرق فی صدق التعمد و الاستناد الی الاختیار بین أن یبقی حال العزم علی ترک الغسل نائما أو مستیقظا و لا یکون النوم مع العزم المزبور عذرا له بوجه کما هو ظاهر، بل ان مورد أکثر نصوص العمد هو النوم کما تقدم.
و أما القسم الثانی فالظاهر الحاقه بالعمد فی بطلان الصوم لاستلزام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 209
البقاء جنبا بل الأحوط ذلک ان کان مع الغفلة و الذهول أیضا (1) و ان کان الأقوی لحوقه بالقسم الأخیر.
______________________________
التردید فقد النیة فإن الصوم عبارة عن الإمساک عن المفطرات- التی منها تعمد البقاء علی الجنابة- عن نیة، و من الواضح عدم تحقق هذه النیة مع التردد فی الغسل، إذ هو مستلزم للتردد فی البقاء متعمدا المستلزم للتردد فی الصوم المأمور به. و معه کیف تتمشی منه النیة، فإن النیة متقومة بالعزم و الجزم المنافیین للتردید کما هو ظاهر، فلا مناص من البطلان و وجوب القضاء.
و هل یلحق به فی الکفارة أیضا؟ الظاهر نعم لصدق العمد فی ترک الغسل حقیقة لو بقی علی تردده إلی ان طلع الفجر، إذ لا یعتبر فی صدقه القصد الی الترک، بل یکفی فیه عدم القصد إلی الفعل إلی ان مضی الوقت نظیر من تردد فی عمل کالسفر الی الحج مثلا و استمر فی تردیده إلی أن فات الوقت فإنه یصدق فی حقه انه ترک الحج متعمدا، إذ یکفی فی استناد الترک إلی الاختیار و العمد عدم نیة الفعل، و لا یلزم فیه نیة الترک کما عرفت.
و علیه فیندرج المقام فی نصوص العمد المتضمنة للکفارة من صحیحة أبی بصیر و غیرها لصدق انه ترک الغسل متعمدا حتی أصبح کما ورد فی الصحیحة.
(1) و أما القسم الثالث فظاهر عبارة الماتن (قده) الحاقه بالأولین فی القضاء و الکفارة احتیاطا و ان ذکر (قدس سره) ان الأقوی لحوقه بالقسم الأخیر. و الظاهر هو التفصیل فی المسألة، فإن الإلحاق فی الکفارة لا وجه له أبدا حتی من باب الاحتیاط، إذ الذاهل لیس من العامد فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 210
و ان کان مع البناء علی الاغتسال (1) أو مع الذهول علی ما قویناه فان کان فی النومة الأولی بعد العلم بالجنابة فلا شی‌ء علیه
______________________________
شی‌ء، و لم یصدر منه تقصیر کی یحتاج الی التکفیر. و اما القضاء فالظاهر ثبوته فی حقه إذ الذهول و الغفلة لا ینفکان عن النسیان لأنه علم بالجنابة حینما یجامع، أو حینما انتبه عن نومة الاحتلام ثمَّ طرأ علیه الذهول و الغفلة فهو مسبوق بالعلم دائما، و لا نعنی بالنسیان إلا هذا و علیه فتشمله النصوص المتقدمة فی الناسی المتضمنة وجوب القضاء علی من نسی الجنابة حتی مضی علیه یوم أو أیام.
(1) و أما القسم الرابع فالمشهور أنه لا شی‌ء علیه فی النومة الأولی بعد العلم بالجنابة کما ذکره فی المتن، و ان علیه القضاء فی الثانیة، و الکفارة فی الثالثة. و لتفصیل الکلام فی المقام نقول:
أما فی النومة الأولی فالظاهر صحة الصوم کما ذکر و لا قضاء علیه فضلا عن الکفارة. فإن الروایات فی المقام مختلفة و علی طوائف ثلاث:
الأولی ما دلت علی صحة الصوم مطلقا، و هی ما رواه الصدوق بإسناده عن أبی سعید القماط انه سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عمن أجنب فی شهر رمضان فی أول اللیل فنام حتی أصبح، قال: لا شی‌ء علیه و ذلک ان جنابته کانت فی وقت حلال، و بإسناده عن العیص بن القاسم انه سأل أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل ینام فی شهر رمضان فیحتلم ثمَّ یستیقظ ثمَّ ینام قبل أن یغتسل قال: لا بأس «1».
الثانیة ما دل علی بطلانه مطلقا کموثقة سماعة بن مهران قال: سألته عن رجل أصابته جنابة فی جوف اللیل فی رمضان فنام و قد علم بها و لم
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 211
و صح صومه و ان کان فی النومة الثانیة (1) بأن نام بعد العلم
______________________________
یستیقظ حتی یدرکه الفجر، فقال: علیه أن یتم صومه و یقضی یوما آخر «1». و صحیحة سلیمان بن حفص المروزی عن الفقیه (ع) قال:
إذا أجنب الرجل فی شهر رمضان بلیل و لا یغتسل حتی یصبح فعلیه صوم شهرین متتابعین مع صوم ذلک الیوم و لا یدرک فضل یومه «2». و قد دلت الأخیرة علی ثبوت الکفارة أیضا مضافا الی القضاء.
الثالثة ما تضمنت التفصیل بین المتعمد و غیره و خصت البطلان بالأول کصحیحة الحلبی فی رجل احتلم أول اللیل أو أصاب من اهله ثمَّ نام متعمدا فی شهر رمضان حتی أصبح، قال: یتم صومه ذلک ثمَّ یقضیه. إلخ «3» و صحیحة أبی بصیر فی رجل أجنب فی شهر رمضان باللیل ثمَّ ترک الغسل متعمدا حتی أصبح، قال: یعتق رقبة. إلخ «4».
و قد أشرنا فیما مر الی ان المقام من موارد انقلاب النسبة فإن الطائفتین الأولیین متعارضتان بالتباین، و لکن الثالثة أخص من الأولی فتتقید بها و بعدئذ تنقلب النسبة بینها و بین الثانیة من التباین الی العموم و الخصوص المطلق فتتقید الثانیة بها، فتکون النتیجة اختصاص البطلان و الحکم بالقضاء بل الکفارة بصورة العمد، و اما إذا کان عن غیر عمد فلا شی‌ء علیه.
و علیه ففی النومة الأولی بعد البناء علی الاستیقاظ و الاغتسال کما هو المفروض بما أنه لا یصدق العمد و لا سیما فی معتاد الانتباه فلا شی‌ء علیه.
(1) و أما فی النومة الثانیة فالمعروف بین الأصحاب هو القضاء فقط
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
(2) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 3
(3) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(4) الوسائل باب 16 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 212
بالجنابة ثمَّ انتبه و نام ثانیا مع احتمال الانتباه فاتفق الاستمرار وجب علیه القضاء فقط دون الکفارة علی الأقوی.
______________________________
و زاد بعضهم الکفارة، و الأظهر هو الأول و تدلنا علیه صحیحتان:
الأولی صحیحة معاویة بن عمار- المتقدمة- قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یجنب فی أول اللیل ثمَّ ینام حتی یصبح فی شهر رمضان قال: لیس علیه شی‌ء، قلت: فإنه استیقظ ثمَّ نام حتی أصبح قال:
فلیقض ذلک عقوبة «1».
فإن الصدر ناظر إلی النومة الأولی، حتی لو فرضنا ان جنابته کانت احتلامیة، إذ لا تعدّ النومة التی أجنب فیها من النومة الأولی، بل هی نومة واحدة مستمرة فهی نومة الجنابة، لا انها نومة أولی بعد الجنابة، فالنومة الأولی هی ما ینام بعد الاستیقاظ من نومة الجنابة أو بعد الجنابة إذا کانت بغیر احتلام. و حمل قوله ثمَّ ینام علی النومة التی أجنب فیها باعتبار الاستمرار لیکون ما ثبت فیه القضاء هی فی الحقیقة النومة الأولی بعد الانتباه خلاف ظاهر کلمة (ثمَّ) کما لا یخفی.
و علی الجملة فالنومة التی لیس فیها شی‌ء هی النومة التی بعد الجنابة و لو عن احتلام کما قد تعیّنه صحیحة العیص الواردة فی هذا المورد «عن الرجل ینام فی شهر رمضان فیحتلم ثمَّ یستیقظ ثمَّ ینام قبل أن یغتسل، قال: لا بأس» «2» حیث دلت علی أن النومة التی کانت بعد نومة الجنابة و الاستیقاظ منها هی التی لا بأس بها.
و علیه فلا بد من أن یحمل الصدر بمقتضی الروایات المقیدة المتقدمة
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 13 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 213
..........
______________________________
فی حکم النومة الأولی علی صورة عدم العمد فاذا یکون المراد من الذیل هی هذه الصورة أیضا، فتدل علی ثبوت القضاء فی النومة الثانیة لغیر العامد، أی العازم علی الاغتسال لدی الانتباه الذی هو محل الکلام.
و بعبارة أخری دلت الجملة الثانیة أعنی قوله: فإنه استیقظ. إلخ علی أن النومة الثانیة تغایر الأولی حکما، و معه لا یمکن حمل الثانیة علی العامد العازم علی ترک الغسل، إذ لا یفرق حینئذ بین الأولی و الثانیة فی ثبوت القضاء علی التقدیرین، و المفروض ثبوت الفرق کما عرفت، فلا مناص من ان یکون الموضوع فی الجملتین صورة عدم العمد، فیتجه الاستدلال حینئذ حسبما ذکرناه، فالنوم الثانی حتی مع عادة الانتباه و قصد الاغتسال موجب للقضاء.
و یکشف عن ارادة هذه الصورة- أی عدم العمد- التعبیر بالعقوبة فی ذیل الصحیحة الکاشف عن ان ذلک لأجل تسامحه و تساهله فی الاغتسال فاحتاج الی نوع من التنبیه، کما فی ناسی النجاسة کی یتحفظ و لا ینسی بعدئذ، و إلا فلو لم یکن عازما و کان متعمدا فی ترک الغسل کان القضاء حینئذ علی القاعدة، لأنه ترک الواجب اختیارا، و فوته علی نفسه عامدا و مثله یستوجب القضاء بطبیعة الحال، فلا وجه للتعبیر بالعقوبة و التعلیل بها کما لا یخفی، الثانیة صحیحة ابن ابی یعفور قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع):
الرجل یجنب فی شهر رمضان ثمَّ (حتی) یستیقظ، ثمَّ ینام ثمَّ یستیقظ ثمَّ ینام حتی یصبح قال: یتم یومه (صومه) و یقضی یوما آخر، و ان لم یستیقظ حتی یصبح أتم صومه (یومه) و جاز له «1».
و هی علی هذه النسخة المذکورة فی الوسائل مطابقة مضمونا مع
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 214
..........
______________________________
صحیحة معاویة بن عمار المتقدمة.
و لکنها فی نسخة اخری وردت هکذا: «الرجل یجنب فی شهر رمضان ثمَّ یستیقظ، ثمَّ ینام حتی یصبح قال، یتم صومه. إلخ».
و علی هذا لا تعرض فیها لحکم النومة الثانیة التی هی محل الکلام.
و لیس الاختلاف من جهة اختلاف نسخ الوسائل، بل من جهة اختلاف المصادر، فإن النسخة الأولی المشتملة علی تلک الزیادة مطابقة للفقیه، و الثانیة للتهذیبین، فیدور الأمر بین الزیادة و النقیصة، و لا یبعد أن یکون الترجیح مع الفقیه، فإنه أضبط لکثرة ما فی التهذیب و الاستبصار من الاشتباه الناشئ من الاستعجال فی التألیف حتی ادعی صاحب الحدائق انه قلما توجد روایة خالیة عن الخلل سندا أو متنا. و هذه مبالغة منه واضحة فإن روایات الشیخ المطابقة مع الکافی و غیره من المصادر کثیرة جدا.
نعم اشتباهاته غیر عزیزة و من ثمَّ کان الفقیه أضبط، و النفس إلیه لدی الدوران ارکن، و ان کان ذلک لا یفید الجزم بل غایته الظن.
و کیفما کان فان لم تثبت الزیادة ففی صحیحة معاویة غنی و کفایة، و تکون الروایة عندئذ من الأخبار المطلقة الدالة علی القضاء إذا نام بعد الجنابة حتی أصبح المحمولة علی صورة العمد جمعا بینها و بین ما تقدم.
و ان ثبتت کان حالها حال صحیحة معاویة، بل الدلالة فیها أظهر إذ قد فرض فیها حینئذ نومات ثلاثة: نومة الجنابة، و نومة بعد الاستیقاظ عنها، و النومة الأخیرة المفروض استمرارها حتی الصباح. و قوله (ع) فی الذیل: و ان لم یستیقظ. إلخ لا یحتمل رجوعه الی نومة الجنابة کی تکون هی التی لا شی‌ء فیها. کیف و لازمه ترک التعرض لما هو الأولی بالذکر و هی النومة المتوسطة بین نومة الجنابة و بین النومة الأخیرة التی ثبت فیها القضاء، فان الاعراض عن حکم هذا و التعرض لما هو واضح لدی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 215
..........
______________________________
کل أحد لعله مستشع یصان عنه کلام الحکیم. فلا مناص من رجوعه إلی النومة الثانیة أی الأولی بعد الاحتلام. أما الأخیرة فالمفروض استمرارها إلی الصباح فلا معنی للرجوع إلیها کما هو ظاهر.
فمحصل الروایة ان النومة الأولی بعد الیقظة من نومة الجنابة إذا استمرت الی الصباح لا شی‌ء فیها و هو جائز، و أما النومة الثانیة ففیها القضاء.
و لکنه مع ذلک کله یمکن أن یکون قوله: و ان لم یستیقظ. إلخ راجعا الی الصدر أی إذا لم یستیقظ من الجنابة أصلا حتی أصبح فلا شی‌ء علیه، و لعل هذا أوفق، فیکون مفهومها انه إذا استیقظ بعد الجنابة و نام حتی أصبح فعلیه شی‌ء کالقضاء، و یکون موافقا لما ذکره الشیخ فی التهذیبین، فان ما نقله الشیخ أقل تعقیدا مما نقله الصدوق کما لا یخفی.
و تکون الروایة علی هذا من الروایات المطلقة التی دلت علی لزوم القضاء فی النوم الأولی بعد العلم بالجنابة، فیعامل معها معاملتها من التقیید بصورة العمد کما مر.
و کیفما کان فلا یظهر من روایة الصدوق فی الفقیه رجوع الذیل الی الصدر أو إلی الجملة الوسطی، و معه تکون مجملة بالنسبة الی هذا الحکم فی النومة الثانیة، و المرجع حینئذ فی الحکم بوجوب القضاء هی صحیحة معاویة بن عمار، و فیها الکفایة کما تقدم.
و قد تبین من مطاوی ما ذکرناه ان المراد من النومة الأولی و الثانیة و الثالثة هی النومات الواقعة بعد العلم بالجنابة، أو الانتباه من نومة الاحتلام و إن نومة الاحتلام بنفسها ملغاة فی الحساب.
و قد أشرنا فیما مر الی ان صحیحة العیص شاهدة لذلک، حیث یقول «عن الرجل ینام فی شهر رمضان فیحتلم ثمَّ یستیقظ، ثمَّ ینام قبل أن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 216
و ان کان فی النومة الثالثة (1) فکذلک علی الأقوی و ان کان الأحوط ما هو المشهور من وجوب الکفارة أیضا فی هذه الصورة بل الأحوط وجوبها فی النومة الثانیة أیضا بل و کذا فی النومة الأولی أیضا إذا لم یکن معتاد الانتباه و لا یعد النوم الذی احتلم فیه من النوم الأول بل المعتبر فیه النوم بعد تحقق الجنابة فلو استیقظ المحتلم من نومه ثمَّ نام کان من النوم الأول لا الثانی.
______________________________
یغتسل، قال: لا بأس «1»، حیث صرّح فیها بأن النومة التی تحققت بعد الاستیقاظ من نومة الاحتلام لا بأس بها، أی لا قضاء علیه، فالنومة الثانیة التی فیها القضاء هی النومة التی بعدها.
و قد تحصل من جمیع ما تقدم ان الصحیح ما علیه الأصحاب من وجوب القضاء فی النومة الثانیة.
و أما زیادة الکفارة التی ذهب إلیها بعضهم فلا مستند لها عدا ما یدعی من القاعدة الکلیة من أن کل ما ثبت فیه القضاء ثبتت فیه الکفارة أیضا و لکنها کما تری مجرد دعوی بلا بینة و لا برهان، و قد ثبت التفکیک فی کثیر من الموارد کما تقدم و سیأتی التی منها صورة نسیان غسل الجنابة حتی مضی یوم أو أیام فإن فیها القضاء دون الکفارة کما سبق. هذا کله فی النومة الثانیة.
(1) و أما النومة الثالثة فلا اشکال کما لا خلاف فی ثبوت القضاء
______________________________
(1) الوسائل باب 13 ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 217
..........
______________________________
فیها بل هی أولی من الثانیة فی هذا الحکم المبنی علی العقوبة- کما فی صحیح معاویة- المترتبة علی التسامح و التساهل بمقتضی الفهم العرفی کما لا یخفی.
و أما الکفارة فالمشهور و ان ذهبوا إلیها إلا أنه لم ترد فیها أیة روایة صحیحة و لا ضعیفة و قد استندوا فیها إلی ما تقدم فی وجه وجوبها فی النوم الثانی من دعوی الملازمة التی عرفت ما فیها.
و العمدة فی المقام دعوی الإجماع المتکررة فی کلام غیر واحد کابنی حمزة و زهرة و جامع المقاصد و غیرهم، لکنها غیر صالحة للاعتماد. لعدم حجیة الإجماع المنقول کما هو محرر فی الأصول، و لا سیما من مثل ابنی حمزة و زهرة، فإن مبنی أمثال هؤلاء فی دعوی الإجماع یغایر مبنانا کما لا یخفی.
و أما تحصیل الإجماع التعبدی الکاشف عن رأی المعصوم (ع) فی مثل هذه المسألة التی وجد فیها خلاف جماعة معتد بها من الأصحاب کالفاضلین و صاحب المدارک و غیرهم فمشکل جدا، بل لعله مقطوع العدم و القائلون بالوجوب من القدماء جماعة معدودون و أشخاص معلومون لم یبلغوا حدا یستکشف معه رأی المعصوم (ع).
و الحاصل ان الإجماع المحقق بعد ذهاب فحول من المتأخرین إلی الخلاف غیر معلوم، بل معلوم العدم.
و من ذلک یظهر أن دعوی الإجماع علی وجوب الکفارة من مثل جامع المقاصد الذی هو شرح علی قواعد العلامة المنکر لها، و قد أنکرها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 218

[مسألة 57:- الأحوط إلحاق غیر شهر رمضان من الصوم المعین به]

مسألة 57:- الأحوط إلحاق غیر شهر رمضان من الصوم المعین به (1) فی حکم استمرار النوم الأول أو الثانی أو الثالث حتی فی الکفارة فی الثانی و الثالث إذا کان الصوم مما له کفارة کالنذر و نحوه.

[مسألة 58: إذا استمر النوم الرابع أو الخامس فالظاهر ان حکمه حکم النوم الثالث]

مسألة 58: إذا استمر النوم الرابع أو الخامس فالظاهر ان حکمه حکم النوم الثالث (2).
______________________________
أیضا المحقق فی المعتبر، و تردد فی الشرائع لا یخلو من الغرابة، و کأن مدعیه یرید الإجماع ممن سبق المحقق، و قد عرفت ان مخالفة هؤلاء الأعاظم مانعة من الاعتماد علیه، کما و عرفت أیضا أنه لا تلازم بین القضاء و الکفارة فإنها حکم من أفطر عامدا، و لیس هذا منه.
و کیفما کان فالظاهر عدم وجوب الکفارة فی النومة الثالثة أیضا، و إن کان الأحوط ذلک لما عرفت، بل هی الأحوط فی النومة الثانیة أیضا للقول بها، بل الأولی فی غیر المعتاد لاحتمال العمد.
(1) هذا الاحتیاط الوجوبی ینافی ما تقدم منه (قده) من أن ابطال البقاء علی الجنابة متعمدا خاص بشهر رمضان و قضائه و لا یسری إلی غیرهما من الصوم المعین، و ما أفاده (قده) هناک هو الصحیح کما مر للزوم الاقتصار فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مورد النص و هو شهر رمضان و قضائه و المرجع فی غیرهما عموم حصر المفطر المطابق لأصالة البراءة.
(2) لقضاء الفهم العرفی بعدم الفرق بین الثالث و غیره فی مثل المقام و لأجله یتعدی عن النوم الثانی الی الثالث فی وجوب القضاء مع عدم ورود نص فیه کما تقدم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 219

[مسألة 59: الجنابة المستصحبة کالمعلومة]

مسألة 59: الجنابة المستصحبة کالمعلومة فی الأحکام المذکورة (1).

[مسألة 60: ألحق بعضهم الحائض و النفساء بالجنب فی حکم النومات]

مسألة 60: ألحق بعضهم الحائض و النفساء بالجنب فی حکم النومات و الأقوی عدم الإلحاق (2) و کون المناط فیهما صدق التوانی فی الاغتسال فمعه یبطل و ان کان فی النوم الأول و مع عدمه لا یبطل و ان کان فی النوم الثانی أو الثالث.

[مسألة 61: إذا شک فی عدد النومات]

مسألة 61: إذا شک فی عدد النومات بنی علی الأقل (3)
______________________________
(1) لأن الموضوع هو واقع الجنابة و الاستصحاب محرز لها بحکم الشارع تعبدا فیترتب علیه حکمها و لیس الموضوع الجنابة المعلومة بحیث یکون العلم جزءا للموضوع کی تبتنی المسألة علی قیام الاستصحاب مقام العلم المأخوذ فی الموضوع علی نحو الطریقیة، إذ لا دلیل علی أخذ العلم جزءا للموضوع فی المقام، بل هو علی خلاف ظواهر الأدلة کما لا یخفی.
حیث ان مقتضاها ترتب الأحکام علی نفس الجنابة و ذاتها، و لیس الحکم بعدم البطلان فیمن أصبح جنبا جاهلا کاشفا عن دخل العلم فی الموضوع و انما هو من أجل ان الجنابة الواقعیة انما تکون مفطرة مع العمد، و لا عمد مع الجهل فلاحظ.
(2) لاختصاص النص بالجنب، و لا وجه للتعدی، بل العبرة فیهما بصدق التوانی و عدمه علی ما ورد فی النص الوارد فیهما کما تقدم، فمع صدقه یحکم بالقضاء و إن کان فی النومة الأولی و لا یحکم به مع عدم الصدق و إن کان فی النومة الثانیة أو الثالثة، بل الزائد علیها أیضا.
(3) استنادا إلی أصالة عدم حدوث الزائد علی المقدار المتیقن، فإن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 220

[مسألة 62:- إذا نسی غسل الجنابة]

مسألة 62:- إذا نسی غسل الجنابة و مضی علیه أیام و شک فی عددها یجوز له الاقتصار فی القضاء علی القدر المتیقن (1) و ان کان الأحوط تحصیل الیقین بالفراغ.

[مسألة 63: یجوز قصد الوجوب فی الغسل و ان أتی به فی أول اللیل]

مسألة 63: یجوز قصد الوجوب فی الغسل و ان أتی به فی أول اللیل (2) لکن الأولی مع الإتیان به قبل آخر للوقت ان لا یقصد الوجوب بل یأتی به بقصد القربة.
______________________________
موضوع القضاء بحسب النصوص هو من نام بعد العلم بالجنابة و استیقظ ثمَّ نام و استیقظ بعد الفجر، و المتیقن انما هو النومة الأخیرة، و اما سبق نومة اخری علیها لیتحقق معه موضوع القضاء فمشکوک فیرجع فی نفیه إلی أصالة العدم، و هکذا الحال فی جانب الکفارة المرتبة علی النومة الثالثة.
(1) لقاعدة الفراغ الجاریة فی صوم المقدار الزائد علی المتیقن وقوعه حال الجنابة، و قد ذکرنا فی محله ان الشک ان کان فی أصل الوجود الذی هو مجری قاعدة التجاوز اعتبر فیه التجاوز عن المحل الموقوف علی الدخول فی الغیر المترتب علیه، و أما إذا کان فی صحة الموجود الذی هو مجری قاعدة الفراغ کما فی المقام فیکفی فیه مجرد الفراغ و الانتهاء عن العمل، فاذا مضت علیه أیام ثلاثة مثلا و علم بکونه جنبا فی یومین منها، و احتمل أن یکون قد اغتسل فی الیوم الثالث الذی صام فیه بنی علی صحة الصوم حینئذ لأصالة الصحة، أعنی قاعدة الفراغ الحاکمة علی الاستصحاب کما هو مقرر فی محله.
(2) ان أرید به الوجوب العقلی الباعث علی فعل المقدمة قبل الوقت لتوقف الواجب علیه و عدم حصول الامتثال بدونه، فهو حق لا محیص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 221
..........
______________________________
عن الاعتراف به کما ستعرف.
و أما لو أرید به الوجوب الشرعی المولوی فبما أن وجوب المقدمة تابع لوجوب ذیها، و المفروض عدم وجوب ذی المقدمة قبل الوقت فلا وجوب لمقدمته عندئذ بطبیعة الحال، فکیف یمکن أن ینوی الوجوب بفعل المقدمة قبل الوقت کالغسل فی المقام.
و لهم فی التفصی عن هذا الاشکال السیال أعنی کیفیة تصویر وجوب المقدمة قبل مجی‌ء وقت ذیها وجوه:
منها الالتزام بالوجوب التعلیقی و التفکیک بین زمانی الوجوب و الواجب و أن الوقت شرط لنفس الواجب لا لوجوبه، فالوجوب فعلی، و الواجب استقبالی فیجب صوم الغد- فی المقام- من أول اللیل، بل من أول الشهر کما هو ظاهر قوله تعالی (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ) فاذا کان الوجوب حالیا و ثابتا قبل مجی‌ء وقت الواجب و بنینا علی وجوب المقدمة شرعا ترشح الأمر من ذیها إلیها لا محالة، فبعد الالتزام بهاتین الدعویین أعنی الوجوب التعلیقی و وجوب المقدمة شرعا یتصف الغسل فی المقام بالوجوب الشرعی.
و منها انه و ان أنکرنا الوجوب التعلیقی و بنینا علی أن الوجوب مشروط بالوقت کنفس الواجب فلا وجوب لذی المقدمة قبل مجی‌ء وقته، إلا أنه لا مانع من التفکیک بین المقدمة و ذیها فی الوجوب، بأن تجب المقدمة فعلا من غیر أن یجب ذوها إلا بعد حین، فبعین الملاک الذی من أجله وجبت المقدمة، أعنی توقف ذیها علیها یمکن أن یکون وجوبها سابقا علی وجوبه فیما إذا رأی المولی ان الدخیل فی الواجب انما هو المقدمة السابقة وجودا علی وقته دون اللاحقة، و حدیث ترشح وجوب المقدمة من ذیها المستلزم لتأخر وجوبها عن وجوبه کلام مشهور لا أساس له من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 222
..........
______________________________
الصحة إذ کیف یعقل ترشح الوجوب من وجوب، و أن یکون فعل اختیاری معلولا لفعل اختیاری آخر، و هل وجوب ذی المقدمة بنفسه مشرّع کی یکون علة لوجوب المقدمة و یکون وجوبها مترشحا من وجوبه کل ذلک لا یکون، بل الوجوب الغیری کالوجوب النفسی، کل منهما فعل اختیاری لنفس الفاعل أعنی المولی الذی بیده الحکم، لا ان الأول معلول للثانی کی یکون فعلا لفعل الفاعل و معلولا لمعلوله بل کل منهما بحیاله فعله مستقلا، غایة الأمر أنهما متلازمان فی الوجود، و یکون وجوب أحدهما لأجل الآخر لا بملاک قائم بنفسه.
و علیه فاذا کانا فعلین للفاعل من غیر ترشح فی البین و لا علیة و لا معلولیة فأی مانع من أن یوجب المولی المقدمة فعلا و یوجب ذیها بعد ذلک متأخرا فیما إذا کان هناک ملاک لتقدیم الأول- کما فی المقام- کی یتمکن المکلف من الإتیان بالواجب فی ظرفه، فعین ملاک المقدمیة المستلزم لأصل الوجوب مستلزم لتقدیم الوجوب و سبقه علی وجوب ذی المقدمة.
و منها ما ذکره شیخنا الأستاد (قده) من الالتزام بالوجوب التهیئی حیث انه (قده) لما أنکر الواجب التعلیقی و اعترف تبعا للمشهور بالوجوب الترشحی المستلزم لامتناع تقدم وجوب المقدمة علی وجوب ذیها- کما عرفت- التجأ إلی الالتزام بوجوب المقدمة فی أمثال المقام وجوبا نفسیا تهیئیا متوسطا بین الوجوب الغیری و الوجوب النفسی الاصطلاحی، فهو واجب نفسا لغایة التحفظ علی واجب آخر فی ظرفه و التهیؤ لامتثاله فلیس هو بواجب غیری، لفرض وجوبه قبل وجوب ذی المقدمة- و لا شی‌ء من الواجب الغیری کذلک- و لا بواجب نفسی لعدم کون مخالفته مستوجبا لعقاب آخر غیر العقاب علی ترک الواجب الآخر و هو الصوم عن طهارة فیما نحن فیه، و لا موافقته مستوجبا للثواب، بل هو مرحلة بین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 223
..........
______________________________
المرحلتین، فمن جهة یشبه الواجب الغیری لقیام ملاکه بالغیر، و من جهة أخری یشبه النفسی لعدم توقفه علی واجب آخر و لا ترشحه منه حسبما عرفت بل هو نوع وجوب فائدته فائدة الواجب الغیری، قد انبعث هو و الواجب الآخر عن ملاک واحد، نظیر الأوامر الضمنیة فی باب المرکبات، و علیه فالغسل فی المقام واجب بهذا الوجوب التهیئی فلا مانع من الإتیان به بقصد هذا الوجوب.
و لکن هذه الوجوه الثلاثة المذکورة فی المقام کلها ساقطة.
أما الأول فلأنا و ان التزمنا فی محله بإمکان الواجب التعلیقی و انه لا مانع من التفکیک بین زمانی الوجوب و الواجب، و لیست الإرادة التشریعیة علی حدّ الإرادة التکوینیة التی یمتنع فیها تخلف الإرادة عن المراد کما فصلنا القول حول ذلک فی الأصول مستقصی إلا ان الإتیان بالغسل بنیة الوجوب الشرعی فی المقام مبنی علی ذلک و علی الالتزام بوجوب المقدمة شرعا کما عرفت.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌1، ص: 223
و قد بینا فی الأصول ان مقدمة الواجب لا وجوب لها شرعا و انما هی واجبة بالوجوب العقلی المحض من باب اللابدیة العقلیة، إذ بعد حکومة العقل بذلک و إدراکه لزوم الإتیان بالمقدمة لتوقف ذیها علیها و عدم التمکن من إتیانه بدونها، فأی فائدة بعد هذا للوجوب الشرعی المولوی و هل هذا إلا من اللغو الظاهر و الحکم الجزافی الذی تصان عنه ساحة الحکیم.
و من ذلک یظهر الجواب عن الوجه الثانی أیضا لتوقفه علی وجوب المقدمة شرعا و هو ممنوع.
و أما الثالث فلا نعقل معنی للوجوب التهیئی و راء الوجوب الغیری و لا موقع لهذا الوجوب من ناحیة المولی بعد استقلال العقل بلزوم الإتیان بالواجب و بکل ما یتوقف علیه الذی منه الغسل فی المقام لأجل الصوم المشروط بالطهارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 224

[مسألة 64: فاقد الطهورین یسقط عنه اشتراط رفع الحدث للصوم]

مسألة 64: فاقد الطهورین یسقط عنه اشتراط رفع الحدث للصوم فیصح صومه مع الجنابة أو مع حدث الحیض أو النفاس (1).
______________________________
فتحصل ان الأقوی عدم وجوب الغسل کغیره من المقدمات قبل الوقت بالوجوب الشرعی، فلا یمکن الإتیان به بهذه النیة. نعم هو واجب بالوجوب العقلی المقدمی کما تقدم فلا مانع من الإتیان به بهذا القصد، أی بقصد کونه مما یتوقف علیه الواجب، و کونه مقدمة له الذی هو عنوان قربی لاشتماله علی نحو اضافة الی المولی، و قد ذکرنا غیر مرة أنه یکفی فی العبادیة و حصول القربة مجرد الإضافة إلی المولی نحو اضافة فکما ان الإتیان بالغسل لاستحبابه النفسی عبادة و لو مع الغفلة عن مقدمیته للصوم کذلک الإتیان به بعنوان المقدمیة عبادة موجبة للتقرب و لو مع الغفلة عن الاستحباب النفسی کما عرفت.
(1) فان رفع الحدث انما هو ملحوظ شرطا للواجب، أی لصحة الصوم لا لنفس الوجوب، إذ الصوم واجب علی کافة المکلفین و لا یختص وجوبه بالمتطهر، و لیست شرطیة الطهارة للصوم کشرطیة السفر فی القصر الذی هو دخیل فی أصل الوجوب کما هو ظاهر.
و بما ان المانع عن الصحة انما هو تعمد البقاء علی الجنابة أو الحیض أو النفاس کما تقدم فبطبیعة الحال یختص الاشتراط المزبور بصورة التمکن من رفع الحدث و القدرة علی استعمال الطهور، فالعاجز لا یکون متعمدا فی البقاء بالضرورة، و لأجله یکون الاشتراط المزبور ساقطا عنه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 225

[مسألة 65:- لا یشترط فی صحة الصوم الغسل لمس المیت]

مسألة 65:- لا یشترط فی صحة الصوم الغسل لمس المیت (1) کما لا یضر مسه فی أثناء النهار.

[مسألة 66: لا یجوز إجناب نفسه فی شهر رمضان إذا ضاق الوقت عن الاغتسال أو التیمم]

مسألة 66: لا یجوز إجناب نفسه فی شهر رمضان (2) إذا ضاق الوقت عن الاغتسال أو التیمم بل إذا لم یسع للاغتسال و لکن وسع للتیمم. و لو ظن سعة الوقت فتبین ضیقه فإن کان بعد الفحص صح صومه و ان کان مع ترک الفحص فعلیه القضاء (3) علی الأحوط
______________________________
(1) فان المس المزبور و ان کان موجبا للحدث الأکبر و لأجله یجب الغسل عنه للصلاة، إلا انه لا دلیل علی قادحیة کل حدث أکبر فی الصوم و انما الوارد فی النص خصوص حدث الجنابة و الحیض و النفاس کما تقدم و مقتضی عموم حصر المفطر ان لا یکون تعمد البقاء علیه الی الفجر قادحا فی الصحة مضافا إلی أصالة البراءة. و منه یظهر عدم قادحیة مسه أثناء النهار.
(2) کما مر الکلام حول ذلک مستقصی فلا نعید.
(3) لموثقة سماعة بن مهران قال: سألته عن رجل أکل أو شرب بعد ما طلع الفجر فی شهر رمضان، قال: ان کان قام فنظر فلم یر الفجر فأکل ثمَّ عاد فرأی الفجر فلیتم صومه و لا اعادة علیه، و ان کان قام فأکل و شرب ثمَّ نظر إلی الفجر فرأی انه قد طلع الفجر فلیتم صومه و یقضی یوما آخر، لأنه بدأ بالأکل قبل النظر فعلیه الإعادة «1» فإن موردها و ان کان هو الأکل و الشرب، إلا انه یستفاد من التعلیل المذکور فی الذیل المتعقب بالتفریع بقوله: فعلیه الإعادة ان علة الحکم بالإعادة
______________________________
(1) الوسائل باب 44 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 226

[التاسع من المفطرات الحقنة بالمائع]

اشارة

(التاسع) من المفطرات الحقنة بالمائع (1) و لو مع الاضطرار إلیها لرفع المرض و لا بأس بالجامد و ان کان الأحوط اجتنابه أیضا
______________________________
البدءة بالأکل قبل النظر. فیعلم من ذلک ان المبادرة إلی ارتکاب المفطر أیاما کان- إذ لا یحتمل خصوصیة للأکل- قبل الفحص و النظر موجب للبطلان و القضاء.
و أظهر منها موثقة إبراهیم بن مهزیار الواردة فی محل الکلام، أعنی الأجناب قال: کتب الخلیل بن هاشم إلی أبی الحسن علیه السلام: رجل سمع الوطی «1» و النداء فی شهر رمضان فظن ان النداء للسحور فجامع و خرج فاذا الصبح قد أسفر، فکتب بخطه یقضی ذلک الیوم ان شاء اللّه تعالی «2» فإنها واضحة الدلالة علی المطلوب، حیث انه جامع من غیر أن یفحص عن الفجر و ینظر الیه.
و أما من حیث السند فإبراهیم بن مهزیار الذی هو أخو علی بن مهزیار و ان کان مجهولا فی کتب الرجال، و قد ذکر لتوثیقه وجوه عدیدة کلها مزیفة کما نبهنا علیها فی المعجم، إلا ان الرجل مذکور فی أسانید کامل الزیارات و لأجله یحکم بوثاقته و صحة الروایة.
(1) استقصاء الکلام فی المقام یستدعی التکلم فی جهات.
الاولی لا اشکال کما لا خلاف فی حرمة الاحتقان بالنسبة إلی الصائم و لم ینسب الخلاف إلا الی ابن الجنید حیث حکی عنه استحباب الاجتناب عنه، و لعله لما ورد من عدم البأس فی استدخال الصائم الدواء «3» و لکنه
______________________________
(1) أی وطئ الاقدام و مشیها
(2) الوسائل باب 44 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
(3) الوسائل باب 5 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 227
..........
______________________________
مطلق یشمل الاستدخال بالاحتقان و غیره فهو قابل للتقیید بالنصوص الآتیة الصریحة فی المنع عن الاحتقان کما ستعرف.
الثانیة هل یختص المنع بالمائع أو یعم الجامد أیضا؟ نسب الأول إلی المشهور و عن المحقق فی المعتبر و العلامة فی المختلف، و صاحب المدارک التصریح بالتعمیم، و أطلق القول بعدم الجواز جماعة کالمفید و الصدوق و السید و غیرهم، و ان کان لا یبعد انصراف الإطلاق فی کلامهم إلی المائع.
و کیفما کان فیدل علی أصل الحکم أعنی حرمة الاحتقان و علی اختصاصه بالمائع صحیحة ابن أبی نصر عن الرجل یحتقن تکون به العلة فی شهر رمضان، فقال. الصائم لا یجوز له أن یحتقن «1». فان الاحتقان ظاهر بحکم الانصراف فی المائع، و علی تقدیر الإطلاق و شموله الجامد فهو مقید بموثقة الحسن بن فضال قال: کتبت إلی أبی الحسن (ع):
ما تقول فی اللطف یستدخله الإنسان و هو صائم، فکتب (ع) لا بأس بالجامد «2». و فی روایة الشیخ فی التلطف من الأشیاف، فإنها صریحة فی الجواز فی الجامد، فیقید بها إطلاق الصحیح لو کان ثمة إطلاق.
ثمَّ ان هذه الروایة مرویة بطریقین أحدهما طریق الشیخ بإسناده المعتبر عن أحمد بن محمد الذی یدور أمره بین أحمد بن محمد بن خالد البرقی و احمد ابن محمد بن عیسی و کلاهما ثقة، و هو یروی عن علی بن الحسن بن فضال عن أبیه- و هما أیضا ثقتان- عن أبی الحسن علیه السلام، و الطریق معتبر.
ثانیهما طریق الکلینی و هو ما رواه عن شیخه احمد بن محمد، و هذا غیر أحمد بن محمد الذی کان فی طریق الشیخ فان هذا هو شیخ الکلینی
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(2) الوسائل باب 5 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 228
..........
______________________________
و یدور أمره بین أحمد بن محمد بن سعید المعروف بابن عقدة و بین أحمد بن محمد بن عاصم الکوفی و کلاهما ثقة، و هو یروی عن علی بن الحسین (کما فی الکافی و ما فی الوسائل من ذکر الحسن و جعل الحسین نسخة أخری فی غیر محله) و هذا مجهول و هو یروی عن محمد بن الحسین بن أبی الخطاب عن أبیه، و أبوه مهمل. فظهر ان هذا الطریق غیر الطریق الأول، فإن أحمد بن محمد هناک غیره هنا، و الواسطة بینه و بین الإمام فی الأول رجلان کلاهما ثقة، و هنا ثلاثة و فیهم المجهول و المهمل، فهذا الطریق ضعیف لا محالة.
فما ذکره المحقق الهمدانی (قده) من التعبیر عن الروایة بموثقة الحسن بن فضال المرویة عن الکافی فی غیر محله لما عرفت من ان ما رواه فی الکافی لیس بموثقة و لا مرویة عن ابن فضال و ان موثقة ابن فضال انما رواها الشیخ هذا.
و لکن ذکر فی الوافی روایة الکلینی علی طبق روایة الشیخ و بعین ذلک السند، و ذکر ان فی بعض النسخ روایته بسند آخر و هو الذی ذکرناه و رجح هو (قده) تلک النسخة الموافقة للتهذیبین و ما ذکره (قده) حسن لأنه إذا کانت نسخ الکافی مختلفة و کانت الروایة موجودة فی التهذیب یستکشف من ذلک ان الصحیح هو ما کان موافقا للتهذیب، إذا فالروایة روایة واحدة رواها الشیخ (قده) و رواها الکلینی (قده) أیضا. و یتم ما عبر به المحقق الهمدانی (قده).
الثالثة: قد عرفت حرمة الاحتقان بالمائع بمقتضی الصحیحة فهل یستوجب ذلک البطلان و فساد الصوم فیجب قضاؤه أو ان الحرمة تکلیفیة محضة کما عن ابن إدریس و المحقق فی المعتبر و الشیخ فی جملة من کتبه، و قواه صاحب المدارک، و تردد فیه المحقق فی الشرائع، و الأظهر الأول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 229

[مسألة 67: إذا احتقن بالمائع لکن لم یصعد إلی الجوف]

مسألة 67: إذا احتقن بالمائع لکن لم یصعد إلی الجوف بل کان بمجرد الدخول فی الدبر فلا یبعد عدم کونه مفطرا (1) و ان کان الأحوط ترکه.
______________________________
لظهور النهی فی باب المرکبات کالأمر فی الإرشاد إلی المانعیة أو الجزئیة أو الشرطیة نظیر النهی عن لبس ما لا یؤکل فی الصلاة فینقلب الظهور الاولی الی ظهور ثانوی، فقوله (ع) فی الصحیح: لا یجوز. إلخ أو البأس المستفاد من مفهوم الموثق- بالمعنی الذی نقول به فی مفهوم الوصف- ظاهر فی البطلان و الفساد کما هو الحال فی سائر المرکبات الارتباطیة.
بل الظاهر وجوب الکفارة أیضا لاندراجه فیمن أفطر متعمدا کما مال إلیه فی الجواهر، لو لم ینعقد إجماع علی عدمه.
و ما عن المحقق الهمدانی (قده)- من منع الاندراج لانصراف الإفطار إلی الأکل و الشرب فلا کفارة فیما عداهما إلا إذا قام الدلیل علیه بالخصوص کالجماع و نحوه، و لا یکون مطلق إفساد الصوم إفطارا، و لذا لا یقال لمن أفسد صومه بریاء أو بعدم النیة أو بنیة القاطع و نحو ذلک انه أفطر فلا یکون الاحتقان مفطرا کی یوجب الکفارة و ان أوجب البطلان کما مر فی غیر محله- فإن الإفطار یقابل الصوم و یناقضه، فکلما وجب الصوم و الإمساک عنه و منه الاحتقان فارتکابه إفطار. و لا نعرف أی وجه للتخصیص بالأکل و الشرب.
هذا و لا فرق فی مفطریة الحقنة بین الاختیار و الاضطرار لمعالجة مرض لإطلاق الدلیل بل ظاهر النص هو الثانی کما لا یخفی.
(1) بل هو الظاهر فان الدخول فی حواشی الدبر و أوائل المدخل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 230

[مسألة 68: الظاهر جواز الاحتقان بما یشک فی کونه جامدا أو مائعا]

مسألة 68: الظاهر جواز الاحتقان بما یشک فی کونه جامدا أو مائعا (1) و ان کان الأحوط ترکه.
______________________________
من غیر صعود الی الجوف لا یعد من الاحتقان عرفا لانصراف اللفظ عنه فلا یشمله النص،
(1) کالدبس الغلیظ مثلا فإنه یشک فی تعلق التکلیف بالاجتناب عنه، و مقتضی الأصل عدمه، و لکن هذا مبنی علی انصراف الاحتقان إلی المائع، و ان الجامد لیس من الاحتقان فی شی‌ء کما هو الصحیح حسبما عرفت، إذ علیه یشک فی صدق الاحتقان علی استعمال هذا الموجود الخارجی و انه حرام و مفسد للصوم أم لا، و المرجع فی مثله من الشبهة البدویة التحریمیة هو البراءة کما هو ظاهر.
و أما علی المبنی الآخر و ان الاحتقان فی حد نفسه یعم المائع و الجامد و قد خرجنا عن الإطلاق بما دل علی عدم البأس فی استعمال الجامد کموثقة ابن فضال المتقدمة و قیدنا الإطلاق بالموثقة و لولاها لقلنا بالبطلان مطلقا.
فبناء علی هذا المبنی یجب الاجتناب عن المشکوک فیه و لا یجوز استعماله نظرا إلی ما هو الصحیح- علی ما بیناه فی الأصول- من أن المخصص إذا کان عنوانا وجودیا فالباقی تحت العام أو المطلق بعد التخصیص أو التقیید هو ما لم یکن بذاک العنوان الخاص، فهو غیر معنون بعنوان وجودی بل بعنوان عدمی و علیه فالباقی تحت العام فی المقام بعد إخراج الجامد هو کل احتقان لا یکون بجامد- لا الاحتقان المعنون بکونه بالمائع. فالموضوع للبطلان مرکب من جزئین الاحتقان و ان لا یکون جامدا و الأول محرز بالوجدان و الثانی بأصالة عدم کونه جامدا و لو بأصل العدم الأزلی فیلتئم الموضوع و یترتب الحکم من الحرمة و البطلان، و لا یعارض بأصالة عدم کونه مائعا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 231

[ (العاشر) تعمد القی‌ء]

اشارة

(العاشر) تعمد القی‌ء و ان کان للضرورة (1) من رفع مرض أو نحوه.
______________________________
لعدم ترتب الأثر علیه حسبما عرفت، إذ لیس المائع موضوعا للحکم و انما الموضوع هو الجامد. و علی الجملة فما ذکره (قده) مبنی علی انصراف الاحتقان فی نفسه إلی المائع و أما إذا کان بإطلاقه یشمل الجامد و قد خرج عنه بدلیل خارجی منفصل، فبما أن القید أمر وجودی فلدی الشک مقتضی الأصل عدمه، و به یحرز ان هذا احتقان بما لیس بجامد فلا یجوز.
(1) المعروف و المشهور أن تعمد القی‌ء مفسد للصوم، و خالف فیه ابن إدریس فزعم انه حرام تکلیفا فقط، و عن السید المرتضی (قده) نسبة الکراهة إلی الفقهاء و انه ینقص الصوم و هذان القولان لا نعرف لهما أی مستند، إذ لم یرد فی شی‌ء من الأخبار حتی الضعیفة النهی کی یؤخذ بظاهره من التحریم أو یحمل علی الکراهة، بل الوارد فیها التصریح بالقضاء و نحوه مما هو صریح فی البطلان، فاما أن یعمل بهذه الأخبار- و لا بد أن یعمل بها فإنها روایات مستفیضة فیها الصحیح و الموثق- فلا بد من الحکم بالبطلان عندئذ أو لا یعمل بها بزعم أنها أخبار آحاد کما یراه ابن إدریس، فلا دلیل حینئذ علی الحرمة أو الکراهة أیضا کما لا یخفی.
و علی الجملة فلا ینبغی التأمل فی الحکم بالبطلان، لجملة من الروایات المعتبرة التی منها صحیحة الحلبی: إذا تقیأ الصائم فقد أفطر و ان ذرعه من غیر أن یتقیأ فلیتم صومه، و صحیحته الأخری إذا تقیأ الصائم فعلیه قضاء ذلک الیوم، و إن ذرعه من غیر أن یتقیأ فلیتم صومه، و موثقة سماعة: ان کان شی‌ء یبدره فلا بأس، و ان کان شی‌ء یکره نفسه علیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 232
..........
______________________________
فقد أفطر و علیه القضاء، و نحوها موثقة مسعدة بن صدقة و غیرها «1»، و بإزائها صحیحة عبد اللّه بن میمون ثلاثة لا یفطرن الصائم: القی‌ء و الاحتلام و الحجامة «2» و لکنها کما تری لا تعارض الصحاح المتقدمة بوجه لان هذه مطلقة من حیث کون القی‌ء اختیاریا أو غیر اختیاری، و قد نطقت تلک النصوص بالتفصیل بین العمد و غیره، و انه ان ذرعه أو کان شی‌ء یبدره فلا بأس به و انما القادح هو التقیؤ و ما یکره نفسه علیه دون القی‌ء فتکون مقیدة لإطلاق هذه الصحیحة، و ان المراد منها هو القی‌ء غیر الاختیاری کالاحتلام الذی هو جنابة غیر اختیاریة فهو الذی لا یبطل دون غیره.
یبقی الکلام فی الکفارة و لم یتعرض لها الماتن هنا و لا فی الاحتقان مع تعرضه لها فی سائر المفطرات المتقدمة، و انما تعرض لذلک فی فصل مستقل یأتی فیما بعد ان شاء اللّه تعالی. و قد ذکر هناک أن ما ذکرناه من المفطرات توجب الکفارة أیضا، إذا کانت عن عمد حتی الاحتقان و القی‌ء و هذا القول أعنی وجوب الکفارة فیهما شاذ و المشهور عدم الوجوب.
بل ربما یقال انه إجماعی، فإن تمَّ الإجماع القطعی التعبدی الکاشف عن قول المعصوم (ع) و دون إثباته خرط القتاد- فهو و نلتزم من أجله بالقضاء فقط کما اقتصر علیه فی نصوصهما و إلا کما هو الصحیح، فالظاهر وجوب الکفارة أیضا کما ستعرف.
هذا و قد أصرّ المحقق الهمدانی (قده) علی عدم وجوب الکفارة و نسب الی صاحب الجواهر انه أفتی به فی نجاة العباد، و ان مال الی الوجوب فی الجواهر نظرا إلی إطلاق قوله علیه السلام: من أفطر متعمدا
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 3، 5، 6
(2) الوسائل باب 29 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 233
..........
______________________________
فعلیه الکفارة.
و الوجه فی ذهابه الی عدم الوجوب أمران: أحدهما دعوی انصراف الإفطار الوارد فی النص المزبور إلی الأکل و الشرب دون غیرهما مما یبطل الصوم إلا إذا قام الدلیل بالخصوص علی ثبوت الکفارة فیه مثل الجماع و البقاء علی الجنابة و نحوهما مما مرّ و إلا فغیرهما غیر مشمول لإطلاق النص و حیث لا دلیل علی الکفارة فی القی‌ء و لا الاحتقان و المفروض انصراف النص عنهما فلأجله یحکم بالعدم.
و جوابه ظهر مما مر حیث عرفت ان الصوم و الإفطار ضدان لا ثالث لهما، فکل من لیس بصائم فهو مفطر لا محالة. نعم قد یکون صائما بصوم غیر صحیح، أما لعدم النیة أو لأجل الریاء، أو لأنه نوی المفطر و لم یستعمله و نحو ذلک فهو لیس بمفطر بل هو صائم و ان کان صومه فاسدا لأحد هذه الأمور. و علی الجملة فساد الصوم شی‌ء و عدمه شی‌ء آخر، و حیث لا واسطة بین الصوم و الإفطار فغیر الصائم مفطر بطبیعة الحال، إذ کلما اعتبر عدمه فی الصوم فاذا ارتکبه الشخص فهو لیس بصائم، و لا وجه للاختصاص بالأکل و الشرب، لوضوح ان الصوم لیس هو الإمساک عنهما فقط، و لذا عبر هنا و فی روایات الاحتقان بقوله، فقد أفطر. و مع هذا الإطلاق کیف یمکن القول بأنه صائم أو غیر مفطر، و حمل الإفطار علی معنی آخر کوجوب القضاء کما ذکره الهمدانی (قده) بعید جدا و خروج عن ظاهر اللفظ من غیر شاهد. فاذا تحققت الصغری و انه قد أفطر بمقتضی التصریح به فی هذه النصوص ضمت إلیها الکبری و هی ان من أفطر فعلیه الکفارة کما ذکر فی النص المتقدم و نتیجته الحکم بالکفارة.
ثانیهما ما ذکره فی الجواهر من ان الاقتصار فی الاخبار علی القضاء و عدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 234
و لا بأس بما کان سهوا (1)، أو من غیر اختیار (2)
______________________________
التعرض للکفارة فی شی‌ء منها مع کونه علیه السلام فی مقام البیان فیه شهادة علی عدم الوجوب، و إلا لأشیر إلیها و لو فی بعضها، بل ذکر (قده) ان ذلک کالصریح فی العدم.
و فیه ان السکوت فی مقام البیان و ان کان ظاهرا فی عدم الوجوب کما ذکر إلا أنه لا یتجاوز عن کونه ظهورا إطلاقیا قابلا للتقیید کسائر المطلقات، و کفی بالنص المزبور الوارد علی سبیل العموم مقیدا. و قد تقدم فی نصوص البقاء علی الجنابة ما تضمن القضاء فقط، و لم یذکر فیه الکفارة مع کونه علیه السلام فی مقام البیان، فکما ان ذلک الإطلاق یقید بالنصوص الأخر المصرحة بلزوم الکفارة هناک، فکذا فی المقام و کون التقیید بلسان العموم أو الخصوص لا یستوجب فرقا بین المسألتین کما هو ظاهر.
فتحصل انه ان تمَّ الإجماع علی العدم فلا کلام، و إلا فالظاهر وجوب الکفارة فی المقام، و فی الاحتقان کما ذکره الماتن و غیره.
(1) لاختصاص البطلان فیه و فی غیره من سائر المفطرات بصورة العمد، و أما إذا صدر ساهیا عن صومه فلا بأس به، کما سیأتی التعرض الیه مفصلا فی الفصل الآتی ان شاء اللّه تعالی.
(2) فان موضوع الحکم هو الفعل الاختیاری المعبر عنه فی النصوص بالتقیؤ و ان کان ذلک لضرورة من رفع مرض و نحوه کما مر. و أما الصادر بغیر اختیار المعبر عنه بالقی‌ء فلا شی‌ء علیه کما صرح بذلک فی جملة من النصوص المتقدمة المفصلة بین ما ذرعه أو بدره، و بین ما تقیأ أو أکره نفسه علیه کما فی صحیحة الحلبی و غیرها مما مر. و علی الثانی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 235
و المدار علی الصدق العرفی (1) فخروج مثل النواة أو الدودة لا یعد منه.

[مسألة 69: لو خرج بالتجشؤ شی‌ء ثمَّ نزل من غیر اختیار]

مسألة 69: لو خرج بالتجشؤ شی‌ء ثمَّ نزل من غیر اختیار لم یکن مبطلا (2) و لو وصل الی فضاء الفم فبلعه اختیارا بطل صومه و علیه القضاء و الکفارة بل تجب کفارة الجمع إذا کان حراما من جهة خباثته أو غیرها.
______________________________
أعنی الفعل غیر الاختیاری حمل نفی البأس عن القی‌ء الوارد فی صحیحة عبد اللّه بن میمون جمعا بینها و بین نصوص المنع کما سبق.
(1) لدوران الحکم مداره فی کافة موضوعات الأحکام فخروج مثل الدرهم أو الذبابة أو النواة أو الدودة و نحوها لا یعد من القی‌ء فی شی‌ء لانتفاء الصدق العرفی.
(2) لا ریب فی أن التجشؤ مفهوم مغایر مع القی‌ء عرفا، و هو المعبر عنه فی بعض الروایات بالقلس، و علیه فلا مانع من خروج شی‌ء بسببه، و قد دلت علیه النصوص أیضا، کما لا مانع من نزوله ثانیا بغیر اختیار، و قد دلت علیه أیضا بعض الصحاح و الموثقات.
انما الکلام فیما لو وصل بالتجشؤ شی‌ء إلی فضاء الفم ثمَّ بلعه اختیارا فقد حکم الماتن (قده) حینئذ بالبطلان نظرا الی ما تقدم فی مفطریة الأکل من عدم الفرق فی صدقه بین ما دخل فضاء الفم من الخارج أو من الداخل کالموجود من بقایا الطعام بین الأسنان، فإنه یصدق الأکل و الازدراد علی ابتلاعه أیضا، فما یصعد من الجوف و یصل الی فضاء الفم لا یجوز
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 236
..........
______________________________
ابتلاعه ثانیا لصدق الأکل علیه، فیشمله عموم دلیل مفطریته فیبطل الصوم بذلک، بل یوجب الکفارة أیضا بعد فرض کونه إفطارا عمدیا بل ذکر (قدس سره) أنه یوجب کفارة الجمع من جهة خباثته، فیکون من الإفطار علی الحرام، أو فرض حرمته من جهة أخری ککونه مغصوبا أو نجسا. هذا ملخص ما أفاده (قده) فی المقام.
أقول أما ما ذکره (قده) من البطلان بل الکفارة فتقتضیه الأدلة الأولیة التی دلت علی أن الأکل أو الشرب متعمدا مبطل للصوم و موجب للکفارة، فما ذکر مطابق لمقتضی القاعدة إلا ان صحیحة عبد اللّه بن سنان دلت صریحا علی جواز ازدراده ثانیا، قال: سئل أبو عبد اللّه (ع) عن الرجل الصائم یقلس فیخرج منه الشی‌ء من الطعام أ یفطر ذلک؟
قال: لا، قلت: فان ازدرده بعد أن صار علی لسانه؟ قال: لا یفطر ذلک «1». فتکون هذه الصحیحة تخصیصا فی دلیل مفطریة الأکل أو الشرب، فان ثبت إجماع قطعی علی خلاف ذلک فهو، و إلا فالصحیحة لا موجب لرفع الید عنها، إلا إذا قلنا بأن إعراض المشهور عن الصحیح یسقطه عن الحجیة فیبتنی الحکم علی تلک الکبری، و إلا فتحصیل الجزم بکون مضمونها علی خلاف الإجماع بالنسبة إلیه مشکل جدا، بل لعله مقطوع العدم. فالفتوی بالبطلان حینئذ مشکل و الاحتیاط مما لا ینبغی ترکه.
و أما ما ذکره (قده) من کفارة الجمع بناء علی حصول البطلان بذلک و عدم العمل بصحیحة ابن سنان المتقدمة فهو مبنی علی أمرین:
أحدهما کون الابتلاع المزبور من الإفطار علی الحرام، ثانیهما ان کل إفطار علی الحرام یجب فیه کفارة الجمع. اما الکبری فسیجی‌ء البحث عنها عند
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 9
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 237
..........
______________________________
تعرض الماتن لها و سنناقش فیها کما ستعرف، فهی غیر مسلمة.
و علی تقدیر تسلیمها فالصغری أعنی حرمة ابتلاع ما یخرج من الجوف الی الفم ممنوعة، فیما إذا کانت الحرمة من جهة الخباثة، أما إذا کانت من جهة أخری کالنجاسة أو الغصبیة فلا کلام فیها، و یتمحض الإشکال حینئذ من ناحیة الکبری کما عرفت.
و الوجه فیما ذکرناه من المنع ان الحرمة فی المقام من الجهة المزبورة تتوقف علی أمرین صدق الخبیث علی ما یبتلعه و حرمة أکل الخبیث کبرویا و کلا الأمرین قابل للمناقشة.
أما الصغری فلأن صدق الخبیث- أی ما یتنفر منه الطبع- علی ما یخرج بالتجشؤ الی فضاء الفم ممنوع نعم هو خبیث بالإضافة إلی غیر هذا الشخص لا بالإضافة إلیه نفسه کما هو الشأن فی کل طعام حتی القسم الراقی منه المرغوب لکل أحد، فإنه بعد أن أدخله فی فمه و مضغه فلو أخرجه بعدئذ یتنفر منه الطبع، و لکن هو بنفسه لا یتنفر طبعه منه ما دام باقیا فی فمه- و الا لمات الإنسان جوعا- فحاله حال البصاق الذی هو خبیث أی یتنفر منه الطبع بعد الخروج عن الفم حتی طبع صاحبه، و اما قبله فلیس کذلک بالضرورة.
و أما منع الکبری- بعد تسلیم الصغری و انه مصداق للخبیث- فلأنه لم یدل أی دلیل علی حرمة أکل الخبیث إلا ما قیل من دلالة الآیة المبارکة علیها، قال تعالی فی وصف نبیه (ص) وَ یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّبٰاتِ وَ یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبٰائِثَ «1». و لکن من المقطوع به انه لیس المراد من الآیة المبارکة أنه صلی اللّه علیه و آله و سلم یحل لهم الطیبات أی الأجسام و الذوات الطیبة التی تشهیها الطباع و ترغب فیها و تلتذ منها، و یحرم الخبائث
______________________________
(1) سورة الأعراف الآیة 157
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 238

[مسألة 70: لو ابتلع فی اللیل ما یجب علیه قیؤه فی النهار]

مسألة 70: لو ابتلع فی اللیل ما یجب علیه قیؤه فی النهار (1) فسد صومه ان کان الإخراج منحصرا فی القی‌ء و ان لم یکن منحصرا فیه لم یبطل إلا إذا اختار القی‌ء مع إمکان الإخراج بغیره و یشترط أن یکون مما یصدق القی‌ء علی إخراجه و اما لو کان مثل درة أو بندقة أو درهم أو نحوها مما لا یصدق معه القی‌ء لم یکن مبطلا.
______________________________
من الأجسام التی یتنفر منها الطبع، فإن الآیة المبارکة بصدد توصیف النبی الأمی الذی یجدونه فی التوراة و بیان کماله، و لا یعد ذلک التحلیل و لا هذا التحریم کمالا له البتة بل المراد- و اللّه العالم- الأعمال الطیبة و الأعمال الخبیثة کما ورد فی آیة أخری و هی قوله تعالی کٰانَتْ تَعْمَلُ الْخَبٰائِثَ «1» فالآیة المبارکة بصدد بیان ان دین النبی الأکرم (ص) متمم الأدیان و مکمل الأخلاق و شریعته خاتمة الشرائع، و لأجله أحل کل فعل طیب، و حرم کل فعل خبیث، و لا ارتباط لها بالذوات الطیبة و الخبیثة بوجه، لعدم انسجام ذلک مع سیاق الآیة المبارکة حسبما عرفت. فلا دلیل علی حرمة أکل الخبیث أی ما ینفر عنه الطبع.
فتحصل انه علی تقدیر عدم العمل بصحیحة ابن سنان المتقدمة و الالتزام ببطلان الصوم بابتلاع ما یخرج بالتجشؤ و ثبوت الکفارة، لا دلیل علی کفارة الجمع لتوقفها علی صدق الخبیث علیه و علی حرمة أکل الخبیث و کلاهما ممنوع بل کبری کفارة الجمع لدی الإفطار بالحرام أیضا ممنوعة کما عرفت.
(1) کما لو کان ما لا للغیر و لم یتلف کذهب أو جوهر و أمکن إخراجه
______________________________
(1) سورة الأنبیاء الآیة 74
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 239
..........
______________________________
ورده إلی صاحبه و حینئذ فان لم یصدق القی‌ء علی إخراجه کما لو کان مثل الدرهم أو البندقة و نحو ذلک فلا اشکال کما لا إشکال فیما لو صدق و لکن لم ینحصر الإخراج فیه، بل أمکن بغیر القی‌ء أیضا، لعدم التنافی بین الصوم و بین الأمر بإخراجه، فهو متمکن من امتثال کلا الأمرین باختیاره الطریق الآخر غیر المبطل للصوم.
انما الکلام فیما إذا انحصر الإخراج فی القی‌ء، فقد حکم (قده) حینئذ ببطلان الصوم و ان لم یتقیأ کما هو ظاهر عبارته (قده)، و قد تقدم الکلام فی نظیره فی غیر مورد.
و تفصیل الحال أن الأمر بالصوم مطلقا مع الأمر بالقی‌ء مما لا یجتمعان فإنه تکلیف بالمتناقضین، إذ الأول متقوم بالإمساک عن القی‌ء فکیف یؤمر بالقی‌ء و بالإمساک عنه، و هذا ظاهره إنما الکلام فی أنه هل یمکن ذلک علی نحو الترتب کما فی سائر موارد المتضادین مثل الصلاة و الإزالة و نحوهما، حیث ذکرنا فی محله ان الأمر الترتبی أمر معقول، و مجرد إمکانه کاف فی الوقوع من غیر حاجة إلی التماس دلیل علیه بالخصوص، بل یکفی فیه إطلاقات الأدلة، فهل یمکن فی المقام الأمر بالقی‌ء أولا و علی تقدیر العصیان یؤمر بالإمساک عنه لأجل الصوم. لعل المشهور عدم الإمکان کما ذکره الماتن فإن الإفطار و الإمساک ضدان لا ثالث لهما، إذ لا واسطة بین القی‌ء و بین الإمساک عن القی‌ء فکل منهما مفروض الوجود لدی ترک الآخر بطبیعة الحال. و معه کیف یمکن الأمر بأحدهما لدی ترک الآخر و هل هذا الا من تحصیل الحاصل، نظیر الأمر بالسکون و بالحرکة علی تقدیر ترک السکون، فان ترک السکون هو الحرکة. فمعناه تحرک عند الحرکة و هو کما تری فلا مناص من الالتزام ببطلان الصوم فی المقام سواء تقیأ أم لم یتقیأ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 240

[مسألة 71: إذا أکل فی اللیل ما یعلم انه یوجب القی‌ء فی النهار من غیر اختیار]

مسألة 71: إذا أکل فی اللیل ما یعلم انه یوجب القی‌ء فی النهار من غیر اختیار فالأحوط القضاء (1).
______________________________
و لکن الصحیح- کما مر سابقا- إمکان الترتب فی أمثال المقام لکونهما من الضدین اللذین لهما ثالث، فإن المأمور به بالخطاب الترتبی هو الإمساک التعبدی لا طبیعی الإمساک، فالواجب هی الحصة الخاصة منه، و لأجله کان لهما ثالث و هو الإمساک لا بقصد القربة. و علیه فلا مانع من أن یؤمر أولا بالقی‌ء، و علی تقدیر عصیانه یؤمر بالإمساک عنه عن قربة نظیر أن یقال قف و الا تحرک نحو الجانب الشرقی فإن تحصیل الحاصل الممتنع هو الأمر بالحرکة مطلقا لا مقیدا بقید خاص کالتقیید بالعبادیة فی المقام. و علیه فلا یکون الصوم باطلا فی المقام إلا بالتقیؤ خارجا لا بمجرد الأمر به.
(1) کما لو شرب قبل الفجر بنصف ساعة دواء یعلم بترتب القی‌ء علیه بعد ساعة، و کان وجه الاحتیاط ان المقدمة لما کانت اختیاریة فهذا التقیؤ مستند إلی العمد لانتهائه إلی الاختیار، و لکن الظاهر من الأدلة و لا سیما موثقة سماعة: ان المفطر انما هو التقیؤ العمدی حال الصوم، بحیث یمکنه القی‌ء و یمکنه ترکه حال کونه صائما، و هذا غیر متحقق فی المقام، لأنه حال شرب الدواء لیس بصائم، و حین الصوم لا یتعمد التقیؤ فیشمله قوله علیه السلام ان ذرعه أو بدره. إلخ، فهو نظیر من أکل أو شرب دواء یعلم أنه یحتلم فی النهار فان هذا لیس بمبطل قطعا فلا مانع من العمد الیه.
و بعبارة أخری لیس موضوع الحکم التقیؤ العمدی مطلقا حتی یصدق العمد من أجل انتهائه إلی الاختیار، بل الموضوع للبطلان، تقیؤ الصائم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 241

[مسألة 72: إذا ظهر أثر القی‌ء و امکنه الحبس و المنع]

مسألة 72: إذا ظهر أثر القی‌ء و امکنه الحبس و المنع وجب إذا لم یکن حرج و ضرر (1).

[مسألة 73: إذا دخل الذباب فی حلقه]

مسألة 73: إذا دخل الذباب فی حلقه وجب إخراجه مع إمکانه (2) و لا یکون من القی‌ء و لو توقف إخراجه علی القی‌ء سقط وجوبه و صح صومه.

[مسألة 74: یجوز للصائم التجشؤ اختیارا]

مسألة 74: یجوز للصائم التجشؤ اختیارا و ان احتمل
______________________________
عامد و هو غیر متحقق فی المقام، فالأظهر عدم البطلان.
(1) لصدق العمد الی القی‌ء مع فرض التمکن من الحبس من غیر ضرر لکونه اختیاریا له فیجری علیه حکم المتعمد کما هو ظاهر.
(2) لکونه فی حد نفسه من المحرمات نظرا الی عدم کونه من المذکی فلا یجوز ابتلاعه و التمکین من وصوله الی الجوف، سواء صدق علیه الأکل أم لا کما لا یخفی. فما لم یدخل المعدة لیس له أن یبتلعه، بل یجب إخراجه حذرا عن ارتکاب الحرام، و حینئذ فإن أمکن إخراجه بغیر القی‌ء فلا اشکال، و أما لو توقف علی القی‌ء فلا محالة یقع التزاحم بین الحکمین، أعنی حرمة الابتلاع و حرمة إبطال الصوم بالتقیؤ، و لا یمکن الجمع بینهما، فاما ان یتقیأ مقدمة لترک الحرام، أو یرتکب الحرام مقدمة للإمساک عن القی‌ء الواجب. و قد ذکر (قده) أنه یبتلعه و یصح صومه، و الوجه فیه أن الصوم من الفرائض التی بنی علیها الإسلام، فهو أهم فی نظر الشرع من ابتلاع الذباب الذی هو جرم صغیر، و لیست حرمته فی الأهمیة کوجوب الصوم، و لا أقل أنه محتمل الأهمیة دون الآخر فیتقدم الصوم لا محالة، و ما ذکره (قده) وجیه جدا و فی محله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 242
خروج شی‌ء من الطعام معه، و اما إذا علم بذلک فلا یجوز (1)

[مسألة 75: إذا ابتلع شیئا سهوا فتذکر قبل أن یصل الی الحلق]

مسألة 75: إذا ابتلع شیئا سهوا فتذکر قبل أن یصل الی الحلق (2) وجب إخراجه و صح صومه و اما ان تذکر بعد الوصول الیه فلا یجب بل لا یجوز إذا صدق علیه القی‌ء و ان شک فی ذلک فالظاهر وجوب إخراجه أیضا مع إمکانه عملا بأصالة عدم الدخول فی الحلق.
______________________________
(1) تقدم أن المبطل انما هو التقیؤ، و أما التجشؤ المعبر عنه بالقلس أیضا فلا بأس به، هذا فیما إذا لم یعلم بخروج شی‌ء إلی الفم، و اما إذا علم بذلک فقد حکم (قده) بعدم الجواز حینئذ، لکنه لم یظهر لنا وجهه فان الروایات مختصة بالقی‌ء، فکل ما لیس بقی‌ء لا بأس به، و المفروض ان التجشؤ لیس منه، فیشمله عموم «لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب» فان هذا العموم هو المحکم ما لم یثبت التخصیص کما فی الکذب و نحوه، علی أن الدلیل علی عدم البأس بالتجشؤ موجود بل قد تضمن التصریح بعدم البأس و ان نزل قهرا ما خرج من الجوف الی الفم. نعم فی الرجوع الاختیاری کلام قد تقدم، و أما غیر الاختیاری فلا ینبغی أن یکون محلا للکلام.
فتحصل ان الظاهر عدم البطلان فی التجشؤ الاختیاری سواء علم برجوع شی‌ء إلی فضاء الفم و عوده الی الداخل أم لا، أخذا بعموم حصر المفطر کما عرفت.
(2) قد عرفت ان المفطر انما هو الأکل العمدی، فالسهوی منه لا ضیر فیه. و علیه فلو ابتلع سهوا فتذکر فان کان ذلک قبل الوصول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 243

[مسألة 76: إذا کان الصائم بالواجب المعین مشتغلا بالصلاة الواجبة]

مسألة 76: إذا کان الصائم بالواجب المعین مشتغلا بالصلاة الواجبة فدخل فی حلقه ذباب أو بق أو نحوهما أو شی‌ء من بقایا الطعام الذی بین أسنانه (1) و توقف إخراجه
______________________________
إلی منتهی الحلق بحیث یصدق تعمد الأکل علی ابتلاع مثله بقاء، و ان لم یکن کذلک حدوثا فلا إشکال حینئذ فی وجوب الإخراج و عدم جواز الابتلاع لاستلزامه بطلان الصوم، و أما لو کان ذلک بعد الوصول الیه فلا یجب الإخراج لعدم کون الابتلاع بعد الوصول الی هذا الحد مصداقا للأکل، و انما کان أکلا قبل ذلک و المفروض عدم التعمد الیه، فما هو أکل لا عمد فیه: و ما تعمد الیه لم یکن من الأکل فی شی‌ء فلا یجب الإخراج بل لا یجوز إذا صدق علیه القی‌ء لأنه تعمد الیه، و هو بنفسه موجب للبطلان.
هذا کله فی فرض العلم، و أما لو شک فی ذلک و انه هل وصل الحد و دخل الحلق کی لا یجب الإخراج أو لا کی یجب، فقد ذکر الماتن وجوب إخراجه حینئذ أیضا مع إمکانه، استنادا إلی أصالة عدم الدخول فی الحلق.
أقول الظاهر ان هذا الأصل مما لا أصل له ضرورة ان الموضوع للبطلان انما هو الأکل و الشرب، و عدم الدخول فی الحلق فی نفسه مما لا أثر له. نعم لازم عدم الدخول المزبور کون ابتلاعه أکلا أو شربا، و من المعلوم ان هذا اللازم لا یثبت بالأصل المذکور إلا علی القول بحجیة الأصول المثبتة الذی هو خلاف التحقیق و لا یقول به السید (قده) أیضا.
(1) فإن أمکن إخراجه من غیر إبطال الصلاة فلا اشکال، و الا بأن توقف الإخراج علی الابطال و لو لأجل التکلم ب (أخ) و نحو ذلک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 244
علی إبطال الصلاة بالتکلم ب (أخ) أو بغیر ذلک فإن أمکن التحفظ و الإمساک إلی الفراغ من الصلاة وجب و ان لم یمکن ذلک و دار الأمر بین ابطال الصوم بالبلع أو الصلاة بالإخراج فان لم یصل الی الحد من الحلق کمخرج الخاء و کان مما یحرم بلعه فی حد نفسه کالذباب و نحوه وجب قطع الصلاة بإخراجه
______________________________
فإن تمکن من التحفظ و الإمساک إلی الفراغ من الصلاة فلا إشکال أیضا فیلزمه الحفظ حذرا عن قطع الصلاة.
و أما إذا لم یتمکن من ذلک أیضا بحیث دار الأمر بین ابطال الصوم بالبلع أو الصلاة بالإخراج فللمسألة صور، إذ الداخل فی الحلق قد یکون شیئا یحرم أکله فی نفسه کالذباب- لکونه من غیر المذکی کما مرّ- و اخری مما یحل اکله- مع قطع النظر عن الصوم- کبقایا الطعام، و علی التقدیرین فاما ان یکون قد وصل الحد من الحلق کمخرج الخاء بحیث لا یصدق الأکل علی ابتلاعه، و اخری لم یصل، فکان الابتلاع مصداقا للأکل فالصور أربع:
الأولی: ما إذا حرم أکله فی نفسه و لم یصل الحد من الحلق، اما إذا کان ذلک فی سعة الوقت و لو بإدراک رکعة منه فلا ینبغی التأمل فی لزوم قطع الصلاة، إذ لا مزاحمة حینئذ بینها و بین الصیام، و معلوم ان دلیل حرمة القطع علی تقدیر تمامیته غیر شامل للمقام فإنه الإجماع و هو دلیل لبی لا یعم موارد الحاجة الی القطع و الفرار عن الحرام أعنی ابطال الصیام من أظهر مصادیق الحاجة. و أما فی الضیق فتقع المزاحمة بین الصلاة و بین الصیام مقرونا بالاجتناب عن الحرام، بمعنی أنه یدور
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 245
و لو فی ضیق وقت الصلاة و ان کان مما یحل بلعه فی ذاته (1) کبقایا الطعام ففی سعة الوقت للصلاة و لو بإدراک رکعة منه یجب القطع و الإخراج و فی ضیق الوقت یجب البلع و ابطال الصوم تقدیما لجانب الصلاة لاهمیتها و ان وصل الی الحد
______________________________
الأمر بین ترک الصلاة و بین ترک الصیام المنضم الی ارتکاب الحرام أعنی ابتلاع ما هو محرم فی نفسه، فالأمر دائر بین ترک واجب و بین ترک واجب مع فعل محرم، و لا ینبغی التأمل فی أن الثانی أهم، فإن الصلاة و ان کانت فی نفسها أهم من الصوم بوحدته الا انه بعد فرض انضمامه إلی فعل المحرم یکون المجموع أعنی فعل الصوم المنضم الی ترک الابتلاع المحرم أهم من فعل الصلاة وحدها، أما قطعا أو لا أقل من احتماله- و لا عکس- فیتقدم لا محالة فیجب علیه رفع الید عن الصلاة، و المحافظة علی الصیام و علی الاجتناب عن الأکل الحرام، ثمَّ التصدی لقضاء الصلاة خارج الوقت.
(1) الثانیة ما إذا حل أکله مع عدم الوصول الی الحلق کبقایا الطعام و حیث ان الأمر دائر حینئذ بین إبطال الصلاة و بین ابطال الصیام فقط و المفروض ضیق الوقت حتی عن الرکعة- و اما مع السعة فقد ظهر حکمه مما مر- فلا مناص من اختیار الثانی، إذ لا ریب ان الصلاة أهم من الصوم، کیف و انها عمود الدین و أساس الإسلام و بها یمتاز المسلم عن الکافر کما ورد کل ذلک فی النص، و مع التنزل فلا أقل من کون المقام من موارد الدوران بین التعیین، و التخییر، إذ لا یحتمل تقدیم الصوم جزما و المقرر فی محله ان الدوران المزبور فی المسألة الفقهیة مورد للبراءة فی غیر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 246
فمع کونه مما یحرم بلعه (1) وجب إخراجه بقطع الصلاة و ابطالها علی اشکال و ان کان مثل بقایا الطعام (2) لم یجب و صحت صلاته و صح صومه علی التقدیرین لعدم عد إخراج مثله قیئا فی العرف.

[مسألة 77: قیل یجوز للصائم ان یدخل إصبعه فی حلقه و یخرجه عمدا]

مسألة 77: قیل یجوز للصائم ان یدخل إصبعه فی حلقه و یخرجه عمدا و هو مشکل (3) مع الوصول الی الحد فالأحوط الترک.
______________________________
موارد المزاحمة و أما فیها کالمقام فالمتعین هو تقدیم محتمل التعین و هو الصلاة کما عرفت.
(1) و مما ذکرنا یظهر الحال فی الصورة الثالثة و هی ما إذا حرم أکله فی نفسه- أی التمکین من وصوله الی الجوف- مع وصوله الحد من الحلق فان الابتلاع المزبور لا یضر بالصوم بعد فرض وصوله الحد لعدم صدق الأکل فتتمحض المزاحمة بین وجوب الصلاة و بین حرمة أکل ذلک الشی‌ء کالذباب بمعنی التمکین من إیصاله الجوف کما عرفت، و لا شک ان الأول أهم فیتقدم فیبتلعه و یتم صلاته.
(2) و أوضح حالا الصورة الرابعة أعنی ما إذا حل أکله فی نفسه و قد وصل الحد من الحلق إذ لا مزاحمة هاهنا أصلا فإنه محلل الأکل فلا ضیر فی ابتلاعه فی نفسه و المفروض وصول الحد فلا یضر بصومه أیضا، فلا موجب لتوهم رفع الید عن الصلاة أبدا فیبتلعه و یتمها و لا شی‌ء علیه کما هو ظاهر.
(3) لا یخفی انه لیس وجه استشکال الماتن (قده) احتمال صدق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 247

[مسألة 78: لا بأس بالتجشؤ القهری]

مسألة 78: لا بأس بالتجشؤ القهری و ان وصل معه الطعام الی فضاء الفم و رجع (1) بل لا بأس بتعمد التجشؤ ما لم یعلم انه یخرج معه شی‌ء من الطعام و ان خرج بعد ذلک وجب إلقاؤه و لو سبقه الرجوع الی الحلق لم یبطل صومه و ان کان الأحوط القضاء.

[فصل فی اعتبار العمد و الاختیار فی الإفطار المفطرات المذکورة ما عدا البقاء علی الجنابة]

اشارة

فصل فی اعتبار العمد و الاختیار فی الإفطار المفطرات المذکورة ما عدا البقاء علی الجنابة (2)
______________________________
القی‌ء علی خروج الإصبع من الحلق، کیف و قد ذکر هو (قده) قبل عدة مسائل ان القی‌ء أمر عرفی لا یکاد یصدق علی مثل خروج الدرة أو النواة و نحوهما، فلیس مطلق خروج الشی‌ء من الجوف معدودا من القی‌ء. فیظهر من ذلک ان استشکاله (قده) فی المقام لیس من هذه الجهة، بل هو من أجل احتماله صدق الأکل بناء علی ما تقدم منه (قده) من عدم الفرق فیه بین المأکول العادی و غیر العادی الذی لا یکون متعارفا فیشمل مثل الإصبع، و هذا أیضا کما تری، لانصراف مفهوم الأکل عن مثل ذلک- أعنی إدخال الإصبع فی الجوف و إخراجه- قطعا، فلو ادخل یده فی حلقه لداع کإخراج عظم السمک مثلا، لا یقال عرفا انه أکل إصبعه بالضرورة، فأدلة الأکل أیضا منصرفة عن ذلک جزما فلا موجب للحکم بالبطلان.
(1) یظهر حال هذه المسألة مما مر فی مطاوی المسائل السابقة فلا حاجة إلی الإعادة فإنها تکرار محض.
(2) تقدم حکم البقاء علی الجنابة، و عرفت انه قد یوجب البطلان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 248
- الذی مر الکلام فیه تفصیلا- انما توجب بطلان الصوم إذا وقعت علی وجه العمد و الاختیار و اما مع السهو و عدم القصد فلا توجبه.
______________________________
و لو بدون العمد کما فی النومة الثانیة، بل الکفارة أیضا علی قول کما فی النومة الثالثة. و أما غیر ذلک من سائر المفطرات فشی‌ء منها لا یوجب البطلان، إلا إذا حدث عن القصد و العمد، فاذا لم یکن قاصدا کما لو دخل شی‌ء فی جوفه قهرا عند المضمضة أو غیرها، أو زلت قدمه فارتمس فی الماء بغیر اختیاره، أو کان قاصدا و لکن لم یکن عامدا کما فی الناسی لصومه فإنه متعمد فی ذات الفعل کالأکل مثلا و لکنه غیر متعمد فی الإفطار لم یبطل صومه.
و الظاهر ان هذا الحکم من الواضحات المتسالم علیها بین الفقهاء و لم یقع فیه خلاف، کما صرح به غیر واحد و یدلنا علیه، أما بالنسبة الی غیر القاصد أی من صدر عنه الفعل من غیر ارادة و اختیار قصور المقتضی للبطلان أولا فإنه الذی یحتاج الی الدلیل، أما الصحة فهی مقتضی القاعدة أخذا بقوله علیه السلام: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ فإن المأمور به هو الاجتناب و لا شک فی تحققه لدی صدور الفعل بغیر اختیار لوضوح ان معنی الاجتناب أن لا یفعله متعمدا، و یکون بعیدا عنه و علی جانب منه، فهو فعل اختیاری، فلو ارتکب الفعل- کالأکل- عن قصد یصدق انه لم یجتنب عنه بخلاف ما لو صدر عنه بغیر قصد و اختیار فإنه یصدق معه الاجتناب بلا ارتیاب. و علی الجملة فعدم الدلیل علی البطلان یکفی فی الحکم بالصحة. نعم فی البقاء علی الجنابة قام الدلیل علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 249
..........
______________________________
البطلان فی النومة الثانیة، و أما فی المقام فلم یدل علیه دلیل حسبما عرفت هذا أولا:
و ثانیا علی تقدیر الحاجة إلیه یکفینا ما ورد فی الناسی و هی عدة روایات- کما سیجی‌ء- دلت علی الصحة معللا فی جملة منها بأنه رزق رزقه اللّه، فاذا ثبتت الصحة فی الناسی مع کونه متعمدا و قاصدا الی ذات الفعل ففیما لا قصد فیه الصادر بغیر ارادة و اختیار بطریق أولی، و تؤیده الروایات الواردة فی خصوص بعض المفطرات المصرحة بتخصیص الحکم بصورة العمد مثل ما ورد فی الکذب، و فی القی حسبما مر فی محله.
هذا و ربما یستدل لذلک بالنصوص المتضمنة للقضاء علی من أفطر متعمدا، فیقال انها تدل علی اعتبار العمد فی القضاء کالکفارة. و لکن هذه النصوص بأجمعها تضمنت التقیید بالعمد فی کلام السائل دون الامام علیه السلام فلاحظ «1». و مثله لا دلالة له علی المفهوم لیقتضی نفی القضاء عن غیر المتعمد.
نعم خصوص روایة المشرقی تضمنت التقیید بالعمد فی کلام الامام علیه السلام قال: سألته عن رجل أفطر من شهر رمضان أیاما متعمدا ما علیه من الکفارة؟ فکتب: من أفطر یوما من شهر رمضان متعمدا فعلیه عتق رقبة مؤمنة، و یصوم یوما بدل یوم «2».
و قد ذکرنا فی محله فی الأصول ان الجزاء إذا کان مشتملا علی أمرین- کما فی المقام و هما الکفارة و القضاء- فلا یبعد دعوی انصرافه عرفا الی أن کل واحد منهما مترتب علی الشرط مستقلا فمفهومه ان من لم یتعمد فلیس علیه کفارة و لا قضاء، لا ان الجزاء هو المجموع المرکب منهما
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 11
(2) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 11
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 250
..........
______________________________
لیکون مفهومه نفی المجموع لدی نفی العمد غیر المنافی لثبوت القضاء حینئذ حتی لا یدل علی تقیید القضاء بالعمد. فالإنصاف أن الدلالة غیر قاصرة، إلا ان السند لا یخلو من الخدش، فان المشرقی و هو هشام ابن إبراهیم أو هاشم بن إبراهیم- علی الخلاف فی ضبطه- العباسی لم یوثق و لم یذکر بمدح، بل فیه شی‌ء فلا یعتمد علیه و لأجله تسقط الروایة عن الاستدلال، فالعمدة ما ذکرناه من قصور المقتضی و الأولویة المؤیدة بما عرفت.
و اما بالنسبة إلی الناسی عن الصوم غیر العامد إلی الإفطار فتدل علی عدم البطلان حینئذ عدة من الروایات و فیها الصحاح و الموثقات: منها صحیحة الحلبی «1» عن رجل نسی فأکل و شرت ثمَّ ذکر قال: لا یفطر انما هو شی‌ء رزقه اللّه فلیتم صومه، رواها المشایخ الثلاثة و السند فی جمیعها صحیح، و موثقة عمار «2» عن الرجل ینسی و هو صائم فجامع أهله، فقال: یغتسل و لا شی‌ء علیه، و صحیحة زرارة «3» فی المحرم یأتی أهله ناسیا، قال: لا شی‌ء علیه انما هو بمنزلة من أکل فی شهر رمضان و هو ناس. فان التنزیل یدل علی مفروغیة الحکم فی المنزل علیه و موثقة سماعة «4» عن رجل صام فی شهر رمضان فأکل و شرب ناسیا قال: یتم صومه و لیس علیه قضاء، و صحیحة محمد بن قیس «5» عن أبی جعفر علیه السلام قال: کان أمیر المؤمنین علیه السلام یقول: من صام فنسی فأکل و شرب فلا یفطر من أجل أنه نسی فإنما هو رزق رزقه
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
(3) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(4) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
(5) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 9
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 251
من غیر فرق بین أقسام الصوم (1) من الواجب المعین و الموسع و المندوب. و لا فرق فی البطلان مع العمد بین الجاهل بقسمیه و العالم (2)
______________________________
اللّه تعالی فلیتم صیامه، إلی غیر ذلک من الروایات.
و هذه الروایات و ان کان موردها الأکل و الشرب و الجماع، و لم ترد فی غیرها من المفطرات مثل الارتماس و نحوه، إلا انه لا بد من إلحاق الباقی بما ذکر لأجل التعلیل المذکور فیها، کما فی صحیحتی ابن قیس و الحلبی. فیظهر ان هذا حکم لجمیع المفطرات. علی ان أساس الصوم متقوم بالاجتناب عن الأکل و الشرب و الجماع و کل ذلک مذکور فی القرآن قال تعالی کُلُوا وَ اشْرَبُوا. إلخ، و قال تعالی أُحِلَّ لَکُمْ لَیْلَةَ الصِّیٰامِ الرَّفَثُ. إلخ، فإذا کان الحکم ثابتا فی الأساس بمقتضی هذه النصوص المشتملة علی کل ذلک ففی غیره بطریق أولی للقطع بعدم الفرق من هذه الجهة.
(1) فإن النصوص المتقدمة و ان ورد بعضها فی خصوص رمضان کصحیحة زرارة المتقدمة «1» و بعضها فی خصوص النافلة کصحیحة أبی بصیر «رجل صام یوما نافلة فأکل و شرب ناسیا، قال: یتم یومه ذلک و لیس علیه شی‌ء «2» و لکن بقیة الأخبار مطلقة فلا موجب لتقیید الحکم ببعض أقسام الصوم.
(2) ذکر (قده) انه لا فرق فی البطلان فی صورة العمد بین العالم و الجاهل، کما لا فرق فی الجاهل بین القاصر و المقصر، و انما یفترقان
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(2) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 252
..........
______________________________
فی العقاب فقط لمکان العذر، فلو شرب الجاهل الدواء بتخیل أنه لا یضر أو أکل مقدارا قلیلا من الحبوب بزعم ان بلعه غیر قادح فی الصحة بطل صومه سواء کان قاصرا أم مقصرا.
و الظاهر ان هذا الحکم متسالم علیه بین معظم الفقهاء، و لکن نسب الخلاف الی ابن إدریس فخص البطلان بالعالم، و أما الجاهل فلا کفارة علیه و لا قضاء، و اختاره صاحب الحدائق مصرا علیه. أما الکلام فی الکفارة فسیجی‌ء قریبا ان شاء اللّه تعالی.
و أما القضاء فلا شک انه مقتضی الإطلاقات فی أدلة المفطریة کغیر المقام من سائر الأبواب الفقهیة من العبادات و المعاملات، فان مقتضی الإطلاق فیها عدم الفرق بین العالم و الجاهل فیبطل مطلقا إلا ما خرج بالدلیل و إذا بطل وجب قضاؤه بطبیعة الحال، و کذلک قوله تعالی کُلُوا وَ اشْرَبُوا خطاب عام لجمیع المکلفین من العالمین و الجاهلین.
و بإزاء هذه المطلقات روایتان: إحداهما موثقة زرارة و أبی بصیر قالا جمیعا سألنا أبا جعفر علیه السلام عن رجل أتی أهله فی شهر رمضان و أتی أهله و هو محرم و هو لا یری الا ان ذلک حلال له؟ قال: لیس علیه شی‌ء «1»، و الأخری صحیحة عبد الصمد الواردة فیمن لبس المخیط حال الإحرام جاهلا أی رجل رکب أمرا بجهالة فلا شی‌ء علیه «2».
فإنها بعمومها تشمل المقام. و قد ذکرها الشیخ الأنصاری فی الرسائل فی أصالة البراءة بلفظة أیما رجل. إلخ و لکن المذکور فی الوسائل ما عرفت.
و کیفما کان فقد استدل بهاتین الروایتین علی نفی القضاء عن الجاهل بدعوی أن النسبة بینهما و بین المطلقات المتقدمة عموم من وجه، إذ هما
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 12
(2) الوسائل باب 45 من تروک الإحرام حدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 253
..........
______________________________
خاصتان بالجاهل عامتان من حیث القضاء و الکفارة علی العکس من المطلقات فإنها خاصة بالقضاء عامة من حیث العالم و الجاهل فیتعارضان فی مورد الاجتماع و هو الجاهل من حیث الحکم بالقضاء فإنه غیر واجب بمقتضی الروایتین، و واجب بمقتضی الإطلاقات و بعد تساقط الإطلاقین المتعارضین و ان کان بالعموم من وجه علی ما بیناه فی بحث التعادل و التراجیح یرجع الی الأصل و هو أصالة البراءة من تقید الصوم بذلک کما هو الشأن فی الدوران بین الأقل و الأکثر.
و یندفع أولا بأن الإطلاقات السابقة تتقدم، و ذلک من أجل أن تقیید الحکم بالعلم به و ان کان أمرا ممکنا فی نفسه بأن یؤخذ العلم بالحکم فی موضوع نفسه، بل هو واقع کما فی باب القصر و التمام و الجهر و الإخفات و ما ذکر من استحالته لاستلزام الدور قد أجبنا عنه فی محله، فهو فی نفسه أمر ممکن و لکن لا شک أنه بعید عن الأذهان العرفیة بمثابة ذهب جماعة کثیرون الی استحالته و احتاجوا الی التشبث بتوجیهات عدیدة فی موارد الوقوع کالمثالین المزبورین منها ما ذکره صاحب الکفایة (قده) من الالتزام باختلاف المرتبة فی الملاک بحیث لا یمکن استیفاء المرتبة الراقیة بعد اشتغال المحل بالدانیة و لأجله یعاقب.
و علی الجملة تقیید الحکم فی هذه المطلقات بالعالمین به مما یأباه الفهم العرفی جدا و لا یساعد علیه بوجه، بل هو یری ان الحکم- کغیره- له نحو ثبوت و تقرر قد یعلم به الإنسان و اخری یجهله اما عن قصور أو تقصیر، فلا مناص من التحفظ علی هذه الإطلاقات و تقیید الروایتین بنفی الکفارة فقط.
و ثانیا لو أغمضنا عن ذلک و فرضنا ان التقیید غیر بعید فهاتان الروایتان قاصرتان عن الإطلاق فی نفسهما و لا تعمان القضاء بوجه، بل تختصان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 254
..........
______________________________
بنفی الکفارة فقط. أما صحیحة عبد الصمد فالأمر فیها واضح ضرورة ان لبس المخیط لا یستوجب بطلان الحج لیحتاج إلی القضاء حتی فی صورة العلم و العمد بل غایته الإثم و الکفارة فهو تکلیف محض، و لا یستتبع الوضع لتدل علی نفی القضاء مع الجهل.
فان قلت التأمل فی الصحیحة صدرا و ذیلا یشهد بأنها ناظرة إلی نفی فساد الحج الذی افتی به العامة و انه لیس علیه الحج من قابل، کما أنه لیس علیه بدنة فهی مسوقة لنفی کلا الحکمین لدی الجهل بمقتضی تفریع قوله: أی رجل. إلخ علی الأمرین معا لا خصوص الثانی.
قلت: الصحیحة، و ان کانت مسوقة لنفی ما زعمه المفتون من العامة من فساد الحج إلا أنه لا یحتمل أن یکون نفی الفساد فیها من آثار الجهل و متفرعا علیه لما عرفت من الصحة و ان لبس المخیط عالما عامدا بلا خلاف فیه و لا اشکال، و انه لا یترتب علیه الا الإثم و الکفارة بالضرورة من غیر حاجة الی القضاء قطعا، فیعلم من هذه القرینة الواضحة ان نظره (ع) فی قوله: أی رجل رکب. إلخ إلی نفی الکفارة فقط، فهذا التفریع مترتب علی خصوص ذلک دون نفی القضاء.
و أما الموثقة و کذا الصحیحة ان لم یتم ما قدمناه فیها فلأجل ان المنفی فی ظرف الجهل انما هو الأثر المترتب علی الفعل و انه لیس علیه شی‌ء من ناحیة فعله الصادر عن جهل لا ما یترتب علی الترک و من المعلوم ان الأثر المترتب علی الفعل أعنی الإفطار انما هو الکفارة فقط فهی المنفی، و أما القضاء فلیس هو من آثار الفعل و إنما هو من آثار ترک الصوم و عدم الإتیان به فی ظرفه علی وجهه فهو أثر للعدم لا للوجود: نعم لأجل الملازمة بین الأمرین أعنی الإفطار و ترک الصوم الناشئة من کون الصوم و الإفطار ضدین لا ثالث لهما صح إسناد أثر أحدهما إلی الآخر مجازا و بنحو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 255
..........
______________________________
من العنایة، فیقال ان الإفطار موجب للقضاء، مع ان الموجب لازمه و هو ترک الصوم کما عرفت.
و هذا نظیر من أحدث فی صلاته أو تکلم متعمدا فإنه موجب للبطلان إلا ان الإعادة أو القضاء لیس من آثار الحدث أو التکلم، بل من آثار ترک الصلاة و عدم الإتیان بها علی وجهها الذی هو لازم فعل المبطل فتسند الإعادة الیه تجوزا و مسامحة، فیقال من تکلم فی صلاته متعمدا فعلیه الإعادة کما ورد فی النص، و هکذا الحال فی الصحیحة فإن مفادها انه لا شی‌ء علیه من ناحیة رکوبه الأمر بجهالة، فلا أثر للفعل الذی ارتکبه، و ذلک الأثر هو الکفارة المترتبة علی الإفطار، و أما القضاء، فهو من آثار ترک الصوم فلا تشمله الصحیحة بوجه، إذا فلیس للروایتین إطلاق من الأول بل هما ینفیان الآثار المترتبة علی الفعل و لا ینظران إلی بقیة الآثار المترتبة علی ملازم هذا الفعل، فلا تعارض حتی تصل النوبة إلی تساقط الإطلاقین و الرجوع إلی الأصل العملی.
و توضیح المقام انا قد ذکرنا فی الأصول عند التکلم حول حدیث الرفع. ان المرفوع لا بد أن یکون أحد أمرین اما الحکم المتعلق بالشی‌ء أو الحکم المترتب علی الشی‌ء بحیث یکون هذا الشی‌ء الذی تعلق به النسیان أو الإکراه أو غیرهما موضوعا بالإضافة إلیه، فمعنی رفعه فی عالم التشریع عدم کونه متعلقا للحکم الثابت له فی حد نفسه أو عدم کونه موضوعا للحکم المترتب علیه فی حد نفسه، فبحسب النتیجة یفرض وجوده کالعدم و کأنه لم یکن فاذا اضطر أو نسی أو أکره علی شرب الخمر مثلا فمعنی رفعه ان هذا الشرب لا یکون متعلقا للحرمة الثابتة له فی حد نفسه، کما انه لا یکون موضوعا للحکم الآخر المترتب علیه کوجوب الحد، فهو أیضا مرفوع عنه، فیکون ذلک تخصیصا فی أدلة الأحکام الأولیة و موجبا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 256
..........
______________________________
لاختصاصها بغیر هذه الموارد المذکورة فی الحدیث.
و اما لو فرضنا ان الموضوع للحکم شی‌ء آخر غایة الأمر أنه ملازم بحسب الوجود مع متعلق الاضطرار أو الإکراه و نحوهما فلا یکاد یرتفع الحکم عن ذلک الموضوع بحدیث الرفع. فلو فرضنا انه مضطر أو مکره علی التکلم فی الصلاة، فغایته ان حرمة القطع علی تقدیر القول بها مرفوعة و اما وجوب الإعادة أو القضاء المترتب علی عدم الإتیان بالمأمور به الذی هو لازم التکلم فلا یتکفل الحدیث لرفعه بوجه، فإنه حکم مترتب علی موضوع آخر لا ربط له بمتعلق الإکراه أو الاضطرار و ان کانا متقارنین بحسب الوجود الخارجی ضرورة ان عدم الإتیان بالصلاة من لوازم التکلم لا عینه، فإن الإتیان بها و التکلم ضدان و أحدهما لازم لعدم الآخر، فلا یکاد یرتفع بالحدیث بوجه، بل مقتضی الإطلاقات عدم الفرق فی مبطلیة التکلم بین الاختیار و غیره، و لأجل ذلک لم یذهب أحد من الفقهاء- فیما نعلم- الی عدم بطلان الصلاة لدی التکلم عن اکراه أو اضطرار بل هو من الکلام العمدی قاطع للصلاة و موجب للإعادة بلا اشکال، لعدم الإتیان بالمأمور به.
و مقامنا من هذا القبیل فإن صحیحة عبد الصمد تنفی الآثار المترتبة علی لبس المخیط فی صورة الجهل من الإثم و الکفارة لا ما یترتب علی شی‌ء آخر، فلا تدل علی نفی الإعادة المترتبة علی عدم الإتیان بالمأمور به و کذلک الحال فی الموثقة فإن مفادها انه لیس علیه شی‌ء فی فعله، و من المعلوم ان القضاء لیس من آثار الفعل، أعنی ارتکاب المفطر فی ظرف الجهل، بل هو من آثار عدم الإتیان بالمأمور به. فاذا لا یمکن التمسک بهاتین الروایتین للقول بأن الإتیان جهلا لا یوجب البطلان، و انما یصح الاستدلال بهما لنفی الکفارة فقط کما سیجی‌ء التعرض لها قریبا ان شاء اللّه تعالی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 257
و لا بین المکره و غیره (1) فلو اکره علی الإفطار فأفطر مباشرة فرارا عن الضرر المترتب علی ترکه بطل صومه علی الأقوی نعم لو وجر فی حلقه من غیر مباشرة منه لم یبطل.
______________________________
و لأجل ذلک لم یحتمل أحد انه إذا تکلم فی صلاته جاهلا بالمبطلیة لم تبطل صلاته مع أن ذلک هو مقتضی عموم الصحیحة: أی رجل رکب أمرا. إلخ فلو تمَّ الاستدلال بها فی المقام لصح فی باب الصلاة أیضا بمناط واحد، و هو کما تری لا یتم فی کلا الموردین، و السر ما عرفت من أن الإعادة و القضاء من آثار ترک المأمور به لا من آثار فعل المبطل أو المفطر.
فتحصل ان الصحیح ما ذکره الماتن من عدم الفرق فی البطلان بالإفطار العمدی بین العالم و الجاهل علی ان تقیید المفطریة بالعلم بعید عن الأذهان العرفیة فی حد نفسه کما مر.
و قد ظهر مما ذکرنا ان المفطریة و المبطلیة ثابتة لنفس هذا الفعل، فالأکل مثلا عن جهل هو المبطل حقیقة، و لکن القضاء غیر مترتب علیه و انما هو مترتب علی لازمه و هو عدم الإتیان بالمأمور به، و المرفوع فی الروایتین انما هو الأثر المترتب علی الفعل لا الترک، و القضاء من آثار الترک لا الفعل کما عرفت بما لا مزید علیه.
(1) فلو تناول المفطر باختیاره و لکن بغیر طیب النفس، بل لإکراه الغیر و دفعا لضرورة و توعیده بطل صومه لصدوره عن العمد و الاختیار فتشمله إطلاقات الأدلة، فإن الاختیار له معنیان: تارة یطلق فی مقابل عدم الإرادة، و اخری فی قبال الإکراه، أی بمعنی الرضا و طیب النفس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 258
..........
______________________________
و بما ان الفعل فی المقام صادر عن الإرادة فهو اختیاری له بالمعنی الأول فیکون مصداقا للعمد المحکوم بالمفطریة فی لسان الأدلة: نعم التحریم مرفوع فی ظرف الإکراه بمقتضی حدیث الرفع، و اما المفطریة فلا یمکن رفعها بالحدیث ضرورة ان الأمر بالصوم قد تعلق بمجموع التروک من أول الفجر الی الغروب، و لیس کل واحد من هذه التروک متعلقا لأمر استقلالی بل الجمیع تابع للأمر النفسی الوجدانی المتعلق بالمرکب ان ثبت ثبت الکل و الا فلا، فإن الأوامر الضمنیة متلازمة ثبوتا و سقوطا بمقتضی فرض الارتباطیة الملحوظة بینها کما فی اجزاء الصلاة و غیرها من سائر العبادات.
فاذا تعلق الإکراه بواحد من تلک الاجزاء فمعنی رفع الأمر به رفع الأمر النفسی المتعلق بالمجموع المرکب لعدم تمکنه حینئذ من امتثال الأمر بالاجتناب عن مجموع هذه الأمور فإذا سقط ذلک الأمر بحدیث الرفع فتعلق الأمر حینئذ بغیره، بحیث یکون الباقی مأمورا به- کی تکون النتیجة سقوط المفطریة عن خصوص هذا الفعل- یحتاج الی الدلیل، و من المعلوم ان الحدیث لا یتکفل بإثباته، فإن شأنه الرفع لا الوضع، فهو لا یتکفل لنفی المفطریة عن الفعل الصادر عن اکراه لینتج کون الباقی مأمورا به و مجزیا، کما هو الحال فی الصلاة، فلو اکره علی التکلم فیها فمعناه أنه فی هذا الآن غیر مأمور بالإتیان بالمقید بعدم التکلم و اما الأمر بالباقی فکلا و اما القضاء فان کان من الأحکام المترتبة علی نفس الفعل، اعنی ارتکاب المفطر کالکفارة فلا مانع من نفیه لحدیث رفع الإکراه، و لکنک عرفت انه من آثار ترک المأمور به و عدم الإتیان به فی ظرفه الملازم لفعل المفطر فلا مجال حینئذ للتمسک بالحدیث، لان المکره علیه هو الفعل و لیس القضاء من آثاره، فإطلاق دلیل القضاء علی من فات عنه الواجب فی وقته هو المحکم. فالتفرقة بین الکفارة و القضاء واضحة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 259

[مسألة 1: إذا أکل ناسیا فظن فساد صومه فأفطر عامدا]

مسألة 1: إذا أکل ناسیا فظن فساد صومه فأفطر عامدا بطل صومه (1)
______________________________
هذا فیما إذا کان ارتکاب المفطر بإرادته و اختیاره و لکن عن اکراه و اما إذا لم یکن باختیاره کما لو أوجر فی حلقه فلا إشکال فی عدم البطلان لان الواجب انما هو الاجتناب کما فی الصحیحة: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ الذی هو فعل اختیاری، و هذا حاصل فی المقام ضرورة ان الصادر بغیر قصد و ارادة بل کان بایجار الغیر و إدخاله غیر مناف لصدق الاجتناب کما هو ظاهر جدا.
(1) بعد ما ذکر (قده) البطلان مع العمد من غیر فرق بین العلم و الجهل و عدم البطلان مع النسیان تعرض (قده) لصورة اجتماع النسیان مع الجهل مترتبا کما لو أکل أولا ناسیا ثمَّ انه لأجل زعمه فساد صومه بذلک أفطر ثانیا عامدا، فکان إفطاره مستندا الی جهله بصحة صومه و تخیله فساده، و قد حکم (قده) حینئذ ببطلان الصوم لإفطاره العمدی و ان استند الی الجهل لما مر من عدم الفرق- بعد فرض العمد- بین العلم و الجهل.
و هذا بناء علی ما تقدم من ان الجاهل کالعامد لا اشکال فیه. و أما بناء علی إلحاقه بالساهی فهل هذا مثل الجاهل بالحکم، أو ان بین المقام و بین الجاهل بالمفطریة فرقا. قد یقال بالفرق و ان القول بالصحة فی الأول لا یلازم القول بالصحة هنا. نظرا الی ان موضوع الموثقة أو الصحیحة هو الصائم مع الجهل بکون هذا مفطرا و محل الکلام بعکس ذلک، فإنه یعلم بالمفطریة و یجهل بصومه، فالتعدی إلی المقام بلا موجب. و علیه فحتی لو قلنا بعدم البطلان هناک لأجل الموثقة أو الصحیحة نلتزم بالبطلان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 260
و کذا لو أکل بتخیل ان صومه مندوب یجوز إبطاله فذکر انه واجب (1)
______________________________
هنا، و لعله لأجل ذلک تردد المحقق (قده) فی المسألة الأولی مع جزمه هنا بالبطلان.
و لکن الظاهر عدم الفرق. أما أولا فلأن دلیل الصحة فی تلک المسألة لم یکن منحصرا بالموثقة لیقال ان الموضوع فیها هو الصائم مع الجهل بالمفطریة و المقام بعکس ذلک. فمع الغض عن هذه تکفینا صحیحة عبد الصمد «أی رجل رکب أمرا بجهالة. إلخ» فإنها غیر قاصرة الشمول للمقام، فان من أکل معتقدا فساد صومه یصدق فی حقه أنه رکب أمرا بجهالة، فإذا کان قوله علیه السلام فیها لا شی‌ء علیه شاملا للقضاء و لأجله حکم بالصحة فی فرض الجهل لم یکن عندئذ فرق بین المقامین و شملهما الصحیحة بنطاق واحد کما لا یخفی.
و ثانیا ان الموثقة بنفسها أیضا شاملة للمقام، إذ لم یؤخذ فیها شی‌ء من الأمرین لا عنوان کونه صائما و لا کونه جاهلا بالمفطریة، بل الموضوع فیها إتیان الأهل فی شهر رمضان و هو لا یری ان هذا محرم علیه، و هذا کما تری صادق علی الموردین معا، فکما ان من یعلم صومه و یجهل بالمفطریة- کتخیل ان شرب الدواء مثلا لا بأس به- مشمول له، فکذا عکسه إذ یصدق فی حقه أیضا أنه جامع أو أکل و هو یری ان هذا حلال له و لو لأجل اعتقاد عدم کونه صائما، فکلا الفرضین مشمول للموثق بمناط واحد، و علی القول بأن الجاهل لا قضاء علیه نلتزم به فی المقام أیضا.
(1) أو تخیل أنه واجب موسع، فإنه لا ینبغی الشک فی البطلان لإطلاق أدلة المفطریة بعد وضوح قصور الموثق عن الشمول للمقام،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 261

[مسألة 2: إذا أفطر تقیة من ظالم]

مسألة 2: إذا أفطر تقیة من ظالم بطل صومه (1)
______________________________
إذ الظاهر من قوله علیه السلام: و هو لا یری إلا ان هذا حلال له، الحلیة من کلتا الجهتین، أی تکلیفا و وضعا، کما هو منصرف لفظ الحلیة بقول مطلق لا مجرد التکلیف فقط کما فی المقام، و کذا الحال فی صحیحة عبد الصمد، فإن الجهالة فیها عامة للتکلیف و الوضع و فی المقام ارتکب ما یعلم بأنه مفطر، غایة الأمر یجهل بموضوع صومه المستلزم للجهل بحرمة الإفطار. فشی‌ء من الروایتین لا یشمل المقام قطعا کما هو ظاهر جدا.
(1) إذا اقتضت التقیة تناول المفطر کالارتماس فی الماء، أو الإفطار لدی سقوط القرص و قبل ذهاب الحمرة و غیر ذلک مما هو محل الخلاف بیننا و بین العامة، و قد ارتکب علی طبق مذهبهم تقیة، فهل یبطل الصوم بذلک، کما عرفت الحال فی الإکراه علی ما سبق حیث عرفت انه رافع للحرمة التکلیفیة فقط، و أما الصوم فمحکوم بالفساد لعدم الدلیل علی الاجزاء أو أن للتقیة خصوصیة لأجلها یحکم بصحة العمل أیضا و عدم بطلانه؟
تقدم الکلام حول ذلک بالمناسبة فی مطاوی بعض الأبحاث السابقة و ذکرنا ان روایات التقیة و هی کثیرة جدا علی قسمین.
أحدهما و هو الأکثر ما دل علی وجوب التقیة تکلیفا، کقوله (ع) من لا تقیة له لا دین له، و قوله (ع): التقیة دینی و دین آبائی، إلی غیر ذلک من الأخبار الآمرة بالتقیة بهذا اللسان أو بغیره، نظیر التقیة من الکفار فی قوله تعالی إِلّٰا أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقٰاةً. إلخ. فإن هذه الروایات لا تدل علی صحة العمل أبدا، بل غایتها الحکم التکلیفی، و ان من الواجبات الإلهیة التقیة و عدم إظهار المخالفة، فیجوز کل ما لم یکن جائزا فی نفسه، بل قد یجب بالعنوان الثانوی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 262
..........
______________________________
ثانیهما ما دل علی صحة العمل و انه یؤجر علیه، بل یکون أجرة زائدا علی عمله. و هذا کما فی باب الصلاة و مقدماتها من الوضوء و غیره فقد ورد فی بعض النصوص انه لو صلی معهم تقیة یکون ثواب جمیع المصلین له، و ان الرحمة الإلهیة تنزل من السماء فان لم تجد أهلا رفعت و الا أصابت أهلها، و ان کان شخصا واحدا، و لأجله کان ثواب جمیع من فی المسجد لذلک المتقی.
و بالجملة دلت النصوص الکثیرة علی الاجزاء فی باب الصلاة، بل فی بعضها التصریح بعدم الحاجة إلی الإعادة متی رجع الی بیته، فاستکشفنا من هذه النصوص ان الصلاة أو الوضوء تقیة تقوم مقام العمل الصحیح بل تزید علیه کما عرفت.
و أما غیر الصلاة و مقدماتها من الحج أو الصوم و نحوهما فلم نجد أی دلیل یدل علی الاجزاء فان غایة ما یستفاد من الأدلة- فی باب الصوم- جواز الإفطار معهم للتقیة، و ان من لا تقیة له لا دین له. و من الواضح ان هذا بالإضافة إلی الصحة و حصول الاجزاء، أی سقوط الإعادة أو القضاء لازم أعم، و من الجائز أن یکون ذلک من قبیل الإکراه المسقط للتکلیف فقط دون الوضع کما عرفت. فیکون التحفظ و الاتقاء واجبا فی نفسه من غیر استلزام لصحة العمل بوجه کی یکون محسوبا له و موردا للامتثال، إذ لا مانع من أن یکون مأمورا به و مع ذلک لا یکون مجزیا کما فی موارد الإکراه و الاضطرار.
و ملخص الکلام ان النصوص الکثیرة قد دلت علی مشروعیة التقیة بل وجوبها بل کونها من أهم الواجبات الإلهیة، حتی سلب الدین ممن لا تقیة له، إلا ان هذه الروایات أجنبیة عن باب الأجزاء بالکلیة، فإن الوجوب بعنوان التقیة لا یستلزم الصحة، و التکلیف لا یلازم الوضع أبدا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 263
..........
______________________________
و مقتضی القاعدة أعنی إطلاق أدلة الأجزاء و الشرائط و الموانع هو البطلان و عدم الاجزاء. نعم ثبت الاجزاء فی خصوص باب الصلاة و مقدماتها بأدلة خاصة، غیر الأدلة الأولیة المتکفلة لمشروعیة التقیة أو وجوبها، فلو سجد مثلا علی ما لا یصح السجود علیه، أو أمّن أو تکتف فی صلاته أو غسل رجله، أو نکس فی وضوئه کل ذلک یجزی و لا حاجة الی الإعادة للأدلة الخاصة، فکل مورد قام الدلیل فیه بالخصوص علی الاجزاء فهو المتبع، و أما غیر ذلک و منه الصیام فی المقام فلا یجزئ، و مقتضی القاعدة حینئذ هو البطلان حسبما عرفت.
و لکن قد یقال انه یستفاد الاجزاء بصورة عامة من بعض نصوص التقیة و عمدتها روایتان.
الأولی: ما دل علی ان التقیة فی کل شی‌ء ما عدا ثلاثة التی منها المسح علی الخفین و هی ما رواه فی الکافی بإسناده عن أبی عمر الأعجمی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث انه قال: لا دین لمن لا تقیة له و التقیة فی کل شی‌ء إلا فی النبیذ و المسح علی الخفین، و فی صحیح زرارة قال: قلت له فی مسح الخفین تقیة؟ فقال:
ثلاثة لا أتقی فیهن أحدا شرب المسکر و مسح الخفین و متعة الحج، قال زرارة و لم یقل الواجب علیکم ان لا تتقوا فیهن أحدا «1».
فإنه یستفاد من الاستثناء بقرینة ان المسح علی الخفین لیس فی نفسه من أحد المحرمات ان الحکم عام للوضع و التکلیف، و ان المسح علی الخفین لا یجزی و لکن غیره یجزی، فهی تدل علی الاجزاء فی سائر موارد التقیة، کما تدل علی الجواز بمعنی أن المستثنی منه أعم من الحکم التکلیفی
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب الأمر بالمعروف الحدیث 3، 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 264
..........
______________________________
و الوضعی باعتبار استثناء المسح.
و یرد علیه أولا إن سند روایة الأعجمی غیر خال من الخدش، فان صاحب الوسائل یرویها عن الکافی و عن المحاسن عن أبی عمر الأعجمی و هو مجهول. نعم یرویها معلق الوسائل فی الطبعة الجدیدة عن کتاب المحاسن هکذا (عن هشام و عن أبی عمر الأعجمی) و علی هذا تکون الروایة صحیحة من أجل ضمیمة هشام، و لکن هذه النسخة معارضة بالنسخة التی کانت عند صاحب الوسائل العاریة عن (الواو) کما عرفت فلم یبق و توثق بهذه النسخة. و لو سلمنا ان جمیع نسخ المحاسن کذلک إلا انها معارضة بروایة الکافی حیث انها أیضا خالیة من الواو کما سمعت إذا فیشک فی کیفیة السند و معه تسقط الروایة عن درجة الاعتبار.
و ثانیا مع الغض عن السند فهی معارضة فی موردها بما دل علی جریان التقیة فی المسح علی الخفین أیضا کما تقدم فی محله.
و ثالثا ان نفی الاتقاء فی ذلک اما لعدم الموضوع للتقیة لإمکان المسح علی الرجلین أو غسل الرجلین لعدم کون المسح علی الخفین متعینا عندهم و عدم کون الأمر منحصرا فیه، بل هو لدیهم سائغ جائز لا أنه واجب لازم، کما ان الأمر فی شرب النبیذ و المسکر أیضا کذلک فإنه لا یجب عندهم فله أن یمتنع، أو أن المراد انه (ع) هو بنفسه لا یتقی لعدم الحاجة إلیها و عدم الابتلاء، و لذا أسنده إلی نفسه (ع) کما أشیر إلیه فی ذیل صحیح زرارة المتقدم. و قد مر الکلام حول ذلک فی محله مستقصی.
و رابعا مع الغض عن کل ذلک فهی فی نفسها قاصرة الدلالة علی الاجزاء و الصحة، فإن الاستثناء فی قوله علیه السلام: التقیة فی کل شی‌ء إلا. إلخ استثناء عما ثبت، و الذی ثبت هو الوجوب، و یکون حاصل المعنی أن التقیة التی لها کمال الأهمیة بحیث ان من لا تقیة له لا دین له
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 265
..........
______________________________
و هی دینی و دین آبائی، و بطبیعة الحال کانت واجبة موردها غیر هذه الثلاثة، فالتقیة فیها حتی فی المسح الخفین غیر واجب، و لا یکون ترکها حراما. و أین هذا من الدلالة علی الاجزاء فلا تعرض فیها الا لبیان مورد وجوب التقیة و انه غیر هذه الثلاثة. و من الواضح ان الوجوب فی غیر الثلاثة و عدمه فیها لا یستدعی إرادة الأعم من الحکم الوضعی و رفع الید عن الظهور فی الاختصاص بالحکم التکلیفی کما عرفت.
و الحاصل انه لیس فی هذه الروایة الناظرة إلی أدلة التقیة أی دلالة علی الاجزاء، بل غایته ان تارک التقیة فاسق إلا فی هذه الموارد الثلاثة فهی أجنبیة عن الدلالة علی الاجزاء و الصحة بالکلیة.
الروایة الثانیة ما رواه فی الکافی بإسناده عن أبی الصباح «. ثمَّ قال: ما صنعتم من شی‌ء أو حلفتم علیه من یمین فی تقیة فأنتم منه فی سعة» «1».
و هذه الروایة من حیث السند معتبرة فإن الظاهر ان المراد بأبی الصباح هو إبراهیم بن نعیم المعروف بالکنانی الذی قال الصادق علیه السلام فی حقه انه میزان لا عین فیه و هو ثقة جدا و من الأجلاء، و سیف بن عمیرة أیضا موثق، و کذا علی بن الحکم و ان قیل انه مردد بین اشخاص.
و اما من حیث الدلالة فربما یستظهر من عمومها ان کل عمل یؤتی به فی حال التقیة، فالمکلف فی سعة من ناحیته و لا یلحقه شی‌ء، و لا یترتب علیه أثر و منه القضاء فی المقام، و هذا کما تری مساوق للصحة و الاجزاء.
و لکن الجواب عن هذا أیضا قد ظهر مما مر فإن غایة ما تدل علیه انما هو السعة من ناحیة ارتکاب العمل فلا تلحقه تبعة من هذه الجهة.
لا من ناحیة ترک الواجب لتدل علی الاجزاء و الاکتفاء بالعمل الناقص
______________________________
(1) الوسائل ج 16 باب 12 من أبواب الأیمان ص 162 الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 266
..........
______________________________
عن الکامل.
فلو فرضنا ان الفعل المتقی فیه کان له أثر لو لا التقیة کالکفارة لو کان یمینا و البینونة لو کان طلاقا، و المؤاخذة لو کان شربا للخمر أو النبیذ- لو جرت التقیة فیه- و کما لو لاقی الماء جسما أصابه الدم و قد أزیل عنه العین و لو بالبصاق حیث یرونه طاهرا حینئذ فاضطر الی شرب ذلک الماء تقیة. ففی جمیع هذه الموارد لا یترتب الأثر المترتب علی الفعل فی حد نفسه من المؤاخذة و غیرها، فلا تترتب الکفارة و لا المؤاخذة علی ارتماس الصائم لو صدر منه تقیة.
و أما القضاء فلیس من آثار الفعل لینتفی أیضا و یکون فی سعة من ناحیته، و انما هو من آثار ترک المأمور به، و لا تعرض للروایة للتوسعة من هذه الناحیة أبدا لتدل علی الصحة و الاجزاء بل یمکن أن یقال ان مفاد هذه الروایة خصوصا بقرینة ما کان محلا للابتلاء سابقا من الحلف امام القضاة و حکام الجور لانجاء نفس مؤمن أو ماله من ظالم کما ربما یشیر الیه ما ورد من قوله (ع) احلف باللّه کاذبا و انج أخاک، لیس إلا رفع التکلیف و التوسعة من ناحیة المؤاخذة فقط، نظیر قوله علیه السلام:
الناس فی سعة ما لا یعلمون، و لا نظر فیها إلی جهة أخری حتی مثل الکفارة، و کیفما کان فقد تحصل ان شیئا من أدلة التقیة لا تفی بالاجزاء فیما عدا باب الصلاة و مقدماتها فلا بد من الرجوع الی ما تقتضیه القاعدة و قد عرفت ان مقتضاها عدم الاجزاء عملا بإطلاق أدلة الاجزاء و الشرائط و الموانع هذا.
و ربما یقرب الاجزاء فی المقام و غیره بأن ما دل علی مشروعیة التقیة بل وجوبها و انها من الدین انما هو باعتبار انطباقها علی نفس العمل المأتی به
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 267
..........
______________________________
خارجا الفاقد للجزء أو الشرط أو المشتمل علی المانع، فاذا کان العمل بنفسه مصداقا للتقیة و واجبا بل من الدین کما نطقت به النصوص کان لا محالة مأمورا به بالأمر الاضطراری و من المقرر فی محله اجزاؤه عن الأمر الواقعی و لا سیما بالنسبة إلی القضاء لعدم فوات شی‌ء منه فلا موضوع له.
و بالجملة الوضوء مع غسل الرجلین مثلا لو کان مأمورا به بنفسه فهو بأمر اضطراری و الاجزاء فی مثله لا یحتاج الی دلیل خاص، بل هو مقتضی القاعدة فی کافة الأوامر الاضطراریة بالنسبة إلی المأمور به الواقعی.
و لکن هذا التقریب یتوقف علی إحراز أن التقیة الواجبة تنطبق علی ذات العمل و هو غیر واضح، و من المحتمل جدا أن یکون الواجب هو الاتقاء و حفظ النفس، و یکون العمل مقدمة له و ما به تتحقق التقیة فلا دلالة حینئذ علی الاجزاء، نظیر التکلم فی الصلاة مثلا تقیة من مشرک کی لا یعلم بإسلامه فیقتله، فإنه لا یمکن القول بصحة العمل و کونه مجزیا و ان ساغ له التکلم لمکان الاضطرار و التقیة، بل ان تطرق هذا الاحتمال بمجرده کاف فی سقوط الاستدلال کما لا یخفی.
ثمَّ انا لو فرضنا تمامیة نصوص التقیة و لا سیما الروایتین المتقدمتین فی الدلالة علی الاجزاء فلا یفرق الحال بین ما لا یرونه مفطرا حال الصوم کالارتماس، و بین ما یرونه مفطرا إلا انهم لا یرون وجوب الصوم وقتئذ کالأکل مثلا فی یوم عیدهم لشمول الأدلة لکلا القسمین بمناط واحد فان الصوم عبارة عن الإمساک عن مجموع المفطرات فی مجموع النهار، و کما انه مضطر فی القسم الأول إلی ارتکاب خصوص الارتماس تقیة مع التمکن عن الاجتناب عن بقیة المفطرات فی سائر الآنات، فکذا فی القسم الثانی فإنه یضطر أیضا الی خصوص الأکل مثلا فی هذه الساعة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 268

[مسألة 3: إذا کانت اللقمة فی فمه و أراد بلعها لنسیان الصوم فتذکر]

مسألة 3: إذا کانت اللقمة فی فمه و أراد بلعها لنسیان الصوم فتذکر وجب إخراجها و ان بلعها مع إمکان إلقائها بطل صومه بل تجب الکفارة أیضا و کذا لو کان مشغولا بالأکل فتبین طلوع الفجر.

[مسألة 4: إذا دخل الذباب أو البق أو الدخان الغلیظ أو الغبار فی حلقه من غیر اختیاره]

مسألة 4: إذا دخل الذباب أو البق أو الدخان الغلیظ أو الغبار فی حلقه من غیر اختیاره لم یبطل صومه و ان أمکن إخراجه وجب و لو وصل الی مخرج الخاء (1).
______________________________
الخاصة کی لا تتبین لهم المخالفة مع القدرة علی الاجتناب عن سائر المفطرات فی بقیة النهار، و لا یکون هذا من باب ترک الواجب رأسا حتی یقال إن الأدلة انما تدل علی اجزاء الفعل الناقص عن الکامل لا إجزاء الترک رأسا عن الفعل، ضرورة ان فی هذا القسم أیضا لم یترک المأمور به بالکلیة، و انما هو من قبیل الفعل الناقص حسبما عرفت. نعم لو اقتضت التقیة فی مورد ترک المأمور به رأسا، کما لو فرضنا ان ترک الصلاة من أول الفجر إلی طلوع الشمس مورد للتقیة لم یکن هذا الترک موجبا للاجزاء کما هو واضح، و لکن الإفطار فی یوم العید لیس من هذا القبیل قطعا کما عرفت.
فعلی القول بالاجزاء لا یفرق بین القسمین إلا انک عرفت عدم تمامیة الأدلة إلا فی موارد خاصة.
هذا ملخص ما أردنا إیراده فی مسألة التقیة فی الصوم فلاحظ و تدبر
(1) ما ذکره (قده) فی هذه المسألة و سابقتها واضح لا سترة علیه و قد ظهر الحال فیهما من مطاوی ما تقدم فلا حاجة الی الإعادة:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 269

[مسألة 5:- إذا غلب علی الصائم علی العطش. بحیث خاف من الهلاک]

مسألة 5:- إذا غلب علی الصائم علی العطش. بحیث خاف من الهلاک یجوز له ان یشرب الماء مقتصرا علی مقدار الضرورة (1)
______________________________
(1) ینبغی التکلم فی جهات الأولی لا إشکال فی جواز الشرب حینئذ بمقتضی القاعدة حفظا من التهلکة من غیر حاجة الی نص خاص، إذ ما من شی‌ء حرمة اللّه إلا و أحله عند الضرورة مضافا الی حدیث رفع الاضطرار فجواز الشرب بمقدار تندفع به الضرورة وقایة للنفس من خوف الهلاک مما لا ینبغی التأمل فیه مضافا الی ورود النص الخاص بذلک و هو موثقة عمار فی الرجل یصیبه العطاش حتی یخاف علی نفسه، قال: یشرب بقدر ما یمسک رمقه، و لا یشرب حتی یروی، المؤیدة بروایة مفضل بن عمر و ان کانت ضعیفة السند، قال قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ان لنا فتیات و شبانا لا یقدرون علی الصیام من شدة ما یصیبهم من العطش قال:
فلیشربوا بقدر ما تروی به نفوسهم و ما یحذرون «1».
و قد یقال ان المذکور فی الموثقة العطاش، أی من به داء العطش فتکون الروایة من أخبار باب ذی العطاش الأجنبی عما نحن فیه.
و یندفع بأن الروایة و ان ذکرت فی الوسائل و فی المدارک عن الکافی کما ذکر و لکن الظاهر انه تصحیف و النسخة الصحیحة العطش بدل العطاش کما فی التهذیب و الفقیه، لأجل ان ذا العطاش لا یروی مهما شرب فما معنی نهیه عن الارتواء کما فی الموثقة علی ان الصوم ساقط عنه لدخوله فیمن یطیقونه، فهو مأمور بالکفارة لا بالصوم، و مورد الموثق هو الصائم کما لا یخفی، فالظاهر ان العطاش اشتباه اما من الکافی أو
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 1، 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 270
و لکن یفسد صومه بذلک (1) و یجب علیه الإمساک بقیة النهار (2) إذا کان فی شهر رمضان. و اما فی غیره من الواجب الموسع (3) و المعین فلا یجب الإمساک و ان کان أحوط فی الواجب المعین.
______________________________
من قلم النساخ، و الصحیح ما أثبته الشیخ نقلا عن الکلینی و عن عمار نفسه بلفظ العطش کما عرفت.
(1) الثانیة هل یفسد الصوم بالشرب المزبور فیجب قضاؤه أولا؟
الظاهر ذلک، بل لا ینبغی التأمل فیه لعموم أدلة المفطریة بعد فرض صدور الإفطار عن العمد و الاختیار و ان کان مضطرا إلیه، فإن دلیل الاضطرار انما یرفع الحکم التکلیفی، فغایته جواز الشرب الذی کان محرما فی نفسه، و أما صحة الصوم لیجتزئ بالإمساک عن الباقی فلا دلیل علیها بوجه.
(2) الثالثة هل یجب علیه الإمساک بقیة النهار؟ الظاهر ذلک کما اختاره فی المتن، و ان لم یعلم ذهاب المشهور إلیه، فإن مورد کلامهم فی وجوب الإمساک التأدبی من کان مکلفا بالصوم و أفطر عصیانا لا من کان مأمورا بالإفطار من قبل الشارع کما فی المقام:
و کیفما کان فیدلنا علی الوجوب الموثقة و الروایة المتقدمتان لتحدید الشرب فیهما بقدر ما یمسک و النهی عن الارتواء، و من الواضح عدم احتمال الفرق بین الشرب و بین سائر المفطرات، فیعلم من ذلک وجوب الإمساک بقیة النهار عن الجمیع.
(3) الرابعة هل یختص الحکم المزبور بشهر رمضان أو یلحق به
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 271

[مسألة 6: لا یجوز للصائم ان یذهب الی المکان الذی یعلم اضطراره فیه الی الإفطار]

مسألة 6: لا یجوز للصائم ان یذهب الی المکان الذی یعلم اضطراره فیه الی الإفطار (1) بإکراه أو الإیجار فی حلقه أو نحو ذلک و یبطل صومه لو ذهب و صار مضطرا و لو کان بنحو الإیجار بل لا یبعد بطلانه بمجرد القصد الی ذلک فإنه کالقصد إلی الإفطار.
______________________________
غیره من الصوم الواجب الموسع و المعین. أما فی الموسع فلا إشکال فی عدم الإلحاق لجواز الإفطار و عدم وجوب الإمساک من الأول فیجوز له رفع الید و التبدیل بیوم آخر، و أما المعین فالظاهر عدم الإلحاق فیه أیضا لأن وجوب الإمساک بعد فرض بطلان الصوم حکم علی خلاف القاعدة و لا بد من الاقتصار فی مثله علی المقدار المتیقن، و المتیقن مما دلت علیه الموثقة انما هو شهر رمضان، فإنه المستفاد منها بمقتضی مناسبة الحکم و الموضوع و إلا فلم یذکر فیها الصوم رأسا، فهی اما منصرفة إلی شهر رمضان أو مجملة و المتیقن منها ذلک. و کیفما کان فلیس لها إطلاق یعول علیه فی شمول الحکم لغیره أیضا. و هکذا الحال فی روایة المفضل فإنها منصرفة بمناسبة الحکم و الموضوع إلی صوم رمضان علی انها ضعیفة السند لا تصلح للاستدلال حتی لو کانت مطلقة من هذه الجهة.
(1) أما إذا کان الاضطرار بالإکراه علی الإفطار فلا إشکال فی عدم الجواز و فی البطلان لو اکره علیه لصدور الفعل حینئذ عن عمد و اختیار، و قد تقدم عدم الفرق فیه بین المکره و غیره، بل یبطل بمجرد القصد الی ذلک لأنه بمثابة القصد إلی الإفطار- کما ذکره فی المتن- الموجب لزوال نیة الصوم نعم لا تترتب الکفارة علی مجرد زوال النیة ما لم یقترن باستعمال المفطر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 272

[مسألة 7: إذا نسی فجامع لم یبطل صومه]

مسألة 7: إذا نسی فجامع لم یبطل صومه (1) و ان
______________________________
خارجا کما تقدم.
و أما إذا کان بنحو الإیجار فربما یستشکل فیه نظرا إلی أنه غیر مفطر، فالعمد إلی الذهاب فی مورده عمد الی غیر المفطر و بذلک یفترق عن الإکراه الذی یصدر فی مورده الفعل بإرادة و اختیار، فیکون مفطرا و العمد الی الذهاب حینئذ عمد الی المفطر، فالمقام نظیر من علم انه لو نام یحتلم أو انه لو أکل شیئا فی اللیل یحتلم فی النهار، فکما ان النوم أو الأکل جائز و ان ترتب علیه الاحتلام لعدم کون ذلک عمدا الی المفطر، فکذا الذهاب فی المقام بنفس المناط.
و لکنه بمراحل عن الواقع لوضوح الفرق بین الموردین فان المفطر لو کان هو خروج المنی علی إطلاقه لکان القیاس فی محله و لکن المفطر انما هو الجماع أو الاستمناء أو البقاء علی الجنابة و شی‌ء من ذلک غیر صادق علی الاحتلام، فالعمد الیه لیس عمدا الی المفطر کما ذکر، و أما فی المقام فالمفطر هو الشراب و الطعام و لا بد للصائم من الاجتناب عنهما بمقتضی قوله علیه السلام: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ و لا ینبغی التأمل فی عدم صدق الاجتناب عن الطعام فیما إذا ذهب باختیاره الی مکان یعلم بایجار الطعام أو الشراب فی حلقه، فان مثل هذا یقال فی حقه أنه جائع یرید ان یحتال لرفع جوعه. و علی الجملة یصدق علی هذا الشخص العامد فی الذهاب أنه عامدا إلی الإفطار، فلا یکون ناویا للصوم فیبطل لفقد النیة، بل تجب الکفارة أیضا لو تحقق خارجا لاستناد الإفطار الیه و انتهائه إلی اختیاره.
(1) أما عدم البطلان لدی النسیان فظاهر مما مر، و أما وجوب المبادرة إلی الإخراج مع التذکر فالظاهر ان الأمر کذلک حتی علی القول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 273
تذکر فی الأثناء وجب المبادرة إلی الإخراج و الا وجب علیه القضاء و الکفارة.

[فصل:- فی أمور لا بأس بها للصائم]

اشارة

فصل:- فی أمور لا بأس بها للصائم لا بأس للصائم بمص الخاتم أو الحصی و لا بمضغ الطعام للصبی و لا بزق الطائر و لا بذوق المرق و نحو ذلک مما لا یتعدی الی الحلق (1) و لا یبطل صومه إذا اتفق التعدی إذا کان من غیر قصد و لا علم بأنه یتعدی قهرا أو نسیانا اما مع العلم بذلک من الأول فیدخل فی الإفطار العمدی.
______________________________
بأن دلیل المفطریة ظاهر فی الحدوث و لا یعم البقاء کما لا یبعد دعوی ذلک فی مثل الارتماس، فلو ارتمس ناسیا فتذکر فی الأثناء أمکن القول بعدم وجوب المبادرة لجواز أن لا یصدق الارتماس عرفا علی البقاء، و اما فی المقام فلا بد من المبادرة إلی الإخراج لأن ترکه مناف للاجتناب المأمور به فی الصحیحة «لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ» فان الواجب بمقتضی هذه الصحیحة الاجتناب عن النساء و معنی ذلک ان یکون علی جانب منها و بعیدا عنها، و من لم یبادر إلی الإخراج لم یجتنب عن النساء فی هذه الحالة بالضرورة فیبطل صومه بل تجب علیه الکفارة أیضا.
(1) ذکر (قده) عدة أمور لا بأس بارتکابها للصائم کمص الخاتم أو الحصی أو مضغ الطعام للصبی أو زق الطائر أو ذوق المرق و جواز هذه الأمور مضافا إلی أنه یقتضیه عموم حصر المفطر المذکور فی صحیحة ابن مسلم التی رواها المشایخ الثلاثة لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 274
و کذا لا بأس بمضغ العلک و لا یبلع ریقه (1) و ان وجد له طعما فیه ما لم یکن ذلک بتفتت أجزاء منه بل کان لأجل المجاورة.
______________________________
فإن مقتضاها جواز ارتکاب کل شی‌ء ما عدا الخصال الأربع و ما الحق بها بالأدلة الأخر و لیس المذکورات منها، قد ورد النص الخاص علی الجواز فی کل واحد منها بالخصوص کما لا یخفی علی من لاحظها. نعم فی ذوق المرق تعارضت روایات الجواز التی منها صحیحة الحلبی سئل عن المرأة الصائمة تطبخ القدر فتذوق المرق تنظر الیه. فقال لا بأس به، مع روایة دلت علی المنع و هی صحیحة سعید الأعرج عن الصائم أ یذوق الشی‌ء و لا یبلعه؟ قال: لا «1».
و عن الشیخ حمل الثانیة علی عدم الحاجة، و الأولی علی صورة الاحتیاج الی الذوق کالطباخ و نحوه و لکنه کما تری جمع تبرعی لا شاهد علیه بوجه، و مقتضی الجمع العرفی هو الحمل علی الکراهة لصراحة الأولی فی الجواز فیرفع الید عن ظهور إحداهما بصراحة الأخری.
ثمَّ انه لو تعدی ما فی فمه الی الحلق لدی الذوق أو المضغ فان کان ذلک بحسب الاتفاق من غیر سبق القصد و العلم به فلا إشکال فی عدم البطلان لخروجه عن العمد الذی هو المناط فی الإفطار کما مر، و أما لو کان عالما بأنه یتعدی قهرا أو نسیانا فلأجل اندراجه حینئذ فی الإفطار العمدی لمکان الانتهاء الی الاختیار یبطل صومه بل تجب الکفارة أیضا.
(1) لما عرفت من عموم حصر المفطر مضافا الی صحیح ابن مسلم
______________________________
(1) الوسائل باب 37 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 275
..........
______________________________
قال: قال أبو جعفر علیه السلام یا محمد إیاک أن تمضغ علکا فإنی مضغت الیوم علکا و أنا صائم فوجدت فی نفسی منه شیئا «1». فإن تعلیله (ع) التحذیر بما وجده فی نفسه عند مضغه (ع) دلیل قاطع علی الجواز و إلا فلا یحتمل ارتکابه (ع) للحرام، غایته أنه مکروه و لأجله حذره عنه، و علیه یحمل النهی الوارد فی صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
قلت: الصائم یمضغ العلک، قال: لا «2».
و بالجملة فلا إشکال فی جواز المضغ و جواز بلع الریق المجتمع حال المضغ و ان وجد له طعما بمقتضی الإطلاق بل و صریح صحیح ابن مسلم و لکن فیما إذا کان ذلک لأجل المجاورة کما هو المتعارف عند مضغه، دون ما إذا کان بتفتت أجزائه لصدق الأکل المفطر حینئذ.
و قد یقال بعدم البأس فی صورة التفتت فیما إذا کانت الأجزاء المتفتتة مستهلکة فی الریق، إذ لا موضوع حینئذ کی یصدق معه الأکل، نظیر استهلاک التراب الیسیر فی الدقیق المصنوع منه الخبز فإنه لا مانع من أکله و لا یعد ذلک أکلا للتراب المحرم لانتفاء الموضوع بنظر العرف، و إنما یتجه المنع فی المقام فی فرض عدم الاستهلاک.
و یندفع بأن الممنوع لو کان هو الأکل لأمکن المصیر الی ما أفید، إلا ان الواجب علی الصائم انما هو الاجتناب عن الطعام و الشراب أی المأکول و المشروب بمقتضی صحیحة ابن مسلم: (لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ) و لا ینبغی الریب فی عدم صدق الاجتناب عن المأکول فیما إذا بلع الاجزاء المتفتتة من العلک و ان کانت مستهلکة فی الریق فان الاستهلاک المزبور غیر مجد فی صدق الاجتناب و ان منع عن
______________________________
(1) الوسائل باب 36 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 36 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 276
و کذا لا بأس بجلوسه فی الماء ما لم یرتمس رجلا کان أو امرأة (1) و ان کان یکره لها ذلک.
______________________________
صدق الأکل، فلو فرضنا ان الصائم أخذ من السکر مقدارا یسیرا کحبة مثلا فمزجه بریقه الی أن استهلک ثمَّ أخذ حبة اخری و هکذا إلی أن استکمل مثقالا من السکر طول النهار علی سبیل التدریج بحیث أمکنه إیصال المثقال فی جوفه و لکن علی النهج المزبور، أو عمد الی مقدار نصف استکان من الماء فأخذ منه قطرة فقطرة و مزجها بریقه فاستهلک و ابتلع أ فهل یمکن أن یقال ان هذا الشخص اجتنب عن الطعام فی الأول و عن الشراب فی الثانی نعم لا یصدق الأکل و الشرب إلا أنه یصدق عدم الاجتناب عن المأکول و المشروب قطعا، فیضر بصومه بمقتضی الصحیحة المتقدمة و یوجب البطلان بل الکفارة، فلا فرق إذا بین الاستهلاک و عدمه، و لا موقع لهذا التفصیل.
(1) أما الرجل فلا خلاف فیه و لا اشکال کما نطقت به النصوص المعتبرة، و أما فی المرأة فالمعروف و المشهور ذلک، و لکن نسب إلی أبی الصلاح وجوب القضاء، و عن ابن البراج وجوب الکفارة أیضا و المستند فیه ما رواه الصدوق و غیره بإسناده عن حنان بن سدیر أنه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن الصائم یستنقع فی الماء، قال: لا بأس، و لکن لا ینغمس و المرأة لا تستنقع فی الماء لأنها تحمل الماء بقبلها «1». و نوقش فی سندها بأن حنان بن سدیر واقفی و لأجله تحمل الروایة علی الکراهة و لکن الرجل موثق و الوقف لا یضر بالوثاقة: فلا وجه للطعن فی السند و لا للحمل علی الکراهة من هذه الجهة. نعم لا بد من الحمل علیها لوجهین آخرین:
أحدهما ان هذه المسألة کثیرة الدوران و محل الابتلاء غالبا لأکثر النساء
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 277
و لا ببل الثوب و وضعه علی الجسد (1).
______________________________
فلو کان الاستنقاع مفطرا لهن لاشتهر و بان و شاع و ذاع و کان من الواضحات فکیف ذهب المشهور إلی الخلاف، بل لم ینسب القول بذلک لغیر ابی الصلاح و ابن البراج کما عرفت.
ثانیهما: ان لسان التعلیل بنفسه یفید الکراهة، إذ ظاهره ان الاستنقاع بنفسه لا یقدح، و انما القدح من ناحیة حمل الماء بالقبل بحیث لو تمکنت من شد الموضع بما یمنع من دخول الماء فیه لم یکن بأس فی استنقاعها، مع ان دخول الماء فی القبل لیس من قواطع الصوم فی حد نفسه حتی عند أبی الصلاح و ابن البراج، کیف و النساء لا یسلمن من ذلک عند الاستنجاء غالبا و لم یستشکل أحد فی ذلک و لا ینبغی الاستشکال فیه، فإنه لیس من الأکل و لا الاحتقان و لا غیرهما من سائر المفطرات، فنفس هذا التعلیل یشعر بابتناء النهی علی التنزیه و الکراهة کما لا یخفی.
(1) قد دلت جملة من الروایات علی المنع: منها ما رواه الشیخ بإسناده عن علی بن الحسن بن فضال عن الحسن بن بقاع عن الحسن الصیقل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصائم یلبس الثوب المبلول قال: لا، و لا یشم الریاحین «1». فان طریق الشیخ الی ابن فضال الذی هو ضعیف فی نفسه یمکن تصحیحه بأن شیخه و شیخ النجاشی واحد و طریقه الیه معتبر، فیکون هذا الطریق أیضا معتبرا بحسب النتیجة، إذ لا یحتمل أن یروی للنجاشی غیر الذی رواه الشیخ و هذا من طرق التصحیح کما مر نظیره قریبا، و الحسن بن بقاع- و الصواب- بقاح- کما ذکره فی الوسائل فی باب 32 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 13- موثق و لکن
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 10
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 278
..........
______________________________
الحسن بن زیاد الصیقل لم تثبت و وثاقته فالروایة ضعیفة السند، و ان کانت ظاهرة الدلالة علی المنع.
و منها: روایة المثنی الحناط و الحسن الصیقل «1» و هی أیضا ضعیفة بالإرسال و جهالة ابن زیاد.
و منها: روایة عبد اللّه بن سنان قال: سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول: لا تلزق ثوبک إلی جسدک و هو رطب و أنت صائم حتی تعصره «2» حیث یظهر منه التفصیل بین المبلول الذی یقبل العصر فلا یلزق و بین ما لا یقبل فلا بأس به، و لکنها أیضا ضعیفة السند بجهالة عبد اللّه بن الهیثم.
و منها: و هی العمدة ما رواه الکلینی بإسناده عن الحسن بن راشد قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام الحائض تقضی الصلاة؟ قال: لا قلت، تقضی الصوم؟ قال: نعم، قلت من أین جاء ذا؟ قال: ان أول من قاس إبلیس، قلت و الصائم یستنقع فی الماء؟ قال: نعم، قلت فیبل ثوبا علی جسده؟ قال: لا، قلت: من أین جاء ذا؟ قال: من ذلک. إلخ «3». و هی بحسب الدلالة واضحة و لکن نوقش فی سندها بان الحسن بن راشد ضعیف، و لیس الأمر کذلک، فان هذا الاسم مشترک بین ثلاثة، أحدهم الحسن بن راشد أبو علی و هو من الأجلاء و من أصحاب الجواد (ع)، الثانی الحسن بن راشد الطفاوی الذی هو من أصحاب الرضا (ع) و قد ضعفه النجاشی صریحا، الثالث الحسن بن راشد الذی یروی عن جده یحیی کثیرا و هو من أصحاب الصادق (ع) و أدرک الکاظم (ع) أیضا، و هذا لم یذکر بمدح و لا قدح فی کتب الرجال رأسا، و الذی ذکر- و ذکر بالقدح کما عرفت- انما هو الطفاوی
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
(2) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 3
(3) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 279
و لا بالسواک بالیابس بل بالرطب أیضا (1) لکن إذا أخرج المسواک من فمه لا یرده و علیه رطوبة و الا کانت کالرطوبة الخارجیة لا یجوز بلعها الا بعد الاستهلاک فی الریق و کذا لا بأس بمص لسان الصبی أو الزوجة إذا لم یکن علیه رطوبة
______________________________
الذی هو من أصحاب الرضا و لم یدرک الصادق (ع)، و الراوی لهذه الروایة انما هو الأخیر الذی یروی عن الصادق (ع)، و هو و ان لم یذکر فی کتب الرجال و لکنه مذکور فی أسانید کامل الزیارات، و هذا غیر الطفاوی الضعیف جزما.
و علیه فلا بأس بسند الروایة، لکن لا بد من حمل النهی الوارد فیها علی الکراهة، إذ مضافا إلی ان الحرمة لو کانت ثابتة لشاع و ذاع و کان من الواضحات لکون المسألة کثیرة الدوران و محلا للابتلاء غالبا یدل علی الجواز صریحا أو ظاهرا صحیح محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام:
قال الصائم یستنقع فی الماء و یصب علی رأسه و یتبرد بالثوب، و ینضح بالمروحة و ینضح البوریا تحته و لا یغمس رأسه فی الماء «1» فان التبرد بالثوب ظاهر بقرینة ما سبقه و ما لحقه فی ان منشأ التبرید بلّ الثوب بالماء لا منعه عن إشراق الشمس علی البدن، و لا برودته بحسب جنسه لکونه من الکتان مثلا و نحو ذلک، فان ذلک کله خلاف سیاق الروایة جدا، فإنها ناظرة صدرا و ذیلا إلی استعمال الماء، فیظهر أن منشأ التبرید کون الثوب مبلولا، و لأجل ذلک یحمل النهی فی موثق ابن راشد علی الکراهة.
(1) إذ مضافا الی أنه مقتضی الأصل و عموم حصر المفطر قد دلت
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 280
و لا بتقبیلها أو ضمها أو نحو ذلک.

[مسألة 1: إذا امتزج بریقه دم و استهلک فیه]

مسألة 1: إذا امتزج بریقه دم و استهلک فیه یجوز بلعه علی الأقوی (1) و کذا غیر الدم من المحرمات و المحللات و الظاهر عدم جواز تعمد المزج و الاستهلاک بالبلع (2) سواء کان مثل الدم و نحوه من المحرمات أو الماء و نحوه من المحللات فما ذکرنا من الجواز انما هو إذا کان ذلک علی وجه الإنفاق
______________________________
النصوص المعتبرة علی الجواز من غیر فرق بین الیابس و الرطب، و ان کان الثانی مکروها للنهی فی بعضها المحمول علیها جمعا. نعم لو اخرج المسواک من فمه و علیه رطوبة فبما انها تعد بعدئذ رطوبة خارجیة، لو أدخله ثانیا لم یجز ابتلاعها کما تقدم نظیره فی الخیط المبلول بالریق إلا بعد الاستهلاک فی الریق علی تفصیل یأتی فی المسألة الآتیة.
و أما التقبیل و الضم فقد دلت علیه النصوص، و کذا مص لسان الزوجة أو الزوج فلاحظ.
(1) إذ لا موضوع له بعد فرض الاستهلاک لیحرم بلعه سواء أ کان الممزوج محرما فی نفسه کالدم أم محللا کبقایا الطعام بین الأسنان، بل کل ما دل علی جواز ابتلاع الریق مما مر یشمل المقام بمقتضی الإطلاق لعدم خروج المستهلک فیه عن کونه مصداقا لابتلاع الریق حسب الفرض.
(2) لما تقدم فی العلک من ان هذا و ان لم یصدق علیه الأکل أو الشرب لفرض الاستهلاک إلا ان التکلیف غیر مقصور علی المنع عن الأکل و الشرب، بل الصائم مکلف بمقتضی قوله: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ بالاجتناب عن الطعام و الشراب و معنی الاجتناب أن یکون
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 281

[فصل یکره للصائم أمور]

فصل یکره للصائم أمور (أحدها) مباشرة النساء لمسا و تقبیلا و ملاعبة خصوصا لمن تتحرک شهوته بذلک بشرط أن لا یقصد الانزال و لا کان من عادته (1) و الا حرم إذا کان فی الصوم الواجب المعین (الثانی) الاکتحال بما فیه صبر أو مسک أو نحوهما مما یصل طعمه أو رائحته إلی الحلق و کذا ذر مثل ذلک فی العین.
(الثالث) دخول الحمام إذا خشی منه الضعف.
(الرابع) إخراج الدم المضعف بحجامة أو غیرها و إذا علم بأدائه إلی الإغماء المبطل للصوم حرم بل لا یبعد کراهة کل فعل یورث الضعف أو هیجان المرة.
______________________________
علی جانب منه و بعیدا عنه، و من الواضح ان المتعمد المزبور غیر مجتنب عن ذلک فان من جعل الماء فی فیه قطرة فقطرة فمزجه بریقه حتی استهلک فبلع و کذا السکر و نحوه بحیث أوصل إلی جوفه کمیة من الطعام أو الشراب و لو تدریجا یصح أن یقال عرفا انه لم یجتنب عن الطعام و الشراب و ان لم یصدق علیه الأکل و الشرب، فلم یصدر منه الصوم المأمور به. فما ذکره (قده) من التفرقة بین الاستهلاک الاتفاقی فیجوز، و ما کان مقصودا من الأول فلا یجوز هو الصحیح حسبما عرفت وجهه.
(1) أما مع قصد الانزال فلا ینبغی الإشکال فی البطلان لمنافاة القصد الی المفطر مع نیة الصوم کما هو ظاهر. و أما مع فرض العادة فالظاهر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 282
(الخامس) السعوط مع عدم العلم بوصوله الی الحلق و الا فلا یجوز علی الأقوی.
(السادس) شم الریاحین خصوصا النرجس و المراد بها کل نبت طیب الریح.
(السابع) بل الثوب علی الجسد.
(الثامن) جلوس المرأة فی الماء بل الأحوط لها ترکه.
(التاسع) الحقنة بالجامد.
(العاشر) قلع الضرس بل مطلق ادماء الفم.
(الحادی عشر) السواک بالعود الرطب.
(الثانی عشر) المضمضة عبثا و کذا إدخال شی‌ء آخر فی الفم لا لغرض صحیح.
______________________________
ان الأمر کذلک و ان احتمل عدم خروج المنی لأن جریان العادة یوجب الاطمئنان بالخروج، فهو قاصد لفعل یترتب علیه خروج المنی و ان لم یتعلق القصد به ابتداء.
و هذا نظیر ما ذکروه فی القتل العمدی من أنه لو قصد القتل أو قصد فعلا یترتب علیه القتل فهو قتل عمدی، لا انه شبه العمد و غیره خطأ.
فیکفی فی صدق العمد إلی الشی‌ء قصد فعل یترتب علیه ذلک الشی‌ء عادة بحیث یطمأن بحصوله خارجا. بل تقدم فی بحث الاستمناء ان مجرد الشک کاف و لا یحتاج إلی الاطمئنان، فمجرد احتمال خروج المنی احتمالا عقلائیا بحیث لا یبقی معه وثوق بعدم الخروج موجب للبطلان، و ذلک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 283
(الثالث عشر) إنشاد الشعر و لا یبعد اختصاصه بغیر المراثی أو المشتمل علی المطالب الحقة من دون إغراق أو مدح الأئمة (ع) و ان کان یظهر من بعض الأخبار التعمیم.
(الرابع عشر) الجدال و المراء و أذی الخادم و المسارعة إلی الحلف و نحو ذلک من المحرمات و المکروهات فی غیر حال الصوم فإنه تشتد حرمتها أو کراهتها حاله.

[فصل فیما یوجب الکفارة]

اشارة

فصل فیما یوجب الکفارة المفطرات المذکورة کما انها موجبة للقضاء کذلک توجب الکفارة (1) إذا کانت مع العمد و الاختیار من غیر کره و لا
______________________________
لتعلیق جواز المباشرة و الملاعبة فی صحیحة ابن مسلم و زرارة علی ما إذا کان واثقا من نفسه بعدم خروج المنی «1». و الیه یشیر ما فی صحیح منصور من الجواز فی الشیخ الکبیر دون الشاب الشبق، لحصول الوثوق فی الأول دون الثانی غالبا. فیظهر من ذلک ان مجرد الاحتمال کاف فی عدم الجواز إلا ان یثق و یطمئن من نفسه بعدم الخروج. هذا و لا حاجة للتعرض إلی بقیة المکروهات التی أشار إلیها فی هذا الفصل لوضوحها فلاحظ.
(1) قد ورد فی غیر واحد من النصوص وجوب الکفارة علی من أفطر متعمدا کصحیحة عبد اللّه بن سنان و غیرها کما لا یخفی علی من لاحظها و مقتضی إطلاقها عدم الفرق بین أقسام المفطرات، و ان الاعتبار بنفس الإفطار الذی هو مضاد للصوم و لا ثالث لهما، فإن الإفطار فی نظر العرف فی مقابل الاجتناب عن خصوص الأکل و الشرب، و لکن الشارع اعتبر
______________________________
(1) الوسائل باب 33 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 13
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 284
..........
______________________________
الصوم مؤلفا من الاجتناب عن عدة أمور أخر أیضا زائدا علی ذلک من الارتماس و الجماع و الکذب و الحقنة و نحو ذلک مما تقدم. فمتی تحقق الإمساک بهذا النحو کان صائما و الا فهو مفطر، فیندرج حینئذ تحت إطلاق هذه النصوص الدالة علی ثبوت الکفارة علی من أفطر. و دعوی الانصراف الی خصوص الأکل و الشرب کما فی الجواهر غیر مسموعة، بعد کون الصوم فی نظر الشرع مؤلفا من مجموع تلک التروک و مضادا للإفطار من غیر ثالث کما عرفت. و الاقتصار فی بعض الأخبار علی القضاء لا یدل علی نفی الکفارة، غایة الأمر أنها ساکتة عنها و غیر متعرضة لها فتثبت بعموم النصوص المشار إلیها، و قد تقدم التعرض لذلک عند التکلم عن کل واحد من هذه الأمور.
و علی الجملة فالظاهر ان الحکم المزبور عام لجمیع المفطرات. نعم مجرد بطلان الصوم و وجوب القضاء لا یلازم الکفارة، کما لو فرضنا أنه أبطل صومه بعدم النیة، أو بنیة الخلاف فنوی أن لا یصوم، أو نوی علی وجه محرم کالریاء، ففی جمیع ذلک و ان بطل صومه لعدم وقوعه عن نیة صحیحة فلم یأت بالمأمور به علی وجهه، فهو صائم بصوم فاسد، إلا انه لا تثبت الکفارة لعدم تحقق الإفطار المأخوذ موضوعا لهذا الحکم فی تلک النصوص، فهو غیر مفطر بل صائم، غایة الأمر أن صومه فاقد للنیة، و لأجله یجب القضاء دون الکفارة.
و من هذا القبیل البقاء علی الجنابة غیر متعمد کما إذا کان فی النومة الثانیة أو الثالثة علی ما تقدم الکلام فیه فإنه یجب القضاء حینئذ دون الکفارة لعدم الدلیل علیها بعد عدم تحقق الإفطار.
ثمَّ ان الکفارة تختص بحال العمد و الاختیار فلا تجب علی غیر العامد کالناسی فإنه رزق رزقه اللّه، بل لیس علیه القضاء أیضا کما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 285
إجبار من غیر فرق بین الجمیع حتی الارتماس و الکذب علی اللّه و علی رسوله (ص) بل و الحقنة و القی‌ء علی الأقوی نعم الأقوی عدم وجوبها فی النوم الثانی من الجنب بعد الانتباه بل و الثالث و ان کان الأحوط فیها أیضا ذلک خصوصا الثالث و لا قرق أیضا فی وجوبها بین العالم و الجاهل و المقصر و القاصر علی الأحوط (1) و ان کان الأقوی عدم وجوبها علی الجاهل خصوصا القاصر و المقصر غیر الملتفت حین الإفطار نعم إذا کان جاهلا بکون الشی‌ء مفطرا مع علمه بحرمته کما إذا لم یعلم ان الکذب علی اللّه و رسوله (ص) من المفطرات فارتکبه حال الصوم فالظاهر لحوقه بالعالم فی وجوب الکفارة.
______________________________
تقدم، کما لا تجب علی غیر المختار أی غیر القاصد کمن أوجر فی حلقه بغیر اختیاره کما هو واضح.
و أما فی فرض الإکراه و الاضطرار فقد تقدم ان مقتضی الإطلاق هو البطلان، و لکن لا کفارة علیه لحدیث الرفع فلاحظ.
(1) نسب الی المشهور عدم الفرق فیما تثبت فیه الکفارة بین العالم بالحکم و بین الجاهل به کما لو اعتقد ان شرب الدواء مثلا لا یضر بالصوم لاختصاص المفطر بالمأکول المتعارف، و لکن الأقوی ما اختاره فی المتن من عدم الوجوب، و لا سیما فی الجاهل القاصر أو المقصر غیر الملتفت کالغافل حین الإفطار، و ان کان المشهور هو الأحوط، و الوجه فیه ما تقدم من موثق زرارة و أبی بصیر فی رجل أتی أهله
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 286
..........
______________________________
و هو فی شهر رمضان، أو أتی أهله و هو محرم و هو لا یری إلا ان ذلک حلال له، قال علیه السلام: لیس علیه شی‌ء «1». فإنه یعم الجاهل حتی المقصر إذ هو و ان کان معاقبا لتقصیره الا انه بالأخرة حین الارتکاب لا یری إلا أنه حلال له فلیس علیه شی‌ء. نعم یختص مورد الموثق بالملتفت فلا یشمل الغافل الذی لا یلتفت أصلا إذ لا یصدق فی حقه أنه لا یری إلا أن ذلک حلال له کما هو ظاهر. و لکن تکفینا فی ذلک صحیحة عبد الصمد «أی رجل رکب أمرا بجهالة فلا شی‌ء علیه» «2»، فإنها بعمومها تشمل الغافل و الجاهل القاصر و المقصر. فلو فرضنا انه قصر فی السؤال الی أن جاء وقت العمل فغفل أو بنی علی انه حلال فهو بالنتیجة جاهل فعلا بالحکم و غیر عالم بأنه مفطر أو انه حرام علی المحرم فتشمله الصحیحة.
إذا فالصحیح ما ذکره (قده) من أنه لا کفارة علی الجاهل حتی المقصر، و لا تنافی بین عدم الکفارة و بین العقاب فیعاقب لأجل تقصیره و لا کفارة علیه لمکان جهله.
ثمَّ ان الظاهر من الموثق و کذا الصحیحة أن یکون جاهلا بالتحریم بقول مطلق، بحیث یکون منشأ الرکوب هو الجهالة کما هو المترائی من قوله: رکب أمرا بجهالة، و انه لا یری إلا أن هذا حلال له.
و علیه فلو فرضنا انه مع جهله بالحکم الواقعی عالم بالحکم الظاهری أعنی وجوب الاحتیاط کما لو کانت الشبهة من الشبهات الحکمیة قبل الفحص التی لا یسع فیها الرجوع الی البراءة فاقتحم فیها ثمَّ انکشف الخلاف، فإن شیئا من الروایتین لا یشمل ذلک بتاتا، إذ قد کان الحکم الظاهری
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 12
(2) الوسائل باب 45 من أبواب تروک الإحرام الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 287
..........
______________________________
معلوما لدیه و کان مکلفا بالاحتیاط و الاجتناب عقلا بل و نقلا للنصوص الآمرة بالوقوف عند الشبهة المحمولة علی ما قبل الفحص و مع ذلک قد رکب هذا الأمر لتجریه لا لجهله، فلا یصدق انه ارتکبه بجهالة، و لا أنه یری أنه حلال له، بل عن علم بالحرمة و بوجوب الاجتناب، غایة الأمر ان الوجوب ظاهری لا واقعی.
و الحاصل انه و ان عممنا الحکم بالنسبة إلی الجاهل القاصر و المقصر حسبما عرفت، الا أنه لا بد أن یکون الجاهل علی نحو لم یؤمر بالاجتناب عن هذا الشی‌ء أمرا فعلیا فلا یشمل الجاهل الملتفت المتردد بین الأمرین بحیث لا یدری أن هذا مفطر أم لا و یحکم عقله بالاحتیاط، إذ لیس له و الحال هذه أن یرتکب، فلو ارتکب دخل فی الإفطار متعمدا، فیحکم علیه بوجوب الکفارة. نعم لو کان مقصرا من الأول فلم یسأل الی أن جاء وقت العمل و کان حینئذ غافلا أو معتقدا بالجواز لم یکن علیه حینئذ شی‌ء کما عرفت.
ثمَّ ان الظاهر من الجهالة فی الصحیح، و کذا الحلیة فی الموثق، هی الجهالة المطلقة، و الحلیة بکل معنی الکلمة الشاملة للتکلیفیة و الوضعیة، بحیث یکون مطلق العنان له أن یفعل و ان لا یفعل فلو کان عالما بالحرمة التکلیفیة جالا بالوضعیة کمن لم یعلم بمفطریة الاستمناء أو الکذب علی اللّه و رسوله مع علمه بحرمتهما، أو لم یعلم بأن السباب من تروک الإحرام مع العلم بحرمته فی نفسه، فالظاهر انه غیر داخل فی شی‌ء من الروایتین إذ کیف یصح أن یقال انه رکب أمرا بجهالة، أو لا یری إلا ان هذا حلال له، بل هو یری انه حرام حسب الفرض، و ان لم یر الحرمة من الجهة الأخری، و کان جاهلا بالإخلال بالصیام أو الإحرام، و قد عرفت ان مقتضی الإطلاق اعتقاد الحلیة بتمام معنی الکلمة الشاملة للتکلیفیة و الوضعیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 288

[مسألة 1: تجب الکفارة فی أربعة أقسام من الصوم]

مسألة 1: تجب الکفارة فی أربعة أقسام من الصوم الأول صوم شهر رمضان و کفارته مخیرة (1) بین العتق و صیام شهرین متتابعین و إطعام ستین مسکینا علی الأقوی و ان کان الأحوط الترتیب فیختار العتق مع الإمکان و مع العجز عنه فالصیام و مع العجز عنه فالاطعام.
______________________________
فلو ارتکب وجبت علیه الکفارة، إذ لا یشمله قوله: و هو لا یری إلا انه حلال له، فإنه یعلم بالحرمة و ان لم یعلم بالمفسدیة. فما ذکره فی المتن من إلحاق هذه الصورة بالعالم فی وجوب الکفارة هو الصحیح فلاحظ.
(1) لا إشکال فی وجوب الکفارة علی من أفطر فی شهر رمضان متعمدا، إنما الکلام فی تعیینها و انها ما هی؟ فالمعروف و المشهور انه مخیر- فیما لو أفطر بحلال کما هو محل الکلام- بین الخصال الثلاث، أعنی العتق و صیام شهرین متتابعین، و إطعام ستین مسکینا، و نسب الی بعض القدماء کالسید المرتضی و العمانی لزوم مراعاة الترتیب فیجب علیه العتق معینا، فان لم یتمکن فالصیام، و إلا فالاطعام، و منشأ الخلاف اختلاف النصوص الواردة فی المقام، فإنها علی طوائف أربع.
الأولی: ما دل علی التخییر صریحا کصحیحة عبد اللّه بن سنان:
فی رجل أفطر من شهر رمضان متعمدا یوما واحدا من غیر عذر، قال یعتق نسمة أو یصوم شهرین متتابعین، أو یطعم ستین مسکینا فان لم یقدر تصدق بما یطیق، و موثقة سماعة عن رجل أتی أهله فی شهر رمضان متعمدا، قال: علیه عتق رقبة، أو إطعام ستین مسکینا، أو صوم شهرین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 289
..........
______________________________
متتابعین. إلخ «1» فإن الأخیرة واردة فی إتیان الأهل الذی هو من أهم المفطرات، فاذا ثبت التخییر فی مثله، ثبت فی سائر المفطرات بطریق أولی. و بمضمونها موثقته الأخری الواردة فی المعتکف «2» و نحوها غیرها.
الثانیة: ما اقتصر فیه علی التصدق کموثقة سماعة عن رجل لزق بأهله فأنزل، قال علیه السلام: علیه إطعام ستین مسکینا مد لکل مسکین «3» و لا یخفی لزوم رفع الید عن ظاهر الموثقة- و ما بمضمونها- علی کل تقدیر، أی سواء بنینا علی التخییر کما علیه المشهور، أم قلنا بالترتیب غایة الأمر أنه علی الأول یرفع الید عن الظهور فی التعیین و یحمل علی التخییر و تکون النتیجة التقیید ب (أو) جمعا بینها و بین النصوص المتقدمة، و علی الثانی یتقید بصورة العجز عن العتق و الصیام، إذ لم ینقل القول بظاهرها من تعین الإطعام من أحد، فهو خلاف الإجماع المرکب.
الثالثة: ما دل علی وجوب العتق تعیینا، دلت علیه روایة المشرقی عن رجل أفطر من شر رمضان أیاما متعمدا ما علیه من الکفارة؟ فکتب من أفطر یوما من شهر رمضان متعمدا فعلیه عتق رقبة مؤمنة، و یصوم یوما بدل یوم «4». و هذه الروایة موافقة للقول بمراعاة الترتیب، و لکنها مخالفة للقول المشهور، فلا بد من تقییدها بالعدلین الآخرین مع العطف ب (أو) فهی معارضة لأخبار التخییر غیر انها ضعیفة السند جدا: فإنها و إن کانت صحیحة الی ابن أبی نصر البزنطی و لکن المشرقی بنفسه الذی هو هشام بن إبراهیم، أو هاشم بن إبراهیم العباسی لم یوثق فلا تصل
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 13
(2) الوسائل باب 6 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
(3) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 12
(4) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 11
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 290
..........
______________________________
النوبة إلی المعارضة کی یتصدی للعلاج.
الرابعة: ما دل علی الترتیب صریحا و هی روایتان: إحداهما صحیحة علی بن جعفر عن رجل نکح امرأته و هو صائم فی رمضان ما علیه؟
قال: علیه القضاء و عتق رقبة، فان لم یجد فصیام شهرین متتابعین، فان لم یستطع فإطعام ستین مسکینا، فان لم یجد فلیستغفر اللّه، و الأخری روایة عبد المؤمن بن الهیثم (القاسم) الأنصاری الواردة فیمن أتی أهله فی شهر رمضان قال صلی اللّه علیه و آله: أعتق رقبة، قال: لا أجد قال: فصم شهرین متتابعین، قال: لا أطیق، قال: تصدق علی ستین مسکینا. إلخ «1».
و لکن لا یمکن الاعتماد علیهما فی قبال نصوص التخییر. أما الأخیرة فلضعف السند، فان عبد المؤمن لم یوثق، و قد رویت بطریق آخر هو أیضا ضعیف لمکان عمرو بن شمر، فالعمدة انما هی الصحیحة، و لکنها لا تقاوم النصوص المتقدمة الصریحة فی التخییر، فإنها انما تدل علی الوجوب التعیینی بالظهور الإطلاقی- کما ذکر فی الأصول- و تلک قد دلت علی التخییر بالظهور الوضعی علی ما تقتضیه کلمة (أو) و حملها علی التنویع باعتبار اختلاف الحالات أو الأشخاص خلاف الظاهر جدا، فإنها قد وردت فی فرض رجل واحد کما انها ظاهرة فی إرادة حالة واحدة لا حالات عدیدة و أطوار مختلفة کما لا یخفی، و لا ریب فی تقدیم الظهور الوضعی علی الإطلاقی، و لأجله تحمل الصحیحة علی الأفضلیة کروایة المشرقی المتقدمة لو صح سندها.
و لو سلمنا المعارضة بین الطائفتین فالترجیح مع نصوص التخییر لمخالفتها مع العامة کما قیل فتحمل الصحیحة علی التقیة، فإن ثبت ذلک
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 9، 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 291
و یجب الجمع بین الخصال ان کان الإفطار علی محرم (1) کأکل المغصوب و شرب الخمر و الجماع المحرم و نحو ذلک.
______________________________
- کما لا یبعد و یؤیده ان العلامة نسب هذا القول اعنی لزوم الترتیب إلی أبی حنیفة و الأوزاعی و غیرهما من العامة- فهو و إلا فلا یمکن الترجیح بکثرة العدد لعدم کونها من المرجحات، بل تستقر المعارضة حینئذ و المرجع بعد التساقط الأصل العملی و مقتضاه البراءة عن التعیین لاندراج المقام فی کبری الدوران بین التعیین و التخییر، و المقرر فی محله انه کلما دار الأمر بینهما فی المسألة الفقهیة یحکم بالتخییر لان التعیین کلفة زائدة یشک فی ثبوتها زائدا علی المقدار المعلوم، اعنی جامع الوجوب- فتدفع بأصالة البراءة.
فتحصل ان ما هو المشهور من التخییر بین الأمور الثلاثة هو الصحیح.
(1) قال المحقق فی الشرائع بعد اختیار التخییر بین الخصال مطلقا الذی هو المشهور و حکایة الترتیب عن السید و ابن أبی عقیل کما مر ما لفظه «و قیل یجب بالإفطار بالمحرم ثلاث کفارات» فیظهر من نسبة هذا القول- و هو التفصیل بین الحلال و الحرام بالتخییر أو الترتیب فی الأول و الجمع فی الثانی- إلی القیل ان القائل به قلیل، بل عنه فی المعتبر انه لم یجد عاملا بکفارة الجمع.
و الظاهر انه لا ینبغی التأمل فی ان هذا القول حدث بین المتأخرین عن زمن العلامة و تبعه جماعة ممن تأخر عنه منهم صاحب الحدائق. و أما القدماء فلم ینسب إلیهم ذلک ما عدا الصدوق فی الفقیه حیث أفتی به صریحا فهو قول علی خلاف المشهور، و إلا فالمشهور القائلون بالتخییر لا یفرقون فی ذلک بین الإفطار علی الحلال و الحرام.
و کیفما کان فیقع الکلام فی مستند هذا القول. و یستدل له بأمور.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 292
..........
______________________________
أحدها موثقة سماعة عن رجل أتی أهله فی رمضان متعمدا، فقال:
علیه عتق رقبة، و إطعام ستین مسکینا و صیام شهرین متتابعین إلخ «1».
بعد حملها- کما عن الشیخ قدس سره- علی إتیان الأهل علی وجه محرم کحال الحیض و بعد الظهار قبل الکفارة، و احتمل (قده) أیضا أن یکون المراد بالواو التخییر دون الجمع، کما احتمل أیضا الحمل علی الاستحباب جمعا بینها و بین نصوص التخییر.
و الجواب عنها ظاهر. أما أولا فبأن هذه الموثقة مرویة فی کتاب النوادر لأحمد بن محمد بن عیسی عن عثمان بن عیسی عن سماعة بلفظه أو دون الواو کما تقدم نقلها قریبا، فإنها عین الروایة «2» السابقة، فلعل نسخة الشیخ المشتملة علی الواو مغلوطة، و لا یبعد ان یقال ان کتاب احمد بن محمد بن عیسی أقرب الی الصحة لکونه أقدم و کیفما کان فلم یثبت صدورها بلفظة الواو کی تصلح للاستدلال.
و ثانیا لو سلم اشتمالها علی کلمة الواو فبما ان حملها علی التخییر و کونها بمعنی (أو) خلاف الظاهر، فهی معارضة لا محالة لنصوص التخییر و الجمع بینهما بحمل هذه علی الإفطار بالحرام، و تلک بالحلال جمع تبرعی لا شاهد له بعد أن کان التعارض بالإطلاق. نعم لو ثبت من الخارج کفارة الجمع فی الإفطار بالحرام کان ذلک شاهدا للجمع المزبور، و خرج عن کونه تبرعیا، و الا فبنفس هذه الروایة لا یمکن إثبات کفارة الجمع فی المحرم، إذ لا وجه لحمل أحد المطلقین المتعارضین علی صنف و الآخر علی صنف آخر من غیر قرینة تقتضیه، فاما ان تلغی هذه الموثقة لعدم مقاومتها مع نصوص التخییر کما لا یخفی أو تحمل علی الأفضلیة.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
(2) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 13
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 293
..........
______________________________
ثانیها: ما اعتمد علیه الصدوق فی الفقیه حیث أفتی بهذا المضمون لوجوده فی روایة أبی الحسین محمد بن جعفر الأسدی فیما ورد علیه من الشیخ أبی جعفر محمد بن عثمان العمری، یعنی عن المهدی علیه السلام فیمن أفطر یوما من شهر رمضان متعمدا بجماع محرم علیه: أو بطعام محرم علیه، ان علیه ثلاث کفارات «1». و لا یخفی ان التفسیر المزبور أعنی قوله- یعنی عن المهدی علیه السلام- من کلام صاحب الوسائل، و إلا فعبارة الفقیه خالیة من ذلک. و من هنا قد یناقش فی الاستدلال بالروایة بأنها مقطوعة، إذ لم یسندها العمری إلی الحجة (ع)، و لعله کان فتوی منه، فکیف اعتمد علیه الصدوق.
و لکن هذا کما تری بعید غایته، إذ لا یحتمل أن یکون ذلک فتوی العمری نفسه الذی هو نائب خاص، و کیف یستند الصدوق الی هذه الفتوی المجردة، فتفسیر الوسائل فی محله و الأمر کما فهمه لکن عبارته توهم انه من الصدوق و لیس کذلک کما عرفت.
و کیفما کان فلا اشکال من هذه الجهة، و انما الإشکال فی طریق الصدوق إلی الأسدی إذ هما لیسا فی طبقة واحدة، فطبعا بینهما واسطة، و بما أنه مجهول فیصبح الطریق مرسلا و لذا عبر عنها بالمرسلة فلا یعتمد علیها، کما لم یعتمد علیها الفقهاء أیضا علی ما تقدم، بل سمعت من المعتبر انه لم یجد عاملا بذلک. و کیفما کان فلو کان معروفا و موردا للاعتماد لنقل الفتوی بمضمونها عن القدماء و لم ینقل عن غیر الصدوق کما عرفت.
ثالثها: و هی العمدة ما رواه الصدوق بنفسه و رواه الشیخ أیضا فی التهذیب عن الصدوق عن عبد الواحد بن محمد بن عبدوس النیسابوری عن
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 294
..........
______________________________
علی بن محمد بن قتیبة عن حمدان بن سلیمان عن عبد السلام بن صالح الهروی قال: قلت للرضا علیه السلام، یا ابن رسول اللّه قد روی عن آبائک علیهم السلام فیمن جامع فی شهر رمضان أو أفطر فیه ثلاث کفارات و روی عنهم أیضا کفارة واحدة، فبأی الحدیثین نأخذ؟ قال: بهما جمیعا متی جامع الرجل حراما أو أفطر علی حرام فی شهر رمضان فعلیه ثلاث کفارات: عتق رقبة، و صیام شهرین متتابعین، و إطعام ستین مسکینا و قضاء ذلک الیوم، و ان کان نکح حلالا أو أفطر علی حلال فعلیه کفارة واحدة، و ان کان ناسیا فلا شی‌ء علیه «1».
و لا اشکال فیها من جهة الدلالة إنما الکلام فی السند مع قطع النظر عن ان المشهور لم یعملوا بهذه الروایة، حیث ان القول بالجمع حدث بعد العلامة کما تقدم:
فنقول قد ناقش فیها صاحب المدارک من جهة أشخاص ثلاثة، عبد الواحد، و ابن قتیبة و الهروی و اما حمدان بن سلیمان فلا إشکال فی و وثاقته و جلالته.
أما مناقشته فی الهروی فمبنیة علی مسلکه من اعتبار العدالة فی الراوی و هذا الرجل و هو أبو الصلت و ان کان ثقة بلا اشکال کما نص علیه النجاشی الا ان الشیخ صرح بأنه عامی فلأجله لا یعتمد علی روایته.
و فیه أولا انا لا نعتبر العدالة فی الراوی، فلا یلزم أن یکون إمامیا بل تکفی مجرد الوثاقة و ان کان عامیا- و ثانیا ان ما ذکره الشیخ و هم یقینا کما تعرض له علماء الرجال فإن أبا الصلت الهروی من خلص شیعة الرضا علیه السلام و من خواصه، فتوصیف الشیخ إیاه بأنه عامی اشتباه جزما و انما العصمة لأهلها، فالمناقشة من هذه الجهة ساقطة.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 295
..........
______________________________
و أما علی بن محمد بن قتیبة فلم یرد فیه أی ثوثیق أو مدح، و انما هو من مشایخ الکشی و قد روی عنه فی رجاله کثیرا، و لأجله قیل إنه اعتمد علیه فی کتابه، و هذا یکفی فی الوثاقة، بل قیل انه من مشایخ الإجازة المستغنین عن التوثیق.
أما الثانی فممنوع صغری و کبری، فان الرجل لیس من مشایخ الإجازة و انما هو شیخ للکشی فقط. و هذا المقدار لا یجعله شیخا للإجازة فإن معنی ذلک أن یکون للشخص تلامیذ یجیز لهم فی روایة کتاب أو کتابین کما لا یخفی. علی ان کون الشخص من مشایخ الإجازة لا یقتضی الوثاقة- کبرویا- بوجه فان شیخ الإجازة رأو فی الحقیقة غایته علی نحو الاجمال لا التفصیل فیعطی الکتاب لتلمیذه و یقول أنت مجاز عنی فی روایته فهو لا یزید علی الراوی بشی‌ء یعتنی بشأنه کی یقتضی الإغناء عن التوفیق.
و أما الأول أعنی کونه شیخا للکشی فصحیح کما عرفت بل هو یروی عنه فی کتابه کثیرا کما تقدم الا ان ذلک لا یستدعی التوثیق بوجه، فإن النجاشی عندما یترجم الکشی یعظمه و یقول و لکن یروی عن الضعفاء کثیرا فلیس هو ممن یروی عن الثقات دائما کی تکون روایته عن شخص و ان کثرت کاشفة عن توثیقه أو الاعتماد علیه.
و علی الجملة الروایة عن الشخص لا تستلزم الاعتراف بوثاقته بعد ما سمعت عن النجاشی التصریح بأن الکشی یروی عن الضعفاء کثیرا، فإن شأن المحدث الحدیث عن کل من سمع منه. و علیه فکیف یعتمد علی روایته عن ابن قتیبة، و یستدل بذلک علی توثیقه بعد جواز کونه من أولئک الضعفاء.
و أما عبد الواحد بن عبدوس فقد عمل الصدوق بروایته، و قد صرح فی مورد من العیون بعد ذکر روایة عنه و روایة عن غیره ان روایته أصح
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 296
الثانی صوم قضاء شهر رمضان (1) إذا أفطر بعد الزوال و کفارته إطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد فان لم یتمکن فصوم ثلاثة أیام و الأحوط إطعام ستین مسکینا.
______________________________
فلا إشکال فی انه یری صحة روایة الرجل لتصریحه بذلک لا لمجرد انه شیخه، ففی مشایخه احمد بن حسین أبو نصر الذی یقول الصدوق فی حقه انه لم أر انصب منه لأنه کان یقول: اللهم صل علی محمد فردا، کی لا یدخل فیه الآل علیهم الصلاة و السلام، فهو محدث ینقل عن کل أحد و لم یلتزم أن یروی عن الثقات فحسب، بل له مشایخ کثیرون لعل عددهم یبلغ الثلاثمائة و فیهم البر و الفاجر، بل الناصب بالحد الذی سمعت و علی الجملة فهو یصحح الروایة عن الرجل المزبور کما عرفت.
و لکن التصحیح غیر التوثیق فان معناه حجیة الروایة و الاعتماد علیها و لعل ذلک لبناء الصدوق علی أصالة العدالة الذی کان معروفا عند القدماء بل انه (قده) لم ینظر فی سند الروایة بوجه، و انما یعتمد فی ذلک علی ما رواه شیخه ابن الولید کما صرح (قده) بذلک فهو تابع له و مقلد من هذه الجهة، و من المعلوم ان ذلک لا یکفی فی الحجیة عندنا. نعم لو وثقه أو مدحه کفی، و لکنه لم یذکر شیئا من ذلک و انما هو مجرد التصحیح و العمل بروایته الذی لا یجدی بالنسبة إلینا.
و علیه فتصبح الروایة ضعیفة بهذا الرجل و بمن تقدمه اعنی ابن قتیبة فهی غیر قابلة لتقیید المطلقات الدالة علی التخییر فی الکفارة من غیر فرق بین الحلال و الحرام.
(1) لا إشکال فی جواز الإفطار فی صوم قضاء شهر رمضان فیما قبل الزوال، و عدم جوازه فیما بعده، فله تجدید النیة إمساکا أو إفطارا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 297
..........
______________________________
إلی أن تزول الشمس، و بعده یجب علیه البناء علی ما نوی، فلا یجوز له الإفطار بعدئذ، و الظاهر ان هذا الحکم- اعنی التفصیل بین ما قبل الزوال و ما بعده فی جواز الإفطار و عدمه- متسالم علیه، و تدل علیه جملة من الأخبار کموثقة أبی بصیر عن المرأة تقضی شهر رمضان فیکرهها زوجها علی الإفطار، فقال: لا ینبغی له أن یکرهها بعد الزوال «1» و موثقة عمار عن الرجل یکون علیه أیام من شهر رمضان و یرید أن یقضیها متی یرید أن ینوی الصیام؟ قال: هو بالخیار إلی أن تزول الشمس، فاذا زالت الشمس فان کان نوی الصوم فلیصم، و إن کان نوی الإفطار فلیفطر. إلخ «2». و غیرهما. فالإفطار بعد الزوال محرم بلا إشکال.
أما الکلام فی الکفارة و فی مقدارها فالمعروف المشهور وجوبها و انها إطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد، و نسب الخلاف إلی العمانی فأنکر الوجوب و هو شاذ.
و یستدل علی وجوبها بعدة من الأخبار: منها روایة برید العجلی فی رجل أتی أهله فی یوم یقضیه من شهر رمضان، قال: ان کان أتی أهله قبل زوال الشمس فلا شی‌ء علیه انه یوم مکان یوم، و ان کان أتی أهله بعد زوال الشمس فان علیه أن یتصدق علی عشرة مساکین. إلخ «3» و هی و ان کانت واضحة الدلالة إلا ان سندها ضعیف بالحارث بن محمد الواقع فی الطریق، فإنه قد ورد فی الروایات بعناوین مختلفة: الحارث ابن محمد، الحارث بن محمد الأحول، الحارث بن محمد بن النعمان، و غیر ذلک، و کلها عناوین لشخص واحد، روی عن برید العجلی
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب وجوب الصوم و نیته الحدیث 2
(2) الوسائل باب 2 من أبواب وجوب الصوم و نیته الحدیث 10
(3) الوسائل باب 29 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 298
..........
______________________________
و یروی عنه الحسن بن محبوب و لکنه مجهول لم یوثق، فالروایة ضعیفة إلا علی القول بالانجبار بعمل المشهور. و قد ذکرنا مرارا أن ذلک یتوقف علی أمرین إثبات اعتماد المشهور علی الروایة و کونه موجبا للجبر. و علی تقدیر تحقق الصغری فی المقام فالکبری غیر مسلمة عندنا.
و منها صحیحة هشام بن سالم: رجل وقع علی أهله و هو یقضی شهر رمضان، فقال: ان کان وقع علیها قبل صلاة العصر فلا شی‌ء علیه یصوم یوما بدل یوم، و ان فعل بعد العصر صام ذلک الیوم و أطعم عشرة مساکین، فان لم یمکنه صام ثلاثة أیام کفارة لذلک «1».
و هذه معتبرة السند واضحة الدلالة، غیر انها تضمنت التحدید بالعصر بدلا عن الزوال و هذا لا قائل به و الوجه فیه وضوح ان المراد بالعصر وقت صلاة العصر لا فعلها خارجا، کما عبر فی الشرطیة الثانیة بقوله بعد العصر أی بعد دخول وقته.
فاما ان کلمة العصر تصحیف عن الظهر لسهو اما من الراوی أو من الشیخ (ره) الذی یکثر منه الاشتباه بسبب الاستعجال فی التألیف و کثرته بل قال صاحب الحدائق فی حقه (قده)- و ان لم یخل کلامه من المبالغة- إنه قلما توجد روایة فی التهذیبین خالیة من الخلل فی السند أو المتن.
أو یقال: ان المراد بالعصر هو ما بعد زوال الشمس نظرا الی اشتراک الصلاتین فی الوقت، إلا ان هذه قبل هذه، بل لا یبعد أن یقال ان هذا الوقت یعتبر فی نظر العرف عصرا کما ان ما قبل الزوال یعتبر صباحا. و کیفما کان فالصحیحة ظاهرة فی المطلوب الا من هذه الجهة التی لا بد من توجیهها بمثل ما عرفت.
ثمَّ ان هذه الصحیحة و الروایة السابقة قد دلتا علی وجوب الکفارة
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 299
..........
______________________________
و علی تحدیدها بإطعام عشرة مساکین. و بإزائهما ما دل علی عدم الکفارة أصلا، و ما دل ان کفارته کفارة شهر رمضان فتعارضان هاتین الطائفتین.
اما ما دل علی نفی الکفارة رأسا- الذی نسب القول به الی العمانی کما مر- فهو ذیل موثقة عمار المتقدمة قال فیها «. سئل فإن نوی الصوم ثمَّ أفطر بعد ما زالت الشمس قال قد أساء و لیس علیه شی‌ء إلا قضاء ذلک الیوم الذی أراد ان یقضیه «1». و قد ذکرنا غیر مرة ان طریق الشیخ الی ابن فضال و ان کان ضعیفا إلا ان طریق النجاشی صحیح و شیخهما واحد و هو کاف فی التصحیح، و قد دلت علی نفی الکفارة، و انه لیس علیه إلا القضاء، فیحمل ما دل علی الکفارة کصحیحة هشام المتقدمة علی الاستحباب.
و فیه أولا انها انما تنفی الکفارة بالإطلاق لا بالصراحة. فمن المحتمل أن تکون ناظرة إلی نفی قضاء آخر، بمعنی أن یکون هناک قضاءان قضاء لشهر رمضان و قضاء لقضائه الذی أفسده بالإفطار بعد الزوال فیکون المنفی هو القضاء الثانی- لا الکفارة- و انه لیس علیه من القضاء إلا الأول کما قد یؤیده التوصیف بقوله علیه السلام: ذلک الیوم الذی أراد أن یقضیه و هذا الحکم- و ان أصبح الآن من الواضحات، بحیث لا مجال لاحتمال تعدد القضاء- لعله فی عصر صدور هذه الأخبار و فی بدء الأمر کان محتملا فان تعلم الاحکام تدریجی، و کثیر من الأحکام الواضحة لدینا الیوم کان یسأل عنها أکابر الأصحاب، و انما بلغ حد الوضوح بعد تلک الأسئلة و الأجوبة و ورود النصوص المتکاثرة کما لا یخفی، فمن الجائز أن یکون الامام علیه السلام قد تصدی فی هذه الروایة الی أن هذا القضاء لا ینشأ منه قضاء آخر، و لم یکن علیه السلام بصدد نفی الکفارة فغایته الدلالة علی
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 300
..........
______________________________
النفی بالإطلاق الذی لا یقاوم التصریح بالثبوت فی صحیحة هشام فیجمع بینهما بذلک، أو یقال بأنها ناظرة إلی نفی سائر أقسام الکفارة.
و ثانیا لو سلم کونها صریحة فی نفی الکفارة علی وجه لم یمکن الجمع المزبور فلا ریب فی کونها معارضة حینئذ مع صحیحة هشام الصریحة فی الکفارة، و لا مجال للجمع بالحمل علی الاستحباب کما ذکر، فإنه إنما یتجه فی مثل ما لو ورد الأمر بشی‌ء و ورد فی دلیل آخر انه لا بأس بترکه فیرفع الید عن ظهور الأمر فی الوجوب، و یحمل علی الاستحباب دون مثل المقام فإن الأمر بالکفارة و نفیها یعدان فی العرف من المتعارضین.
إذ مورد الکفارة ارتکاب الحرام و لا سیما مع التصریح بعدم الجواز و انه قد أساء کما فی الموثقة، فکیف یمکن حمل الأمر بها علی الاستحباب الکاشف عن عدم ارتکاب الذنب فاستحباب الکفارة مما لا محصل له کما لا یخفی. فلیس مثل هذین الدلیلین من الظاهر و النص لیرفع الید عن أحدهما بالآخر کما فی سابقة، بل هما عرفا من المتعارضین، و لا شک ان الترجیح حینئذ مع صحیحة هشام، أما لان مضمونها متسالم علیه بین الفقهاء، إذ لم ینسب الخلاف فی ثبوت الکفارة إلا الی العمانی کما سمعت فتطرح الموثقة حینئذ لکونها مهجورة و علی خلاف السنة القطعیة، أو لأجل انها- أی الموثقة- محمولة علی التقیة لموافقة مضمونها مع العامة فإن جمهور العامة لا یرون الکفارة، و انما هی من مختصات الإمامیة و لا یبعد أن یکون هذا هو الأوجه.
و أما ما دل علی ان الکفارة هی کفارة شهر رمضان فروایتان کما ستعرف. و قد نسب هذا القول الی الصدوق و الی والده، و لکن العبارة المنقولة عن رسالة ابن بابویه و عن المقنع للصدوق لا تفید ذلک، بل الظاهر من العبارتین التخییر بین الکفارتین لأنهما عبّرا بعبارة الفقه الرضوی کما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 301
..........
______________________________
نص علیه فی الحدائق (ج 13 ص 213). و أما فی کتاب الفقیه فقد ذکر کلتا الروایتین، ذکر أولا ما دل علی أنه عشرة مساکین، ثمَّ قال:
و روی أنه کفارة شهر رمضان- مشیرا بذلک إلی الروایة الآتیة- و بما أنه (قده) التزم بصحة روایات کتابه، و انه لا یروی فیه إلا ما یراه حجة بینه و بین اللّه، فالظاهر أنه عمل بهما. و علی الجملة فالمستفاد من کلامیهما أنهما یقولان بالتخییر و لعله من أجل رفع الید عن ظهور کل من الروایتین فی الوجوب التعیینی و حملهما علی التخییری.
و کیفما کان فلا یمکن المصیر الی هذا القول لا تعیینا و لا تخییرا فان ما دل علی أنها کفارة الإفطار فی شهر رمضان روایتان کما عرفت:
إحداهما روایة حفص بن سوقة عمن ذکره عن أبی عبد اللّه (ع):
فی الرجل یلاعب أهله أو جاریته و هو فی قضاء شهر رمضان فیسبقه الماء فینزل، قال: علیه من الکفارة مثل ما علی الذی یجامع فی شهر رمضان «1» و الأخری موثقة زرارة عن رجل صام قضاء من شهر رمضان فأتی النساء قال: علیه من الکفارة ما علی الذی أصاب فی شهر رمضان، لأن ذلک الیوم عند اللّه من أیام رمضان «2». أما الروایة فمرسلة لا یمکن الاعتماد علیها حتی علی مسلک الانجبار، إذ لا عامل بها ما عدا الصدوقین کما عرفت. و أما الموثقة فلا مناص من إسقاطها و رفع الید عنها، فان ظاهرها بمقتضی التنزیل کون الیوم من شهر رمضان و لم یلتزم به أحد لا الصدوقان و لا غیرهما، إذ مقتضی ذلک عدم الفرق فی القضاء بین ما قبل الزوال و ما بعده، کما هو الحال فی شهر رمضان و لیس کذلک قطعا، و بعبارة أخری لیس مفاد الموثق حکما تعبدیا بل هو مشتمل علی التنزیل الذی
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
(2) الوسائل باب 29 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 302
..........
______________________________
لا قائل به کما عرفت. فظاهره غیر ممکن الأخذ و رفع الید عن هذا الظاهر و الحمل علی ارادة التنزیل بلحاظ ما بعد الزوال لا تساعده الصناعة کما لا یخفی. فلا بد من طرحها أو حملها علی التقیة، لأن مضمونها منسوب الی بعض العامة کقتادة حیث انه نسب الیه القول بالکفارة و ان أفطر قبل الزوال فلعل الموثقة صدرت تقیة منه. فیبقی ما دل علی ان الکفارة إطعام عشرة مساکین بلا معارض.
و مما ذکرناه تعرف ان القول بالتخییر- کما استظهرناه من عبارة الصدوقین- أیضا مناف للأخذ بهذا الموثق، إذ کیف یمکن الحکم بالتخییر بعد ما اشتمل علیه الموثق من التنزیل المزبور، فان الحکم فی المنزل علیه تعیینی لا تخییری بین الخصال و بین إطعام عشرة مساکین کما هو ظاهر.
ثمَّ انه نسب الی ابن البراج و ابن إدریس و غیرهما ان کفارته کفارة الیمین- إطعام عشرة مساکین أو کسوتهم أو تحریر رقبة-، و نسب إلی ابی الصلاح انها صیام ثلاثة أیام أو إطعام عشرة مساکین، و لم یوجد لهما أی مدرک أو روایة و لو ضعیفة، و هما اعرف بما أفتیا به.
فتحصل من جمیع ما ذکرناه ان ما علیه المشهور و اختاره فی المتن من أن الکفارة إطعام عشرة مساکین هو الصحیح.
ثمَّ انک قد عرفت فی صدر المسألة انه لا إشکال فی جواز الإفطار فی صوم قضاء شهر رمضان فیما قبل الزوال، و لکن نسب الخلاف فی ذلک الی ابن أبی عقیل و أبی الصلاح فمنعا من ذلک استنادا إلی صحیحة ابن الحجاج قال: سألت عن الرجل یقضی رمضان إله أن یفطر بعد ما یصبح قبل الزوال إذا بدا له؟ فقال: إذا کان نوی ذلک من اللیل و کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 303
الثالث صوم النذر المعین و کفارته ککفارة إفطار شهر رمضان (1)
______________________________
من قضاء رمضان فلا یفطر و یتم صومه «1»، و لکن لا مناص من حمل الصحیحة علی الاستحباب للنصوص المعتبرة المتظافرة الصریحة فی جواز الإفطار قبل الزوال، و حملها علی من بدا له فی الصیام بعد ما أصبح فمثله یجوز له الإفطار قبل الزوال دون من بیت النیة من اللیل حمل لتلک المطلقات الکثیرة علی الفرد النادر کما لا یخفی. علی أن صحیحة جمیل موردها التبییت، قال علیه السلام فی الذی یقضی شهر رمضان أنه بالخیار إلی زوال الشمس.: إلخ «2». فإن التعبیر ب (الذی یقضی) ظاهر فیمن شغله ذلک، فلا یمکن حمله علی من بدا له فی القضاء و لم یکن ناویا له من اللیل کما لا یخفی، فلا محیص عن حمل الصحیحة المتقدمة علی الاستحباب حسبما عرفت.
(1) المشهور و المعروف وجوب الکفارة فیمن أفطر فی صوم النذر المعین کما فرضه فی المتن أو غیر المعین الذی عرضه التعیین لأجل الضیق، کما لو نذر صوم یوم من رجب فلم یصم الی أن بقی منه یوم واحد فلا فرق بین المعین بالذات أو بالعرض، و نسب الخلاف الی ابن أبی عقیل کما فی المسألة السابقة، و انه یری اختصاص الکفارة بشهر رمضان.
و لا یبعد أن یقال أنه (قده) غیر مخالف فی المسألة و انما لم یصرح بالکفارة هنا لعدم خصوصیة للصوم، و انما هی کفارة لمطلق مخالفة النذر سواء تعلق بالصوم أم بغیره من الصلاة و نحوها، فلیست الکفارة هنا من شؤون الصوم لیتعرض لها بالخصوص، و لم ینسب الیه الخلاف فی
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 6
(2) الوسائل باب 4 من أبواب وجوب الصوم الحدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 304
..........
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌1، ص: 304
______________________________
وجوب الکفارة لحنث النذر، فمن الجائز انه أهمله فی المقام تعویلا علی المذکور فی کفارة النذر. فالظاهر ان المسألة اتفاقیة، و لا خلاف فی أصل الکفارة.
إنما الخلاف فی مقدارها، فالمشهور انها کفارة شهر رمضان من التخییر بین الخصال الثلاث و ذهب جماعة إلی أنها کفارة الیمین- أی إطعام عشرة مساکین أو کسوتهم أو تحریر رقبة فمن لم یجد فصیام ثلاثة أیام- و قیل بالتفصیل بین ما لو تعلق النذر بالصوم فکفارة رمضان و ما تعلق النذر بغیره من الصلاة و نحوها، فکفارة الیمین اختاره صاحب الوسائل جمعا بین الأخبار.
و کیفما کان فقد استدل للمشهور بعدة روایات: منها صحیحة جمیل بن دراج عن عبد الملک بن عمرو عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عمن جعل للّه علیه أن لا یرکب محرما سماه فرکبه، قال:
لا و لا أعلمه إلا قال: فلیعتق رقبة، أو لیصم شهرین متتابعین، أو لیطعم ستین مسکینا «1». و لکنها ضعیفة السند، و لیست الشهرة بمثابة تبلغ حد الجبر علی القول به، فإن المسألة خلافیة و ان کان الأکثر ذهبوا الی ذلک، و وجه الضعف ان السند و ان کان صحیحا الی جمیل إلا أن الراوی بعده و هو عبد الملک ضعیف إذ لم یرد فی حقه أی توثیق أو مدح عدا ما حکی عن الصادق (ع) من دعائه له و لدابته و لا شک ان هذا مدح عظیم إذ یکشف عن شدة حبه علیه السلام له بمثابة یدعو لدابته فضلا عن نفسه و لکن الراوی لهذه الروایة هو عبد الملک نفسه حیث قال: قال لی الصادق علیه السلام، إنی لأدعو لک و لدابتک، و لا یمکن إثبات المدح أو التوثیق لأحد بروایة یرویها هو نفسه للزوم الدور کما لا یخفی
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب الکفارات الحدیث 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 305
..........
______________________________
فهذه الروایة لأجل ضعف السند ساقطة و غیر صالحة للاستدلال.
و منها ما رواه الکلینی فی الصحیح عن أبی علی الأشعری عن محمد ابن عبد الجبار عن علی بن مهزیار قال: و کتب إلیه یسأله: یا سیدی رجل نذر أن یصوم یوما فوقع ذلک الیوم علی أهله ما علیه من الکفارة؟ فکتب الیه: یصوم یوما بدل یوم، و تحریر رقبة مؤمنة «1» و مرجع الضمیر فی قوله- و کتب الیه- هو الهادی (ع) المذکور فی الکافی فیما قبل هذه الروایة. و المراد بالاشعری هو احمد ابن إدریس الذی هو شیخ الکلینی.
أقول هذه الروایة غیر موجودة فی الکافی بهذا السند و انما السند سند لروایة أخری مذکورة قبل ذلک بفصل ما، و الظاهر انه اشتبه الأمر علی صاحب الوسائل عند النقل فجعل سند روایة لمتن روایة أخری و کیفما کان فالروایة صحیحة و لکن بسند آخر و هو محمد بن یعقوب عن محمد بن جعفر الرزاز عن ابن عیسی عن ابن مهزیار کما ذکره صاحب الوسائل فی کتاب الصوم فی الباب السابع من بقیة الصوم الواجب الحدیث 1، و الموجود فی الکافی محمد بن عیسی بدل ابن عیسی، و لعل لفظة محمد قد سقطت فی الوسائل عند الطبع.
و علی أی حال فالروایة صحیحة أما بهذا السند أو بذاک السند و محمد بن جعفر الرزاز الواقع فی هذا السند هو شیخ الکلینی و هو ثقة و من الأجلاء، کنیته أبو العباس، و قد ذکر الأردبیلی فی جامعه الروایات التی رواها فی ذیل ترجمة محمد بن جعفر الأسدی فکأنه تخیل أنهما شخص واحد و لیس کذلک، فإن الأسدی و إن کان أیضا شیخا للکلینی، و لکنه غیر الرزاز هذا کنیته أبو العباس کما عرفت، و ذاک کنیته أبو الحسین، هذا قرشی من موالی بنی مفتوح علی ما یصرح به
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب الکفارات الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 306
..........
______________________________
أبو غالب الزراری، و ذاک من بنی أسد. و قد توفی الرزاز فی سنة 316 علی ما ذکره أبو غالب المزبور فی رسالته و هو خال أبیه.
و أما الأسدی فتوفی علی ما ذکره النجاشی فی سنة 312. و کیفما کان فما ذکره الأردبیلی اشتباه فی التطبیق و لا أثر له، فان کلا منهما ثقة، فالروایة صحیحة علی کل تقدیر و مؤیدة بروایة الحسین بن عبیدة و روایة الصیقل الموافق مضمونها مع الصحیحة «1». و لکن لا یمکن الاستدلال بشی‌ء منها. أما الأخیرتان فلضعفهما سندا، إذ لم یوثق الصیقل و لا ابن عبیدة.
و أما الصحیحة فلأنها قاصرة الدلالة، نظرا إلی أن تحریر الرقبة الوارد فیها لا دلالة فیه بوجه علی انه کفارة رمضان، ضرورة أن التحریر بعینه غیر واجب قطعا إذ لم یقل به أحد، فوجوبه تخییری لا محالة، و کما ان کفارة رمضان مخیرة بین تحریر الرقبة و غیره فکذا کفارة الیمین مخیرة أیضا بین التحریر، و الکسوة، و الإطعام فهو عدل للوجوب التخییری فی کل من الکفارتین. و معه کیف یمکن الاستدلال بها علی أن المراد کفارة رمضان بخصوصها.
و بالجملة ظاهر الصحیحة تعین العتق و هو غیر محتمل فلا بد من الحمل علی إرادة التخییری لکن لا دلالة فیها علی أنه التخییر فی أی الکفارتین.
إذا یبقی ما دل علی أن کفارة النذر هی کفارة الیمین سلیما عن المعارض کصحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال:
إن قلت للّه علیّ فکفارة یمین، و ما رواه الکلینی عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب بقیة الصوم الواجب الحدیث 2 و 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 307
..........
______________________________
عن أبی عبد اللّه علیه السلام، قال: سألته عن کفارة النذر، فقال:
کفارة النذر کفارة الیمین. إلخ «1» و هذه الروایة موثقة، إذ القاسم بن محمد هو الجوهری الذی هو ثقة علی الأظهر، و سلیمان المنقری ثقة أیضا و إن قیل انه عامی، و کذا حفص بن غیاث فإنه و إن کان عامیا، إلا أن الشیخ ذکر إن کتابه معتبر، و قال فی العدة إن أصحابنا عملوا بروایات جماعة منهم حفص بن غیاث.
فتحصل أن ما ذکره جماعة من أن الکفارة فی المقام هی کفارة الیمین هو الصحیح للنص الدال علیه السلیم عما یصلح للمعارضة حسبما عرفت. و تفصیل صاحب الوسائل بین الصوم و غیره لم یظهر له أی وجه، لان ما دل علی أنها کفارة رمضان هو روایة عبد الملک و لا اختصاص لها بنذر الصیام.
ثمَّ ان هناک صحیحة أخری لابن مهزیار رواها فی الوسائل عن الکلینی قال: کتب بندار مولی إدریس: یا سیدی نذرت أن أصوم کل یوم سبت، فإن أنا لم أصمه ما یلزمنی من الکفارة؟ فکتب الیه و قرأته لا تترکه إلا من علة، و لیس علیک صومه فی سفر و لا مرض إلا أن تکون نویت ذلک، و إن کنت أفطرت فیه من غیر علة فتصدق بعدد کل یوم علی سبعة مساکین. نسأل اللّه التوفیق لما یجب و یرضی «2». و لا یخفی ان هذه الروایة بسندها المذکور فی الوسائل غیر موجودة فی الکافی، و انما هی مذکورة فیه بسند آخر و هو:
«عن أبی علی الأشعری عن محمد بن عبد الجبار عن علی بن مهزیار» و هذه هی الروایة التی أشرنا إلیها عند التکلم فی مکاتبة ابن مهزیار
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب الکفارات الحدیث 1 و 4
(2) الوسائل باب 7 من أبواب بقیة الصوم الواجب الحدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 308
..........
______________________________
السابقة و قلنا إن صاحب الوسائل اشتبه فی سندها، فأخذ السند من روایة و الحقه بمتن المکاتبة، فإن الروایة المأخوذ عنها ذلک السند هی هذه الروایة.
و کیفما کان فهی صحیحة السند، و لکن مفادها و هو التصدق علی سبعة مساکین مما لم یقل به احد لعدم انطباقه لا علی کفارة رمضان و لا علی کفارة الیمین.
و من هنا قد یقوی فی النظر ان فی العبارة تصحیفا و ان صحیحها العشرة فأبدلت بالسبعة سهوا من النساخ کما حکی ذلک عن الشهید (قدس سره) و الذی یشهد لذلک أولا أقل من أن یوقعنا فی الریب ان عبارة الصدوق فی الفقیه- فی کتاب النذر- الذی من شأنه التعبیر فیه بمتون الأخبار مطابقة لمتن هذه الروایة من غیر اختلاف إلا من ناحیة أن الضمائر هناک للغیاب و هنا للتکلم و الخطاب، و من المستبعد جدا انها مع هذه المطابقة لم تکن متخذة من متن هذه الروایة و قد تضمنت التعبیر بالعشرة بدلا عن السبعة، و عبارته فی المقنع أیضا کذلک، أی مشتملة علی کلمة (عشرة) علی ما حکاه عنه الشهید فی المسالک، و من المعلوم من دأبه (قده) فی هذا الکتاب أنه یذکر متن الروایة بعنوان الفتوی کما یفعل ذلک فی الفقیه أیضا حسبما عرفت.
و کیفما کان فلم تثبت صحة النسخة و ان متن الصحیحة هل هو العشرة أو السبعة؟ فغایته الاجمال، فلا یمکن أن یعارض بها صحیحة الحلبی و موثقة غیاث الصریحتین فی أن الکفارة هی کفارة الیمین حسبما عرفت، لو لم ندع الاطمئنان بأن الصحیح هو العشرة کما فی کلام الصدوق فإنه أقرب الی الصحة لانطباقه علی سائر الروایات.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 309
الرابع صوم الاعتکاف (1) و کفارته مثل کفارة رمضان مخیرة بین الخصال و لکن الأحوط الترتیب المذکور
______________________________
(1) لا اشکال کما لا خلاف فی وجوب الکفارة بالجماع فی صوم الاعتکاف، إنما الإشکال فی تعیین المقدار، فالمشهور بل عن بعض دعوی الإجماع علیه انها ککفارة شهر رمضان مخیرة بین الخصال الثلاث، و عن جماعة منهم صاحب المدارک انها کفارة الظهار، و منشأ الخلاف اختلاف الأخبار حیث تضمن بعضها انها کفارة شهر رمضان کموثقة سماعة: عن معتکف واقع أهله، فقال: هو بمنزلة من أفطر یوما من شهر رمضان، و موثقته الأخری عن معتکف واقع أهله قال: علیه ما علی الذی أفطر یوما من شهر رمضان متعمدا، عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکینا «1».
و بإزاء الموثقتین صحیحتان دلتا علی أنها کفارة الظهار، إحداهما صحیحة زرارة، عن المعتکف یجامع أهله، قال: إذا فعل فعلیه ما علی المظاهر، و الأخری صحیحة أبی ولاد الحناط عن امرأة کان زوجها غائبا فقدم و هی معتکفة بإذن زوجها فخرجت حین بلغها قدومه من المسجد الی بیتها فتهیأت إلی زوجها حتی واقعها، فقال: إن کانت خرجت من المسجد قبل أن تقضی ثلاثة أیام و لم تکن اشترطت فی اعتکافها، فان علیها ما علی المظاهر «2» هذا.
و صاحب المدارک و من حذا حذوه ممن لا یعملون بالموثقات و لا یرون حجیة غیر الصحاح لاعتبارهم العدالة فی الراوی طرحوا الموثقتین لعدم الحجیة و عملوا بالصحیحتین فأفتوا بأن الکفارة هی کفارة الظهار.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف حدیث 2 و 5
(2) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف حدیث 1 و 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 310
..........
______________________________
و أما بناء علی ما هو الصواب من عدم الفرق فی الحجیة بین الصحیح و الموثق فلا محالة تقع المعارضة بین الموثقتین و الصحیحتین و یدور الأمر بین العمل بإحدی الطائفتین، و لکن الظاهر هو الأخذ بالموثقتین و الحکم بأنها کفارة شهر رمضان کما علیه المشهور، و ذلک من أجل أن هذه الکفارة هی کفارة الظهارة بعینها و لا فرق بینهما إلا من حیث التخییر و الترتیب، فالأولی مخیرة بین الخصال، و الثانیة یعتبر فیها الترتیب فیجب العتق أو لا، و مع العجز فالصیام، و لو عجز أیضا فالاطعام. و علیه فیجمع بین الطائفتین بحمل الأمر بالترتیب علی الأفضلیة، فإن الموثقتین صریحتان فی التخییر، و الصحیحتان ظاهرتان فی وجوب الترتیب، فیرفع الید عن الظاهر بالنص و یحمل علی الندب فتأمل. بل لو فرضنا عدم ورود الصحیحتین لقلنا أیضا بأفضلیة الترتیب لورود الأمر به فی صحیحة علی بن جعفر التی تقدمت فی نصوص کفارة شهر رمضان المحمول علی الأفضلیة جمعا کما مر سابقا، فاذا کان صوم الاعتکاف بمنزلة شهر رمضان کما نطقت به الموثقتان ثبتت الأفضلیة هنا أیضا، و نحو هذه الصحیحة روایة المشرقی المتضمنة للأمر بالعتق «1» فإنها أیضا محمولة علی الاستحباب أو علی الوجوب التخییری جمعا کما مر.
نعم ناقشنا سابقا فی سند هذه الروایة من أجل أن المشرقی هو هاشم أو هشام بن إبراهیم العباسی غیر الثقة و قد اعتمدنا فی ذلک علی ما ذکره الأردبیلی فی جامعه تبعا للمیرزا و للتفریشی من الاتحاد، و لکنه و هم، و الصواب انهما شخصان کما نبهنا علیه فی المعجم، فان المشرقی هو هشام بن إبراهیم الختلی البغدادی الذی وثقه النجاشی
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 11
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 311
هذا و کفارة الاعتکاف مختصة بالجماع فلا تعم سائر المفطرات (1)
______________________________
صریحا، و هو غیر هشام بن إبراهیم العباسی، الذی قیل فی حقه انه زندیق، و قد أقمنا فی المعجم شواهد علی التعدد. إذا فروایة المشرقی صحیحة السند من غیر غمز فیه.
فتحصل ان من جامع فی صوم الاعتکاف وجبت علیه کفارة شهر رمضان أعنی التخییر بین الخصال و إن کان الأفضل الترتیب، بل هو الأحوط کما ذکره فی المتن.
(1) کما هو المشهور و هو الصحیح إذ لا ملازمة بین الحرمة و بین وجوب الکفارة أو ارتکب فإنها تحتاج إلی الدلیل و لا دلیل علیها فی غیر الجماع، و عدم الدلیل کاف فی الحکم بالعدم استنادا إلی أصالة البراءة، و لکن ذهب المفید و السیدان و العلامة فی التذکرة إلی وجوب الکفارة مطلقا، بل فی الغنیة دعوی الإجماع علی الإلحاق بالجماع و هو کما تری، و لا عبرة بالإجماع المنقول سیما إجماعات الغنیة المعلوم حالها حیث یدعی الإجماع اعتمادا علی أصل أو قاعدة یری انطباقه علی المورد، و نسب الی الشیخ فی کتابیه و العلامة فی التذکرة أیضا إلحاق خصوص الاستمناء بالجماع. و هو أیضا لا دلیل علیه. و دعوی الإجماع علی الإلحاق موهونة، سیما بعد مخالفة مثل المحقق و غیره. نعم ثبت الإلحاق فی خصوص شهر رمضان بالنص الدال علی أن علیه مثل ما علی الذی یجامع کما سبق فی محله. و أما ان کل حکم متعلق بالجماع ثابت للاستمناء کی یحکم بالکفارة فی المقام فلا دلیل علیه بوجه. فالأقوی اختصاص الحکم بالجماع حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 312
و الظاهر انها لأجل الاعتکاف لا للصوم (1) و لذا تجب فی الجماع لیلا أیضا، و اما ما عدا ذلک من أقسام الصوم
______________________________
(1) فتجب الکفارة و ان لم یکن صائما کما لو جامع لیلا، و ذلک لأجل أن موضوع الحکم فی النصوص و هی الموثقتان و للصحیحتان هو عنوان المعتکف، لا عنوان الصائم، و مقتضی الإطلاق دوران الحکم مدار ذاک العنوان سواء أ کان صائما أم لا، و تؤیده روایة عبد الأعلی ابن أعین عن رجل وطأ امرأته و هو معتکف لیلا فی شهر رمضان، قال: علیه الکفارة، قال: قلت فإن وطأها نهارا؟ قال: علیه کفارتان و نحوها مرسلة الصدوق «1». و لکن الروایة ضعیفة السند لا تصلح إلا للتأیید لا من أجل ضعف عبد الأعلی نفسه فإنه و ان لم یذکر فی کتب الرجال إلا انه وثقه المفید فی رسالته العددیة المدونة لبیان أن شهر رمضان قد ینقص و قد لا ینقص فی قبال من ذهب- کالصدوق- إلی أنه لا ینقص أبدا فذکر (قده) بعد أن سرد طائفة من الروایات الدالة علی ذلک أن رواه هذه الاخبار- و منهم عبد الأعلی بن أعین- من أکابر الفقهاء و لا یطعن علیهم بشی‌ء، و یکفی هذا المدح البلیغ فی التوثیق کما لا یخفی. بل من أجل وقوع محمد بن سنان فی السند، و أما المرسلة فحالها ظاهر. إذا فالعمدة هی الإطلاقات المتقدمة الشاملة لحالتی الصوم و عدمه، الظاهرة فی أن موضوع التکفیر نفس الاعتکاف و لا مدخل للصوم فی ذلک حسبما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف الحدیث 4 و 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 313
فلا کفارة فی إفطاره (1) واجبا کان کالنذر المطلق و الکفارة أو مندوبا فإنه لا کفارة فیها و ان أفطر بعد الزوال.

[مسألة 2: تتکرر الکفارة بتکرر الموجب فی یومین]

مسألة 2: تتکرر الکفارة بتکرر الموجب فی یومین (2) و أزید من صوم له کفارة و لا تتکرر بتکرره فی یوم واحد فی غیر الجماع و ان تخلل التکفیر بین الموجبین أو اختلف جنس الموجب علی الأقوی و ان کان الأحوط التکرار مع أحد الأمرین بل الأحوط التکرار مطلقا.
______________________________
(1) بلا اشکال فیه و لا خلاف سواء أ کان واجبا و لو معینا کالصوم الاستیجاری أم مندوبا لان وجوب الکفارة حکم آخر یحتاج ثبوته الی الدلیل و لا دلیل علیه فیما عدا المواضع الأربعة المتقدمة فیرجع الی أصالة البراءة.
(2) لا ینبغی الإشکال فی تکرار الکفارة بتکرر الإفطار فیما إذا کان ذلک فی یومین فما زاد سواء اتحد الجنس کما لو أفطر بالأکل فی کل من الیومین أم اختلف بان أکل فی یوم و شرب فی الیوم الآخر و سواء تخلل التکفیر فی البین أم لا، و ذلک لإطلاق الأدلة بعد أن کان کل یوم موضوعا مستقلا للحکم، و التداخل علی تقدیر القول به إنما یجدی فیما لو اجتمع الموجبان فی الیوم الواحد کما سیجی‌ء. فحال تعدد الإفطار فی یومین حال تکرره فی سنتین الذی لا یحتمل فیه وحدة الکفارة بالضرورة. و هذا ظاهر جدا.
إنما الکلام فیما لو تعدد الموجب فی یوم واحد، فهل تتعدد الکفارة حینئذ أیضا أولا؟ أو یفصّل بین اختلاف الجنس و وحدته
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 314
..........
______________________________
أو بین تخلل التکفیر فی البین و عدمه؟؟ فیه أقوال، و محل الکلام فعلا ما عدا الجماع و ما یلحق به من الاستمناء.
المشهور و المعروف عدم التعدد و أنه لیست علیه إلا کفارة واحدة و إن کان آثما فی التکریر، و ذهب جماعة منهم المحقق و الشهید الثانیان إلی التعدد مطلقا، و عن العلامة فی المختلف التکرر بشرط تغایر الجنس أو تخلل التکفیر و مع انتفائهما فکفارة واحدة، و کأنهم بنوا النزاع علی أن الأصل هو التداخل أو عدمه أو یفصل بین التغایر أو التخلل، فالأصل عدم التداخل، و إلا فالأصل هو التداخل، و لأجل ذلک بنی ثانی الشهیدین و المحققین علی أصالة عدم التداخل مطلقا، و لکن العلامة بنی علی أصالة التداخل إلا فی الموردین المزبورین.
و الظاهر ان شیئا من ذلک لا یتم فلا تجب فی المقام إلا کفارة واحدة علی جمیع التقادیر، أی سواء قلنا بأن الأصل هو التداخل أو عدمه أو التفصیل، و ذلک لان الأسباب فی محل الکلام لا یتصور فیها التعدد کی یبحث عن تداخلها و عدمه، إذ الکفارة لم تترتب فی شی‌ء من النصوص علی عنوان الأکل أو الشرب أو الارتماس و نحوها من ذوات المفطرات ما عدا الجماع و ما یلحق به کما ستعرف- و إنما ترتبت علی عنوان الإفطار مثل قوله علیه السلام من أفطر متعمدا فعلیه الکفارة. فالإفطار هو السبب و الموجب لتعلق الکفارة، و من البدیهی أنه لا معنی للإفطار بعد الإفطار، إذ هو نقض الصوم و عدمه المتحقق بأول وجود لاستعمال ما یجب الإمساک عنه، فان الصوم و الإفطار متضادان علی ما مرّ مرارا و أحدهما مقابل للآخر حتی فی الاستعمال الدارج فی ألسنة العوام، فیقال علی فطورک أی عند رفع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 315
و اما الجماع فالأحوط بل الأقوی تکریرها بتکرره (1)
______________________________
الید عن الإمساک، فالصائم هو الممتنع عن تلک الأمور، و یقابله المفطر و هو غیر الممتنع، فاذا نقض صومه فقد أفطر فلیس هو بصائم بعد ذلک، و لو فرض أنه وجب علیه الإمساک حینئذ أیضا فهو حکم آخر ثبت بدلیل آخر، فعنوان الصوم و الإفطار مما لا یجتمعان أبدا بحیث یقال له فعلا أنه مفطر صائم، و علیه فقد تحقق الإفطار بالوجود الأول و تعلقت الکفارة و انتقض الصوم و انعدم، معه لا یتصور إفطار ثان کی یبحث عن تداخله أو عدمه مطلقا أو مع التفصیل، فکأنهم استفادوا أن الکفارة مترتبة علی تناول ذات المفطر من عنوان الأکل و الشرب و نحو ذلک، مع أنه لم یوجد ما یدل علیه حتی روایة ضعیفة، بل الموجود ترتب الکفارة علی عنوان الإفطار الذی له وجود واحد لا یقبل التکریر حسبما عرفت، من غیر فرق فی ذلک بین اتحاد الجنس و اختلافه، أو تخلل التکفیر و عدمه کما هو ظاهر جدا.
(1) فان المذکور فی بعض النصوص و ان کان هو ترتب الکفارة علی جماع الصائم المنتفی لدی تحقق الجماع الثانی إلا ان الموضوع للحکم فی جملة کثیرة منها هو عنوان الجماع أو الوقاع الشامل بإطلاقه لحالتی التلبس بالصوم و عدمه، بحیث یظهر منها ان الموضوع للکفارة هو الجماع فی نهار شهر رمضان ممن هو مکلف بالصوم سواء أ کان صائما بالفعل أم لا، و لأجله کان تکرر السبب و تعدد الموجب متصورا فی المقام، و علیه فتبتنی المسألة علی أن مقتضی الأصل لدی اجتماع الأسباب هل هو التداخل أو عدمه؟ و بما ان المحقق فی محله هو العدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 316

[مسألة 3: لا فرق فی الإفطار بالمحرم الموجب لکفارة الجمع]

مسألة 3: لا فرق فی الإفطار بالمحرم الموجب لکفارة الجمع بین أن تکون الحرمة أصلیة کالزنا و شرب الخمر أو عارضیة کالوطء حال الحیض أو تناول ما یضره (1).
______________________________
أخذا بإطلاق أدلة الأسباب الظاهرة فی الانحلال، و إن کل فرد سبب مستقل لترتب الأثر علیه سواء لحقه أو سبقه فرد آخر أم لا فلا مناص من الالتزام بتعدد الکفارة فی المقام عملا بأصالة عدم التداخل المقتضیة لوجوب التکرار، و دعوی الانصراف فی النصوص المذکورة إلی الجماع المفطر فغیره- و هو الجماع اللاحق- خارج عن منصرف تلک النصوص مما لم نتحققها و لم نعرف لها وجها أبدا فإنها بلا بینة و لا شاهد فإطلاق الجماع فی تلک النصوص السلیم عما یصلح للتقیید هو المحکم.
و یلحق بالجماع الاستمناء فإن الکفارة المتعلقة به مترتبة أیضا علی عنوان الامناء لأجل العبث بالأهل و نحوه الشامل للصائم بالفعل و عدمه الصادق علی الوجود الأول و ما بعده.
فالأظهر تکرر الکفارة فی الجماع کما نسب الی السید المرتضی و قواه فی المستند، بل و فی الاستمناء أیضا حسبما عرفت استنادا إلی أصالة عدم التداخل، فالحکم مطابق لمقتضی القاعدة، و أما النصوص الخاصة الدالة علی ذلک فکلها ضعیفة و لا تصلح إلا للتأیید و هی روایات ثلاثة إحداها روایة الجرجانی المشتمل سندها علی عدة من المجاهیل و الأخری مرسلة صاحب کتاب شمس المذهب المشتملة علی الإرسال من جهات. و الثالثة مرسلة العلامة عن الرضا علیه السلام ان الکفارة تتکرر بتکرر الوطء فلاحظها إن شئت «1».
(1) و ذلک لإطلاق الدلیل هذا و قد ذکرنا فی محله ان حرمة الإضرار تختص بالضرر المعتد به المؤدی إلی الهلاک أو ما بحکمه لا مطلقا
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 2، 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 317

[مسألة 4:- من الإفطار بالمحرم الکذب علی اللّه و علی رسوله (ص)]

مسألة 4:- من الإفطار بالمحرم الکذب علی اللّه و علی رسوله (ص) بل ابتلاع النخامة إذا قلنا بحرمتها من حیث دخولها فی الخبائث لکنه مشکل (1).
______________________________
(1) هذا الإشکال فی محله، بل الأظهر هو عدم الحرمة لمنع الکبری أولا، إذ لا دلیل علی حرمة أکل الخبائث کلیة، و الآیة المبارکة غیر دالة علی ذلک کما مرّ التکلم حوله قریبا، و منع الصغری ثانیا فان الخبیث هو ما یتنفر منه الطبع، و النخامة ما لم تخرج عن فضاء الفم مما یقبله الطبع و لا یتنفره لتعارف ابتلاعه کثیرا من غیر أی اشمئزاز فنخامة کل أحد غیر خبیثة بالإضافة إلیه، ما لم تخرج عن فضاء فمه و لأجله کان الإفطار به إفطارا بالحلال لا بالحرام. نعم لا إشکال فی الخباثة بالإضافة إلی شخص آخر أو بعد الخروج عن فضاء الفم هذا.
و ربما یستدل لجواز الابتلاع بروایة الشیخ عن عبد اللّه بن سنان قال سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: من تنخع فی المسجد ثمَّ ردها فی جوفه لم یمر بداء فی جوفه إلا أبرأته «1». و رواها الصدوق مرسلا إلا انه قال: من تنخم، و رواها الصدوق أیضا فی ثواب الأعمال مسندا، و لکنها ضعیفة السند بطرقها الثلاثة و إن عبر عنها فی بعض الکلمات بالصحیحة. أما طریق الشیخ فلأجل اشتماله علی أبی إسحاق النهاوندی الذی ضعفه النجاشی صریحا، و أما مرسلة الصدوق فظاهرة الضعف، و أما ما رواه فی ثواب الأعمال فلأجل
______________________________
(1) الوسائل باب 20 من أبواب أحکام المساجد حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 318

[مسألة 5:- إذا تعذر بعض الخصال فی کفارة الجمع وجب علیه الباقی]

مسألة 5:- إذا تعذر بعض الخصال فی کفارة الجمع وجب علیه الباقی (1)
______________________________
اشتمال سنده علی محمد بن حسان عن أبیه، و قد قال النجاشی فی حق محمد بن حسان انه یعرف و ینکر بین بین، یروی عن الضعفاء کثیرا فیظهر منه نوع خدش فیه کما لا یخفی. و مع الغض عنه فیکفی فی الضعف جهالة أبیه حسان فإنه لم یوثق، فلا یعتمد علی الروایة بوجه.
(1) مثل ما لو تعذر العتق کما فی هذه الأیام فإنه یجب علیه الصیام و الإطعام، و ربما یورد علیه بأن التکلیف بالجمع مساوق لفرض الارتباطیة، و مقتضی القاعدة فی مثله سقوطه بالعجز عن المجموع و لو للعجز عن بعض أجزائه، إذ العجز عن الجزء عجز عن المرکب فلا دلیل علی وجوب الإتیان بالباقی إلا ان تثبت قاعدة المیسور و لکنها أیضا محل إشکال أو منع.
و یندفع أولا بأنا لا نحتمل من مذاق الشرع سقوط الکفارة فی المقام. کیف و لازمه أن یکون الإفطار علی الحرام أهون من الإفطار علی الحلال لثبوت الکفارة فی الثانی و إن حصل العجز عن البعض فیکون هو اسوء حالا من الأول، و هذا لعله مقطوع العدم کما لا یخفی.
و ثانیا إن التعبیر بکفارة الجمع الظاهر فی الارتباطیة لم یرد فی شی‌ء من النصوص و إنما هو مذکور فی کلمات الفقهاء تلخیصا فی العبارة، و أما النص فالعبارة الواردة فیه کما فی روایة الهروی هکذا فعلیه ثلاث کفارات: عتق رقبة، و صیام شهرین متتابعین و إطعام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 319

[مسألة 6: إذا جامع فی یوم واحد مرات]

مسألة 6: إذا جامع فی یوم واحد مرات وجب علیه کفارات بعددها (1) و ان کان علی الوجه المحرم تعددت کفارة الجمع بعددها.

[مسألة 7:- الظاهر ان الأکل فی مجلس واحد یعد إفطارا واحدا]

مسألة 7:- الظاهر ان الأکل فی مجلس واحد یعد إفطارا واحدا (2) و ان تعددت اللقم فلو قلنا بالتکرار مع التکرر فی یوم واحد لا تتکرر بتعددها و کذا الشرب إذا کان جرعة فجرعة.
______________________________
ستین مسکینا، و نحوها روایة العمری، و قریب منهما موثقة سماعة «1» و هذه العبارة کما تری ظاهرة فی الاستقلال و انه یجب علیه کفارات ثلاث و تثبت أحکام ثلاثة: عتق و صیام و إطعام من غیر ملاحظة الوحدة و الارتباطیة بینها فإنها بلا مقتض و لا موجب و علیه فاذا تعذر البعض کان الباقی علی حاله بمقتضی القاعدة کما هو الشأن فی سائر الواجبات الاستقلالیة.
(1) لما عرفت من تعدد الکفارة بتکرر الجماع استنادا إلی أصالة عدم التداخل و لأجله تتکرر کفارة الخصال فی الحلال و الجمع فی الحرام لتکرر الموجب.
(2) فإن العبرة فی وحدة الأکل أو الشرب بالصدق العرفی و لا شبهة أن العرف یقضی بالوحدة مع اتحاد المجلس و ان تعددت اللقم و تکررت الجرع، فلا یری ذلک إلا إفطارا واحدا، فلا تتکرر الکفارة بتعدد اللقم أو الجرع، و ان قلنا بالتکرار مع التکرر فی یوم واحد.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1 و 2 و 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 320

[مسألة 8:- فی الجماع الواحد إذا أدخل و اخرج مرات لا تتکرر الکفارة]

مسألة 8:- فی الجماع الواحد إذا أدخل و اخرج مرات لا تتکرر الکفارة (1) و ان کان أحوط.

[مسألة 9:- إذا أفطر بغیر الجماع ثمَّ جامع بعد ذلک یکفیه التکفیر مرة]

مسألة 9:- إذا أفطر بغیر الجماع ثمَّ جامع بعد ذلک یکفیه التکفیر مرة (2)
______________________________
(1) فإنها و ان تکررت بتکرره إلا أن مثل هذا لا یعد تکرارا للجماع لما عرفت آنفا من أن العبرة فی الوحدة و التعدد بالصدق العرفی و ما هو المتعارف خارجا، و لا ریب أن الفرض یعدّ لدی العرف جماعا واحدا و ان تضمن ادخالات و اخراجات عدیدة، فدلیل التکرر بالتکرار منصرف عن هذه الصورة قطعا، و لذا حکم بکفارة واحدة فی صحیحة جمیل «1» من غیر استفصال عن وحدة الإدخال و تعدده و کذا فی سائر النصوص.
(2) هذا لا یستقیم بناء علی ما سبق منه و قویناه من تکرر الکفارة بتکرر الجماع و استثنائه عما عداه من سائر المفطرات، إذ لو کان المستند فیه النصوص الخاصة الدالة علی تکرر الکفارة أمکن دعوی انصرافها إلی صورة تکرر الجماع فقط، فلا تعم الجماع المسبوق بمفطر آخر الذی هو محل الکلام و لکنک عرفت ضعف تلک النصوص بأجمعها و ان العمدة ما تقتضیه القاعدة من أصالة عدم التداخل بعد ان کانت الکفارة معلقة فی النصوص علی الجماع من حیث هو، لا بما أنه مفطر فان مقتضی الإطلاق سببیة کل فرد لکفارة مستقلة سواء أ کان مسبوقا بجماع آخر أم ملحوقا به أم لم یکن و لأجله تتکرر
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 321
و کذا إذا أفطر أولا بالحلال ثمَّ أفطر بالحرام تکفیه کفارة الجمع (1).
______________________________
الکفارة بتکرر الجماع، إذ لا تختص بالجماع المفطر کی لا ینطبق إلا علی الوجود الأول.
و هذا الإطلاق کما یعم الجماع المتکرر کذلک یشمل الجماع المسبوق بمفطر آخر بمناط واحد، لما عرفت من ان کل فرد سبب مستقل، و المفروض عدم الاختصاص بالجماع المفطر، فلو أفطر بالأکل مثلا ثمَّ جامع تکررت الکفارة، إحداهما للإفطار العمدی و الأخری لنفس الجماع.
نعم ما ذکره (قده) من کفایة التکفیر مرة یتم فی صورة العکس، أعنی ما لو أفطر بالجماع ثمَّ تناول غیره من الأکل و نحوه لان غیر الجماع لا یوجب الکفارة إلا من حیث الإفطار. و لا معنی للإفطار عقیب الإفطار. فما أفاده (قده) لا یستقیم علی إطلاقه.
(1) هذا أیضا لا یستقیم علی إطلاقه لفرض حصول الإفطار بالمحلل، فلا یکون تناول المحرم مفطرا، إذ لا معنی للإفطار عقیب الإفطار فلا تأثیر له فی الکفارة بوجه، فتکفیه إحدی الخصال کفارة لما ارتکبه من الحلال. هذا فیما إذا کان المحرم غیر الجماع، مثل تناول الخمر أو المغصوب و نحوهما.
و أما إذا کان هو الجماع فبما انه سبب مستقل لکفارة الجمع- علی القول به- من غیر فرق بین کونه مفطرا أم لا، فاللازم حینئذ هو الجمع بین کفارة الجمع للجماع المحرم و بین احدی الخصال تکفیرا للإفطار بالحلال، و لیس له الاقتصار علی الثانی کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 322

[مسألة 10:- لو علم انه أتی بما یوجب فساد الصوم]

مسألة 10:- لو علم انه أتی بما یوجب فساد الصوم و تردد بین ما یوجب القضاء فقط أو یوجب الکفارة أیضا (1) لم تجب علیه و إذا علم انه أفطر أیاما و لم یدر عددها (2) یجوز له الاقتصار علی القدر المعلوم.
______________________________
نعم یتجه ذلک فی صورة العکس، أعنی ما لو أفطر أو لا بالحرام جماعا کان أم غیره، ثمَّ بحلال أو حرام غیر الجماع، فإنه تکفیه حینئذ کفارة الجمع لعدم تأثیر الثانی، إذ لا إفطار بعد الإفطار، و أما لو کان الثانی هو الجماع لزم ضم کفارة أخری إلی کفارة الجمع إذ هو بنفسه سبب مستقل و الأصل عدم التداخل کما مر.
و منه تعرف انه لو أفطر بالجماع الحلال أو لا ثمَّ بمثله ثانیا لزمه تکریر التکفیر بإحدی الخصال، کما انه لو أفطر بالجماع الحرام أو لا ثمَّ بمثله ثانیا لزمته کفارة الجمع مکررا و لو اختلفا فبالاختلاف.
و الحاصل ان مقتضی ما عرفت من تکرر الکفارة بتکرر الجماع و عدمه فیما عداه هو التفصیل علی النحو الذی سمعت فلاحظ و تدبر.
(1) تعرض (قده) فی هذه المسألة لفروع الشک، فمنها:
انه لو علم الإتیان بما یفسد الصوم، و تردد بین ما یوجب القضاء فقط و ما یوجب الکفارة أیضا حیث ان المفطرات مختلفة من هذه الجهة کما مرت الإشارة إلیها سابقا و یأتی تفصیلها لاحقا إن شاء اللّه تعالی فلا إشکال حینئذ فی عدم وجوب الکفارة اقتصارا علی المقدار المتیقن و دفعا للزائد المشکوک فیه بالأصل کما هو الشأن فی الدوران بین الأقل و الأکثر الاستقلالیین و هذا ظاهر.
(2) و منها انه لو علم بإفطاره أیاما و لم یدر عددها، فتارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 323
..........
______________________________
یکون الشک من ناحیة الکفارة و اخری من ناحیة القضاء، و علی التقدیرین یجوز له الاقتصار علی المقدار المعلوم کما أفاده فی المتن.
أما الأول فلأصالة البراءة عن وجوب الکفارة- الذی هو حکم جدید- زائدا علی المقدار المعلوم، و هذا من غیر فرق بین کون النسیان الفعلی مسبوقا بالذکر فی ظرفه و عدمه إذ العبرة فی جریان الأصل بظرف الشک و الحالة الفعلیة، و لا عبرة بالعلم السابق الزائل لدوران التنجیز مدار وجود المنجز حدوثا و بقاء کما هو مقرر فی الأصول.
و أما الثانی فقد یقال إن التکلیف بالصوم قد تنجز فی ظرفه و یشک فی الخروج عن عهدته للشک فی حصول الامتثال بعدد الاشتغال و معلوم ان قاعدة الحیلولة المقررة فی الصلاة غیر جاریة فی الصوم فلا مناص من الاحتیاط فی القضاء بالإتیان بالمشکوک فیه قضاء لقاعدة الاشتغال.
و لا یخفی أن هذا التقریر وجیه لو قلنا بتبعیة القضاء للأداء، بدعوی انحلال الأمر الحادث فی الوقت إلی أمرین: أمر بالطبیعی الجامع، و أمر آخر بإیقاع ذاک الطبیعی فی الوقت، فاذا خرج الوقت و شک فی الامتثال فالأمر الثانی ساقط جزما، و أما الأول فبما أنه یشک فی سقوطه فلا محیص عن الاحتیاط تحصیلا للقطع بالفراغ، إلا أن هذا المبنی بمعزل عن التحقیق، و الصواب ان القضاء بأمر جدید- کما سبق فی محله- و انه لیس فی الوقت إلا أمر واحد متعلق بالطبیعة الخاصة و هی الإتیان بالعمل فی وقته، و أن الانحلال علی خلاف ظواهر الأدلة جدا، إذ لا یستفاد من قوله تعالی (کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ) إلی قوله (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ) إلا وجوب الصوم فی هذا الشهر لا وجوب طبیعی الصیام و وجوب إیقاع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 324
و إذا شک فی أنه أفطر بالمحلل أو المحرم کفاه احدی الخصال (1).
و إذا شک فی ان الیوم الذی أفطره کان من شهر رمضان أو کان من قضائه (2) و قد أفطر قبل الزوال لم تجب علیه
______________________________
هذا الطبیعی فی شهر رمضان، فإنه بعید عن المتفاهم العرفی غایته و هکذا الحال فی سائر المؤقتات.
و علیه فالأمر الواحد الحادث فی الوقت ساقط عند خروجه جزما إما بالامتثال أو بخروج الوقت المستلزم لزوال الموضوع و یحدث بعدئذ أمر جدید متعلق بالقضاء، و بما أن موضوعه الفوت فثبوته منوط بإحرازه، و مع الشک فی کمیة الفائت یشک لا محالة فی تعلق الأمر بالقضاء زائدا علی المقدار المعلوم، و معه یرجع فی نفی المشکوک فیه إلی أصالة البراءة و من المعلوم ان أصالة عدم الإتیان بالمأمور به فی الوقت لا یثبت عنوان الفوت لعدم حجیة الأصول المثبتة. و علیه فیقتصر فی القضاء علی المقدار المعلوم.
(1) و منها أنه لو شک فی أنه أفطر بالمحلل أو بالمحرم فإنه تکفیه احدی الخصال للقطع بوجوبها علی کل حال، و الشک فی الزائد علیها فیرجع فی نفیه إلی أصل البراءة کما هو الحال فی کل مورد دار الأمر فیه بین التعیین و التخییر فی مقام الجعل الذی مرجعه لدی التحلیل إلی الدوران بین الأقل و الأکثر کما لا یخفی.
(2) و منها: أنه لو شک فی أن الیوم الذی أفطر فیه هل کان من شهر رمضان أو کان من قضائه و هذا علی نوعین، إذ قد یفرض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 325
الکفارة و ان کان قد أفطر بعد الزوال کفاه إطعام ستین مسکینا بل له الاکتفاء بعشرة مساکین.
______________________________
حصول الإفطار قبل الزوال و اخری بعده.
أما الأول فمرجعه إلی الشک فی تعلق الکفارة من أصلها، إذ لا کفارة فی الإفطار قبل الزوال فی قضاء رمضان، فیرجع فی نفیها إلی أصالة البراءة، و هذا ظاهر فلیس علیه إلا القضاء فحسب.
و أما الثانی فثبوت الکفارة معلوم غیر انها مرددة بین إحدی الخصال الثلاث لو کان ذلک الیوم من شهر رمضان، و بین إطعام عشرة مساکین لو کان من قضائه، و حینئذ فلا إشکال فی فراغ الذمة و براءتها بإطعام ستین مسکینا، لأنه اما عدل للواجب التخییری أو مشتمل علی الواجب- و هو عشرة مساکین- و زیادة غیر قادحة کما هو واضح جدا.
و هل له الاکتفاء بعشرة مساکین؟ احتمله فی المتن بدعوی انا نعلم بوجوبها إجمالا إما تعیینا أو فی ضمن ستین مسکینا تخییرا بینه و بین العتق و الصیام. فالصدقة علی العشرة مما یعلم بتعلق الطلب بها المردد بین التعیین و التخییر و یشک فی وجوب الزائد علیها فیرجع فی نفیه إلی أصالة البراءة.
و یندفع بعدم کون المقام من قبیل الدوران بین التعیین و التخییر لیؤخذ بالمتیقن فی مقام الجعل و یدفع الزائد بالأصل، و ذلک لما ذکرناه فی محله من الأصول عند تصویر الواجب التخییری من أن متعلق الوجوب إنما هو الجامع الانتزاعی المنطبق علی کل من الطرفین أو الأطراف، و لیس الطرف بنفسه متعلقا للتکلیف بوجه، و إنما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 326
..........
______________________________
محقق للامتثال و مسقط للأمر المتعلق بالجامع من أجل انطباقه علیه.
و علیه ففی المقام نعلم إجمالا بتعلق الطلب أما بالعنوان الجامع، أعنی احدی الخصال من إطعام الستین و أخویه، أو بإطعام عشرة مساکین.
و من الضروری أن العشرة مباینة مع الجامع المزبور و لیس أحدهما متیقنا بالإضافة إلی الآخر لیؤخذ به و یدفع الزائد بالأصل. نعم العشرة متیقنة بالإضافة إلی الستین، و لکن الستین لیس متعلقا للتکلیف جزما، و انما المتعلق هو الجامع المنطبق علیه و علی غیره و الجامع مباین مع العشرة و علیه فکما ان مقتضی الأصل عدم تعلیق التکلیف بالجامع کذلک مقتضاه عدم تعلقه بالعشرة فیسقطان بالمعارضة فلا بد من الاحتیاط و یتحقق بأحد أمرین: اما بالجمع بین العشرة و بین العتق أو الصیام، و أما باختیار الستین للقطع بتحقق الامتثال فی ضمنه، اما لکونه عدلا للواجب التخییری أو لأجل اشتماله علی العشرة و زیادة، فالستون متیقن فی مقام الامتثال لا فی مقام تعلق التکلیف، و أما العشرة فلیست بمتیقنة حتی فی مقام تعلق التکلیف لما عرفت من المباینة بینها و بین الجامع، و من هنا لم یجز الاقتصار علیها، و دفع الزائد بالأصل، إذ من الجائز أن یکون الواجب هو الجامع و لا مؤمن بالنسبة إلیه لما عرفت من أن أصالة عدم وجوبه معارضة بأصالة عدم وجوب العشرة.
و لتوضیح المقام نقول إنه فی موارد الدوران بین الأقل و الأکثر الارتباطیین قد یقال بالانحلال نظرا إلی أن تعلق التکلیف بالأقل معلوم علی کل تقدیر، و أما تعلقه بالزائد علیه و هو الأکثر فمشکوک یدفع بأصالة البراءة، و علی ضوء ذلک یقال فی المقام بأن تعلق الأمر بالتصدق علی عشرة مساکین معلوم، و أما الزائد علیه و هو الستون تخییرا بینه و بین العتق و الصیام فمشکوک یرجع فی نفیه إلی أصل البراءة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 327
..........
______________________________
و لکنه بمراحل عن الواقع کما فصلنا البحث حوله فی الأصول ضرورة ان الأقل بوصف کونه أقل مشکوک فیه، إذ هو طرف للعلم فکیف یکون متیقنا، و إنما المتیقن هو ذات الأقل الجامع بین اللابشرط و بین بشرط شی‌ء- أی بشرط الانضمام إلی الزائد- فإن هذا الوجوب المهمل المردد بین الوصفین المزبورین هو الذی یتیقن بوجوده علی کل تقدیر، و لا ریب فی أن هذا الوجوب الجامع هو نفس العلم الإجمالی بعینه، فکیف ینحل به العلم الإجمالی، و هل هذا إلا انحلال الشی‌ء بنفسه، فالانحلال بهذا النحو- انحلالا حقیقیا- أمر غیر معقول.
نعم التزمنا ثمة بالانحلال علی وجه آخر بحیث یترتب علیه نتیجة الانحلال الحقیقی و اسمیناه بالانحلال الحکمی، بتقریب ان المناط فی تنجیز العلم الإجمالی معارضة الأصول المستوجبة لتطرق احتمال العقاب من غیر مؤمن الواجب دفعه بحکم العقل القاضی بلزوم دفع الضرر- أی العقاب- المحتمل، فمتی تعارضت الأصول فی الأطراف تنجر العلم الإجمالی، بل کان نفس الاحتمال غیر المقترن بالمؤمن منجزا حسبما عرفت.
و أما إذا اختص بعض الأطراف بالأصل دون الآخر بحیث انتفت المعارضة لم یکن العلم فی مثله منجزا، کما لو علم بفقدان الرکن من صاحبة الوقت أو من الفائتة فإن قاعدة الفراغ الجاریة فی کل منهما تسقط بالمعارضة إلا ان الأولی تختص بقاعدة الاشتغال دون الثانیة فإن المرجع فیها قاعدة الحیلولة الراجعة إلی أصالة البراءة عن القضاء و بذلک ینحل العلم الإجمالی، و موارد الدوران بین الأقل و الأکثر الارتباطیین من هذا القبیل، فان وجوب الأقل علی نحو بشرط شی‌ء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 328

[مسألة 11: إذا أفطر متعمدا ثمَّ سافر بعد الزوال]

مسألة 11: إذا أفطر متعمدا ثمَّ سافر بعد الزوال لم تسقط عنه الکفارة بلا اشکال (1) و کذا إذا سافر قبل الزوال للفرار عنها بل و کذا لو بدا له السفر لا بقصد الفرار علی الأقوی و کذا لو سافر فأفطر قبل الوصول الی حد الترخص و اما لو أفطر متعمدا ثمَّ عرض له عارض قهری من حیض أو نفاس أو مرض أو جنون أو نحو ذلک من الأعذار ففی السقوط و عدمه وجهان بل قولان أحوطهما الثانی و أقواهما الأول.
______________________________
فیه کلفة و مشقة فیدفع بأصالة البراءة، و أما وجوبه بنحو اللابشرط و علی سبیل الإطلاق فهو عین التوسعة فلا یمکن دفعه بأصالة البراءة المقررة لرفع الضیق و إثبات السعة امتنانا علی الأمة، و حیث اختص أحد الطرفین بالأصل دون الآخر فقد حصلت نتیجة الانحلال و سقط العلم الإجمالی عن التنجیز. هذا کله فی موارد الدوران بین الأقل و الأکثر الارتباطیین. و أما فی محل الکلام فلا سبیل لهذا التقریب لما عرفت من أن إطعام العشرة و إحدی الخصال- اللذین هما طرفا العلم الإجمالی- متباینان و الأصل الجاری فی کل منهما معارض بمثله، و إذا کانت الأصول متعارضة فلا محال یتنجز العلم الإجمالی و معه لا مناص من الاحتیاط علی النحو الذی عرفت، فلیس له الاقتصار علی إطعام العشرة بوجه، لعدم حصول البراءة بذلک أبدا.
(1) هل تسقط الکفارة بعروض ما یبطل معه الصوم من السفر و الحیض و نحوهما أولا أو یفرق فی ذلک بین الموانع الاختیاریة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 329
..........
______________________________
و الاضطراریة، أو یفرق فی الاختیاریة بین ما کان لأجل الفرار عن الکفارة و غیره؟ لا اشکال کما لا خلاف فی عدم السقوط بالسفر بعد الزوال لوجوب إتمام الصوم حینئذ و صحته، فلا أثر له فی رفع الکفارة جزما و هذا ظاهر.
و أما إذا سافر قبل الزوال بحیث کانت وظیفته الإفطار إما مطلقا أو مع تبییت النیة فهل هذا الحکم المتأخر، أعنی البطلان اللاحق یستوجب سقوط الکفارة الثابتة علی تقدیر عدم السفر؟ کأن المتسالم علیه عند الأصحاب، بل مما ادعی علیه الإجماع هو عدم السقوط و لا سیما إذا سافر اختیارا للفرار عنها، و هذا هو الصحیح.
و الوجه فیه أن المستفاد من قوله تعالی، کُلُوا وَ اشْرَبُوا. الی قوله فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ. إلخ» أن کل مکلف مأمور فی شهر رمضان بالإمساک عن الأکل و الشرب من بعد طلوع الفجر- و قد قیل أن حقیقة الصوم هو الکف عن خصوص الطعام و الشراب و قد الحق بهما بقیة المفطرات- و بإتمام الصیام الی اللیل و قد استثنی من ذلک المریض و المسافر و ظاهره من کان کذلک بالفعل و أما من یکون مسافرا فیما بعد فهو غیر داخل فی الاستثناء، بل تشمله الآیة المبارکة من النهی عن الأکل و الشرب بعد طلوع الفجر فهو مأمور بالإمساک ما لم یتلبس بالسفر.
و کذلک الروایات حیث تضمنت المنع عن تناول المفطر قبل أن یخرج المسافر الی حد الترخص فاذا تناوله یصدق أنه أفطر فی شهر رمضان متعمدا و قد أخذ الإفطار کذلک موضوعا لوجوب الکفارة فی غیر واحد من النصوص، فإن المأخوذ فی لسان بعضها و إن کان هو عنوان الصائم الذی ربما یتأمل فی صدقه علی من سیتلبس بالسفر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 330
..........
______________________________
و لکن المذکور فی أکثرها هو عنوان الرجل کما فی صحیحة جمیل و غیرها، و کذا فی نصوص الجماع المتضمنة انه رجل جامع أو أتی أهله فی شهر رمضان و نحو ذلک، فان هذه العناوین صادقة علی من تناول المفطر من الأکل أو الشرب أو الجماع و نحو ذلک، فهو رجل مأمور بالإمساک بمقتضی الآیة و الروایات، و قد أفطر متعمدا فی شهر رمضان، و معنی أفطر أنه نقض هذا العدم و قبله إلی الوجود فإن الإفطار مقابل للإمساک الذی هو صوم لغوی، و لا یتوقف صدقه علی تحقق الصوم الصحیح الشرعی، بل کل من کان مأمورا بالإمساک سواء أ کان ذلک مصداقا للصوم الشرعی أیضا أم لا فأول ما یتناوله مما ینتقض به العدم و ینثلم به الترک فهو إفطار، فیصح أن یقال انه أفطر أی أتی بشی‌ء یضاد الإمساک و ینافیه.
فهذه الإطلاقات وافیة لإثبات الکفارة فی المقام، إذ یثبت بها أن الممنوع عن الأکل و الشرب إذا أفطر، أی رفع الید عما کان علیه من الامتناع تعلقت به الکفارة سواء أتی بعدئذ بما یکون مبطلا للصوم فی حد نفسه کالسفر أم لا. بل یمکن أن یقال انها تدل علی المطلوب بأزید من الدلالة الاطلاقیة، فان السفر لو کان مسقطا للکفارة لأشیر إلیه فی هذه الأخبار الواردة فی مقام البیان، و لا سیما مثل صحیحة جمیل «1» المشتملة علی اضطراب السائل بقوله: هلکت و أهلکت. إلخ فإنه أسهل طریق للتخلص من الکفارة التی هی تکلیف شاق لأغلب الناس، فنفس السکوت و عدم التعرض لهذا المفر فی شی‌ء من النصوص أقوی شاهد علی عدم تأثیره فی سقوط الکفارة.
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 331
..........
______________________________
و کیفما کان فلا شک أن مقتضی إطلاق الأدلة من الکتاب و السنة وجوب الإمساک من لدن طلوع الفجر لکل مکلف فی شهر رمضان ما لم یکن مسافرا آنذاک. ثمَّ إن هذا قد یکون مأمورا بالإتمام إلی اللیل، و اخری لا کما لو عرضه السفر قبل الزوال. و علی أی حال فلو أفطر و هو فی البلد ففی الوقت الذی أفطر هو مأمور بالصوم، لا بالصوم المعهود المتعارف حتی یقال إنه ینکشف بالسفر عدمه، بل بالصوم اللغوی، أی بالإمساک عن الأکل و الشرب ما لم یسافر، فحینما أفطر کان إفطاره مقرونا بالأمر بالصوم فیشمله جمیع ما ورد من أن من أفطر فی شهر رمضان متعمدا فعلیه الکفارة. فهذه الإطلاقات کافیة لإثبات المطلوب.
مضافا إلی ورود النص الخاص بذلک، و هی صحیحة زرارة و محمد ابن مسلم قالا: قال أبو عبد اللّه علیه السلام أیما رجل کان له مال فحال علیه الحول فإنه یزکیه، قلت له: فان وهبه قبل حله بشهر أو بیوم، قال: لیس علیه شی‌ء أبدا. قال: و قال زرارة عنه أنه قال: إنما هذا بمنزلة رجل أفطر فی شهر رمضان یوما فی إقامته ثمَّ خرج فی آخر النهار فی سفر فأراد بسفره ذلک إبطال الکفارة التی وجبت علیه، و قال: انه حین رأی هلال الثانی عشر وجبت علیه الزکاة، و لکنه لو کان وهبها قبل ذلک لجاز و لم یکن علیه شی‌ء بمنزلة من خرج ثمَّ أفطر. إلخ «1». حیث دلت علی أن من حال الحول علی ماله وجبت علیه الزکاة و لا تسقط بعدئذ بالهبة، فإن الهبة اللاحقة لا تؤثر فی سقوط الزکاة السابقة، فهو نظیر ما لو أفطر الإنسان فوجبت علیه الکفارة فی شهر رمضان ثمَّ سافر آخر النهار
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب زکاة الذهب و الفضة الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 332
..........
______________________________
فکما أن السفر اللاحق لا یؤثر فی سقوط الکفارة السابقة فکذا فیما نحن فیه. و منه تعرف أن المشار إلیه فی قوله: إنما هذا. إلخ هو الصدر، أعنی من حال الحول علی ماله قبل أن یهب الذی هو المقصود بالبیان و المسوق له الکلام دون ما بعده الذی فرض فیه الهبة قبل حلول السنة الواقع کجملة مستأنفة کما لا یخفی.
و انما قید (ع) السفر بآخر النهار لأنه أوقع فی التشبیه بمحل الکلام و أتم، إذ المشبه هو الهبة بعد حلول الحول و استقرار الوجوب و تعین الزکاة علی نحو لا یمکن التخلص عنها، و لأجل ذلک کان الأوقع تشبیهه بمن سافر آخر النهار، أی بعد الزوال، بحیث کان الصوم متعینا فی حقه و لا یمکن التخلص عنه بأی وجه بخلاف ما قبله لعدم استقرار الوجوب علیه بعد لإمکان التخلص عنه حینئذ بالسفر فمن أجل هذه النکتة شبهه علیه السلام بالسفر بعد الزوال، و الا فالذی یظهر من ذیل الروایة ان العبرة فی الکفارة بجواز الإفطار و عدمه، و أنه لو أفطر فی زمان لا یسوغ له الإفطار ثمَّ سافر و ان کان قبل الزوال لم تسقط عنه الکفارة. حیث قال علیه السلام فی الذیل و لکنه لو کان وهبها قبل ذلک لجاز و لم یکن علیه شی‌ء بمنزلة من خرج ثمَّ أفطر. إلخ حیث شبه علیه السلام الهبة قبل حلول الحول المانعة عن تعلق التکلیف بالزکاة بالصائم الذی خرج عن بلده ثمَّ أفطر فقید الإفطار بالخروج عن البلد، و معلوم أن هذا حکم ما قبل الزوال و إلا فبعده لا یجوز الإفطار خرج أم لم یخرج.
و علی الجملة قد تضمن الذیل نفی البأس عن الهبة قبل حلول الحول، لأنه وهبه فی وقت حلال إذ لم یکن التکلیف بالزکاة متوجها الیه وقتئذ، فهو بمنزلة الصائم الذی خرج الی السفر و أفطر بعد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 333
..........
______________________________
خروجه- الذی لا یکون إلا قبل الزوال بطبیعة الحال کما عرفت- فان هذا الإفطار لا یوجب الکفارة لوقوعه فی وقت حلال لعدم کونه مکلفا بالصوم عندئذ. فیظهر من تقیید الإفطار بالخروج أنه لو أفطر قبل الخروج لم تسقط عنه الکفارة و إن خرج و سافر لوقوع الإفطار حینئذ فی وقت غیر حلال. فیظهر من ذیل الصحیحة بوضوح أن العبرة فی الکفارة و عدمها بکون الإفطار فی وقت سائغ و عدمه، فإن أفطر فی زمان لم یکن الإفطار جائزا فی حقه کما لو کان قبل خروجه أو کان بعد الزوال- و ان کان بعد خروجه- لم تسقط عنه الکفارة و أما إذا أفطر فی زمان یجوز له الإفطار کما لو أفطر بعد خروجه قبل الزوال سقطت أی لم تتعلق به الکفارة حینئذ، فالصحیحة واضحة الدلالة علی المطلوب، فلا بأس بالاستدلال بها، و لا وجه للمناقشة فیها. و کیفما کان فلا ینبغی التأمل فی المسألة، و أن السفر لا یسقط الکفارة. هذا.
و الظاهر عدم الفرق فی ذلک بین ما إذا کان السفر لأجل الفرار أو لغایة أخری کان اختیاریا أو اضطراریا لوحدة الملاک فی الجمیع و هو حصول الإفطار فی زمان قد أمر فیه بالإمساک. و هذا یجری فی غیر السفر أیضا من سائر الموانع من الحیض و النفاس و الجنون بل الموت فلو کان یعلم بموته بعد ساعة إما لکونه محکوما بالأعدام، أو لذهابه إلی الجهاد و میدان القتال لم یجز له الإفطار حینئذ بزعم أنه غیر متمکن من إتمام الصوم، بل هو مأمور بالإمساک، فلو أفطر تعلقت به الکفارة، و کذا الحال فی ذات العادة التی تعلم بتحیضها بعد ساعة من النهار، فإنه لا یجوز لها الإفطار قبل ذلک. و یدل علی حکم هذه بالخصوص مضافا الی ما سمعت من إطلاق الآیة المبارکة و الروایات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 334

[مسألة 12:- لو أفطر یوم الشک فی آخر الشهر ثمَّ تبین انه من شوال]

مسألة 12:- لو أفطر یوم الشک فی آخر الشهر ثمَّ تبین انه من شوال فالأقوی سقوط الکفارة (1) و ان کان الأحوط عدمه و کذا لو اعتقد انه من رمضان ثمَّ أفطر متعمدا فبان انه من شوال أو اعتقد فی یوم الشک فی أول الشهر انه من رمضان فبان انه من شعبان.
______________________________
خصوص الأخبار الواردة فی الحیض للتصریح فی بعضها- و هی روایتان- انها تفطر حین تطمث. فیستفاد من هذا التقیید عدم جواز الإفطار قبل ذلک لأن الحیض انما یمنع عن الصوم من حین حدوثه، أما قبله فهی مأموره بالإمساک، فلو أفطرت لزمتها الکفارة کما عرفت.
(1) فان موضوع الحکم بالکفارة فی الأدلة انما هو الإفطار فی شهر رمضان، و معلوم أن اللفظ موضوع للمعنی الواقعی لا الاعتقادی و إن کان مخطئا فیه، فلو اعتقد بأمارة أو غیرها أن هذا الیوم من رمضان و مع ذلک أفطر متعمدا ثمَّ انکشف أنه من شعبان أو تبدل الاعتقاد بالشک بناء علی ما هو الصحیح من عدم حجیة قاعدة الیقین، فکان المرجع استصحاب بقاء شعبان أو عدم دخول رمضان لم یکن أثر لإفطاره فلا بد فی الکفارة من الاعتقاد الجزمی أو قیام حجة معتبرة علی کون الیوم من شهر رمضان من غیر انکشاف الخلاف فی شی‌ء منهما. و کذلک لو أفطر یوم الشک فی کونه آخر رمضان أو أول شوال فان وظیفته الشرعیة حینئذ هو الإمساک بمقتضی قوله (ع) صم للرؤیة و أفطر للرؤیة، فلو خالف و أفطر ثمَّ انکشف أنه من شوال أو اعتقد ذلک فتخیل أن هذا الیوم من رمضان جزما فأفطر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 335

[مسألة 13: قد مر ان من أفطر فی شهر رمضان عالما عامدا]

مسألة 13: قد مر ان من أفطر فی شهر رمضان عالما عامدا ان کان مستحلا فهو مرتد (1) بل و کذا ان لم یفطر و لکن کان مستحلا له و ان لم یکن مستحلا عزر بخمسة و عشرین سوطا فان عاد بعد التعزیر عزر ثانیا فان عاد کذلک قتل فی الثالثة و الأحوط قتله فی الرابعة.

[مسألة 14: إذا جامع زوجته فی شهر رمضان و هما صائمان مکرها لها]

مسألة 14: إذا جامع زوجته فی شهر رمضان و هما صائمان مکرها لها کان علیه کفارتان و تعزیران خمسون سوطا (2) فیتحمل عنها الکفارة و التعزیر. و اما إذا طاوعته
______________________________
ثمَّ تبین خلافه لم تجب علیه الکفارة.
و ملخص الکلام أنه لا أثر للاعتقاد و لا للحجة الشرعیة إذا انکشف خلافها، فان الحکم الظاهری انما یکون حجة ما دام موجودا فاذا تبدل بالیقین بالخلاف فلا أثر له. نعم استحقاق العقاب من جهة التجری أمر آخر، بل ربما یکون ذلک منافیا للعدالة، و أما من حیث الکفارة فلا أثر له بوجه کما عرفت.
(1) و قد تقدم الکلام حول ذلک مستقصی فی أول کتاب الصوم فلاحظ.
(2) أما مع المطاوعة فلا إشکال فی أن علی کل منهما کفارة و تعزیرا، و أما مع الإکراه فقد یفرض استمرار الإکراه إلی نهایة العمل، و اخری انضمامه مع المطاوعة اما بتقدم الأول، بأن تکون مکرهة فی الابتداء مطاوعة فی الأثناء أو عکس ذلک، فالصور ثلاث
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 336
فی الابتداء فعلی کل منهما کفارته و تعزیره و ان أکرهها فی الابتداء ثمَّ طاوعته فی الأثناء (1) فکذلک علی الأقوی و ان
______________________________
و قد حکم (قده) فی الصورة الأولی بتحملهما عنها فعلیه کفارتان و تعزیران، و أما فی الأخیرتین فعلی کل منهما کفارة و تعزیر، و إن کان الأحوط فی الصورة الثانیة کفارة منها و کفارتین منه.
أقول یقع الکلام تارة فیما تقتضیه القواعد الأولیة مع قطع النظر عن الروایة الخاصة الواردة فی المقام، و اخری فیما تقتضیه الروایة.
أما بالنظر إلی القاعدة فلا شک فی أن مقتضاها وجوب الکفارة علی الزوج فقط، و سقوطها عن الزوجة المکرهة، لأجل حدیث الرفع فإن الإفطار الذی هو موضوع للکفارة إذا کان مرفوعا بالحدیث لکونه مکرها علیه، فمعناه عدم ترتب أثر علیه فلا تتعلق به الکفارة. نعم هو مبطل لصدوره عن القصد و الاختیار، و لذا یجب القضاء لکونه من آثار ترک المأمور به لا فعل المفطر، فلا یرتفع بالحدیث کما سبق فی محله. و إن صدر الفعل عنها علی وجه سائغ لکونه مکرها علیه.
و علی الجملة فمقتضی الحدیث سقوط الکفارة عنها، و معه لا وجه لتحمل الزوج عنها، فان انتقال الکفارة من أحد إلی آخر لا مقتضی له و علی خلاف القاعدة فلا یصار الیه، ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص. و علیه فلیس علی الزوج المکره إلا کفارة واحدة، و لا شی‌ء علی الزوجة أبدا.
هذا کله مع استمرار الإکراه.
(1) و أما لو أکرهت أولا ثمَّ طاوعت فی الأثناء أو بالعکس فمقتضی الإطلاقات ثبوت الکفارة علیها حینئذ، لقصور الحدیث عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 337
کان الأحوط کفارة منها و کفارتین منه، و لا فرق فی الزوجة بین الدائمة و المنقطعة.
______________________________
شمول الفرض، إذ هو بلسان الامتنان و معلوم ان الامتنان مخصوص بما إذا لم یستند الفعل إلی فاعله إلا علی سبیل الإکراه، و أما الملفق منه و من الاختیار باعتبار اختلاف الحالات فکان مختارا فی بعضه و مکرها فی بعضه الآخر، بحیث لم یصدق علیه الإکراه المحض و بالقول المطلق، فمثله غیر مشمول للحدیث، إذ لا امتنان فی رفعه بالإضافة إلی غیر حالة الإکراه، فإن الجماع و ان کان بمجموعة فعلا واحدا عرفا و موجودا بوجود واحد، و من هنا قلنا إنه لا تتعدد الکفارة بتعدد الإدخال و الإخراج کما سبق، إلا أن هذا الفعل الواحد له إضافتان و منسوب إلی فاعله بإسنادین باعتبار اختلاف الحالتین، فهو مکره فی بعض الوقت و مختار فی البعض الآخر، و الحدیث منصرف عن مثل ذلک جزما، فاذا لم یکن فی جمیع أحواله مکرها لم یشمله الحدیث، ألا تری أنه لو اکره علی شرب الماء بمقدار قلیل فشرب حتی شبع و ارتوی، أو علی طبیعی شرب الخمر الصادق علی جرعة واحدة فشرب وجبة واحدة مشتملة علی جرع عدیدة، أ فهل یحکم بعدم وجوب الکفارة فی الأول، أو بعدم استحقاق الحد فی الثانی؟
بدعوی ان الشرب المزبور موجود واحد مستمر لا یتعدد بتعدد الجرع کلا فإنه و ان کان وجودا واحد إلا ان الضرورات تقدر بقدرها، فلا اکراه إلا فی جزء من هذا العمل، و أما الزائد علیه فهو فعل اختیاری مستند إلی فاعل مختار فیشمله حکمه من الحد و الکفارة و نحو ذلک، و مثله ما لو اکره علی ضرب أحد سوطا فضربه عشرة أسواط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 338
..........
______________________________
و علی الجملة فحدیث الرفع انما یرفع الفعل الصادر عن اکراه حدوثا و بقاءا دون ما کان کذلک حدوثا فقط أو بقاء کذلک، فلو کانت مکرهة علی الجماع فی الابتداء ثمَّ طاوعته بقاء یصدق علیها انها تعمدت الجماع، فیرجع إلی إطلاقات الکفارة بعد أن لم یکن مثله مشمولا للحدیث کما عرفت. و لو کان بالعکس فالأمر أوضح، فلو طاوعته أولا ثمَّ أکرهت فحدوث الجماع کان باختیارها فأفطرت عمدا و اختیارا فیشملها فی هذا الآن إطلاق دلیل الکفارة و لا أثر للإکراه اللاحق فی رفع الکفارة السابقة کما هو ظاهر جدا.
فتحصل أن مقتضی القاعدة و الأدلة الأولیة عدم وجوب أزید من کفارة واحدة علی الزوج، إذ لا دلیل علی تحمل الکفارة عن الغیر بوجه. و أما الزوجة المکرهة فلا شی‌ء علیها مع الإکراه المحض المستمر إلی الآخر أخذا بحدیث الرفع، و أما لو طاوعته و لو فی الجملة أما فی أول الجماع أو فی وسطه أو الآخر، فحدیث الرفع قاصر الشمول لذلک، و مقتضی الإطلاقات تعلق الکفارة حینئذ بها أیضا لصدق انها جامعت اختیارا، کما ان علی کل منهما التعزیر حسبما عرفت. هذا ما تقتضیه القاعدة الأولیة.
و أما بالنظر الی النص الخاص الوارد فی المقام فقد روی الکلینی فی الکافی عن علی بن محمد بن بندار، عن إبراهیم بن إسحاق الأحمر عن عبد اللّه بن حماد، عن المفضل بن عمر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل أتی امرأته و هو صائم و هی صائمة، فقال: إن کان استکرهها فعلیه کفارتان، و إن کان طاوعته فعلیه کفارة و علیها کفارة، و ان کان أکرهها فعلیه ضرب خمسین سوطا نصف الحد، و إن کان طاوعته ضرب خمسة و عشرین سوطا، و ضربت خمسة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 339
..........
______________________________
و عشرین سوطا «1».
قال المحقق فی المعتبر علی ما نقل عنه صاحب الوسائل: أن سند هذه الروایة ضعیف لکن علماءنا ادعوا علی ذلک إجماع الإمامیة فیجب العمل بها.
أقول لا إشکال فی أن الروایة ضعیفة السند کما ذکره (قده) إلا انه لم یعلم أن تضعیفه مستند إلی أی رأو من رواه السند.
أما علی بن محمد بن بندار الذی هو شیخ الکلینی و یروی عنه کثیرا فهو بهذا العنوان لم یرد فیه توثیق و لا مدح، و لکن الظاهر أن هذا هو علی بن محمد بن أبی القاسم بندار (و بندار لقب لجده أبی القاسم) و قد وثقه النجاشی صریحا.
و أما إبراهیم بن إسحاق الأحمر فهو ضعیف جدا- کما تقدم سابقا- ضعفه النجاشی و الشیخ.
و أما عبد اللّه بن حماد: فهو عبد اللّه بن حماد الأنصاری کما صرح به فی الکافی عند ذکر الروایة فی کتاب الحدود، و أشار إلیه فی الوسائل أیضا «2». و قد ذکر النجاشی انه من شیوخ أصحابنا و هو کما تری مدح بلیغ، و ظاهره أنه معتمد علیه عند الأصحاب، و یرجع الیه بما أنه رأو کما لا یخفی، علی أنه مذکور فی اسناد کامل الزیارات.
و أما المفضل بن عمر: ففیه کلام طویل الذیل تعرضنا له فی المعجم، و هو الذی نسب الیه کتاب التوحید، و الظاهر انه ثقة، بل من کبار الثقات، و إن وردت فیه روایات ذامة إذ بإزائها روایات
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 12 من أبواب بقیة الحدود الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 340
..........
______________________________
مادحة تتقدم علیها لوجوه تعرضنا لها فی محله. نعم ذکر النجاشی أنه فاسد المذهب مضطرب الحدیث قال: و قیل إنه کان خطابیا و الظاهر أنه أراد بهذا القائل ابن الغضائری علی ما نسب الیه. و کیفما کان فقد عدّه الشیخ المفید (قده) فی إرشاده من شیوخ أصحاب أبی عبد اللّه علیه السلام و خاصته و بطانته و من ثقات الفقهاء الصالحین. و عدّه الشیخ الطوسی فی کتاب الغیبة من السفراء الممدوحین و ذکر فی التهذیب فی باب المهور و الأجور روایة عن محمد بن سنان عن مفضل بن عمر ثمَّ ناقش فی سندها من أجل محمد بن سنان فحسب، و هو کالصریح فی العمل بروایة مفضل و عدم الخدش من ناحیته، و عدّه ابن شهر اشوب من ثقات أبی عبد اللّه علیه السلام و من بطانته، أضف إلی ذلک الروایات المعتبرة الواردة فی مدحه کما مرّ، و ما خصه الصادق علیه السلام من کتاب التوحید. و بعد هذا کله فلا یعبأ بکلام النجاشی من أنه فاسد المذهب، کما أن ما ذکره من أنه مضطرب الروایة غیر ثابت أیضا، و علی تقدیر الثبوت فهو غیر قادح بوثاقة الرجل، غایته أن حدیثه مضطرب، أی قد ینقل ما لا یقبل التصدیق أو یعتمد علی أشخاص لا ینبغی الاعتماد علیهم. فالظاهر أن الرجل من الأجلاء الثقات، حتی أن الشیخ مضافا إلی عدّه إیاه من السفراء الممدوحین اعتمد علیه فی التهذیب کما عرفت.
و علی أی حال فلا ینبغی الإشکال فی ضعف الروایة بإبراهیم الأحمر کما مرّ، و رواها الصدوق بطریق آخر و هو أیضا ضعیف بمحمد بن سنان.
و علیه فتارة ندعی أن ضعفها منجبر بعمل الأصحاب فنعامل معها معاملة الروایة المعتبرة، و أخری نلتزم بعدم حجیتها لعدم تمامیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 341
..........
______________________________
مسلک الانجبار کما لا یبعد أن یکون هذا هو المستفاد من کلام المحقق فی المعتبر حیث تمسک بالإجماع کما تقدم نقله عن صاحب الوسائل.
فإن کان المدرک هو الإجماع و ألغینا الروایة عن درجة الاعتبار، فما ذکره الماتن من اختصاص التحمل بالإکراه المستمر هو الصحیح، فان هذا هو المتیقن من مورد الإجماع فلا بد من الاقتصار علیه فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة، فیرجع فیما عداه مما اشتمل علی المطاوعة سابقا أو لا حقا إلی ما تقتضیه القواعد من تعلق الکفارة و التعزیر بکل منهما حسبما عرفت، إذ المخرج عن الإطلاقات الأولیة المثبتة للکفارة لکل من جامع، إنما هو الإجماع المفروض قصوره عن الشمول للمقام، فتکون هی المحکم بطبیعة الحال.
و الظاهر أن الماتن اعتمد علی ذلک فیتجه ما ذکره (قده) من عدم الفرق بین صورتی الاشتمال علی المطاوعة و اختصاص التحمل بالإکراه المستمر کما عرفت.
و أما إذا کان المدرک هو الروایة بناء علی اعتبارها و لو لأجل الانجبار، فاللازم حینئذ لتفصیل بین الصورتین: فان کانت مطاوعة من الأول لم یکن أی أثر للإکراه اللاحق بل تجب علی کل منهما الکفارة أخذا بإطلاق قوله علیه السلام «و ان طاوعته فعلیه کفارة و علیها کفارة» الصادق علیها إذا طاوعت فی ابتداء الجماع سواء استمرت کذلک أم تبدل طوعها کرها فصرف وجود الجماع الصادق علی أول جزء من الدخول المحقق للجنابة إذا صدر عنها حال کونها مطاوعة فهو محکوم بالکفارة عملا بإطلاق الروایة، و عروض الإکراه بعد ذلک لا یوجب رفع المطاوعة الواقعة فی ظرفها، إذ الشی‌ء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 342
..........
______________________________
لا ینقلب عما هو علیه فلا یقتضی رفع الحکم الثابت علیها کما هو ظاهر جدا.
و أما إذا انعکس الأمر فکانت مکرهة من الأول مطاوعة فی الأثناء فالظاهر حینئذ تعدد الکفارة علی الزوج نظرا إلی اندراجه تحت إطلاق قوله علیه السلام: «إن کان استکرهها فعلیه کفارتان»، إذ لا وجه لاختصاصه باستمرار الإکراه إلی الفراغ، بل صرف وجود الجماع عن کره، الصادق علی أول جزء منه و لو آنا ما مشمول لإطلاق العبارة، و حصول المطاوعة بعدئذ لا أثر له فی نفی ما تحقق فیصدق من غیر أیة عنایة انه اکره زوجته علی الجماع فالروایة مطلقة من حیث استمرار الإکراه أو التبدل بالمطاوعة فتتعلق به الکفارتان لا محالة، و لکن لا دلالة للروایة علی نفی الکفارة عن الزوجة المستکرهة بل هی ساکتة من هذه الجهة، و أقصی ما تدل علیه تعلق الکفارتین بالزوج، فیرجع فی الزوجة إلی ما تقتضیه القواعد الأولیة. و قد عرفت أن مفادها فیما نحن فیه، أی فی الإکراه المتعقب بالمطاوعة تعلق الکفارة بها، لعدم کونه مشمولا لحدیث رفع الإکراه، و هذا هو منشأ احتیاط الماتن حیث قال: و إن کان الأحوط کفارة منها و کفارتین منه، و هذا هو الصحیح علی تقدیر العمل بالروایة، إذ لا ینبغی التأمل فی شمول إطلاقها لهذه الصورة، لعدم العبرة بمرحلة البقاء لتؤثر المطاوعة اللاحقة فی رفع حکم الإکراه السابق، فلو فرضنا انهما ماتا فی الآن الثانی أو کان حدوث الجماع فی آخر جزء من النهار و وقع بقاء فی اللیل فإنه یصدق أنه أکرهها فی نهار رمضان فتتعلق به الکفارتان أخذا بإطلاق الروایة و بما أنها ساکتة عن حکم الزوجة فلا مناص من الالتزام بثبوت الکفارة علیها أیضا بمطاوعتها فی الأثناء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 343

[مسألة 15: لو جامع زوجته الصائمة و هو صائم فی النوم]

مسألة 15: لو جامع زوجته الصائمة و هو صائم فی النوم لا یتحمل عنها الکفارة و لا التعزیر (1) کما انه لیس علیها شی‌ء و لا یبطل صومها بذلک.
______________________________
عملا بالقواعد العامة حسبما عرفت. ثمَّ انه لا فرق فی الزوجة فیما ذکرناه بین الدائمة و المنقطعة لوحدة المناط و إطلاق النص کما أشار إلیه فی المتن.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه انه ان تمَّ الإجماع فی المسألة فهو المتبع، و یقتصر علی المتیقن من مورده، و الا فلا دلیل علیها لضعف الروایة، و عدم تمامیة القول بالجبر فالحکم مبنی علی الاحتیاط.
(1) فان التحمل عن الغیر علی خلاف القاعدة، و قد ثبت ذلک بالإجماع أو بالروایة کما تقدم و المتیقن من الأول ما إذا کانت المرأة المکرهة شاعرة کزوجها کما أن مورد الثانی هو ذلک، ففرض الجماع و هی نائمة غیر مشمول للدلیل المخرج فیبقی تحت مقتضی القواعد، فلا یتحملها الزوج عنها و انما علیه کفارته، و أما الزوجة فلا شی‌ء علیها لا الکفارة و لا التعزیر و لا القضاء لعدم بطلان الصوم بعد فقد القصد و الاختیار کما هو ظاهر.
و هل الحکم کذلک فیما لو اجبر زوجته علی الجماع علی نحو کانت مسلوبة الإرادة و الاختیار لکنها شاعرة لا نائمة کما لو شدیدیها و رجلیها فوطئها و هی لا تتمکن من الدفاع عن نفسها أولا. أما إذا کان المستند هو الإجماع فالمتیقن منه غیر المقام، و هو الإکراه المتعارف، أعنی صدور الفعل عن المکره بالاختیار دفعا لضرر المکره و توعیده فمورد الإجبار المنتفی فیه الاختیار غیر مشمول له بل المرأة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 344
و کذا لا یتحمل عنها إذا أکرهها علی غیر الجماع من المفطرات (1) حتی مقدمات الجماع و ان أوجبت إنزالها.

[مسألة 16: إذا أکرهت الزوجة زوجها]

مسألة 16: إذا أکرهت الزوجة زوجها لا تتحمل عنه شیئا.

[مسألة 17: لا تلحق بالزوجة الأمة إذا أکرهها علی الجماع و هما صائمان]

مسألة 17: لا تلحق بالزوجة الأمة إذا أکرهها علی الجماع و هما صائمان (2) فلیس علیه الا کفارته و تعزیره
______________________________
المجبورة فی حکم النائمة فی أنه لا کفارة و لا تعزیر و لا بطلان و لا تحمل حسبما تقدم. و أما لو کان المستند هو الروایة فقد یقال بأن شمولها للمقام غیر بعید إذ الاستکراه المذکور فیها أعم من الإکراه الاصطلاحی و من الإجبار المقابل للاختیار، لأنه مقابل للمطاوعة فیشمل القسمین. و هذا و إن کان محتملا فی نفسه إلا أن دعوی ظهور اللفظ فیه مشکلة إذ لم یعلم أن المراد به المعنی الجامع أو خصوص الإکراه الاصطلاحی المتعارف، فلم یثبت شمول الحکم لمورد الإجبار، و مجرد الشک کاف فی الرجوع إلی أصالة العدم.
(1) لاختصاص النص و کذا الإجماع بالجماع فلا دلیل علی التحمل فی الإکراه علی غیره من سائر المفطرات حتی الملاعبة و غیرها من مقدمات الجماع و إن أدت إلی امنائها، و هذا من غیر فرق بین الزوجة و غیرها فلو اکره غیره علی الأکل أو الشرب لم یتحمل عنه لأصالة العدم بعد عدم الدلیل علی التحمل کما هو ظاهر. و مما ذکرنا یظهر الحال فی المسألة الآتیة فلاحظ.
(2) لخروجها عن معقد الإجماع و قصور الروایة عن الشمول لها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 345
و کذا لا تلحق بها الأجنبیة إذا أکرهها علیه علی الأقوی و ان کان الأحوط التحمل عنها خصوصا إذا تخیل انها زوجته فاکرهها علیه.
______________________________
لأن المذکور فیها (امرأته) و ظاهر هذه الکلمة عرفا هی الزوجة فشمولها للأمة المملوکة غیر معلوم، بل معلوم العدم، و کذا الحال فی الأجنبیة لعین ما ذکر، و دعوی الأولویة القطعیة فیها نظرا إلی أن تشریع الکفارة لتخفیف الذنب الذی هو فی الزنا أعظم فالکفارة الزم مدفوعة بأن للزنا أحکاما خاصة من الرجم أو الجلد و مهر المثل علی المکره، فمن الجائز الاکتفاء بها عن الکفارة.
علی أن اللواط أعظم من الزنا جزما و لم یثبت هذا الحکم فی الإکراه علیه بالضرورة، فلیس کل محرم مستدعیا لتعلق هذا الحکم فلا موجب للتعدی عن مورد الدلیل.
و أما ما ذکره فی المتن من الاحتیاط فی التحمل ففی محله، لکن قوله (قده) خصوصا. إلخ لم نعرف له وجها، فان الجماع مع الأجنبیة بتخیل انها زوجته لا یعدو عن کونه وطء شبهة و موضوع الحکم انما هو الجماع مع الزوجة الواقعیة لا الخیالیة. و من المعلوم ان جریان حکم الزوجة علی الموطوءة بالشبهة یحتاج الی الدلیل و لا دلیل علی الإلحاق إلا فی بعض الأحکام مثل إلحاق الولد و نحو ذلک.
و علی الجملة لا خصوصیة للموطوءة شبهة، بل هی کالأجنبیة فی الخروج عن مورد النص فلا موجب للتعدی إلی شی‌ء منهما.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 346

[مسألة 18: إذا کان الزوج مفطرا بسبب کونه مسافرا أو مریضا أو نحو ذلک و کانت زوجته صائمة]

مسألة 18: إذا کان الزوج مفطرا بسبب کونه مسافرا أو مریضا أو نحو ذلک و کانت زوجته صائمة لا یجوز له إکراهها علی الجماع (1) و ان فعل لا یتحمل عنها الکفارة و لا التعزیر و هل یجوز له مقاربتها و هی نائمة إشکال.
______________________________
(1) اما مع مطاوعتها فلا إشکال فی تعلق الکفارة بها، و أما مع الإکراه فیقع الکلام فی جهتین.
تارة فی أن الزوج هل یتحمل کفارتها کما کان یتحمل لدی کونه صائما؟ و قد ظهر الحال فی هذه الجهة مما تقدم و انه لا تحمل فی المقام، إذ هو علی خلاف القاعدة، و النص أو الإجماع یختص بما إذا کانا صائمین معا، ففرض صوم الزوجة فقط خارج عن الدلیل المخصص باق تحت مقتضی القواعد.
و أخری فی جواز هذا العمل فی نفسه و أنه هل یسوغ للزوج المفطر اکراه زوجته الصائمة علی الجماع أو أنه حرام؟
ادعی بعضهم حرمته باعتبار أنه لا یجوز لأحد أن یکره غیره فیما لیس له علیه حق، إذ لیس لأحد السلطنة علی غیره بإجباره إلا لأجل إحقاق حقه المشروع الثابت له علیه. کما لو اکره الغریم المماطل علی أداء الدین، و أما فیما لا حق له کما فی المقام حیث ان الزوج لیس له حق الانتفاع فی هذا الحال، فلا یسوغ له الإجبار. لأن حرمة الإفطار علیها مانع عن ثبوت هذا الحق، إلا أن یقال بعدم المانعیة. فبنوا المسألة علی المناقشة الصغرویة و أن وجوب الصوم علیها هل یمنع الزوج عن حق الانتفاع من البضع أولا؟ فعلی تقدیر المنع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 347
..........
______________________________
و انتفاء الحق لا یجوز له الإجبار و الا جاز.
و لکن الظاهر أن الکبری فی نفسها غیر تامة و إن سلمنا الصغری و بنینا علی المانعیة إذ لا دلیل علی حرمة اکراه الغیر علی ما لیس له فیه الحق علی نحو الکبری الکلیة. نعم لو کان العمل المکره علیه محرما کشرب الخمر أو کان المتوعد علیه شیئا لا یسوغ ارتکابه فی حد نفسه کما لو هدده بالقتل أو الضرب أو الهتک، أو خوّفه بنحو ذلک من أقسام الإیذاء التی لا یجوز ارتکابها شرعا، من أجل أن تخویف المؤمن حرام و إن لم یکن فی البین أی اکراه کان الإکراه المزبور حراما حینئذ کما هو ظاهر.
و أما لو لم یکن لا هذا و لا ذاک فیلزمه و یکرهه علی عمل سائغ- و ان لم یکن له فیه الحق- بتوعیده بما هو أیضا سائغ فی حد نفسه، کما لو فرضنا أن الزوجة تعمل عملا غیر مناف لحق الزوج من کتابة أو خیاطة أو مطالعة و نحو ذلک مما لا ینافی حق الاستمتاع و لکن الزوج لا یعجبه ذلک العمل و لا یرضی به فیهددها بإطلاق أو بالتسری علیها، أو بترک الإنفاق علی ابنتها التی هی ربیبته و نحو ذلک مما هو سائغ علی الزوج و مرخص فی ارتکابه شرعا، فلا دلیل علی حرمة مثل هذا الإکراه، فإن الإکراه من حیث هو اکراه لا حرمة فیه لعدم کونه ظلما و لا تعدیا، و انما هو إلزام و توعید للغیر بأن یفعل کذا أو یترک کذا، فاذا فرضنا ان الفعل المکره علیه یصدر عن المکره علی وجه سائغ و الإکراه أیضا بشی‌ء هو سائغ للمکره کما لو کانت المرأة مستطیعة و لکن الزوج لا تسمح له نفسه بذهابها الی الحج فیعدم موضوع الاستطاعة بالإکراه، فیقول: إن ذهبت الی الحج طلقتک أو تزوجت علیک أخری و کل من الطلاق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 348
..........
______________________________
و التزویج حرج علیها و هو أمر سائغ فی الشریعة المقدسة، حتی ابتداء و من غیر اکراه، أ فهل هناک مانع من جواز هذا الإکراه؟
و المقام من هذا القبیل فان تمکین الزوجة الصائمة و ان کان حراما إلا انه بالإکراه یرتفع موضوع الحرمة بمقتضی حدیث الرفع فیصدر عنها الفعل بنحو سائغ، فاذا أکرهها الزوج بالتوعید بشی‌ء هو سائغ له من الطلاق و نحوه فأی مانع من هذا الإکراه.
و علی الجملة لم یقم أی دلیل علی هذه الکبری، أعنی عدم جواز الإکراه علی ما لیس له فیه حق، فإنه و إن لم یکن له حق فی العمل المکره علیه إلا انه قد یکون له حق آخر و هو الحق فیما به یتحقق الإکراه و التوعید نظرا إلی حلیته و جوازه و انه أمر سائغ له حلال علیه مرخص فی ارتکابه شرعا، کالطلاق أو التزویج بامرأة أخری و نحوهما مما عرفت.
فهذه الکبری غیر ثابتة و لا نناقش فی المسألة من هذه الجهة، و انما الذی ینبغی التکلم فیه هو أنه هل یجوز الإکراه علی أمر محرم فی نفسه و لو کان المتوعد علیه مباحا، فان الحرام الصادر عن المکره و إن کان حلالا حال الإکراه بمقتضی حدیث رفع الإکراه إلا أن الشأن فی انه هل یجوز إیجاد موضوع الجواز بالإکراه أولا؟ فلا بد من البحث عن هذه النکتة التی هی مبنی المسألة، لا البحث عن جواز الإکراه فیما لا حق له الذی لا ینبغی التأمل فی جوازه حسبما عرفت.
فنقول الظاهر عدم الجواز، فان الشارع أو المولی العرفی إذا نهی شخصین أو جماعة عن ارتکاب عمل یفهم العرف من ذلک أن المبغوض للمولی هو صدور هذا العمل و تحققه خارجا من غیر خصوصیة لجهة الإصدار، و ان المتصدی له هل هو الفاعل بالمباشرة أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 349
..........
______________________________
بالتسبیب، و لا ینبغی التأمل فی أن هذا هو مقتضی الفهم العرفی، فلو منع المولی شخصین عن الدخول علیه فأکره أحدهما الآخر و أجبره علی الدخول یعاقب المکره علی فعله التسبیبی و إن کان المکره معذورا فی عمله.
و علیه فالمستفاد مما دل علی حرمة الجماع حال الصوم ان الشارع لا یرضی بتحقق هذا الفعل فی الخارج و أن مطلق وجوده مبغوض له، و قصاری ما یقتضیه حدیث رفع الإکراه هو رفع المؤاخذة و العقاب دون المبغوضیة، فالفاعل بالمباشرة معذور فی إیجاد هذا المبغوض بمقتضی الحدیث، و أما الفاعل بالتسبیب فقد أوجد المبغوض للمولی من غیر عذر، و بذلک یکون مرتکبا للحرام بطبیعة الحال.
و علی هذا الأساس بنینا فی کتاب الطهارة علی عدم جواز تقدیم الطعام أو الشراب النجس إلی المکلف الجاهل لیأکله أو یشربه، فان المباشر و ان کان معذورا لجهله- کما هو معذور فی المقام من جهة الإکراه حسبما عرفت- إلا ان الفاعل بالتسبیب غیر معذور فی التصدی لإیجاد مبغوض المولی خارجا، حیث انه یستفاد من دلیل المنع عن أکل النجس أو شربه عدم رضا الشارع بتحقق هذا العمل خارجا.
و قد عرفت ان الفهم العرفی یقتضی عدم الفرق بین الفاعل بالمباشرة أو بالتسبیب.
نعم یتوقف ما ذکرناه علی ما إذا کان المقتضی للحرمة محرزا کما فی المقام، و أما لو شک فی تحققه لفقد ما یحتمل دخله فیه فضلا عما علم الدخل کصدور الفعل عن الفاعل المختار فسبب أحد فی صدوره عمن لا شعور له و لا اختیار، لم یبعد الحکم بالجواز حینئذ، بل لعله الأظهر کما لو قارب المفطر زوجته الصائمة و هی نائمة، فإن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 350

[مسألة 19: من عجز عن الخصال الثلاث فی کفارة مثل شهر رمضان]

مسألة 19: من عجز عن الخصال الثلاث فی کفارة مثل شهر رمضان تخیر بین أن یصوم ثمانیة عشر یوما أو یتصدق بما یطیق (1)
______________________________
الظاهر انه لا بأس بهذا الجماع- و ان استشکل فیه فی المتن- لکونه من التسبیب نحو صدور الفعل عمن لا ارادة له و لا اختیار، فلا یصدر عنه علی صفة المبغوضیة کی یحرم التسبب الیه، و لا أقل من الشک فی ذلک، و المفروض أن الزوج مفطر لا یحرم علیه الجماع من حیث هو، فلا حرمة فی المقام لا من حیث المباشرة و لا من ناحیة التسبیب کما أشرنا إلیه فی التعلیق.
(1) کما لعله المشهور بناء منهم علی أنه مقتضی الجمع بین ما دل علی ان البدل حینئذ هو صوم الثمانیة عشر یوما کروایة أبی بصیر عن رجل ظاهر من امرأته فلم یجد ما یعتق و لا ما یتصدق، و لا یقوی علی الصیام قال: یصوم ثمانیة عشر یوما، لکل عشرة مساکین ثلاثة أیام «1». و روایة أبی بصیر کما فی التهذیب، و أبی بصیر و سماعة بن مهران کما فی الاستبصار عن رجل کان علیه صیام شهرین متتابعین فلم یقدر علی الصیام، (و لم یقدر علی العتق) «2»، و لم یقدر علی الصدقة، قال: فلیصم ثمانیة عشر یوما عن کل عشرة مساکین ثلاثة أیام «3». و هی و ان کانت ضعیفة السند عند القوم لعدم توثیق إسماعیل بن مرّار و لا عبد الجبار فی کتب الرجال و لکنها معتبرة
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب الکفارات الحدیث 1
(2) هذه الجملة غیر مذکورة فی الاستبصار کما أشار إلیها معلق الوسائل
(3) الوسائل باب 9 من أبواب بقیة الصوم الواجب الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 351
..........
______________________________
عندنا لکون الأول مذکورا فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم، و الثانی فی اسناد کامل الزیارات.
و بین ما دل علی انه التصدق بما یطیق کصحیحة عبد اللّه بن سنان فی رجل أفطر من شهر رمضان متعمدا یوما واحدا من غیر عذر، قال یعتق نسمة، أو یصوم شهرین متتابعین، أو یطعم ستین مسکینا، فان لم یقدر تصدق بما یطیق، و صحیحته الأخری فی رجل وقع علی أهله فی شهر رمضان فلم یجد ما یتصدق به علی ستین مسکینا، قال:
یتصدق بقدر ما یطیق «1»: فرفعوا الید عن ظهور کل منهما فی الوجوب التعیینی بصراحة الأخری فی جواز الآخر و حملوه علی التخییر.
و لکنه کما تری لعدم ورود الطائفتین فی موضوع واحد لتتحقق المعارضة و یتصدی للجمع أو العلاج فإن روایة أبی بصیر الأولی صریحة فی أن موردها الظهار الذی کفارته العتق متعینا، فان عجز فصیام شهرین، فان عجز فإطعام الستین، و أین هذا من کفارة شهر رمضان المخیرة بین الخصال الثلاث التی هی محل الکلام.
و لعل وجوب صوم الثمانیة عشر مع التصریح بأن لکل عشرة مساکین ثلاثة أیام من أجل أن الواجب أخیرا بمقتضی الترتیب هو الطعام الستین فهو الفائت من المظاهر المزبور بعد عجزه عن الأولین فلذلک جعل بدل کل عشرة مساکین صوم ثلاثة أیام حذو ما فی کفارة الیمین حیث أن الواجب فیها أولا إطعام عشرة مساکین، فان عجز فصیام ثلاثة أیام. فیظهر منها بدلیة الثلاثة عن العشرة، فیصیر المجموع فی المقام ثمانیة عشر یوما کما فی الروایة. و کذا الحال فی روایته الثانیة، فإن الظاهر منها أیضا ذلک لأن قوله: کان علیه صیام شهرین. إلخ
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1 و 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 352
..........
______________________________
لا ینطبق علی کفارة شهر رمضان، إذ ظاهره التعیین و لا تعین للصیام فی هذه الکفارة فإنها تخییریة، و الواجب إنما هو الجامع، و إنما یتعین فی کفارة الظهار لدی العجز عن العتق بمقتضی الترتیب الملحوظ هنا لک فیصح حینئذ أن یقال: انه کان علیه الصیام- أی سابقا- و إن کان فعلا عاجزا عنه و عن الإطعام أیضا کما هو المفروض فی الروایة.
و یؤیده قوله علیه السلام أخیرا: عن کل عشرة مساکین ثلاثة أیام، حیث یظهر منه أن الفائت منه هو إطعام الستین و لأجله حوسب بدل کل عشرة ثلاثة، و هذا إنما ینطبق علی کفارة الظهار المنتهیة أخیرا إلی تعین الإطعام لا شهر رمضان حسبما عرفت آنفا.
و ان أبیت عما استظهرناه من الاختصاص بالظهار فغایتها الإطلاق فتقید بصحیحتی ابن سنان المتقدمتین الصریحتین فی أن البدل فی کفارة شهر رمضان هو التصدق بما یطیق، فتحمل روایة أبی بصیر علی کفارة الظهار خاصة، فلا وجه للحکم بالتخییر أبدا، بل یعمل بکل من الروایتین فی موردهما و یحکم بوجوب الصوم ثمانیة عشر یوما فی کفارة الظهار معینا و بوجوب التصدق بما یطیق معینا أیضا فی کفارة شهر رمضان، بل لا وجه له حتی لو فرضنا ورود الروایتین معا فی مورد واحد، أی فی خصوص کفارة شهر رمضان لعدم کونه من الجمع العرفی فی شی‌ء.
نعم هو متجه فیما إذا أحرزنا وحدة المطلوب، و أن التکلیف المجعول فی البین لیس إلا تکلیفا واحدا مرددا بین هذا أو ذاک، کما لو ورد الأمر بالقصر فی روایة و ورد الأمر بالتمام فی نفس ذلک المورد فی روایة أخری، أو ورد الأمر بالظهر فی دلیل و بالجمعة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 353
و لو عجز أتی بالممکن منهما (1) و ان لم یقدر علی شی‌ء منهما استغفر اللّه و لو مرة بدلا عن الکفارة.
______________________________
فی دلیل آخر، فإنه حیث یعلم من الخارج أنه لم تجب فی یوم واحد إلا صلاة واحدة لم یحتمل الجمع بین الأمرین، فکذلک یجمع بین الدلیلین برفع الید عن ظهور کل منهما فی الوجوب التعیینی بصراحة الآخر فی جواز الإتیان بالآخر فیحمل علی الوجوب التخییری. و هذا النوع من الجمع مما یساعده الفهم العرفی فی مثل هذا المورد.
و أما فیما لم تحرز وحدة المطلوب و احتملنا تعدده وجدانا کما فی المقام حیث أن من الجائز أن یکون البدل المجعول فی ظرف العجز عن الکفارة شیئین الصیام ثمانیة عشر یوما، و التصدق بما یطیق، فمقتضی الجمع العرفی بین الدلیلین حینئذ هو الالتزام بکلا الأمرین معا لا أحدهما مخیرا کما لا یخفی و لأجله التزمنا بوجوب ضم الاستغفار إلی التصدق بما یطیق لورود الأمر به فی صحیحة علی بن جعفر حیث تضمنت بعد الأمر بالترتیب فی کفارة شهر رمضان المحمول علی الاستحباب کما تقدم سابقا قوله علیه السلام «. فان لم یجد فلیستغفر اللّه «1». فان مقتضی الجمع العرفی بین هذه الصحیحة و بین صحیحتی ابن سنان المتقدمتین المتضمنتین التصدق بما یطیق هو الجمع بین الأمرین و ضم أحدهما إلی الآخر. و هذا هو الأقوی.
(1) فی العبارة مسامحة ظاهرة، إذ لا معنی للإتیان بالممکن من الصدقة لدی العجز عن التصدق بما یطیق، و یرید بذلک- و اللّه العالم- أنه لدی العجز أتی بالممکن منهما، أی من مجموع
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 9
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 354
..........
______________________________
الأمرین من الصوم ثمانیة عشر یوما، و من التصدق بما یطیق، و الممکن من هذا المجموع هو الصوم دون هذا العدد بمقدار ما یتیسر و لو یوما واحدا. فقوله (قده) منهما، أی من المجموع لا من الجمیع و کل واحد من الأمرین لیتوجه الاشکال المزبور.
نعم العبارة قاصرة عن افادة ذلک، و لأجله قلنا ان فیها مسامحة ظاهرة. و أما توجیهها بأن المراد من التصدق بما یطیق التصدق علی الستین بأقل من المد فیکون البدل حال العجز عن ذلک هو الإتیان بما یمکنه من هذا العدد فبعید غایته و لا تتحمله العبارة بوجه کما لا یساعده الدلیل.
و کیفما کان فلم یعرف مستند لما ذکره (قده) من الإتیان بالممکن منهما إلا قاعدة المیسور التی هی غیر تامة فی نفسها، کما تعرضنا له فی محله فمقتضی القاعدة حینئذ- بناء علی ما اختاره من الوجوب التخییری- سقوط التکلیف رأسا لمکان العجز.
و أما ما ذکره (قده) من الانتقال إلی الاستغفار لدی العجز عن البدل فهو أیضا لا یمکن المساعدة علیه، إذ لم یجعل هو بدلا عن البدل فی شی‌ء من النصوص، و إنما جعل بدلا عن نفس الکفارة فی صحیحة ابن جعفر المتقدمة، فهو فی عرض التصدق بما یطیق و کلاهما بدل عن الکفارة لدی العجز عنها، و لذا قلنا بوجوب الجمع بینهما، لا أنه فی طول التصدق لیکون بدلا عنه کما ذکره فی المتن.
و کیفما کان فلا ینبغی الإشکال فی کفایة الاستغفار مرة واحدة عملا بإطلاق الصحیحة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 355
و ان تمکن بعد ذلک منها أتی بها (1).
______________________________
(1) لو عجز عن الکفارة فانتقل إلی البدل و هو الصوم ثمانیة عشر یوما، أو التصدق بما یطیق حسبما ذکره، أو خصوص التصدق بضمیمة الاستغفار کما هو المختار ثمَّ تجددت القدرة علیها فهل یجتزئ بما أتی به من البدل أو تجب الکفارة حینئذ؟ اختار الثانی فی المتن و هو الصحیح، فان دلیل البدلیة إنما یقتضی الإجزاء فیما إذا کان المبدل منه من الموقتات، فلو کان له وقت معین و کان عاجزا عن الإتیان به فی وقته و قد جعل له بدل فمقتضی دلیل البدلیة بحسب الفهم العرفی وفاء البدل بکل ما یشتمل علیه المبدل منه من الملاک الذی نتیجته الاجزاء، فلا حاجة إلی التدارک و القضاء لو تجددت القدرة بعد خروج الوقت.
و من المعلوم أن المبدل منه فی المقام غیر موقت بزمان خاص و لا فوری، بل یستمر وقته ما دام العمر. و علیه فلا ینتقل إلی البدل إلا لدی العجز المستمر فلو تجددت القدرة کشف ذلک عن عدم تحقق موضوع البدل، و عدم تعلق الأمر به من الأول، و انما کان ذلک أمرا خیالیا أو ظاهریا، استنادا الی استصحاب بقاء العجز- بناء علی جریانه فی الأمور الاستقبالیة کما هو الصحیح- و کل ذلک یرتفع لدی انکشاف الخلاف و یعلم به ان الواجب علیه من الأول کان هو الکفارة نفسها، غایة الأمر أنه کان معذورا فی ترکها إلی الآن لمکان العجز و قد عرفت أن العجز غیر المستمر لا یؤثر فی سقوط الأمر عن الواجب غیر الموقت فیجب الإتیان به حینئذ بطبیعة الحال.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 356

[مسألة 20:- یجوز التبرع بالکفارة عن المیت]

مسألة 20:- یجوز التبرع بالکفارة عن المیت صوما کانت أم غیره و فی جواز التبرع بها عن الحی إشکال (1) و الأحوط العدم خصوصا فی الصوم.
______________________________
(1) لا إشکال فی جواز التبرع بالکفارة عن المیت، و هل هی تخرج- علی تقدیر عدم التبرع- من الأصل أو الثلث؟ فیه کلام لیس هنا محل ذکره و کیفما کان فلا شک فی جواز التبرع بها کغیرها من سائر الصدقات و نحوها من وجوه البر و الخیر عنه، و أنه یصل ثوابها الیه و ینتفع بها، و یقال له: إن هذا هدیة من أخیک فلان للنصوص الکثیرة الدالة علی ذلک التی تقدمت فی کتاب الصلاة فی مبحث القضاء و قد ذکر صاحب الوسائل أکثر هذه النصوص فی أبواب المحتضر.
و أما التبرع بها عن الحی ففیه کلام فجوزه جماعة و منعه آخرون و لعله المشهور کما فی الجواهر، و فصل بعضهم و منهم المحقق فی الشرائع بین الصوم فلا یجوز و بین غیره من العتق و الإطعام فیجوز، فالأقوال فی المسألة ثلاثة.
و لا بد من التکلم فی جهات:
الأولی: هل یعتبر فی العتق و الإطعام أن یکونا من خالص ماله، أو یجوز التصدی لذلک و لو من مال غیره المأذون فی التصرف فیه بحیث یکون هو المعتق و المتصدق و ان لم یکن المال له، و إنما هو مرخص فی التصرف فیه.
الظاهر أنه لا ینبغی الشک فی الجواز لإطلاق الروایات فان الواجب علیه هو عتق النسمة و إطعام الستین بحیث یکون الفعل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 357
..........
______________________________
صادرا عنه و مستندا الیه، و أما کونهما من ملکه و ماله فلم یعتبر ذلک فی شی‌ء من النصوص، فلو أباح له أحد فی التصرف فی ما له فأطعم أو أعتق منه کفی فی مقام الامتثال بمقتضی الإطلاق.
و أما ما ورد من أنه لا عتق إلا فی ملک، فاما ان یراد به عدم جواز عتق غیر المملوک- و هو الحر- أو یراد أنه لا بد و أن یستند الی المالک و لو بأن یکون بإذنه، و أما لزوم صدور العتق من نفس المالک فلا دلالة له علیه بوجه کما لا یخفی، و لا شک أن العتق الصادر ممن هو مأذون من المالک کما یستند إلی المعتق باعتبار انه من قبله یستند إلی المالک أیضا من جهة صدوره بأذنه، فیصح أن یقال إن العتق وقع فی الملک باعتبار صدوره بإذن المالک. و هذا الکلام جار فی غیر المقام أیضا مثل النذر فلو نذر أن یعتق أو یطعم جاز له الإخراج من مال غیره المأذون فی التصرف فیه، إذا لم یتعلق النذر بخصوصیة الإخراج من خالص المال.
و علیه فلو کان المفطر فقیرا لا مال له و کان والده ثریا و هو مرخص فی التصرف فی ماله جاز له الصرف منه فی الکفارة و یصح معه أن یقال إنه أعتق نسمة أو أطعم الستین و إن لم یکن ذلک من مال نفسه.
و یؤیده ما ورد فی قصة الأعرابی الذی واقع فی نهار رمضان و ادعی العجز عن الکفارة من قول النبی صلی اللّه علیه و آله له:
خذ هذا التمر و تصدق به، فان هذا و إن أمکن أن یکون من باب التملیک إلا ان ذلک غیر ظاهر من الروایة، و لعل ظاهرها التصدق من مال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله. و علیه فهی مؤکدة للمطلوب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 358
..........
______________________________
و کیفما کان فالاطلاقات کافیة من غیر حاجة إلی ورود دلیل خاص حسبما عرفت.
الثانیة هل یعتبر التصدی للعتق أو الإطعام مباشرة أو یجوز التوکیل فیهما؟ الظاهر أنه لا ینبغی الإشکال فی جواز التوکیل، فان فعل الوکیل فعل الموکل نفسه عرفا و ینتسب إلیه حقیقة و من غیر أیة عنایة، و یکفی فی ذلک إطلاق الأدلة بعد عدم الدلیل علی اعتبار المباشرة.
و قد ذکرنا فی بعض مباحث المکاسب ان الوکالة علی طبق القاعدة فی موردین، و فی غیرهما یحتاج إلی قیام دلیل بالخصوص.
أحدهما: الأمور الاعتباریة بأسرها، من البیع و الهبة، و الطلاق و النکاح، و العتق و نحوها، فإن الأمر الاعتباری و إن توقف تحققه علی الاعتبار النفسانی مع إبرازه بمبرز، و بهذا الاعتبار یکون فعلا ممن صدر منه مباشرة إلا انه لکونه خفیف المؤنة یکفی فی انتسابه إلیه انتهاؤه الیه اما لمباشرته فی إیجاده أو لتسبیبه فیه بتفویضه الی غیره، فلو وکل أحدا فی تولی البیع مثلا فاعتبره الوکیل و أبرزه خارجا ینسب البیع حینئذ إلی الموکل حقیقة و من غیر أیة عنایة کما ینسب الی الوکیل لان البیع لیس إلا الاعتبار بضمیمة الإبراز و قد تحققا معا بفعل الوکیل مباشرة، و الموکل تسبیبا، فیصح أن یقال حقیقة أن الموکل باع أو أعتق أو وهب أو نحو ذلک من سائر العقود و الإیقاعات، و هذا أمر عرفی عقلائی لا حاجة فیه إلی قیام دلیل علیه بالخصوص.
ثانیهما: کل ما هو من قبیل القبض و الإقباض و الأخذ و الإعطاء فإنها و إن کانت من الأمور التکوینیة إلا انها بمنزلة الأمور الاعتباریة فی أن الوکالة تجری فیها بمقتضی السیرة العقلائیة، مضافا الی استفادة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 359
..........
______________________________
ذلک من بعض الروایات، فلو و کل أحدا فی تسلم ما یطلبه من الغریم فأخذه، کان قبضه قبضه حقیقة بالنظر العرفی، فلو تلف لم یضمنه المدیون بل تفرغ ذمته بمجرد الدفع الی الوکیل و إن لم یصل الی الموکل و کذلک الحال فی الإقباض.
فلو و کل أحدا فی أن یعطی زکاته أو دینا آخر لزید برئت ذمته بمجرد الدفع، و نحوه ما لو باع فی مکان و وکل أحدا فی أن یقبض المبیع فی مکان آخر. و بالجملة ففی هذه الموارد ینسب الفعل الی الموکل حقیقة، فهو أیضا قابض من غیر أیة عنایة.
و أما سائر الأمور التکوینیة غیر ما ذکر من الأکل و الشرب و النوم و نحو ذلک فهی غیر قابلة للتوکیل و لا یستند الفعل فیها إلی غیر المباشر بوجه من الوجوه، فلا یصح أن یقال زید نام فیما لو طلب من عمرو أن ینام عنه و هکذا الحال فی سائر الأفعال.
نعم لا بأس بالإسناد المجازی فی بعض الموارد کما لو أمر بضرب أحد أو قتله فإنه قد ینسب الفعل حینئذ إلی الآمر بضرب من العنایة و إلا فالفعل الخارجی غیر منتسب إلی الآمر انتسابا حقیقیا:
و کیفما کان فجریان الوکالة فی غیر ما ذکرناه یحتاج الی الدلیل فان نهض کما فی الحج حیث ثبت بالدلیل الخاص جواز التوکیل فیه و أن حج الوکیل حج للموکل و المستنیب فهو، و إلا کما فی غیر مورد الحج فلا مجال لجریان الوکالة فیه، فلا یصح التوکیل فی مثل الصوم و الصلاة و نحوهما مما هو واجب عبادی أو غیر عبادی.
و علیه ففی مقامنا هذا أعنی خصال الکفارة یجری التوکیل فی اثنتین منها: و هما العتق و الإطعام، لأن الأول أمر اعتباری، و الثانی من قبیل الإقباض و الإعطاء. و أما الثالث و هو الصوم فغیر قابل لذلک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 360
..........
______________________________
لعدم الدلیل علیه و مقتضی إطلاق الدلیل صدور الصوم من المفطر مباشرة لا من شخص آخر فلا یجری فیه التوکیل هذا تمام الکلام فی التوکیل.
الجهة الثالثة فی التبرع عن الغیر و قد سبق أن الأقوال فیه ثلاثة:
الجواز مطلقا، و المنع مطلقا و التفصیل بین الصوم و غیره.
أما الجواز مطلقا فمبنی علی أمرین أحدهما دعوی ان الکفارة کغیرها من الواجبات الإلهیة دین کسائر الدیون فیجری علیها حکمه ثانیهما ان کل دین یجوز التبرع فیه من غیر اذن و لا توکیل.
و أما المنع مطلقا فیستدل له بأن ظاهر الأمر و الخطاب المتوجه الی شخص بشی‌ء وجوب مباشرته له، أو ما فی حکمها من التوکیل فیما یجری فیه التوکیل، و أما السقوط بفعل المتبرع فهو خلاف ظاهر الإطلاق فلا یصار الیه من غیر دلیل، و لا دلیل علیه فی المقام.
و أما التفصیل فوجهه ان کل ما یقبل التوکیل یقبل التبرع أیضا و بما انک عرفت قبول العتق و الإطعام للتوکیل دون الصیام فالأمر بالنسبة إلی التبرع أیضا کذلک.
و الصحیح من هذه الأقوال هو القول الثانی أعنی المنع المطلق الذی عرفت أن صاحب الجواهر نسبه الی المشهور بعد أن قوّاه، و یظهر وجهه من تزییف القولین الآخرین.
أما القول بالجواز مطلقا بدعوی أن حقوق اللّه دین و کل دین یجوز فیه التبرع فهو ممنوع صغری و کبری کما تقدم التعرض له فی کتاب الصلاة، فإن لفظ الدین و إن أطلق علی بعض الواجبات کالصلاة و الحج فی بعض الروایات التی منها روایة الخثعمیة المتضمنة لقول النبی صلی اللّه علیه و آله: دین اللّه أحق بالقضاء، فأطلق لفظ الدین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 361
..........
______________________________
علی الحج، غیر أنها ضعیفة السند لکونها مرویة من طرق العامة لا من طرقنا.
نعم أطلق علیه فی بعض روایاتنا المعتبرة، بل عومل معه معاملة الدین و جعل بمنزلته، و لذا یخرج من الأصل کما صرح به فی بعض الأخبار، إلا أنه لا ینبغی الشک فی أن الإطلاق المزبور حتی لو ثبت فی جمیع الواجبات الإلهیة فإنما هو مبنی علی ضرب من المسامحة و العنایة باعتبار کونها ثابتة فی الذمة، و إلا فالمنسبق من هذا اللفظ بحسب الظهور العرفی خصوص الدین المالی لا مطلق الواجب الإلهی.
و لو سلمنا الصغری فالکبری ممنوعة، إذ لم یثبت جواز التبرع عن الغیر فی کل دین و إنما ثبت ذلک فی خصوص الدیون المالیة بمقتضی السیرة العقلائیة و بعض الروایات الواردة فی الموارد المتفرقة مثل ما ورد من أن من وظائف الابن أداء دین أبیه، و أن دین المؤمن العاجز عن الوفاء علی الامام یقضیه من الزکاة من سهم الغارمین و نحو ذلک، و أما ان مطلق ما کان واجبا و أن عبر عنه بالدین یصح التبرع به عن الغیر فلم یقم علیه أی دلیل، بل لعله خلاف الإجماع و الضرورة فی کثیر من الموارد من الصلاة و الصیام و نحوهما.
نعم ثبت ذلک فی خصوص الحج لدی العجز فهو بمنزلة الدین و لذا یخرج من أصل المال کما ذکر، و أما فی غیره فلا، فلم تثبت الکبری علی إطلاقها. و کیفما کان فالقول بالجواز المطلق ضعیف جدا.
و أما القول بالتفصیل: فالمنع فی الصوم جید لما عرفت من أنه عبادة قد خوطب المفطر بأدائها، فسقوطها بفعل الغیر بدلا عنه یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل و مقتضی الإطلاق العدم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 362
..........
______________________________
و أما الجواز فی العتق و الإطعام فمبنی کلام المحقق علی ما یظهر من کلماتهم ان جریان الوکالة و النیابة فیهما کما تقدم یکشف عن عدم اعتبار المباشرة، و مقتضی عدم اعتبارها جریان التبرع أیضا فیهما، إذ لا خصوصیة للاستنابة بعد فرض عدم اعتبار المباشرة.
و لکنه أیضا ضعیف للفرق الواضح بین التوکیل و التبرع، فان فعل الوکیل فعل الموکل بنفسه و مستند إلیه حقیقة و من غیر أیة عنایة لعدم الفرق فی صحة الإسناد بین المباشرة و التسبیب فیما إذا کان الفعل قابلا للتوکیل کما فی الأمور الاعتباریة و بعض التکوینیة حسبما مرّ، فالبیع أو الهبة أو الطلاق الصادر من الوکیل مستند إلی الموکل حقیقة فبیعه بیعه، کما ان قبضه قبضه و عطاؤه عطاؤه بالسیرة العقلائیة، و من ثمَّ لو وکل أحدا فی قبض ماله من الدین برئت ذمة المدین بمجرد الدفع إلی الوکیل، و ان تلف المال و لم یصل إلی الموکل لأنه بأدائه إلی الوکیل قد أداه إلی الموکل حقیقة، و علیه فلو کان المکلف مأمورا ببیع الدار مثلا أو بالعتق أو بالإطعام و نحو ذلک مما یقبل التوکیل فلا فرق حینئذ بین التصدی له بنفسه مباشرة و بین الاستنابة و التوکیل فیه لأنه هو البائع و المعتق و المطعم علی التقدیرین.
و أما لو تبرع به شخص آخر من غیر توکیل و تسبیب فما هو الدلیل علی سقوط الواجب عن المکلف المتوجه الیه الخطاب؟ فان مقتضی الإطلاق و عدم اشتراط التکلیف بعدم الصدور من الغیر هو عدم السقوط بفعله، و معلوم أن مجرد قصد الغیر النیابة عن المکلف و الإتیان من قبله لا یصحح اسناد الفعل الیه، کما کان کذلک فی مورد التوکیل و التسبیب فلا یقاس فعل المتبرع بفعل الوکیل، فان فعله فعل الموکل حقیقة، و لیس کذلک فعل المتبرع بعد أن لم یکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 363

[مسألة 21: من علیه کفارة إذا لم یؤدها حتی مضت علیه سنین]

مسألة 21: من علیه کفارة إذا لم یؤدها حتی مضت علیه سنین لم تتکرر (1).

[مسألة 22:- الظاهر ان وجوب الکفارة موسع فلا تجب المبادرة إلیها]

مسألة 22:- الظاهر ان وجوب الکفارة موسع فلا تجب المبادرة إلیها (2) نعم لا یجوز التأخیر إلی حد التهاون
______________________________
ببعث المتبرع عنه.
و علی الجملة لا علاقة و لا ارتباط لفعل المتبرع بالمتبرع عنه، و مجرد قصد النیابة لا یحقق الإضافة و لا یجعل الفعل فعله و لا یسنده الیه عرفا بوجه. فلا مقتضی لکونه مسقطا للتکلیف، إلا فیما قام الدلیل علیه بالخصوص، و إلا فمقتضی الإطلاق عدم السقوط، و انه لا بد من صدوره من نفس المأمور أما مباشرة أو تسبیبا، و لا ینطبق شی‌ء منهما علی فعل المتبرع کما هو ظاهر جدا. فتحصل أن الأظهر ما علیه المشهور من المنع مطلقا، أی من غیر فرق بین الصوم و غیره.
(1) فان السبب الواحد له مسبب واحد، و لا دلیل علی أن التأخیر من موجبات الکفارة فلا مقتضی للتکرر کما هو أوضح من أن یخفی.
(2) أفاد (قده) ان وجوب الکفارة لیس بفوری فیجوز التأخیر ما لم یصل إلی حد التهاون و الإهمال کما هو الحال فی بقیة الواجبات غیر الموقتة. هذا و ربما تحتمل الفوریة نظرا إلی انها کفارة للذنب رافعة له، فحکمها حکم التوبة التی تجب المبادرة إلیها عقلا لمبغوضیة البقاء علی الذنب کحدوثه بمناط واحد، إذا فیجب التسرع إلی تفریغ الذمة عن الذنب بفعل الکفارة کما فی التوبة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 364
..........
______________________________
أقول الظاهر عدم تمامیة شی‌ء من الأمرین.
أما تحدید التأخیر بعدم التهاون فلعدم الدلیل علیه، بل العبرة فی مقدار التأخیر أن لا یصل إلی حد لا یطمأن معه بأداء الواجب نظرا إلی أن التکلیف بعد أن صار فعلیا و بلغ حد التنجز وجب الاطمئنان بالخروج عن عهدته قضاء لحکم العقل بأن الاشتغال الیقینی یستدعی البراءة الیقینیة، فلا بد من الیقین أو ما فی حکمه من الاطمئنان بحصول الامتثال اما فعلا أو فیما بعد، و أما لو لم یطمئن بذلک فاحتمل العجز لو أخّر وجبت المبادرة حینئذ و لم یسغ له التأخیر لما عرفت من حکومة العقل بلزوم إحراز الطاعة للتکلیف المنجز. و هذا یجری فی جمیع الواجبات غیر الفوریة و ان کانت موقتة، فلو احتمل انه بعد ساعة من الزوال لا یمکن من الامتثال بحیث زال عنه الاطمئنان وجبت المبادرة إلی أداء الفریضة و لا یسعه التأخیر اعتمادا علی امتداد الوقت الی الغروب الواجب و ان کان هو الکلی الجامع و الطبیعی الواقع بین الحدین لکن لا بد بحکم العقل من إحراز الامتثال المفقود مع الاحتمال المزبور، فالعبرة بالاطمئنان دون التهاون و کان علیه (قده) أن یعبر هکذا «نعم لا یجوز التأخیر إلا مع الاطمئنان من الأداء».
و أما ما ذکر وجها للفوریة من أن البقاء علی الذنب کحدوثه فهو انما یستقیم فی مثل التوبة فإن العزم علی المعصیة بل التردد فیها مبغوض، و لا بد للمؤمن من أن یکون بانیا علی عدم العصیان فلو ارتکب فلا بد من التوبة أی الندم علی ما فعل و العزم علی أن لا یفعل و هذا کله واجب دائما لکونه من لوازم الایمان و من شؤون الإطاعة و العبودیة و إلا کان متجریا، و لأجله کان وجوب التوبة فوریا.
و أما الکفارة فلیست هی من التوبة فی شی‌ء و إن أطلق علیها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 365

[مسألة 23:- إذا أفطر الصائم بعد المغرب علی حرام من زنا أو شرب الخمر أو نحو ذلک لم یبطل صومه]

مسألة 23:- إذا أفطر الصائم بعد المغرب علی حرام من زنا أو شرب الخمر أو نحو ذلک لم یبطل صومه (1) و ان کان فی أثناء النهار قاصدا لذلک.
______________________________
هذا اللفظ فی بعض النصوص و إنما هی واجبة استقلالا شرّعت عقوبة علی ما فعل، و یعبر عنها بالغرامة أو الجریمة فی اللغة الدارجة و لیست رافعة لأثر الذنب بوجه، کیف و لو فرضنا شخصا ثریا یفطر کل یوم متعمدا و یکفّر عنه مع عزمه علی العود فی الیوم الآخر أ فیحتمل ارتفاع أثر الذنب بالنسبة إلیه بمجرد تکفیره؟ و علی الجملة الکفارة شی‌ء و التوبة شی‌ء آخر و الرافع لأثر الذنب خصوص الثانی بمقتضی النصوص الکثیرة التی منها قوله علیه السلام: التائب من الذنب کمن لا ذنب له، و قد قال تعالی «فَأُوْلٰئِکَ یُبَدِّلُ اللّٰهُ سَیِّئٰاتِهِمْ حَسَنٰاتٍ» «1» و أما الأول فلم یدل أی دلیل علی کونه رافعا للذنب و إنما هو واجب آخر جعل تأدیبا للمکلف و تشدیدا فی حقه کی لا یعود، و یرتدع عن الارتکاب ثانیا کما فی کفارة الإحرام فلا وجه لقیاس أحدهما بالآخر.
و علیه فمقتضی إطلاقات الأدلة العاریة عن التقیید بالفوریة هو التوسعة و عدم التضییق فی الکفارة فله التأخیر و لکن الی حد یطمأن معه بالامتثال حسبما ذکرناه.
(1) لعدم الموجب للبطلان بعد خروج الفرض عن منصرف النص قطعا، فان موضوع الحکم بحسب منصرف الدلیل هو إفطار
______________________________
(1) سورة الفرقان الآیة: 71
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 366

[مسألة 24:- مصرف کفارة الإطعام الفقراء]

مسألة 24:- مصرف کفارة الإطعام الفقراء (1)
______________________________
الصائم و هذا قد خرج عن صومه بانتهاء أمده. و منه تعرف عدم القدح و لو کان قاصدا لذلک فی أثناء النهار، لتعلق القصد حینئذ بما هو خارج عن ظرف الصوم کما هو ظاهر.
(1) استقصاء البحث حول هذه المسألة یستدعی التکلم فی جهات:
الأولی: الظاهر تسالم الفقهاء- إلا من شذ منهم- علی جواز دفع الکفارة إلی الفقیر، فان المذکور فی الآیة المبارکة و النصوص و ان کان هو المسکین الذی قد یطلق علی من هو أشد حالا من الفقیر إلا أن المراد منه إذا استعمل منفردا هو الفقیر کما ادعاه غیر واحد، و یناسبه المعنی اللغوی فإن المسکنة فی اللغة علی معان منها الفقر و الذل و الضعف، فیطلق المسکین علی الفقیر فی مقابل الغنی، و علی الذلیل فی مقابل العزیز، و علی الضعیف فی مقابل القوی.
إذا فاعتبار شی‌ء آخر زائدا علی الفقر بأن یکون اسوء حالا منه لا دلیل علیه، و مقتضی الأصل العدم. بل قد یدل علیه قوله (ع) فی موثقة إسحاق بن عمار الواردة فی کفارة الإطعام: «. قلت فیعطیه الرجل قرابته ان کانوا محتاجین؟ قال: نعم. إلخ» «1» حیث یظهر منها أن مجرد الحاجة التی هی مناط الفقر کاف فی کونه مصرف الکفارة و لا یعتبر أزید من ذلک فیکون هذا بمثابة التفسیر للفظ المسکین، و قد عرفت أن الحکم کالمتسالم علیه بین الأصحاب و قد ادعی علیه الإجماع و نفی الخلاف فی غیر واحد من الکلمات، فما عن بعض من الاستشکال فیه فی غیر محله.
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب الکفارات الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 367
اما بإشباعهم (1) و اما بالتسلیم إلیهم کل واحد مدا (2) و الأحوط مدان.
______________________________
(1) الثانیة لا إشکال فی اعتبار الإشباع فی الإطعام لأنه المنصرف الیه اللفظ بحسب المتفاهم العرفی فلا یجدی الأقل من ذلک و ان صدق علیه اللفظ، إذ یصح أن یقال لمن أعطی لقمة بل أقل أنه اطعم، لکنه خلاف المنصرف عند الإطلاق، فإن المنسبق منه هو الإطعام المتعارف البالغ حد الإشباع، و قد صرح بذلک فی صحیحة أبی بصیر الواردة فی کفارة الیمین التی لا یحتمل الفرق بینها و بین المقام کما لا یخفی، حیث قال علیه السلام: یشبعهم به مرة واحدة. إلخ «1» علی أن طعم بفتح العین بمعنی شبع، فلو کان الإطعام مشتقا من هذه المادة لکان الإشباع معتبرا فی مفهومه کما هو ظاهر قوله تعالی:
(أَطْعَمَهُمْ مِنْ جُوعٍ).
و کیفما کان فلا إشکال فی أن الإطعام المجعول عدلا الخصال یتحقق بأحد أمرین إما بالتسبیب إلی الأکل ببذل الطعام خارجا لیأکله أو بالتسلیم و الإعطاء لصدق الإطعام علی کل منهما، فالواجب هو الجامع بینهما فیتخیر بین الأمرین.
فإن اختار الأول فحده الإشباع کما عرفت، و إن لم یذکر له تحدید فی نصوص الباب.
(2) و أما إذا اختار الثانی فالمصرح به فی غیر واحد من النصوص المعتبرة ان حده مدّ لکل مسکین و هو المشهور بین جمهور الأصحاب
______________________________
(1) الوسائل باب 14 من أبواب الکفارات الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 368
..........
______________________________
ما عدا الشیخ و بعض ممن تبعه فذکر انه مدان لکل مسکین، بل ادعی فی الخلاف الإجماع علیه و هو لا یخلو من غرابة بعد مخالفة أکثر الأصحاب و اطباق نصوص الباب علی الاجتزاء بمد واحد إذ لم یرد المدان فی شی‌ء منها.
نعم ورد ذلک فی کفارة الظهار و حینئذ فإن بنینا علی عدم الفصل بینها و بین المقام کما لا یبعد بل لعله الأظهر لعدم احتمال التفکیک بین الموردین من هذه الجهة و لا قائل به أیضا، فاللازم حمل الأمر بالمدین علی الأفضلیة جمعا بینه و بین نصوص الباب المصرحة بالاجتزاء بالمد کما عرفت. فیرفع الید عن ظهور الأمر فی الوجوب بصراحة غیره فی جواز المد الواحد فهو من قبیل الدوران بین الأقل و الأکثر فیقتصر فی الوجوب علی الأقل الذی هو المتیقن و یحمل الزائد علی الاستحباب. و أما إذا بنینا علی الفصل بین المقامین فغایته الاقتصار فی المدّین علی مورده و هو الظهار، فلا وجه للتعدی عنه الی المقام بعد عدم ورود ذلک فی شی‌ء من روایات الباب حسبما عرفت.
و کیفما کان فلا اختلاف فی نصوص المقام من حیث التحدید بالمد کما عرفت.
نعم هی مختلفة من حیث التحدید بالصاع، ففی جملة منها انها عشرون صاعا و فی بعضها خمسة عشر صاعا و فی بعضها الآخر کصحیحة جمیل انها عشرون صاعا یکون عشرة أصوع بصاعنا «1» هذا.
و لا یبعد أن یکون الصاع مثل الرطل الذی تقدم فی مبحث الکر ان له إطلاقات و یختلف باختلاف البلدان، فالرطل المکی یعادل رطلین عراقیین و رطلا و نصفا من المدنی، فتسعة أرطال مدنیة تساوی
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 369
من حنطة أو شعیر أو أرز أو خبز أو نحو ذلک (1) و لا یکفی
______________________________
ستة أرطال مکیة و اثنی عشر عراقیة. و بهذا یرتفع التنافی المترائی بین نصوص الکر، فیحمل ما دل علی أنه ألف و ماتا رطل علی العراقی، و ما دل علی انه ستمائة رطل علی المکی و ما دل علی أنه تسعمائة علی المدنی و قد أقمنا شواهد علی ذلک حسبما مر فی محله.
و علیه فلا یبعد أن یکون الصاع أیضا کذلک فیختلف باختلاف البلدان، کما هو الحال فی کثیر من الأوزان مثل الحقة و المن، فالمن الشاهی ضعف التبریزی، و حقة اسلامبول ثلث حقة النجف تقریبا و نحوهما غیرهما.
و فی صحیحة جمیل المتقدمة شهادة علی ذلک حیث صرح فیها بأن صاعه (ع) یساوی صاعی النبی (ص)- و الصاع المعروف هو أربعة أمداد.
و علیه یحمل ما دل علی انه خمسة عشر صاعا الذی یساوی ستین مدا. و علی کل حال فهذا الاختلاف غیر قادح بعد التصریح فی غیر واحد من الأخبار بأن الاعتبار بستین مدا لکل مسکین مد، فالعبرة بهذا الوزن الواقعی الذی هو مقدار معین معلوم سواء أ کان مساویا لعشرة أصوع أم لخمسة عشر أم لعشرین فان ذلک لا یهمنا و الجهل به لا یضرنا.
(1) الثالثة مقتضی الإطلاق فی هذه الأخبار انه لا فرق فی الإطعام و فی إعطاء المد بین أنواع الطعام فیجتزی بکل ما صدق علیه انه طعام من خبز أو شعیر أو أرز و نحو ذلک، فالعبرة بالإطعام الخارجی بحیث یقال انه أطعم أو أعطی مدا من الطعام من أی قسم کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 370
فی کفارة واحدة إشباع شخص واحد مرتین أو أزید أو إعطاؤه مدین أو أزید بل لا بد من ستین نفسا (1).
______________________________
فمتی صدق الإطعام أو صدق انه تصدق بمد من الطعام یجتزئ به بمقتضی الإطلاق.
نعم فی روایات کفارة الیمین اختصت الحنطة و الشعیر و الخل و الزیت بالذکر. فلو فرضنا أنا التزمنا بالاختصاص هناک فلا وجه للتعدی عنه الی المقام بعد أن لم تکن فی نصوص الباب دلالة بل و لا اشعار باعتبار طعام خاص، فکل ما صدق علیه الطعام و لو کان مثل الماش و العدس و نحو ذلک یجتزئ به عملا بالإطلاق.
الرابعة لا یخفی أن الظاهر مما ورد فی غیر واحد من الأخبار من أنه یعطی لکل مسکین مد أن الإعطاء علی وجه التملیک لا مجرد الإباحة فی الأکل، فإن ظاهر الإعطاء له تخصیصه به من جمیع الجهات لا من جهة الأکل فقط و هذا مساوق للتملک. و یؤیده بل یؤکده إطلاق لفظ الصدقة علیه فی بعض الأخبار.
و معلوم أن الفقیر مالک للصدقة، بل ان نفس المقابلة بین الإطعام و بین الإعطاء المذکورة فی النصوص لعلها ظاهرة فی ذلک، و أنه مخیر بین بذل الطعام و اباحة الأکل و بین إعطاء المد و تملیکه له فیتصرف فیه کیفما یشاء من أکله أو هبته أو بیعه و صرف ثمنه فی حاجیاته حتی بیعه من المعطی نفسه، و الظاهر تسالم الأصحاب علی ذلک من غیر خلاف فیدفع للفقیر بعنوان التملیک لا بعنوان التوکیل لیحتفظ به حتی یأکله.
(1) الخامسة لا یخفی ان الروایات صریحة فی الأمر بإطعام ستین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 371
نعم إذا کان للفقیر عیال متعددون و لو کانوا أطفالا صغارا (1) یجوز إعطاؤه بعدد الجمیع لکل واحد مدا.
______________________________
مسکینا و من المعلوم أن الستین لا ینطبق علی الأقل منه کالخمسین أو الأربعین أو الثلاثین و نحو ذلک و مقتضاه لزوم مراعاة هذا العدد و إطعام ستین شخصا فلا یجدی التکرار بالنسبة إلی شخص واحد بأن یطعم فقیرا ستین مرة أو فقیرین ثلاثین مرة أو ثلاثة عشرین مرة أو نحو ذلک بل لا بد من المحافظة علی عدد الستین عملا بظاهر النص.
و یدل علیه مضافا الی ما عرفت من عدم الصدق موثقة إسحاق ابن عمار المتقدمة قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن إطعام عشرة مساکین أو إطعام ستین مسکینا أ یجمع ذلک لإنسان واحد یعطاه؟
قال: لا و لکن یعطی إنسانا إنسانا کما قال اللّه تعالی. إلخ «1».
(1) السادسة لا فرق فی المسکین بین الصغیر و الکبیر و لا بین الرجل و المرأة، فلا یعتبر البلوغ و لا الرجولیة لإطلاق الأدلة، بل قد یظهر من بعض الروایات المفروغیة من ذلک، ففی صحیح یونس بن عبد الرحمن: «و یتمم إذا لم یقدر علی المسلمین و عیالاتهم تمام العدة التی تلزمه أهل الضعف ممن لا ینصب» «2». فیظهر منها المفروغیة عن جواز إعطاء العیال بما فیهم من الصغار و النساء و نحوها صحیحة الحلبی الواردة فی کفارة الیمین عن أبی عبد اللّه (ع) فی قول اللّه عز و جل، «مِنْ أَوْسَطِ مٰا تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ» قال هو کما یکون أن یکون فی البیت من یأکل المد، و منهم من یأکل أکثر
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب الکفارات الحدیث 2
(2) الوسائل باب 18 من أبواب الکفارات الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 372
..........
______________________________
من المد، و منهم من یأکل أقل من المد فبین ذلک. إلخ «1» و فی صحیحة یونس الأخری التصریح بعدم الفرق بین الصغار و الکبار و النساء و الرجال و انهم فی ذلک سواء «2».
و علی الجملة فیظهر من هذه الروایات و غیرها المفروغیة عن أصل الحکم و هو الذی یقتضیه أخذ عنوان المسکین موضوعا للحکم فی النصوص من غیر تقییده فی شی‌ء منها بالبلوغ أو الرجولیة.
هذا و من المعلوم انه لا بد و أن یکون الإعطاء للصغار إعطاء صحیحا ممضی عند الشارع لیصدق أنه أعطی المسکین، و إلا فلا أثر له، فلو أعطی الأمداد لرئیس العائلة و فیهم الکبار و الصغار فهو انما یحتسب علیهم و یعد إعطاء لهم فیما إذا کان المعطی وکیلا عن الکبار ولیا علی الصغار فیکون الدفع الیه دفعا إلیهم بمقتضی الوکالة و الولایة و إلا فلا أثر له لعدم تسلم المسکین حینئذ لا بنفسه و لا بوکیله و لا بولیه، و الحاصل انه لا بد من تحقق الإعطاء إما للمسکین مباشرة أو لمن یقوم مقامه وکالة أو ولایة، فلو لم یکن المعطی وکیلا عن زوجته أو عن أولاده الکبار و لا ولیا علی الصغار فلیس الدفع الیه دفعا لهم فالبلوغ و إن لم نعتبره فی المقام إلا انه یعتبر أن یکون الإعطاء للصغیر إعطاء صحیحا شرعیا بأن یعطی تولیه مثلا بما هو ولی کما هو الحال فی زکاة الفطرة.
هذا و قد ظهر لک مما تقدم ان الإطعام قد یتحقق بإعطاء الطعام و أخری ببذله لیؤکل من دون أن یملک کما فی قوله تعالی:
______________________________
(1) الوسائل باب 14 من أبواب الکفارات الحدیث 3
(2) الوسائل باب 17 من أبواب الکفارات الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 373
..........
______________________________
أَطْعَمَهُمْ مِنْ جُوعٍ، إذ لیس المراد به إعطاء الطعام تملیکا، بل رفع الجوع ببذل الطعام لیأکل، فالمکلف مخیر بین الإعطاء و بین الإطعام الخارجی و یظهر من اللغویین أیضا صحة إطلاقه علی کل منهما فهو اسم للأعم من التسبیب إلی الأکل ببذل الطعام فیکون المسبب الباذل هو المطعم و من الإعطاء و التملیک و الواجب هو الجامع بینهما، و لذلک أطلق الإطعام فی موثقة سماعة علی إعطاء الطعام لکل مسکین مد فإنه أیضا إطعام لا أنه بذل له، فالاطعام مفهوم جامع بین التسلیم و بین البذل و لعل هذا المعنی الجامع هو المراد من قوله تعالی: «وَ یُطْعِمُونَ الطَّعٰامَ عَلیٰ حُبِّهِ مِسْکِیناً. إلخ».
و حینئذ فإن کان علی سبیل الإعطاء فحده مد لکل مسکین من غیر فرق بین الصغیر و الکبیر و الرجل و المرأة لإطلاق الأدلة حسبما مر.
و أما إذا کان بنحو البذل فلم یذکر له حد فی هذه الأخبار، فهو ینصرف بطبیعة الحال إلی الإطعام المتعارف الذی حده الإشباع و إن اختلفت الکمیة الموصلة إلی هذا الحد بحسب اختلاف الناس، فقد یأکل أحد مدا و آخر أقل، و ثالث أکثر، و لأجل کون الحد الوسط هو المد فقد جعل الاعتبار فی الإعطاء بذلک، کما أشیر إلیه فی صحیحة الحلبی «1». و إن کان الغالب فی زماننا- و لعله فی السابق أیضا کذلک- ان الإنسان العادی لا یأکل المد بل و لا نصفه.
و کیفما کان فلا إشکال فی انصراف الإطعام الی الإشباع کما فی قوله تعالی أَطْعَمَهُمْ مِنْ جُوعٍ، و قد تقدم ان طعم بفتح العین معنی شبع.
و علیه فالاشباع معتبر فی مفهوم الإطعام لو کان مأخوذا من
______________________________
(1) الوسائل باب 14 من أبواب الکفارات الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 374
..........
______________________________
هذه المادة و هو المناسب لقوله تعالی إِطْعٰامُ عَشَرَةِ مَسٰاکِینَ مِنْ أَوْسَطِ مٰا تُطْعِمُونَ أَهْلِیکُمْ «1» إذ من المعلوم ان إطعام الأهل بالإشباع.
و یدل علیه ما فی صحیحة أبی بصیر الواردة فی کفارة الیمین من التصریح بالإشباع قال: سألت أبا جعفر (ع) عن أوسط ما تطعمون أهلیکم قال: ما تقوتون به عیالکم من أوسط ذلک قلت: و ما أوسط ذلک؟ فقال الخل و الزیت و التمر و الخبز یشبعهم به مرة واحدة. إلخ «2» إذ لا یحتمل اختصاص ذلک بکفارة الیمین لعدم احتمال الفرق بین إطعام عشرة مساکین و بین إطعام الستین من هذه الجهة بالضرورة فإنه تفسیر للاطعام الذی لا یفرق فیه بین مقام و مقام کما هو ظاهر.
و أما الاکتفاء بالإشباع مرة واحدة فهو- مضافا الی التصریح به فی هذه الصحیحة- مقتضی الإطلاق فی سائر الأدلة لصدق المفهوم و انطباق الواجب الملحوظ علی نحو صرف الوجود علیها، فلو دعا ستین مسکینا و أطعمهم مرة واحدة یصح أن یقال انه أطعم ستین مسکینا، فما لم یکن دلیل علی اعتبار الزیادة علی ذلک فمقتضی الإطلاق الاکتفاء بما تصدق علیه الطبیعة.
نعم روی العیاشی فی تفسیر الآیة المبارکة الواردة فی کفارة الیمین انه یشبعهم یوما واحدا و لکنه مضافا الی الإرسال محمول علی الأفضلیة لصراحة صحیحة أبی بصیر المتقدمة بکفایة المرة الواحدة کما عرفت.
و هل یعتبر فی البذل أن یکون من یبذل له کبیرا أو یجزئ الصغیر أیضا کما کان کذلک فی الإعطاء؟ لا شک أن مقتضی الإطلاق الاکتفاء بکل ما صدق علیه إطعام المسکین و ان کان صغیرا فإنه أیضا
______________________________
(1) سورة المائدة الآیة: 91
(2) الوسائل باب 14 من أبواب الکفارات الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 375
..........
______________________________
مسکین اطعمه، إلا انه ربما لا یتحقق هذا الصدق بالإضافة إلی الصغیر الذی لا یأکل إلا قلیلا جدا کمن کان عمره ثلاث سنین و نحوه ممن کان فی أو ان أکله، فإن صدق إطعام المسکین بالنسبة إلیه مشکل جدا، بل ممنوع عرفا، فلو دعا عشرة رجال و کان معهم ابن ثلاث سنین أو أربع لا یقال انه اطعم أحد عشر شخصا کما لا یخفی.
أما إذا کان الصبی أکبر من ذلک بحیث یقارب طعامه طعام الکبار صدق علی إطعامه انه إطعام المسکین، بل قد یأکل المراهق المقارب للبلوغ أکثر مما یأکله ابن أربعین سنة، فالبلوغ غیر معتبر هنا جزما کما هو معتبر فی بعض الموارد مثل الطلاق و البیع و النکاح و نحوها لعدم دلالة أی دلیل علیه، بل العبرة بصدق إطعام المسکین فان صدق کمن کان عمره أربعة عشر سنة کفی و شمله الإطلاق من غیر حاجة إلی قیام دلیل علیه بالخصوص، و إن لم یصدق کالصغیر جدا لم یکف مثل ما لو جمع ستین مسکینا صغیرا تتراوح أعمارهم بین الثلاث و الأربع سنین فان النص من الکتاب و السنة منصرف عن مثل ذلک قطعا، و کذا الحال فیما لو شک فی الصدق کما لو کان عمره أکثر من ذلک بقلیل، فما نسب إلی المفید من عدم کفایة إطعام الصغیر صحیح لو أراد هذا الفرض دون الأول.
و علی الجملة فالحکم دائر مدار الصدق العرفی فکل ما صدق علیه جزما إطعام المسکین کفی، و ما لم یصدق أو شک فی الصدق لا یجتزئ به.
هذا هو مقتضی القاعدة، و أما بالنظر إلی النصوص الخاصة فهناک روایات وردت فی کفارة الیمین. منها صحیحة یونس المصرحة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 376
..........
______________________________
بعدم الفرق بین الکبیر و الصغیر «1»، و لکنها ناظرة إلی صورة الإعطاء و أجنبیة عن محل الکلام. و العمدة روایتان: إحداهما موثقة غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لا یجزی إطعام الصغیر فی کفارة الیمین و لکن صغیرین بکبیر، و الأخری موثقة السکونی عن جعفر عن أبیه علیه السلام ان علیا علیه السلام قال:
من أطعم فی کفارة الیمین صغارا و کبارا فلیزود الصغیر بقدر ما أکل الکبیر «2».
هذا و المحقق فی الشرائع فصّل فی الصغیر بین المنضم الی الکبیر و بین المنفرد عنه، فالأول کما فی صغار العائلة یحسب مستقلا، و فی الثانی کل صغیرین بکبیر، و لا یعرف لما ذکره (قده) وجه أصلا فإن صحیحة یونس الآمرة بالتتمیم «3» لیست فی مقام البیان من هذه الجهة، بل غایة ما تدل علیه کفایة احتساب العائلة بما فیها من الصغار فی الجملة، و لم یعلم ان مورد السؤال هو الإعطاء أو الإطعام، و لم یرد أی دلیل یقتضی التفصیل بین الانضمام و الانفراد، بل ان موثقة السکونی المزبورة الآمرة بالتزوید لعل شمولها لصورة الانضمام أولی لقوله علیه السلام صغارا و کبارا أی هما معا- کما ذکره فی الجواهر- فلیس هنا دلیل علی الاجتزاء بالصغیر وحده و احتسابه مستقلا، و أما موثقة غیاث فهی مطلقة من حیث الانضمام و عدمه بل إن حملها علی عدم الانضمام کما عن بعض فی غایة البعد، إذ قلما یتفق خارجا أن یجمع أحد الصغار فقط فیطعمهم.
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب الکفارات الحدیث 3
(2) الوسائل باب 17 من أبواب الکفارات الحدیث 1 و 2
(3) الوسائل باب 18 من أبواب الکفارات الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 377

[مسألة 25:- یجوز السفر فی شهر رمضان لا لعذر و حاجة]

مسألة 25:- یجوز السفر فی شهر رمضان لا لعذر و حاجة بل و لو کان للفرار من الصوم لکنه مکروه (1).
______________________________
إذا فالروایتان- و هما معتبرتان لأن غیاثا و ثقة النجاشی و إن کان بتریا، و النوفلی الذی یروی عن السکونی مذکور فی اسناد کامل الزیارات- مطلقتان من حیث الانضمام و عدمه، و مقتضی الصناعة حینئذ الأخذ بهما و الحمل علی التخییر جمعا، فیتخیر بین احتساب صغیرین بکبیر و بین تزوید الصغیر بقدر ما أکل الکبیر، فلو أکل ثلث ما أکل الکبیر یعطی له الثلثان الباقیان، أما فعلا أو فی مجلس آخر. هذا فیما إذا تعدینا عن مورد الروایتین و هو کفارة الیمین إلی المقام. و أما إذا لم نتعد کما هو الأظهر- إذ لم نعرف له وجها أصلا بعد أن لم یکن هنا إجماع علی عدم الفصل بین الکفارتین من هذه الجهة لعدم کون المسألة منقحة فی کلماتهم کما صرح به فی الجواهر- فیرجع حینئذ إلی ما ذکرناه أولا فی بیان مقتضی القاعدة من التفصیل بین صدق إطعام المسکین و عدمه، فیجتزئ بصغیر واحد مع الصدق و لا یجتزئ بجمع من الصغار فضلا عن الصغیرین بدونه.
(1) المشهور جواز السفر فی شهر رمضان من غیر حاجة و نسب الخلاف إلی الحلبی فمنعه إلا لضرورة فهو عنده محرم یسوّغه الاضطرار.
و الکلام یقع تارة فیما یستفاد من الآیة المبارکة، و أخری بالنظر الی الروایات الخاصة الواردة فی المقام.
أما الأول: فقد قال تبارک و تعالی:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 378
..........
______________________________
(کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ کَمٰا کُتِبَ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُونَ أَیّٰاماً مَعْدُودٰاتٍ فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَةٌ طَعٰامُ مِسْکِینٍ. إلخ) «1» و المستفاد منها تقسیم المکلفین إلی أقسام ثلاثة: قسم یجب علیه الصیام متعینا و قسم یتعین فی حقه القضاء و هو المریض و المسافر، و قسم لا یجب علیه لا هذا و لا ذاک و انما تجب علیه الفدیة فقط، و هم الذین یطیقونه أی من یکون الصوم حرجا علیه کما هو معنی الإطاقة کالشیخ و الشیخة و بما ان موضوع الحکم الثانی هو المریض و المسافر فبمقتضی المقابلة و ان التفصیل قاطع للشرکة بکون موضوع الحکم الأول هو من لم یکن مریضا و لا مسافرا فیکون المکلف بالصیام هو الصحیح الحاضر، فقد أخذ فی موضوع الحکم أن لا یکون المکلف مسافرا فیکون الوجوب مشروطا به بطبیعة الحال لأن الموضوع کما ذکرناه فی الواجب المشروط هو ما کان مفروض الوجود عند تعلق الحکم سواء أ کان غیر اختیاری کدلوک الشمس بالإضافة إلی وجوب الصلاة، أم کان اختیاریا کالسفر و الحضر و الاستطاعة و نحوها. فمعنی قولنا: المستطیع یحج انه علی تقدیر تحقق الاستطاعة، و عند فرض وجودها یجب الحج فلا یجب التصدی لتحصیله لعدم وجوب تحصیل شرط الوجوب.
و علیه فیجوز للحاضر السفر و لا یجب علی المسافر الحضر لعدم وجوب تحصیل شرط التکلیف لا حدوثا و لا بقاء، فلو کنا نحن و الآیة المبارکة لقلنا بجواز السفر فی شهر رمضان و لو لغیر حاجة، لأن الواجب مشروط و لا یجب تحصیل الشرط کما عرفت.
و أما بالنظر الی الروایات الخاصة الواردة فی المقام فقد دلت روایتان معتبرتان علی جواز السفر و لو من غیر حاجة علی ما هو صریح
______________________________
(1) سورة البقرة الآیة: 180
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 379
..........
______________________________
إحداهما و ظاهر الأخری.
فالأولی صحیحة الحلبی عن الرجل یدخل شهر رمضان و هو مقیم لا یرید براحا ثمَّ یبدو له بعد ما یدخل شهر رمضان أن یسافر فسکت فسألته غیر مرة، فقال: یقیم أفضل الا أن تکون له حاجة لا بد له من الخروج فیها، أو یتخوف علی ماله «1»، و هی کما تری صریحة فی جواز السفر من غیر حاجة مع أفضلیة الإقامة- لدرک فضل الصیام فی شهر رمضان الذی هو من أهم أرکان الإسلام، و قد تضمن بعض الأدعیة المأثورة طلب التوفیق لذلک بدفع الموانع من مرض أو سفر الا مع الحاجة فلا أفضلیة حینئذ للإقامة.
و الثانیة صحیحة محمد بن مسلم عن الرجل یعرض له السفر فی شهر رمضان و هو مقیم و قد مضی منه أیام، فقال: لا بأس بأن یسافر و یفطر و لا یصوم «2». و هذه لیست فی الدلالة کالسابقة فإنها انما تدل بالإطلاق علی جواز السفر و لو من غیر حاجة، فهی قابلة للحمل علی فرض الحاجة کما قد لا یأباه التعبیر ب- (یعرض) فلیست صریحة فی السفر الاختیاری کما فی صحیحة الحلبی.
و بإزاء هاتین الصحیحتین عدة روایات: منها روایة أبی بصیر قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الخروج إذا دخل شهر رمضان، فقال: لا، الا فیما أخبرک به خروج إلی مکة أو غزو فی سبیل اللّه أو مال تخاف هلاکه أو أخ تخاف هلاکه «3».
و قد عبر عنها بالصحیحة و لکنها ضعیفة السند جدا، فان فی
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 2
(3) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 380
..........
______________________________
السند علی بن أبی حمزة البطائنی و کان واقفیا کذابا متهما بل کان أحد عمد الواقفة و کان یکذب علی الإمام فی بقاء موسی بن جعفر (ع) و انه لم یمت طمعا فیما بیده من أمواله (ع)، و قد ضعفه الشیخ الطوسی فی کتاب الغیبة صریحا، و روی فی حقه روایات ذامة منها قول الامام علیه السلام له: انک لا تفلح أبدا. فالروایة ساقطة عن درجة الاعتبار لا تصلح للاستدلال بوجه.
و منها ما رواه فی الخصال فی حدیث الأربعمائة قال: لیس للعبد أن یخرج الی سفر إذا دخل شهر رمضان لقول اللّه عز و جل (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ) «1».
و هذه الروایة و إن کانت ضعیفة عند القوم إلا انها معتبرة عندنا إذ لیس فی السند من یغمز فیه إلا الحسن بن راشد جد القاسم بن یحیی و لکنه لا بأس به، فان هذا الاسم مشترک بین أشخاص ثلاثة أحدهم الطفاوی و هو ضعیف، و الآخر من أصحاب الجواد و هو ثقة و الثالث هو جد القاسم بن یحیی الواقع فی هذا السند، و لم یرد فی حقه توثیق فی کتب الرجال و لکنه مذکور فی أسناد کامل الزیارات بنفس العنوان المذکور فی سند هذه الروایة أی (القاسم بن یحیی عن جده الحسن بن راشد).
و علیه فالروایة معتبرة علی المختار و واضحة الدلالة علی المنع لکنها محمولة علی الکراهة جمعا بینها و بین صحیحة الحلبی المتقدمة المصرحة بالجواز مع أفضلیة البقاء، بل قد یقال انه لا یکون أفضل فیما إذا کان السفر لزیارة الحسین علیه السلام، کما قد یستظهر ذلک من روایة أبی بصیر، یدخل علیّ شهر رمضان فأصوم بعضه فتحضرنی
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 381
..........
______________________________
نیة زیارة قبر أبی عبد اللّه علیه السلام فأزوره و أفطر ذاهبا و جائیا أو أقیم حتی أفطر و أزوره بعد ما أفطر بیوم أو یومین. فقال له أقم حتی تفطر، فقلت له: جعلت فداک فهو أفضل؟ قال: نعم أما تقرأ فی کتاب اللّه: فمن شهد منکم الشهر فلیصمه «1» بناء علی أن السؤال ناظر إلی أنه هل یخفف الزیارة فیقتصر علی الأقل الممکن بأن یذهب صباحا و یزور و یرجع مساء مثلا أو أنه یقیم هناک یوما أو یومین؟ فأجاب علیه السلام بأن الإقامة أفضل و أنه لا بأس بفوات الصیام عنه، لأنه مکتوب علی من شهد الشهر، أی کان حاضرا فی بلده و هذا لیس کذلک و علیه فیعد هذا من خصائص زیارة الحسین علیه السلام.
و لکن الأمر لیس کذلک، بل السؤال ناظر إلی أنه هل یخرج الی زیارته علیه السلام و یفطر فی ذهابه و إیابه- بطبیعة الحال- أو أنه یقیم فی وطنه و لا یخرج حتی یفطر، أی یکمل صیامه لشهر رمضان و یفطر بحلول عید الفطر، و یؤجل الزیارة بعد ما أفطر من شوال بیوم أو یومین فأجاب علیه السلام بأنه یقیم، و ان هذا- أی الإقامة فی البلد و اختیار الصیام علی الخروج للزیارة- أفضل لقوله تعالی (فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ).
و بالجملة فالروایة دالة علی خلاف ما ذکر، و مضمونها مطابق لبقیة الروایات الدالة علی أن الأفضل ترک السفر من غیر ضرورة غیر أنها ضعیفة السند بالحسن بن جمیلة أو جبلة فإنه مجهول، و لو لا ضعفها لکانت مؤکدة لتلک النصوص.
و منها روایة الحسین بن المختار عن أبی عبد اللّه علیه السلام
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 382
..........
______________________________
قال: لا تخرج فی رمضان إلا للحج أو العمرة، أو مال تخاف علیه الفوت، أو لزرع یحین حصاده «1». و هی ضعیفة السند بعلی ابن السندی فإنه لم یوثق الا من قبل نصر بن صباح و لکنه بنفسه غیر موثق فلا أثر لتوثیقه.
نعم قیل هو علی بن إسماعیل الثقة و لیس کذلک لاختلاف الطبقة حسبما فصلنا القول حوله فی المعجم و لم یتعرض له الشیخ و النجاشی مع کثرة روایاته، و لا یخلو ذلک من الغرابة.
و کیفما کان فالصحیح- علی ما یقتضیه الجمع بین النصوص- هو جواز السفر علی کراهة بل مقتضی الإطلاق و لا سیما فی صحیحة الحلبی هو الجواز و ان کان لغایة الفرار عن الصیام کما ذکره فی المتن.
ثمَّ ان السید الماتن (قده) کرر هذه المسألة فی فصل شرائط وجوب الصوم- الآتی- غیر أنه قید الکراهة هناک بما قبل مضی ثلاثة و عشرین یوما من شهر رمضان فلا کراهة بعد ذلک و کأن الأیام الباقیة فی الأهمیة دون الماضیة، و لم یعرف له أی وجه ما عدا روایة واحدة ضعیفة السند جدا للإرسال و لسهل بن زیاد، و هی الروایة السادسة من روایات الباب الثالث من أبواب من یصح منه الصوم من الوسائل، فلا موجب لرفع الید بها عن إطلاقات النصوص المتضمنة لأفضلیة البقاء أو کراهة الخروج و لا سیما مع التعلیل فیها بقوله تعالی فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ. إلخ المقتضی لعدم الفرق بین ما قبل الثالث و العشرین و ما بعده، فالأظهر ثبوت الکراهة مطلقا.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 8
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 383

[مسألة 26: المد ربع الصاع]

مسألة 26: المد ربع الصاع و هو ستمائة مثقال و أربعة عشر مثقالا و ربع مثقال (1) و علی هذا فالمد مائة و خمسون مثقالا و ثلاثة مثاقیل و نصف مثقال و ربع ربع المثقال و إذا اعطی ثلاثة أرباع الوقیة من حقة النجف فقد زاد أزید من واحد و عشرین مثقالا إذ ثلاثة أرباع الوقیة مائة و خمسة و سبعون مثقالا.
______________________________
(1) بلا خلاف فیه و لا اشکال کما تعرضنا له فی مبحث الکر و قلنا انه بحسب الوزن ألف و مائتا رطل عراقی، و ان کل رطل منه مائة و ثلاثون درهما، و کل عشرة دراهم خمسة مثاقیل و ربع بالمثقال الصیرفی فالرطل ثمانیة و ستون مثقالا و ربع المثقال، فاذا ضرب هذا فی تسعة- لکون الصاع تسعة أرطال عراقیة- یکون المجموع سمائه و أربعة عشر مثقالا و ربع المثقال وزن الصاع بالمثقال الصیرفی، و المد ربعه کما صرح به فی جملة من الأخبار التی منها ما تقدم فی نصوص الکفارة.
و علیه فالواجب ربع هذا المقدار و هو مائة و خمسون مثقالا و ثلاثة مثاقیل و نصف مثقال و ربع ربع المثقال کما أثبته فی المتن، المساوی لثلاثة أرباع الکیلو تقریبا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 384

[فصل یجب القضاء دون الکفارة فی موارد]

اشارة

فصل یجب القضاء دون الکفارة فی موارد

[أحدها ما مر من النوم الثانی]

أحدها ما مر من النوم الثانی (1) بل الثالث و ان کان الأحوط فیهما الکفارة أیضا خصوصا الثالث

[الثانی إذا أبطل صومه بالإخلال بالنیة]

الثانی إذا أبطل صومه بالإخلال بالنیة مع عدم الإتیان بشی‌ء من المفطرات (2) أو بالربا أو بنیة القطع أو القاطع کذلک.
______________________________
(1) کما تقدم الکلام حوله مستقصی.
(2) فان الصوم و الإفطار متقابلان و من الضدین الذین لا ثالث لهما کما تقدم، لأن المکلف اما أن یرتکب شیئا مما اعتبر الإمساک عنه أولا، و الأول مفطر و الثانی صائم، و حیث أن المفروض عدم الارتکاب فلیس بمفطر فلا تجب الکفارة، بل هو صائم غایة الأمر أن الصوم قد یکون صحیحا و اخری باطلا لأجل الإخلال بما اعتبر فیه من النیة کما لو لم ینو الصوم أصلا أو نواه و لکن لا لداع قربی بل لغایة أخری اما مباح کإصلاح مزاجه و معالجة نفسه بالإمساک، أو محرم کالریاء ففی جمیع ذلک یفسد الصوم اما لفقد النیة أو لفقد القربة، فإنه عبادة لا بد فیها من قصد المأمور به بداع قربی، و لأجل ذلک یجب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 385

[الثالث إذا نسی غسل الجنابة و مضی علیه یوم أو أیام]

الثالث إذا نسی غسل الجنابة و مضی علیه یوم أو أیام کما مر (1).

[الرابع من فعل المفطر قبل مراعاة الفجر ثمَّ ظهر سبق طلوعه]

الرابع من فعل المفطر قبل مراعاة الفجر ثمَّ ظهر سبق طلوعه و انه کان فی النهار (2) سواء کان قادرا علی المراعاة
______________________________
علیه القضاء دون الکفارة لفرض عدم استعمال المفطر الذی هو الموضوع لوجوبها.
و مما ذکرنا یظهر الحال فی البقاء، فلو قصد الصوم متقربا و فی الأثناء قصد الإفطار أو ما یتحقق به الإفطار، أی نوی القطع أو القاطع حکم ببطلان صومه بقاء فیجب القضاء دون الکفارة و قد مرّ التعرض لذلک فی مبحث النیة.
(1) فیجب القضاء بمقتضی الروایات المتقدمة، و کأنه للعقوبة کما فی نسیان النجاسة فی الصلاة المحکوم معه بوجوب الإعادة دون الکفارة لعدم العمد، و قد تقدم الکلام حول ذلک کله مستقصی.
(2) لا إشکال فی جواز فعل المفطر حینئذ تکلیفا إذا کان معتقدا عدم دخول الفجر أو شاکا و قد اعتمد علی الاستصحاب.
إنما الکلام فی الحکم الوضعی و أنه هل یجب علیه القضاء حینئذ أو لا؟.
یقع الکلام تارة فیما تقتضیه القاعدة، و أخری بالنظر الی النصوص الخاصة الواردة فی المقام.
أما الأول: فقد یقال إن الأصل یقتضی عدم القضاء لأنه ارتکب ما ارتکب علی وجه محلل و بترخیص من الشارع، و ما هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 386
..........
______________________________
شأنه لا یستدعی القضاء ما لم یدل علیه دلیل بالخصوص، و لا دلیل علیه فی المقام.
و لکن الظاهر ان مقتضی الأصل هو القضاء لأنه تابع لفوت الفریضة فی وقتها، و قد فاتت فی المقام حسب الفرض، لأن حقیقة الصوم هو الإمساک عن المفطرات فی مجموع الوقت، أی فیما بین الحدین من المبدء الی المنتهی، و لم یتحقق هذا فی المقام، إذ لم یجتنب عن بعضها فی بعضه فقد فوّت الواجب علی نفسه، غایة الأمر انه کان معذورا فی هذا التفویت من جهة استناده فیه الی حجة، و مثله لا یستتبع إلا رفع الحکم التکلیفی دون الوضعی أعنی القضاء لما عرفت من أنه تابع لعنوان الفوت و قد تحقق بالوجدان من غیر فرق بین کونه علی وجه محلل أو محرم.
و علیه ففی کل مورد دل الدلیل علی الاجتزاء و عدم الحاجة الی القضاء فهو و کان علی خلاف مقتضی القاعدة فیقتصر علی مورده تعبدا و إلا کان مقتضی الأصل هو القضاء، و لیکن هذا- أی کون مقتضی الأصل هو القضاء- علی ذکر منک لتنتفع به فی جملة من الفروع الآتیة.
هذا ما تقتضیه القاعدة. و أما بالنظر الی الروایات، فقد روی الحلبی و الروایة صحیحة عن أبی عبد اللّه (ع)، انه سئل عن رجل تسحر ثمَّ خرج من بیته و قد طلع الفجر و تبین، فقال: یتم صومه ذلک ثمَّ لیقضه، و قد تضمنت القضاء مطلقا، أی من غیر فرق بین مراعاة الفجر و عدمها، و لکن موثقة سماعة فصلّت بین الأمرین قال: سألته عن رجل أکل أو شرب بعد ما طلع الفجر فی شهر رمضان، قال: إن کان قام فنظر فلم یر الفجر فأکل ثمَّ عاد فرأی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 387
أو عاجزا عنها لعمی أو حبس أو نحو ذلک (1) أو کان غیر عارف بالفجر
______________________________
الفجر فلیتم صومه و لا اعادة علیه، و إن کان قام فأکل و شرب ثمَّ نظر الی الفجر فرأی أنه قد طلع الفجر فلیتم صومه و یقتضی یوما آخر، لأنه بدأ بالأکل قبل النظر فعلیه الإعادة «1» فتکون الموثقة مقیدة لإطلاق الصحیحة المطابق لمقتضی القاعدة، فیلتزم باختصاص القضاء بمن لم یراع الفجر و لم یفحص عنه، أما من نظر و فحص و لم یر فأکل ثمَّ تبین الخلاف فلا قضاء علیه أخذا بالموثقة، و بذلک یخرج عن إطلاق الصحیحة و عن مقتضی القاعدة. و الظاهر أن الحکم فی الجملة مما تسالم علیه الأصحاب و إنما الإشکال فی جهات:
(1) الاولی هل یختص الحکم بالقادر علی الفحص أو یعم العاجز عنه؟ فیجب القضاء علی تارک النظر و إن کان مستندا الی عدم التمکن منه إما لعمی أو حبس أو لوجود مانع من غیم أو جبل أو نحو ذلک.
قد یقال بالاختصاص فلا یجب القضاء علی العاجز لانصراف النص إلی المتمکن من النظر.
و یندفع بأن القضاء هو المطابق لمقتضی الأصل کما عرفت. و علیه فلو سلمنا الانصراف کما لا یبعد دعواه بالنسبة إلی الموثقة، بل ان موردها المتمکن کما لا یخفی، فغایته عدم التعرض لحکم العاجز فهی ساکتة عن بیان حکمه، لا أنها تدل علی عدم وجوب القضاء بالنسبة إلیه، فیرجع فیه الی ما تقتضیه القاعدة.
______________________________
(1) الوسائل باب 44 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1، 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 388
و کذا مع المراعاة و عدم اعتقاد بقاء اللیل بأن شک فی الطلوع أو ظن فأکل ثمَّ تبین سبقه بل الأحوط القضاء حتی مع اعتقاد بقاء اللیل (1)
______________________________
علی أن إطلاق صحیحة الحلبی غیر قاصر الشمول لذلک، فإنها تعم القادر و العاجز الناظر و غیر الناظر خرج عنها بمقتضی الموثقة القادر الناظر فیبقی غیره مشمولا للإطلاق، فمفادها مطابق لمقتضی القاعدة حسبما عرفت. فالصحیح إلحاق العاجز بالقادر.
(1) الجهة الثانیة: الناظر الی الفجر لا یخلو أمره من أحد أقسام فاما أن یتیقن بالفجر أو یعتقد العدم و لو اطمئنانا، أو یبقی شاکا کما فی اللیلة المقمرة أو من جهة وجود الأنوار الکهربائیة و نحو ذلک.
أما الأول فحکمه ظاهر، و أما الثانی فهو القدر المتیقن من مورد موثقة سماعة الحاکمة بعدم الإعادة و قد تسالم علیه الفقهاء کما مر و لا وجه للمناقشة فیه غیر أن عبارة المتن تفید الاحتیاط بالقضاء حتی فی هذه الصورة، و لا نعرف له وجها صحیحا بعد التسالم علی نفی القضاء، و صراحة موثقة سماعة المتقدمة فی عدم الإعادة، بل و کذا صحیحة معاویة بن عمار قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
آمر الجاریة تنظر الفجر فتقول لم یطلع بعد، فآکل ثمَّ انظر فأجد قد کان طلع حین نظرت، قال: اقضه، أما إنک لو کنت أنت الذی نظرت لم یکن علیک شی‌ء «1».
اللهم إلا أن یقال إن مراده (قده) بذلک ما لو اعتقد بقاء اللیل من سبب آخر غیر النظر الی الفجر کالنظر إلی الساعة و نحو
______________________________
(1) الوسائل باب 46 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 389
..........
______________________________
ذلک، و لا بد من حمل کلامه (قده) علی ذلک لجلالته و علو مقامه.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌1، ص: 389
و حینئذ فیحتمل القول بعدم وجوب القضاء نظرا الی أن النظر المذکور فی الموثق طریق إلی حصول الاعتقاد و لا موضوعیة له، فاذا حصل الاعتقاد من طریق آخر کفی ذلک فی عدم الوجوب و لکنه ضعیف، فان الجمود علی إطلاق الصحیح و ظاهر الموثق یقتضی التحفظ علی موضوعیة النظر.
و بعبارة أخری مقتضی القاعدة و إطلاق صحیح الحلبی أن کل من أکل أو شرب بعد طلوع الفجر یحکم بفساد صومه و علیه الإتمام و القضاء، خرجنا عن ذلک بمقتضی موثقة سماعة و صحیحة معاویة فی خصوص الناظر إلی الفجر بنفسه، و أما إلحاق غیره به و هو مطلق المعتقد من أی سبب کان فیحتاج الی دلیل و حیث لا دلیل علیه فیبقی تحت الإطلاق.
فما ذکره (قده) من الاحتیاط بالقضاء مع اعتقاد بقاء اللیل وجیه فیما إذا لم یراع الفجر بل هو الأظهر، و أما مع المراعاة فلا قضاء علیه حسبما عرفت.
و أما الثالث: أعنی صورة الشک فقد حکم فی المتن بوجوب القضاء و هو الصحیح لخروجه عن منصرف الموثق، فان الظاهر من قوله علیه السلام: (نظر فلم یر)- و المفروض أنه لم یکن ثمة مانع من النظر من غیم و نحوه- هو حصول الاطمئنان ببقاء اللیل لا أن حاله بعد النظر کحاله قبله کی یبقی علی ما کان علیه من الشک، فان ظاهر التفریع فی قوله: فلم یر، أن عدم الرؤیة مترتب علی النظر و متفرع علیه، فلا یراد به الشک الذی کان حاصلا من ذی قبل لعدم ترتبه علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 390
و لا فرق فی بطلان الصوم بذلک بین صوم رمضان و غیره من الصوم الواجب و المندوب (1) بل الأقوی فیها ذلک حتی مع المراعاة و اعتقاد بقاء اللیل.
______________________________
و علی الجملة الظاهر من الموثق بحسب الفهم العرفی حصول الاعتقاد و لا أقل من الاطمئنان بعدم دخول الفجر، من أجل أنه لو کان لبان، و ان عدم الدلیل دلیل العدم کما هو المتعارف عادة فیمن فحص و نظر و لم یکن مانع فی البین کما هو المفروض فی المقام، إذ مع فرض وجود المانع فما فائدة النظر المعلق علیه الحکم، فهذا النظر مثل التبیّن فی قوله تعالی: «حَتّٰی یَتَبَیَّنَ لَکُمُ الْخَیْطُ. إلخ» أی بمرتبة قابلة للنظر، فاذا نظر و لم یتبین أی لم یر لم تکن الغایة حاصلة لکشفه عن عدم طلوع الفجر، فلا أثر للنظر بما هو نظر، بل الموضوع فی سقوط القضاء النظر الذی یترتب علیه الاطمئنان بالعدم إذا فالتعدی من مورد الاطمئنان إلی مورد الشک یحتاج الی دلیل و لا دلیل علیه، و لا أقل من أنه یشک فی أن مورد الشک داخل تحت الموثق أولا، و معه یبقی مشمولا لمقتضی القاعدة و لإطلاق صحیح الحلبی لعدم نهوض دلیل علی الخروج، و نتیجته الحکم بالقضاء کما ذکره فی المتن.
(1) الجهة الثالثة: هل یختص الحکم بشهر رمضان أو یعم غیره من أقسام الصیام، أو یفصل بین الواجب المعین و بین غیره من الموسع و المستحب، فیلحق الأول خاصة بصوم رمضان، أو یفصّل فی الواجب المعین بین ما لا قضاء له کصوم الاستیجار، و بین ما له القضاء؟؟ وجوه نسب إلی بعضهم الإلحاق علی الإطلاق فیحکم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 391
..........
______________________________
بالصحة مع المراعاة استنادا إلی أصالة عدم البطلان بالإفطار الحاصل حال الجهل.
و قد ظهر ضعفه مما مر لوضوح أن الصوم الشرعی عبارة عن الإمساک المحدود بما بین الحدین و لم یتحقق بالوجدان فلم یحصل المأمور به، و إجزاء الناقص عن الکامل یحتاج إلی دلیل و لا دلیل نعم لا کفارة علیه لأنها مترتبة علی العمد و لا عمد مع الاعتماد فی بقاء اللیل علی الاستصحاب أو إخبار الثقة و نحو ذلک.
و علی الجملة مقتضی القاعدة بعد فرض عدم حصول المأمور به هو البطلان، و لم یدل دلیل علی الاکتفاء بالناقص بدلا عن الکامل إلا فی شهر رمضان و لا دلیل علی إلحاق غیره به.
نعم قد یقال بالاجزاء فی خصوص المعین، فاذا راعی الفجر و اعتقد بقاء اللیل لم یکن علیه قضاء، و یستدل له بصحیحة معاویة ابن عمار المتقدمة «1» حیث دلت علی أن الناظر لو کان هو الصائم صح صومه و لا قضاء علیه کما فی نسخة الکافی التی هی أضبط من الفقیه المتضمن لقوله: لم یکن علیک شی‌ء، و إن لم یکن فرق بینهما بحسب النتیجة، إلا انه بناء علی نسخة الکافی فالأمر واضح.
و کیفما کان فقد دلت علی الصحة حینئذ، و مقتضی الإطلاق عدم الفرق بین کون الصوم من رمضان أو من غیره المعین.
و فیه انه لو سلم دلالة الصحیحة علی الإطلاق فهی مختصة بالصوم الواجب الذی ثبت فیه القضاء دون ما لا قضاء له و إن کان معینا کما فی الصوم الاستیجاری فی یوم معین.
فهذه الصحیحة لو تمت دلالتها اختصت بصوم فیه قضاء من
______________________________
(1) الوسائل باب: 46 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 392
..........
______________________________
رمضان أو غیره، و أما ما لا قضاء له کالمندوب أو غیر المعین، أو المعین الذی لا قضاء له مثل ما عرفت فهو غیر مشمول للصحیحة جزما، علی أنه لا یمکن الالتزام فیها بالإطلاق لغیر رمضان، بل هی مختصة به للأمر فیها بإتمام الصوم- علی نسخة الکافی التی هی أضبط کما مر- الذی هو من مختصات شهر رمضان فإنه الذی یجب فیه الإتمام و إن کان الصوم فاسدا دون غیره لعدم الدلیل علیه بوجه بل ذیل صحیحة الحلبی دال علی العدم، حیث قال علیه السلام:
فان تسحر فی غیر شهر رمضان بعد الفجر أفطر. إلخ «1».
و هی مطلقة من حیث المراعاة و عدمها.
نعم إطلاق الصدر محمول علی المراعاة جمعا بینه و بین موثقة سماعة المفصّلة بین المراعاة و عدمها التی هی بمثابة التقیید للإطلاق المزبور، و أما إطلاق الذیل فلا معارض له فیدل علی البطلان و عدم وجوب الإتمام فی غیر رمضان من غیر فرق بین المراعاة و عدمها.
و علی الجملة فصحیحة معاویة خاصة بشهر رمضان من أجل تضمنها الأمر بالإتمام المنفی عن غیره بمقتضی صحیحة الحلبی کما عرفت بل و بمقتضی القاعدة، إذ بعد عدم تحقق المأمور به خارجا المستلزم لعدم الاجزاء فالتکلیف بالإمساک تعبدا حکم جدید یحتاج الی دلیل خاص و لا دلیل إلا فی صوم شهر رمضان فحسب.
إذا فصحیحة معاویة لا تدل علی الصحة فی غیر رمضان حتی مع المراعاة، و یکفی فی إثبات البطلان الأصل، إذ بعد أن لم یتحقق المأمور به خارجا فاجزاء الناقص عن الکامل یحتاج الی الدلیل و لا دلیل، فلا یمکن الاستدلال بالصحیحة علی الصحة فی الواجب المعین
______________________________
(1) الوسائل باب 45 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 393

[الخامس الأکل تعویلا علی من أخبر ببقاء اللیل]

الخامس الأکل تعویلا علی من أخبر ببقاء اللیل و عدم طلوع الفجر مع کونه طالعا (1).
______________________________
حتی فیما له قضاء فضلا عما لا قضاء له فما ذکره فی المتن من أن الأقوی هو البطلان فی غیر رمضان بجمیع أقسامه حتی فیما کان مراعیا للفجر هو الصحیح.
(1) أما عدم الکفارة فلتقومها بالعمد و لا عمد حسب الفرض و أما القضاء فعلی القاعدة کما علم مما مر، فإن المأمور به هو الإمساک ما بین الحدین و لم یتحقق و لا دلیل علی إجزاء الناقص عن الکامل.
هذا مضافا إلی صحیحة معاویة بن عمار الآمرة بالقضاء لدی أخبار الجاریة غیر المطابق للواقع.
و مقتضی الإطلاق عدم الفرق بین حجیة قول المخبر و عدمها و لکن نسب إلی جماعة کالمحقق و الشهید الثانیین و صاحبی المدارک و الذخیرة عدم القضاء فیما لو عوّل علی من یکون قوله حجة کالبینة و نحوها و هو کما تری ضرورة أن القضاء تابع لفوت الواجب فی ظرفه، و حجیة البینة و نحوها من الأحکام الظاهریة، مغیّاة بعدم انکشاف الخلاف، فمع الانکشاف و تبین الفوات لا مناص من الالتزام بالقضاء.
نعم إذا بنینا علی أن القضاء علی خلاف القاعدة و أن مقتضی الأصل عدمه کان لما ذکروه وجه، فان مورد الصحیحة أخبار الجاریة لا قیام البینة أو إخبار العدل أو الثقة فلیقتصر فی القضاء علی مورد النص، لکن المبنی فاسد کما مر غیر مرة. فالصحیحة و إن لم تدل علی القضاء فیما إذا کان المخبر بینة عادلة إلا أن القاعدة تقتضیه و هی لا تختص بمورد دون مورد غایة الأمر إنه کان معذورا فی ترک الواجب فی ظرفه لأجل الاستناد الی الاستصحاب و نحوه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 394

[السادس الأکل إذا أخبره مخبر بطلوع الفجر لزعمه سخریة المخبر]

السادس الأکل إذا أخبره مخبر بطلوع الفجر لزعمه سخریة المخبر أو لعدم العلم بصدقه (1).

[السابع الإفطار تقلیدا لمن أخبر بدخول اللیل]

السابع الإفطار تقلیدا لمن أخبر بدخول اللیل و ان کان جائزا له لعمی أو نحوه و کذا إذا أخبره عدل بل عدلان بل الأقوی وجوب الکفارة أیضا إذا لم یجز له التقلید (2)
______________________________
(1) فلم یعتمد علی إخباره اما لعدم الوثوق به، أو لتخیله عدم ارادة الجد، و إنما هو بداعی الاستهزاء و السخریة و قد ظهر حکمه مما مرّ، فإن الکفارة انما تثبت فیما لو أکل و کان قول المخبر حجة فإنه حینئذ إفطار لدی ثبوت الفجر بحجة شرعیة، و أما إذا لم یکن قوله حجة کما هو المفروض اما لعدم الثقة أو لزعم السخریة فلا کفارة لعدم العمد بعد جواز الإفطار استنادا الی الاستصحاب.
و أما القضاء فهو ثابت بمقتضی القاعدة بعد عدم تحقق الإمساک فی الزمان المقرر له شرعا.
هذا مضافا الی صحیحة العیص الواردة فی المقام عن رجل خرج فی شهر رمضان و أصحابه یتسحرون فی بیت فنظر الی الفجر فناداهم انه قد طلع الفجر فکف بعض و ظن بعض أنه یسخر فأکل فقال: یتم صومه و یقتضی «1»،
(2) أما إذا لم یکن خبر المخبر حجة إما لعدم کونه ثقة أو لأجل البناء علی عدم اعتبار خبر الثقة فی الشبهات الموضوعیة فلا شک فی وجوب القضاء بل الکفارة أیضا و إن لم ینکشف الخلاف فضلا عن الانکشاف، نظرا إلی عدم جواز الإفطار ما لم یحرز
______________________________
(1) الوسائل باب 47 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 395
..........
______________________________
دخول اللیل بحجة شرعیة، استنادا الی استصحاب بقاء النهار، أو عدم دخول اللیل، فهذا الإفطار محکوم شرعا بوقوعه قبل اللیل أو فی النهار الذی هو موضوع لوجوب القضاء، و کذا الکفارة، إلا إذا کان جاهلا بالمسألة فتخیل ان اخبار کل مخبر بانقضاء النهار یسوّغ الإفطار فإنه لا کفارة حینئذ بناء علی أن الجاهل لا کفارة علیه. و أما إذا کان خبره حجة، أما لحجیة خبر الثقة، أو لفرض قیام البینة فأفطر استنادا إلیها ثمَّ انکشف الخلاف، فقد ذهب صاحب المدارک (قده) حینئذ الی عدم وجوب القضاء لأنه عمل بوظیفته بمقتضی قیام الحجة الشرعیة، فإذا کان الإفطار بحکم الشارع و بترخیص منه لم یکن أی وجه للقضاء فضلا عن الکفارة.
و لکنه واضح الدفع ضرورة ان الحکم الشرعی المزبور ظاهری مغیی بعدم انکشاف الخلاف، و البینة لا تغیر الواقع و لا توجب قلبه فهذا الإفطار قد وقع فی النهار، و مثله محکوم بالبطلان بمقتضی إطلاق ما دل علی وجوب الإمساک فیما بین الفجر الی الغروب غایته انه معذور فی ذلک لأجل قیام الحجة.
و علی الجملة الجواز التکلیفی ظاهرا لا یلازم الصحة الواقعیة فبعد تبین الخلاف ینکشف عدم الإتیان بالوظیفة، فلا مناص من القضاء إلا إذا تعدینا عن مورد النص الآتی الوارد فیمن أفطر بظن دخول الوقت و لکن التعدی لا وجه له. و دعوی القطع بعدم الخصوصیة مجازفة ظاهرة، فلا بد من الاقتصار علی مورد النص.
و ملخص الکلام انه فی کل مورد جاز الإفطار بحکم ظاهری اما من أول الوقت استنادا الی استصحاب بقاء اللیل أو من آخره استنادا الی قیام حجة معتبرة علی دخول اللیل ثمَّ انکشف الخلاف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 396

[الثامن: الإفطار لظلمة قطع بحصول اللیل منها فبان خطأه]

اشارة

الثامن: الإفطار لظلمة قطع بحصول اللیل منها فبان خطأه و لم یکن فی السماء علة و کذا لو شک أو ظن بذلک منها بل المتجه فی الأخیرین الکفارة أیضا لعدم جواز الإفطار حینئذ و لو کان جاهلا بعدم جواز الإفطار فالأقوی عدم الکفارة و ان کان الأحوط إعطاؤها، نعم لو کانت فی السماء علة فظن دخول اللیل فأفطر ثمَّ بان له الخطأ لم یکن علیه قضاء فضلا عن الکفارة (1)، و محصل المطلب ان من فعل المفطر بتخیل عدم طلوع الفجر أو بتخیل دخول اللیل بطل صومه فی جمیع الصور إلا فی صورة ظن دخول اللیل مع وجود علة فی السماء من غیم أو غبار أو بخار أو نحو ذلک
______________________________
فافطاره هذا و إن کان مشروعا لکونه مسموحا به من قبل الشارع إلا أنه لا محیص عن القضاء بمقتضی القاعدة بعد فوات الفریضة فی ظرفها و عدم الدلیل علی اجزاء الناقص عن الکامل. نعم لا کفارة علیه لفقد العمد کما هو ظاهر.
(1) لو أفطر بمظنة دخول اللیل لظلمة و نحوها فبان خطأه فهل یجب القضاء حینئذ؟ اختلفت کلمات الفقهاء فی هذه المسألة اختلافا عظیما، و لا تکاد تجتمع علی شی‌ء واحد کما أشار إلیه فی الجواهر و الحدائق، بل لم یعلم المراد من بعض الکلمات کالشرائع حیث عبر بالوهم و لم یعلم انه یرید به الظن أو الشک أو الجامع بینهما، و فصّل بعضهم کابن إدریس بین الظن القوی و الضعیف.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 397
من غیر فرق بین شهر رمضان و غیره من الصوم الواجب و المندوب، و فی الصور التی لیس معذورا شرعا فی الإفطار کما إذا قامت البینة علی ان الفجر قد طلع و مع ذلک أتی بالمفطر أو شک فی دخول اللیل أو ظن ظنا غیر معتبر و مع ذلک أفطر یجب الکفارة أیضا فیما فیه الکفارة.
______________________________
و کیفما کان فلا بد من التکلم فی مقامین: أحدهما فی أصل جواز الإفطار و عدمه. و الآخر فی وجوب القضاء لو أفطر.
اما الأول فلا ینبغی الإشکال فی عدم جواز الإفطار ما لم یتیقن و لو یقینا تعبدیا مستندا إلی حجة شرعیة بدخول الوقت لاستصحاب بقاء النهار و عدم دخول اللیل الذی هو موضوع لوجوب الإمساک فلو أفطر و الحال هذه فان انکشف انه کان فی اللیل فلا اشکال، غایته انه یجری علیه حکم المتجری، و إن لم ینکشف فضلا عما لو انکشف الخلاف وجبت علیه الکفارة و القضاء، لأنه أفطر فی زمان هو محکوم بکونه من النهار شرعا بمقتضی التعبد الاستصحابی.
و قد تعرضنا لهذه المسألة فی کتاب الصلاة و استشهدنا بجملة من الروایات الدالة علی عدم جواز الإتیان بالصلاة ما لم یثبت دخول الوقت بدلیل شرعی، و لا یکفی الظن به لعدم الدلیل علی حجیته إلا فی یوم الغیم لورود النص علی جواز الاعتماد حینئذ علی الأمارات المفیدة للظن کصیاح الدیک ثلاث مرات ولاء، و ذاک الکلام یجری بعینه فی المقام أیضا بمناط واحد.
و أما الثانی فبالنسبة إلی الصلاة لا إشکال فی وجوب الإعادة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 398
..........
______________________________
لوقوعها فی غیر وقتها کما تقدم فی بحث الأوقات.
و أما بالنسبة إلی الصوم ففیه خلاف عظیم کما مرّ حتی انه نسب إلی فقیه واحد قولان فی کتابین بل فی کتاب واحد، و المتبع هو الروایات الواردة فی المقام. فقد دلت جملة منها علی عدم القضاء و هی:
صحیحة زرارة قال: قال أبو جعفر علیه السلام: وقت المغرب إذا غاب القرص فإن رأیته بعد ذلک و قد صلیت أعدت الصلاة، و مضی صومک و تکف عن الطعام إن کنت قد أصبت منه شیئا.
و معتبرته الأخری التی هی اما صحیحة أو فی حکم الصحیحة لمکان اشتمال السند علی ابان بن عثمان عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث انه قال لرجل ظن أن الشمس قد غابت فأفطر ثمَّ أبصر الشمس بعد ذلک قال: لیس علیه قضاء.
و روایة أبی الصباح الکنانی عن رجل صام ثمَّ ظن ان الشمس قد غابت و فی السماء غیم فأفطر ثمَّ ان السحاب انجلی فاذا الشمس لم تغب، فقال: قد تمَّ صومه و لا یقضیه.
و روایة زید الشحام فی رجل صائم ظن أن اللیل قد کان و أن الشمس قد غابت و کان فی السماء سحاب فأفطر ثمَّ ان السحاب انجلی فاذا الشمس لم تغب، فقال: تمَّ صومه و لا یقضیه «1».
و بإزائها الموثقة التی رواها الکلینی تارة عن أبی بصیر و سماعة و أخری عن سماعة خاصة مع اختلاف یسیر فی المتن عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوم صاموا شهر رمضان فغشیهم سحاب أسود عند غروب الشمس فرأوا أنه اللیل فأفطر بعضهم ثمَّ إن السحاب انجلی
______________________________
(1) الوسائل باب 51 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1، 2، 3، 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 399
..........
______________________________
فاذا الشمس، فقال: علی الذی أفطر صیام ذلک الیوم، إن اللّه عز و جل یقول ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیٰامَ إِلَی اللَّیْلِ، فمن أکل قبل أن یدخل اللیل فعلیه قضاؤه لأنه أکل متعمدا. «1» و فی السند الآخر فظنوا بدل فرأوا، فإن مقتضی استدلاله علیه السلام بالآیة المبارکة ان الواجب من الصیام لیس هو طبیعی الإمساک، بل خصوص ما بین الحدین فیجب الإنهاء إلی اللیل، و حیث لم یتحقق ذلک لفرض إفطاره قبله و إن لم یعلم به وجب علیه القضاء لعدم الإتیان بالواجب علی ما هو علیه، و لأجله فرع علیه قوله علیه السلام: فمن أکل. إلخ إیعازا إلی عدم حصول المأمور به فی مفروض السؤال، فهی تدل علی وجوب القضاء فی محل الکلام و موردها السحاب و الغیم الذی هو القدر المتیقن من الظن.
هذا و قد نسب فی الجواهر الی المعظم انهم استدلوا لما ذهبوا الیه من القضاء بهذه الموثقة بعد الطعن فی بقیة الروایات بضعف الدلالة فی صحیحة زرارة نظرا الی أن مضی الصوم لا یستلزم عدم القضاء، فان مضی بمعنی فعل و انقضی و هو لا یدل علی نفی القضاء بوجه، و ضعف السند فی بقیة الروایات فلا یمکن أن یعارض بها الموثقة.
ثمَّ اعترض (قده) علی ذلک بأن المضی مساوق للنفوذ الملازم للصحة فلا معنی للقضاء، فالمناقشة فی الدلالة واهیة. و ذکر (قده) ان الطعن فی السند فی غیر محله، فان روایات المقام کلها صحاح کما یظهر بمراجعة الرجال.
______________________________
(1) الوسائل باب 50 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 400
..........
______________________________
أقول اما اعتراضه علی تضعیف الدلالة ففی محله، إذ لا معنی الممضی إلا الصحة الملازمة لنفی القضاء کما ذکره مضافا إلی أن روایته الأخری التی هی معتبرة علی کل حال، أما صحیحة أو مصححة کما مرّ مصرحة بنفی القضاء، و کأن المناقش قصر نظره علی الصحیحة الأولی فحاول التشکیک فی مفادها و غفل عن الأخری المصرحة بالمطلوب.
و أما منعه من ضعف السند بدعوی أن تلک الروایات جمیعها صحاح فلا یخلو من غرابة. أما روایة الکنانی فمخدوشة بأن الراوی عنه أعنی محمد بن فضیل مشترک بین الظبی الثقة و الأزدی الضعیف و کلاهما فی عصر واحد و فی طبقة واحدة و لیس فی البین أی ممیز کما صرح به الشهید الثانی فی مقام آخر.
نعم حاول الأردبیلی فی جامعة إثبات ان محمد بن فضیل هذا هو محمد بن القاسم بن فضیل الذی هو ثقة و من أصحاب الرضا (ع) فنسب إلی جده و لم یذکر والده، و أقام شواهد علی ذلک و کلها علی تقدیر صحتها و تمامیتها لا تفید أکثر من الظن الذی لا یغنی من الحق شیئا و إن أطال الکلام فیها، إذ بعد أن کان الظبی و الأزدی أیضا من أصحاب الرضا و لهما روایات کثیرة فکیف یمکن الجزم بأن المراد به ما ذکره من غیر أیة قرینة تقتضیه، و ما ذکره من الشواهد لا تخرج عن حدود الظن کما عرفت. و علیه فیعامل مع الروایة معاملة الضعیف بطبیعة الحال.
و توضیح المقام ان الأصل فیما ذکره الأردبیلی هو ما فی رجال السید التفریشی حیث ذکر عند ترجمة إبراهیم بن نعیم العبدی- الذی هو اسم لأبی الصباح الکنانی- انه روی عنه محمد بن الفضیل و ذکر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 401
..........
______________________________
أن الصدوق فی کتاب الفقیه روی کثیرا عن محمد بن فضیل عن الکنانی و لم یذکر فی المشیخة طریقه الیه، و إنما ذکر فیها طریقه إلی محمد ابن القاسم بن فضیل مع أنه لم یرو عنه فی الفقیه إلا فی موضعین.
و من البعید عقد الطریق لأجل هذین الموضعین و إهماله الطریق الی من روی عنه کثیرا أعنی محمد بن فضیل، فلأجل هذه القرینة یستکشف أن مراده من محمد بن فضیل هو محمد بن القاسم بن فضیل.
ثمَّ استدرک أخیرا هذا الکلام و قال لعل الصدوق لم یذکر فی المشیخة طریقه الی محمد بن فضیل کما لم یذکر طریقه إلی الکنانی أیضا مع انه روی کثیرا عنه أیضا فلا یمکن استکشاف أن مراده به هو محمد بن القاسم بن فضیل.
أقول ما ذکره أخیرا هو الصحیح فان الصدوق یروی فی موارد کثیرة لعلها تقرب من مائة مورد روایات عن أشخاص و لم یذکر طریقه إلیهم فی المشیخة و هم أجلاء معروفون منهم الکنانی الذی یروی عنه أکثر مما یروی عن محمد بن فضیل، و منهم برید و یونس بن عبد الرحمن، و جمیل بن صالح، و حمران بن أعین و غیرهم من الأجلاء المشهورین المعروفین الذین روی عنهم فی الفقیه کثیرا و أهملهم فی المشیخة اما غفلة و خطأ أو لأمر آخر لا ندری به فلیکن محمد بن فضیل من قبیل هؤلاء، کما أنه ربما ینعکس الأمر فیذکر طریقه فی المشیخة إلی من لم یرو عنه فی الفقیه أصلا و لا روایة واحدة، و علی الجملة فلا یمکن استکشاف ان المراد من محمد بن فضیل هو محمد بن القاسم بن فضیل بوجه. و علیه فروایة زید الکنانی فی المقام ضعیفة کما ذکرناه.
و أما روایة زید الشحام فهی ضعیفة جدا لأن فی السند أبا جمیلة مفضل بن صالح الذی صرح بضعفة کل من تعرض له من علماء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 402
..........
______________________________
الرجال، و لیت شعری کیف یدعی صاحب الجواهر ان الروایات کلها صحاح و فیها هذه الروایة و هی بهذه المثابة من الضعف.
و بالجملة فهاتان الروایتان ضعیفتان و العمدة هی الثلاثة الباقیة أعنی صحیحتی زرارة الواقعتین بإزاء موثقة سماعة. أما الموثقة فهی واضحة الدلالة علی الوجوب کما سبق.
و المناقشة فیها بأنها غیر ناظرة إلی القضاء فی مفروض السؤال بل إلی الإتمام و الإمساک بعد ظهور الشمس لقوله تعالی ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیٰامَ إِلَی اللَّیْلِ. و القضاء المذکور بعد ذلک بیان لحکم الآخرین ممن یأکل قبل أن یدخل اللیل ساقطة جدا، فان سیاقها یشهد بأنها ناظرة إلی القضاء، فإن الإمام علیه السلام أثبت الصغری مستشهدا بالآیة المبارکة، ثمَّ تعرض لحکم آخر مترتب علی هذا الحکم فذکر أولا أن أمد الإمساک هو ما بین الحدین لقوله تعالی ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیٰامَ إِلَی اللَّیْلِ، ثمَّ بیّن أن من أکل قبله کان علیه القضاء، فهذا الشخص أیضا یجب علیه القضاء لأنه أکل واقعا قبل اللیل و إن لم یعلم به.
فالمناقشة فی دلالة الموثقة غیر مسموعة جزما و لا تقبل التأویل بوجه. و هذا الحکم أعنی وجوب القضاء مطابق لمقتضی القاعدة، فإنه و إن جاز الأکل بظن الوقت إذا لم یتمکن من العلم، أما فی خصوص الغیم کما هو الصحیح أو مطلقا علی الخلاف المقرر فی محله إلا أنه حیث لم یتحقق المأمور به علی وجهه و لا دلیل علی اجزاء الناقص عن الکامل فلا مناص من القضاء.
و أما الصحیحتان اللتان هما بإزاء الموثقة و کلتاهما عن أبی جعفر علیه السلام فلا یبعد بل من المطمئن به انهما روایة واحدة نقلها زرارة بالمعنی بکیفیتین مع نوع مسامحة فی التعبیر إذ قد فرض فی أولاهما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 403
..........
______________________________
رؤیة القرص بعد الغیبوبة فإنه بظاهره غیر معقول، إذ کیف تری الشمس بعد غیابها فی الأفق فلا بد من فرض قیام الحجة علی السقوط اما العلم الوجدانی و إن کان بعیدا غایته کما لا یخفی. أو الظن المعتبر فیتحد مفادها مع الصحیحة الأخری المصرحة بالظن بالغیبوبة التی لا مناص من أن یراد بها الظن المعتبر کما قیدناه به، و إلا فغیر المعتبر تجب معه الإعادة سواء رأی الفرض بعد ذلک و أبصر الشمس أم لا لعدم کونه محرزا حینئذ لدخول الوقت بحجة شرعیة و لا شک و لا کلام فی أن الظن مطلقا لیس حجة فی الوقت و قد وردت روایات دلت علی لزوم إحراز دخول الوقت فلا بد من فرض حجیة الظن فی المقام بحیث لم تکن حاجة إلی الإعادة لو لم یر القرص بعد ذلک.
و قد ذکرنا فی بحث الصلاة ان الظن حجة إذا کان فی السماء مانع من خصوص الغیم کما هو الصحیح أو مطلق العلة.
و علیه فتحمل الصحیحة بطبیعة الحال علی ما إذا کان فی السماء مانع أما السحاب أو الأعم منه فتجب إعادة الصلاة لدی انکشاف الخلاف دون الصوم، و إن أفطر علی ما نطقت به الصحیحة الثانیة و أما الأولی فلیست صریحة فی فرض الإفطار و إنما یستفاد ذلک من إطلاق قوله علیه السلام مضی أی سواء أکل و شرب أم لا، و لعل التعبیر بالمضی حتی مع عدم الإفطار لأجل فقدان النیة، إذ بعد فرض قیام الظن المعتبر علی غیبوبة القرص کما عرفت تزول نیة الصوم بطبیعة الحال سواء أفطر أم لا.
و علی الجملة فالمتحصل من هاتین الصحیحتین ان إفطاره کان سائغا جائزا بعد فرض حجیة الظن المخصوص بما إذا کانت فی السماء علة و أنه لا قضاء علیه بعد انکشاف الخلاف، فتکونان معارضتین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 404

[مسألة 1: إذا أکل أو شرب مثلا مع الشک فی طلوع الفجر]

مسألة 1: إذا أکل أو شرب مثلا مع الشک فی طلوع الفجر و لم یتبین أحد الأمرین لم یکن علیه شی‌ء (1) نعم
______________________________
لا محالة لموثقة سماعة الدالة علی وجوب القضاء فی نفس هذا الفرض أعنی ما إذا کانت فی السماء علة، و حیث أن الترجیح مع هاتین الصحیحتین لمخالفتهما لمذهب جمهور العامة حیث انهم ذهبوا الی القضاء تطرح الموثقة أو تمحل علی التقیة.
و حاصل الکلام ان التأویل غیر ممکن لا فی الموثقة و لا فی الصحیحتین فان کلا منهما ظاهر الدلالة بل قریب من الصراحة فهما متعارضتان لا محالة و حیث ان الموثقة موافقة لمذهب لعامة تطرح و یکون العمل علی طبق الصحیحتین.
(1) یقع الکلام تارة من حیث الحکم التکلیفی و انه هل یجوز الأکل و الشرب حال الشک، أو انه لا بد من الاحتیاط لیتیقن بالامتثال و أخری من حیث الحکم الوضعی أعنی القضاء.
أما الأول فالظاهر أنه لا ینبغی الإشکال فی جوازه عملا باستصحاب بقاء اللیل و عدم دخول الفجر مضافا الی قوله تعالی کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّٰی یَتَبَیَّنَ. إلخ فإن ظاهر الآیة المبارکة جواز الأکل ما لم یتبین و التبین و إن کان مأخوذا فی الموضوع علی نحو الطریقیة إلا أن الاعتبار بنفس هذا الطریق، فما لم یتبین لا مانع من الأکل.
و تدل علیه أیضا صحیحة الحلبی قال علیه السلام فیها: و کان بلال یؤذن للنبی صلی اللّه علیه و آله و ابن أم مکتوم و کان أعمی یؤذن بلیل و یؤذن بلال حین یطلع الفجر، فقال النبی صلی اللّه علیه و آله: إذا سمعتم صوت بلال فدعوا الطعام و الشراب فقد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 405
لو شهد عدلان بالطلوع و مع ذلک تناول المفطر وجب علیه القضاء بل الکفارة أیضا و ان لم یتبین له ذلک بعد ذلک و لو شهد عدل واحد بذلک فکذلک علی الأحوط (1).
______________________________
أصبحتم «1». حیث دلت علی عدم الاعتناء بأذان ابن أم مکتوم الأعمی الذی لا یفید أذان مثله إلا الشک و انه لا مانع من الأکل حینئذ ما لم یؤذن بلال العارف بالوقت. و علی الجملة فالحکم التکلیفی مما لا اشکال فیه.
و انما الإشکال فی الحکم الوضعی و هو القضاء بالنسبة إلی بعض الموارد و هو ما لو أکل شاکا أو غافلا غیر مراع للوقت ثمَّ علم بدخول الفجر، ثمَّ شک فی المتقدم منهما، أی من الأکل و الطلوع و المتأخر فإن المسألة تدخل حینئذ فی الحادثین المتعاقبین الذین یشک فی السابق منهما و اللاحق، و لا یبعد أن یقال حینئذ بتعارض الاستصحابین کما هو الشأن فی کل حادثین کذلک، فیعارض استصحاب بقاء الأکل إلی طلوع الفجر باستصحاب عدم الطلوع إلی نهایة الفراغ من الأکل و یرجع بعد المعارضة إلی أصالة البراءة عن وجوب القضاء للشک فیه إذ لم یحرز الإفطار فی النهار الذی هو الموضوع لوجوب القضاء، هذا کله فیما إذا لم یثبت الفجر بحجة شرعیة.
(1) اما إذا ثبت ذلک بحجة شرعیة فلا یجوز تناول المفطر و لو تناول وجب القضاء بل الکفارة أیضا، إذ قیام الحجة الشرعیة بمثابة العلم الوجدانی، فیکون الإفطار معه من الإفطار العمدی فیشمله حکمه.
______________________________
(1) الوسائل باب 42 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 406
..........
______________________________
و هل یعتمد فی ذلک علی إخبار العدل الواحد؟ استشکل فیه الماتن و احتاط بعدم الأکل و لکن صرح فی المسألة الثانیة أنه استحبابی لا وجوبی لعدم ثبوت شهادة العدل الواحد فی الموضوعات. و لکن الظاهر هو الحجیة کما تقدم الکلام فیه مفصلا فی کتاب الطهارة، فإن عمدة الدلیل علی حجیة خبر الواحد إنما هی السیرة العقلائیة التی لا یفرق فیها بین الشبهات الحکمیة و الموضوعیة، و لأجله یلتزم بالتعمیم إلا فیما قام الدلیل علی الخلاف مثل موارد الید فان الدعوی القائمة علی خلافها لا یکتفی فیها بشاهد واحد بل لا بد من رجلین عدلین أو رجل و امرأتین، أو رجل مع ضم الیمین حسب اختلاف الموارد فی باب القضاء، و نحوه الشهادة علی الزنا فإنه لا یثبت إلا بشهود أربعة و نحو ذلک من الموارد الخاصة التی قام الدلیل علیها بالخصوص، و فیما عدا ذلک یکتفی بخبر العدل الواحد مطلقا بمقتضی السیرة العقلائیة بل مقتضاها الاکتفاء بخبر الثقة المتحرز عن الکذب و إن لم یکن عادلا.
و یمکن استفادة ذلک من عدة موارد تقدمت فی کتاب الطهارة کما یمکن استفادته فی مقامنا- أعنی کتاب الصوم- أیضا من بعض الأخبار. منها صحیحة العیص المتقدمة «1» إذ لو لا حجیة قول المخبر بطلوع الفجر لما حکم علیه السلام بوجوب القضاء علی من أکل لزعمه سخریة المخبر، و لم یفرض فی الصحیحة طلوع الفجر واقعا. نعم لا بد من تقییده بما إذا کان المخبر ثقة کما لا یخفی.
و منها صحیحة الحلبی المتقدمة «2» المتضمنة للأمر بالکف عن الطعام
______________________________
(1) الوسائل باب 47 من أبواب ما یمسک عنه الصائم حدیث 1
(2) الوسائل باب 42 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 407
..........
______________________________
و الشراب إذا أذن بلال فإنها واضحة الدلالة علی المطلوب، ضرورة أن بلال یحتمل فیه الخطأ لعدم کونه معصوما، غایته أنه ثقة أخبر بدخول الوقت و أیضا قد وردت روایات کثیرة دلت علی جواز الدخول فی الصلاة عند سماع أذان العارف بالوقت، و من الضروری ان الأذان لا خصوصیة له و انما هو من أجل أنه إخبار بدخول الوقت.
و علی الجملة فالظاهر حجیة قول الثقة فی الموضوعات کالأحکام و لا أقل من أن ذلک یقتضی الاحتیاط الوجوبی لا الاستحبابی کما صنعه فی المتن.
هذا من حیث أول الوقت، و أما من حیث آخره فالکلام فی ثبوته بشهادة العدلین بل العدل الواحد بل الثقة العارف بالوقت کأذان المؤذن هو الکلام المتقدم، إذ لا فرق من هذه الجهة بین وقت و وقت و أما بالنسبة إلی الشک فلا ینبغی الإشکال فی عدم جواز الإفطار ما لم یتیقن بدخول اللیل، و لو أفطر وجب علیه القضاء بل الکفارة، ما دام الشک باقیا و لم ینکشف خلافه، و الوجه فیه أن المستفاد من الآیة المبارکة «ثمَّ أتموا الصیام إلی اللیل» بمقتضی التقیید بالغایة ان وجوب الإمساک مقید بقید عدمی و هو عدم دخول اللیل، فیجب الإمساک ما لم یدخل اللیل، فاذا شک فی الدخول کان مقتضی الاستصحاب عدمه فیترتب علیه الحکم کما أشیر الی ذلک فی موثقة سماعة المتقدمة «1». و ما ورد فی بعض الأخبار من أن من أفطر فی نهار رمضان فعلیه کذا، یراد بالنهار ما یقابل اللیل، فهو بمثابة التفسیر
______________________________
(1) الوسائل باب 50 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 408
..........
______________________________
للآیة لا أن هناک قیدا آخر وجودیا بل القید هو عدم اللیل کما عرفت.
و علی الجملة مقتضی مفهوم الغایة انه ما لم یدخل اللیل لا یجوز الإفطار، و من الظاهر ان اللیل أمر وجودی منتزع من غیبوبة القرص، فاذا شک فیه کان مقتضی الأصل عدمه فیجب الإمساک إلی أن یحرز دخوله.
و لو تنزلنا عن ذلک و بنینا علی أن القید أمر وجودی و ان الواجب هو الإمساک المقید بالنهار، و موضوع القضاء و الکفارة هو الإفطار المقید بوقوعه فی النهار، فالأمر علی هذا المبنی أیضا کذلک و النتیجة هی النتیجة.
و السر فیه ما أشرنا إلیه فی بعض تنبیهات الاستصحاب من أنه لا معنی لظرفیة الزمان للحادث الزمانی إلا مجرد الاقتران فی الوجود بأن یکون ذلک الشی‌ء موجودا و الزمان أعنی الأمد الموهوم أیضا موجودا، إذ لا نعقل معنی لتقیید الفعل بالظرفیة سوی ذلک، فمعنی وقوع الإفطار فی النهار تحققه مقارنا لوجود النهار و نحوه الصلاة عند دلوک الشمس أو الصوم فی شهر رمضان و نحو ذلک فمعنی القیدیة فی جمیع ذلک أن یکون ذلک الزمان موجودا و هذا الفعل أیضا موجود فاذا شککنا فی المقام فی بقاء النهار نستصحب وجوده و بعد ضمه إلی الإفطار المعلوم بالوجدان یلتئم الموضوع و ینتج أنه أفطر و النهار موجود فیترتب علیه الأثر، و لا حاجة الی إثبات أن هذا الجزء من الزمان جزء من النهار لیکون مثبتا بالإضافة إلیه لعدم الدلیل علی لزوم إحرازه بوجه.
و علی الجملة الفعل المقید بالزمان مرجعه إلی لحاظه فی الموضوع علی نحو مفاد کان التامة، أی وجوده و الزمان موجود و هذا قابل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 409

[مسألة 2: یجوز له فعل المفطر و لو قبل الفحص]

مسألة 2: یجوز له فعل المفطر و لو قبل الفحص ما لم یعلم طلوع الفجر و لم یشهد به البینة و لا یجوز له ذلک إذا شک فی الغروب عملا بالاستصحاب فی الطرفین، و لو شهد عدل واحد بالطلوع أو الغروب فالأحوط ترک المفطر عملا بالاحتیاط للإشکال فی حجیة خبر العدل الواحد و عدم حجیته الا ان الاحتیاط فی الغروب إلزامی و فی الطلوع استحبابی نظرا للاستصحاب (1).

[التاسع: إدخال الماء فی الفم للتبرد بمضمضة أو غیرها فسبقه و دخل الجوف]

اشارة

التاسع: إدخال الماء فی الفم للتبرد بمضمضة أو غیرها فسبقه و دخل الجوف فإنه یقضی و لا کفارة علیه و کذا لو ادخله عبثا فسبقه، و اما لو نسی فابتلعه فلا قضاء علیه أیضا و ان کان أحوط، و لا یلحق بالماء غیره علی الأقوی و ان کان عبثا کما لا یلحق بالإدخال فی الفم الإدخال فی الأنف
______________________________
للاستصحاب لدی الشک فی بقاء الزمان، و إنما یمتنع لو کان ملحوظا علی نحو مفاد کان الناقصة، و لأجله یجری الاستصحاب فیما لو صلی عند الشک فی بقاء الوقت و من هذا القبیل استصحاب بقاء رمضان فی یوم الشک، فإنه و إن لم یمکن إثبات أن هذا الیوم من رمضان إلا أنه یمکن أن نقول إن رمضان کان و الآن کما کان فیجب الإمساک، کما هو الحال فی غیره من الأفعال المقیدة بالزمان حسبما عرفت.
(1) هذه المسألة یظهر وجهها مما تقدم فلا نعید.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 410
للاستنشاق أو غیره و ان کان أحوط فی الأمرین (1).
______________________________
(1) اما إذا نسی فابتلع فلا شی‌ء علیه کما تقدم، فإنه رزق رزقه اللّه بعد أن لم یکن قاصدا للإفطار بوجه.
و أما فیما لو قصد المضمضة مثلا فدخل بغیر اختیاره فعدم الکفارة حینئذ واضح لأنها مترتبة علی العمد و القصد و لا عمد حسب الفرض.
و أما القضاء فمقتضی القاعدة عدمها أیضا لأنها مترتبة علی بطلان الصوم و لا بطلان إلا مع الاختیار فی الإفطار و لو لعذر و المفروض عدمه فی المقام، فالقاعدة تقتضی عدم القضاء کعدم الکفارة.
و علی طبق هذه القاعدة وردت موثقة عمار سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یتمضمض فیدخل فی حلقه الماء و هو صائم قال (ع):
لیس علیه شی‌ء إذا لم یتعمد ذلک. قلت: فان تمضمض الثانیة فدخل فی حلقه الماء، قال (ع): لیس علیه شی‌ء، قلت: فان تمضمض الثالثة قال: فقال (ع) قد أساء لیس علیه شی‌ء و لا قضاء «1».
و قوله علیه السلام: قد أساء محمول علی الکراهة حذرا من أن یجعل نفسه فی معرض الدخول فی الحلق. و مقتضی الإطلاق فی هذه الموثقة عدم الفرق بین ما إذا تمضمض فی وضوء أو عبثا و لکن لا بد من تقییده بالوضوء جمعا بینها و بین موثقة سماعة المصرحة بالقضاء فیما إذا کان عبثا قال: سألته عن رجل عبث بالماء یتمضمض
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 411
..........
______________________________
به من عطش فدخل حلقه، قال: علیه قضاؤه، و إن کان فی وضوء فلا بأس به «1». فتحمل تلک الموثقة علی التمضمض للوضوء.
فان قلت: کیف تحمل علیه مع التعبیر فیها ب (أساء) الظاهر فی الکراهة کما ذکر مع ان استحباب المضمضة ثلاثا حال الوضوء لا یفرق فیه بین الصائم و غیره.
قلت: لا یبعد الالتزام بالکراهة فی المرة الثالثة للصائم المتوضی فیما لو سبقه الماء فی المرتین الأولیین عملا بظاهر هذه الموثقة بعد التقیید المزبور، فان الروایات الواردة فی استحباب المضمضة فی الوضوء لم یرد شی‌ء منها فی خصوص الصائم و لا ما یعمه و غیره، بل قد یظهر من بعض الأخبار عدم الاستحباب مطلقا للصائم، و إن کانت الروایة غیر نقیة السند، و ربما یستفاد من بعضها ان المضمضة مستحبة فی نفسها لا لأجل المقدمیة للوضوء.
و کیفما کان فدعوی الکراهة فی المرة الثالثة حال الصوم للمتوضئ مع فرض السبق فی المرتین الأولیین غیر بعیدة بمقتضی هذه الموثقة کما عرفت.
فتحصل أنه لو تمضمض عبثا فدخل الماء جوفه یحکم بالقضاء عملا بموثقة سماعة التی بها یخرج عن مقتضی القاعدة و عن إطلاق موثق عمار و لکن لا بد من الاقتصار علی مورد الموثقة من التمضمض بالماء، فلا یتعدی الی التمضمض بالمائع المضاف أو الی الاستنشاق جمودا فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مورد النص، إلا أن یحصل الجزم بعدم الخصوصیة.
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 412
..........
______________________________
و لا یبعد دعواه بالنسبة إلی المضمضة و أنه لا خصوصیة لها. بل من جهة أنها مصداق للعبث بالماء فی مقابل الوضوء الذی هو بداعی امتثال الأمر الإلهی الوجوبی أو الاستحبابی، و لأجله قوبل بین الأمرین فی الموثقة.
و علیه فلا یبعد دعوی شمول الحکم لما إذا أدخل الماء فی فمه لغرض آخر غیر المضمضة کتطهیر أسنانه الجعلیة فدخل الحلق بغیر اختیاره فیتعدی الی هذه الصورة أیضا بمقتضی الفهم العرفی و یحکم بالقضاء.
ثمَّ إنه یظهر من الموثقة نفی القضاء فی الغسل أیضا کالوضوء فیما لو دخل الماء حلقه بغیر اختیاره عند المضمضة أو غیرها کما لعله یتفق کثیرا لا لأجل ان المراد بالوضوء فی الموثقة مطلق الطهارة فإنه بعید جدا کما لا یخفی، بل لأجل أن وقوع الوضوء فی مقابل العبث یکشف عن عدم الخصوصیة له و أن العبرة بما لا عبث فیه الشامل للغسل فلا یکون لقوله: و ان کان فی وضوء فلا بأس به مفهوم لیدل علی ثبوت البأس فی غیر الوضوء، فغایته أن یکون الغسل مسکوتا عنه فیبقی تحت مقتضی القاعدة من عدم القضاء کما عرفت.
و علی الجملة فالروایة قاصرة الشمول للغسل فان موردها العبث و لا یراد الحصر من الوضوء، بل هو فی مقابل العبث. فما ذکره الماتن من عدم البطلان فی الغسل هو الصحیح علی ما یشیر إلیه فی المسألة الآتیة، فحال الغسل حال من یعثر فیرتمس فی الماء و یدخل فی جوفه بغیر اختیاره فی أن مقتضی القاعدة فیه عدم القضاء لصدوره من غیر اختیار،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 413

[مسألة 3 لو تمضمض لوضوء الصلاة فسبقه الماء]

مسألة 3 لو تمضمض لوضوء الصلاة فسبقه الماء لم یجب علیه القضاء سواء کانت الصلاة فریضة أو نافلة علی الأقوی (1) بل لمطلق الطهارة و ان کانت لغیرها من الغایات من غیر فرق
______________________________
(1) کما هو المشهور حیث لم یفرقوا فی الوضوء بین ما کان لفریضة أو نافلة أو غایة أخری حتی الکون علی الطهارة- بناء علی ثبوت استحبابه النفسی عملا بإطلاق الوضوء الوارد فی موثقة سماعة المتقدمة و لکن صحیحة الحلبی فرقت بین وضوء الفریضة و غیرها.
فقد روی عن أبی عبد اللّه (ع) فی الصائم یتوضأ للصلاة فیدخل الماء حلقه، فقال: إن کان وضوء لصلاة فریضة فلیس علیه شی‌ء و إن کان وضوء لصلاة نافلة فعلیه القضاء «1».
و هی صحیحة السند و قد عمل بها جماعة فلیست مهجورة معرضا عنها حتی یقال بسقوطها عن الحجیة بالاعراض فعلی تقدیر تسلیم الکبری فالصغری غیر متحققة فی المقام هذا مضافا الی منع الکبری علی مسلکنا و مقتضاها تقیید موثقة سماعة و حملها علی الوضوء للفریضة فبالنتیجة یفصل بین الوضوء و غیره و فی الوضوء بین ما کان للفریضة و غیرها و هذا هو الصحیح فتقید موثقة عمار المتقدمة بموثقة سماعة، و تقید هی بصحیحة الحلبی و تکون النتیجة اختصاص الحکم بوضوء الفریضة لکون کل من هذه الروایات أخص من سابقتها فیؤخذ بأخص الخاصین و مورد هذه الصحیحة و إن لم یکن هو المضمضة، لکنها القدر المتیقن منها فان ما یکون معرضا بحسب المتعارف الخارجی للدخول فی الحلق لدی الوضوء إنما هو المضمضة فلا یمکن حمل الصحیحة علی غیرها فلا یتوهم أن النسبة
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب ما یمسک عنه الصائم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 414
بین الوضوء و الغسل و ان کان الأحوط القضاء فیما عدا ما کان لصلاة الفریضة خصوصا فیما کان لغیر الصلاة من الغایات.

[مسألة 4: یکره المبالغة فی المضمضة مطلقا]

مسألة 4: یکره المبالغة فی المضمضة مطلقا و ینبغی له ان لا یبلع ریقه حتی یبزق ثلاث مرات،

[مسألة 5: لا یجوز التمضمض مطلقا مع العلم]

مسألة 5: لا یجوز التمضمض مطلقا مع العلم بأنه یسبقه الماء الی الحلق أو ینسی فیبلعه.

[العاشر سبق المنی بالملاعبة أو الملامسة إذا لم یکن ذلک من قصده و لا عادته]

العاشر سبق المنی بالملاعبة أو الملامسة إذا لم یکن ذلک من قصده و لا عادته علی الأحوط و ان کان الأقوی عدم
______________________________
بینها و بین موثقة عمار عموم من وجه لکونها خاصا من حیث الوضوء عاما من حیث المضمضة عکس الموثقة فإن الأمر و ان کان کذلک صورة، و لکنه بحسب الواقع عموم مطلق، لما عرفت من امتناع حملها علی غیر المضمضة.
ثمَّ إن موثقة سماعة و إن کان موردها المضمضة و لذا قلنا انه لا بأس بالاستنشاق بمقتضی القاعدة من غیر مخصص کما مر، إلا أن هذه الصحیحة مطلقة تشمل المضمضة و غیرها من الاستنشاق و نحوه.
و علیه فلا یبعد التعدی إلی غیر المضمضة، فکما دخل حلقه بغیر اختیار حال الوضوء للفریضة سواء کان بسبب المضمضة أم غیرها فلا بأس به، و إن کان فی غیر وضوء الفریضة ففیه القضاء. فما صنعه الشهید الأول من التعدی إلی الاستنشاق هو الصحیح أخذا بإطلاق الصحیحة، و لو نوقش فی الصحیحة من جهة احتمال الهجر و الاعراض فلا شک ان التعدی أحوط.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 415
وجوب القضاء أیضا (1).
______________________________
(1) تقدم الکلام فی ذلک مفصلا فی بحث مفطریة الاستمناء و ملخص ما ذکرناه ان الملاعب و نحوه إن کان قاصدا للإنزال من الأول فهو داخل فی الاستمناء حقیقة فیشمله حکمه من القضاء و الکفارة و یلحق به من کانت عادته ذلک أی خروج المنی عند الملاعبة، فإنه و إن لم یکن قاصدا للمنی و لکنه فی حکم القاصد بعد فرض جریان العادة.
و أما من لم یکن قاصدا و لا کانت عادته کذلک فان احتمل عند الملاعبة خروج المنی احتمالا معتدا به فسبقه المنی وجب علیه القضاء دون الکفارة، و أما إذا لم یحتمله کذلک بل کان واثقا من نفسه بعدم الخروج کما صرح به فی بعض الأخبار فاتفق سبق المنی صح صومه و لا قضاء علیه حینئذ فضلا عن الکفارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 416

[فصل فی الزمان الذی یصح فیه الصوم و هو النهار من غیر العیدین]

اشارة

فصل «فی الزمان الذی یصح فیه الصوم» و هو النهار من غیر العیدین (1)
______________________________
(1) اما ان مورده النهار فضروری و تدل علیه الآیة المبارکة قال تعالی کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّٰی یَتَبَیَّنَ لَکُمُ الْخَیْطُ. إلخ إلی قوله ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیٰامَ إِلَی اللَّیْلِ فیظهر منها ان ظرف الصوم فی الشریعة الإسلامیة متخلل ما بین طلوع الفجر إلی اللیل و هو معنی النهار و الأخبار مطبقة علی ذلک، و فی بعضها انه إذا طلع الفجر فقد دخل وقت الصلاة و الصیام و هذا من الواضحات.
و أما استثناء العیدین من أیام السنة فقد نطقت به جملة وافرة من النصوص، و إنه لا یشرع الصیام فی هذین الیومین حتی ورد فی بعضها أن من جعل علی نفسه صوم کل یوم حتی یظهر القائم عجل اللّه تعالی فرجه لا یصح نذره بالإضافة إلی یومی العیدین، و قد ورد فی روایات النذر ان من نذر صوم یوم معین فصادف العید أو السفر ینحل نذره لأن اللّه قد وضع عنه الصیام فی هذه الأیام.
و الظاهر ان اقتصاره (قده) فی الاستثناء علی العیدین من أجل ان ذلک حکم لعامة المکلفین فان صوم أیام التشریق أیضا حرام، و لکن لمن کان بمنی لا لغیره، فالیوم المحرم صومه علی کل أحد هو یوما العیدین کما ذکره (قده).
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 417
و مبدؤه طلوع الفجر الثانی و وقت الإفطار ذهاب الحمرة من المشرق (1).
______________________________
(1) تقدم الکلام من حیث المبدء و المنتهی فی مبحث الأوقات من کتاب الصلاة مفصلا إذ لا فرق بین الصوم و الصلاة من هذه الجهة، و قلنا ان المبدء هو الفجر المعترض فی الأفق المعبر عنه فی الآیة المبارکة بالخیط الأبیض، و المشبه فی بعض النصوص بنهر سورا و بالقبطیة البیضاء.
و أما المنتهی فالمستفاد من أکثر الأخبار ان الاعتبار بغروب الشمس أی بغیبوبة القرص تحت الأرض أی تحت دائرة الأفق و دخولها فی قوس اللیل.
و قلنا فی محله أن ما فی جملة من الاخبار من التعبیر بارتفاع الحمرة یراد به الحمرة من دائرة الأفق من ناحیة المشرق، حیث ان الشمس حینما تغیب یظهر آنذاک سواد من ناحیة المشرق و بذلک ترتفع الحمرة من تلک الناحیة کما لاحظنا ذلک مرارا، و هو مقتضی طبع کرویة الأرض، و قد أشیر إلی ذلک فی بعض الأخبار بأن المشرق مطل علی المغرب.
هذا و لکن نسب الی المشهور ان العبرة بذهاب الحمرة المشرقیة عن قمة الرأس أو عن ربع الفلک، و الظاهر من عبارة المحقق فی الشرائع عدم صحة النسبة حیث قال بعد اختیار الاستتار و قیل بالحمرة المشرقیة، فیظهر من الإسناد إلی القیل ان ذلک قول غیر مشهور.
و کیفما کان فالجمود علی ظواهر النصوص یقتضی بأن الاعتبار بسقوط القرص و لکن الأحوط رعایة ذهاب الحمرة المشرقیة و لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 418
و یجب الإمساک من باب المقدمة (1) فی جزء من اللیل فی کل من الطرفین لیحصل العلم بإمساک تمام النهار.
______________________________
لأجل احتمال ذهاب المشهور الیه، و لکن هذا الاحتیاط إنما هو بالنسبة إلی الصوم و صلاة المغرب، و أما تأخیر الظهرین الی ما بعد السقوط فغیر جائز کما ذکرناه فی محله.
(1) أی العلمیة کما یشیر إلیه لحکومة العقل بلزوم إحراز الامتثال بعد تنجز التکلیف و وصوله فان الاشتغال الیقینی یستدعی فراغا مثله فلا یکتفی باحتمال الامتثال بل لا بد من الجزم به المتوقف علی دخول جزء من غیر الواجب و ضمه الی الواجب لیحصل بذلک الجزم بتحقق المأمور به، و لأجل ذلک یحکم بوجوب ضم مقدار من خارج الحد فی غسل الوجه و الیدین فی الوضوء.
و علیه یبتنی وجوب الاجتناب عن أطراف العلم الإجمالی فی الشبهات التحریمیة، و وجوب الإتیان بها فی الشبهات الوجوبیة.
فهذه الکبری أعنی حکم العقل بوجوب المقدمة العلمیة من باب الاحتیاط و تحصیلا للجزم بالامتثال مما لا غبار علیها.
إنما الکلام فی تطبیقها علی المقام فقد طبقها علیه فی المتن و لأجله حکم (قده) بوجوب الإمساک فی جزء من اللیل فی کل من الطرفین، و لکن الظاهر انه لا یتم علی إطلاقه.
اما من حیث المنتهی فالأمر کما ذکر فلا یجوز الإفطار إلا بعد مضی زمان یتیقن معه بدخول اللیل، و یکفی فیه استصحاب بقاء النهار و عدم دخول اللیل و مع الغض عنه یدل علیه قوله تعالی:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 419
..........
______________________________
ثُمَّ أَتِمُّوا الصِّیٰامَ إِلَی اللَّیْلِ) فلا بد من الیقین بدخول اللیل لیحرز امتثال الأمر بالإتمام إلی اللیل و علیه فلا مناص من الاحتیاط.
و أما من حیث المبدء فلا نری وجها للاحتیاط بالإمساک فی جزء من اللیل لیتیقن بحصول الإمساک من أول جزء من الفجر بعد جریان استصحاب بقاء اللیل و عدم طلوع الفجر الذی نتیجته جواز الأکل ما لم یتیقن بالفجر فإنه بهذا الاستصحاب الموضوعی یحرز عدم دخول النهار شرعا و بقاء اللیل تعبدا، و معه لا مجال للرجوع الی الاحتیاط المزبور کما لا یخفی.
هذا مضافا الی قوله تعالی، (کُلُوا وَ اشْرَبُوا حَتّٰی یَتَبَیَّنَ: إلخ) حیث جعلت الغایة التبین، فما لم یتبین و کان شاکا جاز له الأکل و الشرب و لم یجب الإمساک و ان کان الفجر طالعا واقعا فهو فی مرحلة الظاهر مرخص فی لأکل الی أن یتبین الفجر و ینکشف.
نعم لو لم یراع الفجر بنفسه ثمَّ انکشف الخلاف وجب القضاء و لا یجب مع المراعاة و هذا حکم آخر لا ربط له بوجوب الإمساک تکلیفا لدی الشک و عدمه الذی هو محل الکلام کما لا یخفی، نعم یتجه الاحتیاط المزبور فیما لو سقط الاستصحاب فارتفع المؤمن الشرعی، کما لو علم من نفسه انه لو لم یحتط بالإمساک فی جزء من اللیل و استمر فی التعویل علی الاستصحاب لأفطر فی جزء من النهار یقینا و لو فی یوم واحد من مجموع الشهر، کما لا یبعد حصول هذا العلم لغیر واحد من الأشخاص فهو یعلم بحصول الإفطار اما فی هذا الیوم أو فی الأیام الآتیة، ففی مثله لا یجوز الرجوع إلی الاستصحاب لسقوطه فی أطراف العلم الإجمالی بناء علی ما هو الصحیح من عدم الفرق فی تنجیزه بین الدفعی و التدریجی فلا مناص فی مثله
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 420
و یستحب تأخیر الإفطار حتی یصلی العشاءین لتکتب صلاته صلاة الصائم (1).
______________________________
من الاحتیاط بعد فقد المؤمن الشرعی، و اما من لم یحصل له مثل هذا العلم الإجمالی أو فرض الکلام فی آخر الشهر من غیر التفات الی ما قبله، أو فی صوم آخر من نذر و نحوه فلا وجه فی مثله لتحصیل المقدمة العلمیة بعد جریان الاستصحاب حسبما عرفت فلا یجب الإمساک فی جزء من اللیل لا شرعا کما هو ظاهر، و لا عقلا بعد فرض وجود المؤمن.
(1) فقد دل علی استحباب التأخیر صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام إنه سئل عن الإفطار أقبل الصلاة أو بعدها؟ قال: فقال إن کان معه قوم یخشی أن یحبسهم عن عشائهم فلیفطر معهم، و إن کان غیر ذلک فلیصل ثمَّ لیفطر، و علی انه تکتب الصلاة صلاة الصائم موثقة زرارة و فضیل (و هی موثقة باعتبار علی بن الحسن بن فضال) عن أبی جعفر علیه السلام فی رمضان تصلی ثمَّ تفطر إلا أن تکون مع قوم ینتظرون الإفطار، فإن کنت تفطر معهم فلا تخالف علیهم فأفطر ثمَّ صل و الا فابدء بالصلاة، قلت: و لم ذلک؟ قال لأنه قد حضرک فرضان الإفطار و الصلاة فابدء بأفضلهما، و أفضلهما الصلاة، ثمَّ قال: تصلی و أنت صائم فتکتب صلاتک تلک فتختم بالصوم أحب إلی «1».
و المشار إلیه فی قوله علیه السلام (تلک) هی الصلاة و أنت صائم المذکورة قبل ذلک فإن الأمر بالصوم و ان کان ساقطا بانتهاء
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب آداب الصائم الحدیث 1 و 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 421
إلا أن یکون هناک من ینتظره للإفطار (1) أو تنازعه نفسه علی وجه یسلبه الخضوع و الإقبال (2) و لو کان لأجل القهوة و التتن و التریاک فإن الأفضل حینئذ الإفطار ثمَّ الصلاة مع المحافظة علی وقت الفضیلة بقدر الإمکان
______________________________
أمده المتحقق بدخول اللیل الا أنه مقابل للإفطار کما تقدم سابقا فما لم یفطر فهو صائم، و إن لم یکن صومه فعلا مأمورا به. و بهذا الاعتبار صح أن یقال ان صلاته تکتب صلاة الصائم.
و منه یظهر الوجه فی إطلاق الفرض علی الإفطار فی قوله (ع) لأنه قد حضرک فرضان. إلخ فإن وجوب الإفطار معناه انتهاء أمد الصوم و عدم جواز قصده فی اللیل، فلأجله وجب علیه الإفطار.
ثمَّ إن مقتضی إطلاق الموثقة الحاکمة بالبدءة بالصلاة و انها أفضل من الإفطار شمول الحکم للعشاءین معا لاشتراکهما فی الوقت بمقتضی قوله علیه السلام: فی بعض النصوص: و إذا غاب القرص فقد وجب الصلاتان إلا أن هذه قبل هذه کما تقدمت فی مبحث الأوقات من کتاب الصلاة، فنفس المناط الذی اقتضی تقدیم المغرب یقتضی تقدیم العشاء أیضا، لتساویهما فی الوقت، و الإطلاق المزبور غیر قاصر الشمول لهما حسبما عرفت، و إن لم یرد تنصیص بذلک.
(1) کما صرح به فی صحیحة الحلبی و موثقة زرارة و فضیل المتقدمتین و غیرهما.
(2) کما دلت علیه مرسلة المفید فی المقنعة، قال: «و إن کنت ممن تنازعک نفسک للإفطار و تشغلک شهوتک عن الصلاة، فابدء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 422

[مسألة 1: لا یشرع الصوم فی اللیل]

مسألة 1: لا یشرع الصوم فی اللیل و لا صوم مجموع اللیل و النهار بل و لا إدخال جزء من اللیل فیه الا بقصد المقدمیة (1).
______________________________
بالإفطار لیذهب عنک وسواس النفس اللوامة» «1».
و هی و إن لم تصلح للاستدلال لمکان الإرسال إلا أن مضمونها مطابق للواقع، لوقوع المزاحمة حینئذ بین فضیلة الوقت و بین مراعاة الخضوع و حضور القلب فی الصلاة و کل منهما مستحب قد حث الشارع علیه و لکن لا یبعد أن یقال إن الثانی أهم و الملاک فیه أتم، فإن الإقبال و الحضور بمثابة الروح للصلاة، و قد ورد فی بعض النصوص ان مقدار القبول تابع لمقدار الحضور. فقد تقبل منها رکعة و اخری رکعتان، و ثالثة أکثر أو أقل لعدم کونه حاضر القلب إلا بهذا المقدار، بل ینبغی الجزم بأهمیة الثانی و تقدیمه فیما لو تمکن من الجمع بین الأمرین بأن یفطر أولا ثمَّ یصلی مع الخضوع و الإقبال فی آخر وقت الفضیلة الذی یستمر زهاء ثلاثة أرباع الساعة تقریبا، إذ لا مزاحمة حینئذ إلا بین الخضوع و بین أول وقت الفضیلة لا نفسه و لم یدل أی دلیل علی أهمیة الثانی بالنسبة إلی مراعاة الخضوع و الإقبال بل المقطوع به خلافه، و کیفما کان فینبغی له المحافظة علی وقت الفضیلة بقدر الإمکان کما ذکره فی المتن.
(1) ما ذکره (قده) فی هذه المسألة من الضروریات المسلمة کما أشیر إلیه فی موثقة زرارة و فضیل المتقدمة حیث أطلق فیها الفرض علی الإفطار بعد انتهاء النهار و نحوها غیرها فلاحظ.
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب آداب الصائم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 423

[فصل فی شرائط صحة الصوم]

اشارة

فصل «فی شرائط صحة الصوم» (1)

[و هی أمور]

اشارة

و هی أمور:

[الأولی: الإسلام و الایمان]

الأولی: الإسلام و الایمان (2) فلا یصح من غیر المؤمن و لو فی جزء من النهار فلو أسلم الکافر فی أثناء النهار و لو قبل الزوال لم یصح صومه و کذا لو ارتد ثمَّ عاد إلی الإسلام بالتوبة.
______________________________
(1) و هی بین ما یکون شرطا فی الصحة و ما هو شرط فی تعلق التکلیف، و علی أی حال فهی معتبرة فی الصحة اما لکونها شرطا للأمر أو للمأمور به.
(2) فلا یصح الصوم کغیره من العبادات من الکافر و إن کان مستجمعا لسائر الشرائط، کما لا یصح ممن لا یعترف بالولایة من غیر خلاف.
أما الأول فالأمر فیه واضح بناء علی ما هو الصحیح من أن الکفار غیر مکلفین بالفروع، و إنما هم مکلفون بالإسلام، و بعده یکلفون بسائر الأحکام کما دلت علیه النصوص الصحیحة علی ما مر التعرض له فی مطاوی بعض الأبحاث السابقة، إذ بناء علی هذا المبنی یختص الخطاب بالصیام بالمسلمین، فلم یتوجه تکلیف بالنسبة إلی الکفار لیصح العمل منه فإنه خارج عن الموضوع.
و أما بناء علی أنهم مکلفون بالفروع کتکلیفهم بالأصول فلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 424
..........
______________________________
شک فی عدم الصحة من المشرکین ضرورة ان الشرک یوجب حبط الأعمال السابقة علی الشرک بمقتضی قوله تعالی (لَئِنْ أَشْرَکْتَ لَیَحْبَطَنَّ عَمَلُکَ) فضلا عن الصادرة حال الشرک.
و أما غیر المشرکین من سائر فرق الکفار فیدل علی عدم الصحة منهم الإجماع المحقق بل الضرورة بل قد یستفاد ذلک من بعض الآیات قال تعالی (إِنَّ الَّذِینَ کَفَرُوا وَ مٰاتُوا وَ هُمْ کُفّٰارٌ فَلَنْ یُقْبَلَ مِنْ أَحَدِهِمْ مِلْ‌ءُ الْأَرْضِ ذَهَباً. إلخ) «1» فیظهر منها أن الکفر مانع عن قبول النفقة کما صرح بذلک فی آیة أخری قال تعالی (وَ مٰا مَنَعَهُمْ أَنْ تُقْبَلَ مِنْهُمْ نَفَقٰاتُهُمْ إِلّٰا أَنَّهُمْ کَفَرُوا بِاللّٰهِ وَ بِرَسُولِهِ. إلخ) «2» فإذا کان الکفر مانعا عن قبول النفقة فهو مانع عن الصوم و غیره من سائر العبادات بطریق أولی کما لا یخفی.
و کیفما کان فسواء تمت الاستفادة من الآیات المبارکة أم لا تکفینا بعد الإجماع المحقق کما عرفت النصوص الکثیرة الدالة علی بطلان العبادة من دون الولایة فإنها تدل علی البطلان من الکفار بطریق أولی فإن الکافر منکر للولایة و للرسالة معا، و قد عقد صاحب الوسائل لهذه الأخبار بابا فی مقدمة العبادات و هی و إن کان بعضها غیر نقی السند و بعضها قاصر الدلالة إلا أن فیها ما هو تام سندا و دلالة کصحیحة محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: کل من دان اللّه عز و جل بعبادة یجهد فیها نفسه و لا امام له من اللّه فسعیه غیر مقبول و هو ضال متحیر و اللّه شانئ لأعماله. إلخ «3».
______________________________
(1) سورة آل عمران الآیة: 91
(2) سورة التوبة الآیة: 54
(3) الوسائل باب 29 من أبواب مقدمة العبادات الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 425
و ان کان الصوم معینا و جدد النیة قبل الزوال علی الأقوی (1)

[الثانی العقل]

الثانی العقل فلا یصح من المجنون (2) و لو أدوارا و ان کان جنونه فی جزء من النهار.
______________________________
فان من یکون اللّه شأنیا لأعماله و مبغضا لأفعاله کیف یصح التقرب منه و هو ضال متحیر لا یقبل سعیه، فکل ذلک یدل علی البطلان. و فی ذیل الصحیحة أیضا دلالة علی ذلک کما لا یخفی علی من لاحظها، فاذا بطل العمل ممن لا امام له و کان کالعدم، فمن لا یعترف بالنبی بطریق أولی، إذ لا تتحقق الولایة من دون قبول الإسلام.
و مما ذکرنا یظهر الحال فی اعتبار الایمان فی صحة الصوم و انه لا یصح من المخالف لفقد الولایة و قد تعرضنا لهذه المسألة بنطاق أوسع فی بحث غسل المیت، عند التکلم حول اعتبار الایمان فی الغاسل الذی هو فرع الإسلام، فلو لم یکن مسلما أو کان و لکن لم یکن بهدایة الامام و إرشاده لم یصح تغسیله فراجع إن شئت.
(1) فإن الإسلام معتبر فی جمیع أجزاء الصوم الارتباطیة من طلوع الفجر إلی الغروب بمقتضی إطلاق الأدلة فالکفر فی بعضها موجب لبطلان الجزء المستلزم لبطلان الکل فلا ینفعه العود إلی الإسلام بعد ذلک و إن جدد النیة فإن الاکتفاء بتجدید النیة قبل الزوال حکم مخالف للقاعدة للزوم صدورها قبل الفجر و قد ثبت الاکتفاء بذلک فی موارد خاصة کالمریض الذی یبرئ قبل الزوال، أو المسافر الذی یقدم أهله و لا دلیل علی الاجتزاء بالتجدید فی المقام کما هو ظاهر.
(2) و الوجه فیه ان المجنون غیر مکلف بالصوم کسائر الواجبات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 426
..........
______________________________
من العبادات و غیرها، فهو مرفوع عنه القلم، و حاله حال سائر الحیوانات، لا عبرة بعمله للأدلة الدالة علی اشتراط التکلیف بالعقل الذی هو أول ما خلق اللّه و قال له: أقبل فأقبل، ثمَّ قال: أدبر فأدبر، فقال تعالی: بک أثیب و بک أعاقب کما هو مضمون الروایات.
و منه تعرف أنه لا وجه لقیاس الجنون بالنوم و ان کان القلم مرفوعا عنه أیضا و ذلک لما علمناه من الخارج و من إطلاق الأدلة من أن الصوم غیر متقید بعدم النوم، بل قد ورد ان نوم الصائم عبادة فعبادیة الصوم بمعنی لا یکاد یتنافی مع النوم، فإنه بمعنی البناء علی الاجتناب عن المفطرات و عدم ارتکابها متعمدا بأن یکون علی جانب منها و بعیدا عنها کما دل علیه قوله علیه السلام: لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ و ان یکون ذلک للّه تعالی، فلو نوی الاجتناب المزبور قبل الفجر للّه تعالی فقد أتی بالعبادة و ان نام بعد ذلک، لحصول هذا المعنی حال النوم أیضا فلیست العبادیة فی الصوم و کذا فی تروک الإحرام بالمعنی المعتبر فی العبادات الوجودیة، أی وقوع کل جزء بداعی امتثال الأمر حتی ینافیه النوم، و دلیل رفع القلم عن النائم معناه أنه لو ارتکب شیئا حال النوم فهو مرفوع عنه و لا یؤاخذ به، و هذا کما تری أجنبی عن محل الکلام.
و علی الجملة التکلیف بالصوم مشروط بعدم الجنون و غیر مشروط بعدم النوم، فلو فرضنا ان جنونه أدواری فکان ملتفتا قبل الفجر فنوی و قصد الصوم ثمَّ جنّ أثناء النهار و لو فی جزء منه بطل صومه و ان کانت النیة متحققة لفقد شرط التکلیف.
ثمَّ ان مقتضی الإطلاق فی دلیل اشتراط الصوم بالعقل و رفع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 427
و لا من للسکران و لا من المغمی علیه و لو فی بعض النهار و ان سبقت منه النیة علی الأصح (1).
______________________________
التکلیف عن المجنون عدم الفرق بین الإطباقی و الأدواری، فلو جن فی بعض النهار قبل الزوال أو بعده بطل صومه فان الواجب واحد ارتباطی یختل باختلال جزء منه، و اللازم اتصاف الصائم بالعقل فی مجموع الوقت من الفجر الی الغروب فلو جن فی جزء منه من الأول أو الوسط أو الأخیر فهو غیر مأمور بالصوم و لا یجب علیه الإمساک بعدئذ.
و دعوی الاکتفاء بتجدید النیة، فیما لو ارتفع جنونه قبل الزوال غیر مسموعة لما عرفت من أنه حکم علی خلاف القاعدة یحتاج إلی قیام دلیل علیه، و قد ثبت فی المسافر و المریض و نحوهما و لم یثبت فی المقام و مقتضی إطلاق ما دل علی أن المجنون غیر مکلف بشی‌ء انه لا یعتد بصومه سواء جدد النیة أم لا.
(1) هل السکران و المغمی علیه فی بعض الوقت أو فی کله یلحق بالمجنون أو یلحق بالنائم؟ لا یبعد الثانی، فإن الدلیل علی عدم صحة الصوم من المجنون إذا کان هو اشتراط التکلیف بالعقل کما ذکرنا، فمثل هذا الاشتراط لم یرد فی السکران و لا المغمی علیه و لا سیما إذا کان السکر و الاغماء بالاختیار، فاذا کان التکلیف مطلقا من هذه الجهة و لم یکن مشروطا بعدمهما فلا إشکال إلا من ناحیة النیة، و قد عرفت أن النیة المعتبرة فی الصوم تغایر ما هو المعتبر فی العبادات الوجودیة و انها سنخ معنی لا تنافی النوم فاذا لا تنافی السکر و الاغماء أیضا لعین المناط.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 428

[الثالث: عدم الإصباح جنبا]

الثالث: عدم الإصباح جنبا أو علی حدث الحیض و النفاس بعد النقاء من الدم علی التفصیل المتقدم (1).

[الرابع: الخلو من الحیض و النفاس فی مجموع النهار]

الرابع: الخلو من الحیض و النفاس فی مجموع النهار فلا یصح من الحائض و النفساء إذا فاجأهما الدم و لو قبل الغروب بلحظة أو انقطع عنهما بعد الفجر بلحظة (2) و یصح من المستحاضة إذا أتت بما علیها من الأغسال النهاریة
______________________________
و علی الجملة فحال السکران و المغمی علیه حال النائم من هذه الناحیة، فإن تمَّ إجماع علی بطلان صومهما- و لم یتم- فهو و إلا فمقتضی الإطلاقات شمول التکلیف لهما، و صحة العمل منهما کمن غلب علیه النوم فالحکم بالبطلان فیهما مبنی علی الاحتیاط، و الا فلا یبعد صحة صومهما من غیر فرق بین المستمر و غیره.
(1) کما تقدم الکلام حوله مستقصی فی مبحث المفطرات و قد عرفت أن الأخبار دلت علی الکفارة حینئذ فضلا عن القضاء فلاحظ.
(2) بلا خلاف فیه و لا اشکال فلو رأت الدم فی جزء من النهار و لو لحظة من الأول أو الأخیر أو الوسط فضلا عن مجموعه بطل صومها کما دلت علیه النصوص المتضافرة الناطقة بأن نفس رؤیة الدم توجب الإفطار. و هی قویة السند واضحة الدلالة و منها صحیحة الحلبی عن امرأة أصبحت صائمة فلما ارتفع النهار أو کان العشاء حاضت أ تفطر؟ قال: نعم، و إن کان وقت المغرب فلتفطر قال: و سألته عن امرأة رأت الطهر فی أول النهار فی شهر رمضان فتغتسل (لم تغتسل) و لم تطعم، فما تصنع فی ذلک الیوم؟ قال:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 429
..........
______________________________
تفطر ذلک الیوم، فإنما فطرها من الدم «1». و قد دلت علی الحکم من الطرفین، و نحوها غیرها کما لا یخفی علی من لاحظها.
نعم یستفاد من بعضها استحباب الإمساک من غیر أن تعتد بالصوم کموثقة عمار فی المرأة یطلع الفجر و هی حائض فی شهر رمضان، فإذا أصبحت طهرت و قد أکلت ثمَّ صلت الظهر و العصر کیف تصنع فی ذلک الیوم الذی طهرت فیه؟ قال: تصوم و لا تعتد به «2» و نحوها معتبرة محمد بن مسلم عن المرأة تری الدم غدوة أو ارتفاع النهار أو عند الزوال، قال: تفطر، و إذا کان ذلک بعد العصر أو بعد الزوال فلتمض علی صومها و لتقض ذلک الیوم «3».
هذا و لکن روایة أبی بصیر تضمنت التفصیل بین ما قبل الزوال و ما بعده، و انها لو رأت الدم بعد الزوال تعتد بصوم ذلک الیوم، فتکون معارضة للنصوص المتقدمة فقد روی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: إن عرض للمرأة الطمث فی شهر رمضان قبل الزوال فهی فی سعة أن تأکل و تشرب، و إن عرض لها بعد زوال الشمس فلتغتسل و لتعتد بصوم ذلک الیوم ما لم تأکل و تشرب «4».
و هی کما تری واضحة الدلالة معتبرة السند إذ لیس فیه من یغمز فیه ما عدا یعقوب بن سالم الأحمر الذی هو عم علی بن أسباط حیث انه لم یتعرض له فی کتب الرجال بمدح أو ذم، و لکن وثقه المفید فی رسالته العددیة صریحا حیث ذکر جماعة من رواه ان شهر رمضان
______________________________
(1) الوسائل باب: 25 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 1
(2) الوسائل باب 28 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 2
(3) الوسائل باب 28 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 3
(4) الوسائل باب 28 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 430

[الخامس: ان لا یکون مسافرا]

الخامس: ان لا یکون مسافرا (1)
______________________________
قد ینقص و قد یکمل کبقیة الشهور، و منهم الرجل و قال فی حقهم انهم فقهاء اعلام أمناء علی الحلال و الحرام لا یطعن فیهم بشی‌ء.
و هذا کما تری من أعلی مراتب التوثیق. فالظاهر أن السند مما لا اشکال فیه کالدلالة.
و لکن الذی یهون الخطب انها روایة شاذة لا عامل بها، بل قد بلغت من الهجر مرتبة لم یتعرض لها فی الجواهر بل و لا صاحب الحدائق مع أن دابة التعرض لکل روایة تناسب المسألة و إن ضعفت أسانیدها.
و علیه فلا تنهض للمقاومة مع الصحاح المتقدمة کصحیحة الحلبی و غیرها الصریحة فی أنها تفطر حین تطمث من غیر فرق بین ما قبل الزوال و ما بعده، و المسألة مسلمة لا خلاف فیها، و قد عالج الشیخ تلک الروایة بحملها علی وهم الراوی فکأن العبارة کانت هکذا (و لا تعتد) فتخیل انها (و لتعتد) و لکنه کما تری بعید غایته لعدم مناسبته مع قوله فلتغتسل، و لقوله: ما لم تأکل و تشرب کما هو ظاهر.
و لا بأس بحمل الاعتداد فیها علی احتساب الثواب- کما ذکره فی الوسائل- لا بعنوان رمضان فلا ینافی وجوب القضاء لعدم التصریح فیها بنفیه فتمسک استحبابا و تحتسبها لا صوما فتوافق مضمونا مع صحیحة ابن مسلم المتقدمة المتضمنة أنها تمضی علی صومها و تقضی.
و کیفما کان فلا مناص اما من طرح الروایة أو حملها علی ما ذکر و لا شک ان الثانی أولی.
(1) بلا خلاف فیه و لا اشکال و قد دلت علیه النصوص الواردة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 431
..........
______________________________
فی الأبواب المتفرقة مما دل علی اشتراطه فی أصل الصوم أو فی رمضان أو فی قضائه أو صوم النذر أو الکفارة مما یبلغ مجموعها حد التواتر و لو إجمالا علی أنا فی غنی عن الاستدلال بالأخبار فی خصوص شهر رمضان بعد دلالة الآیة المبارکة علی تعیّن القضاء علی المسافر الظاهر فی عدم مشروعیة الصیام منه.
قال سبحانه «فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ»، ثمَّ قال تعالی «فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ» ثمَّ عقبه بقوله عز من قائل (وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَةٌ. إلخ) فیظهر من التأمل فی مجموع هذه الآیات انه سبحانه قسم المکلفین علی طوائف ثلاث لکل حکم یخصها، فذکر أولا وجوب الصوم علی من شهد الشهر و هو الحاضر فی البلد فهو مأمور بالصیام، و لا شک ان الأمر ظاهر فی الوجوب التعیینی.
ثمَّ أشار تعالی إلی الطائفة الثانیة بقوله: فمن کان. إلخ فبین سبحانه ان المریض و المسافر مأمور بالصیام فی عدة أیام أخر أی بالقضاء و ظاهره و لا سیما بمقتضی المقابلة تعین القضاء فلا یشرع منهما الصوم فعلا، و أخیرا أشار إلی الطائفة الثالثة بقوله: و علی الذین. إلخ و هم الشیخ و الشیخة و نحوهما ممن لا یطیق الصوم إلا بمشقة عظیمة و حرج شدید و أن وظیفتهم شی‌ء آخر لا الصیام و لا القضاء بل هی الفدیة. ثمَّ أشار بعد ذلک الی أن هذه التکالیف انما هی لمصلحة المکلف نفسه و لا یعود نفعها الیه سبحانه فقال:
«و ان تصوموا خیر لکم) أی تصوموا علی النهج الذی شرع فی حقکم من الصیام فی الحضر و القضاء فی السفر.
فالمتحصل من الآیة المبارکة عدم مشروعیة الصوم من المسافر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 432
..........
______________________________
کما أنها لا تشرع من المریض و ان المتعین فی حقهما القضاء، فهی وافیة بإثبات المطلوب من غیر حاجة الی الروایات کما ذکرناه، و علی انها کثیرة و متواترة کما عرفت. و هی طوائف.
فمنها ما وردت فی مطلق الصوم مثل قوله علیه السلام: لیس من البر الصیام فی السفر کما فی مرسلة الصدوق «1».
و منها ما ورد فی خصوص شهر رمضان مثل قوله (ع) فی روایة یحیی بن أبی سعید: الصائم فی السفر فی شهر رمضان کالمفطر فی الحضر «2». و بعضها فی خصوص القضاء و انه لیس للمسافر أن یقضی الا أن ینوی عشرة أیام و جملة منها فی النذر و أخری فی الکفارة فلا إشکال فی المسألة.
و لکن نسب الی المفید الخلاف تارة فی خصوص صوم الکفارة و أخری فی مطلق الصوم الواجب ما عدا رمضان و انه جوز الإتیان به فی السفر و لم یعرف له أی مستند علی تقدیر صدق النسبة إلا علی وجه بعید غایته بأن یقال انه (قده) غفل عن الروایات الواردة فی المقام، و قصر نظره الشریف علی ملاحظة الآیة الکریمة التی موردها شهر رمضان فلا یتعدی الی غیره فی المنع، و هو کما تری مناف لجلالته و عظمته فإنه کیف لم یلتفت الی هاتیک الأخبار المتکاثرة البالغة حد التواتر کما سمعت.
و بالجملة فلم یعرف لما نسب الیه وجه صحیح و لا غیر صحیح و لا یبعد عدم تمامیة النسبة.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 11
(2) الوسائل باب 1 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 433
سفرا یوجب قصر الصلاة (1) مع العلم بالحکم فی الصوم الواجب إلا فی ثلاثة مواضع:
أحدها صوم ثلاثة أیام بدل هدی التمتع (2).
الثانی صوم بدل البدنة ممن أفاض من عرفات قبل الغروب عامدا و هو ثمانیة عشر یوما (3).
______________________________
(1) فان موضوع الإفطار هو السفر الموجب للتقصیر للملازمة بین الأمرین کما دل علیها قوله علیه السلام فی صحیحة معاویة ابن وهب: إذا قصرت أفطرت، و إذا أفطرت قصرت، و نحوها موثقة سماعة: لیس یفترق التقصیر عن الإفطار، فمن قصر فلیفطر «1».
(2) لدی العجز عنه بلا خلاف فیه و لا اشکال علی ما نطقت به النصوص و قبلها الکتاب العزیز قال تعالی (فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیٰامُ ثَلٰاثَةِ أَیّٰامٍ فِی الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذٰا رَجَعْتُمْ تِلْکَ عَشَرَةٌ کٰامِلَةٌ) فیشرع صوم الثلاثة أیام فی سفر الحج علی تفصیل مذکور فی محله من حیث الإتیان به قبل العید أو بعده و غیر ذلک مما یتعلق بالمسألة، و بذلک یخرج عن عموم منع الصوم فی السفر، و قد دلت علی ذلک من الأخبار صحیحة معاویة بن عمار و موثقة سماعة و غیرهما، لاحظ الباب السادس و الأربعین من أبواب الذبح من کتاب الوسائل.
(3) حیث ان الوقوف بعرفات لما کان واجبا الی الغروب فلو أفاض قبله عامدا کانت علیه کفارة بدنة، فان عجز عنها صام
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 1، 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 434
الثالث: صوم النذر المشترط فیه سفرا خاصة أو سفرا و حضرا (1)
______________________________
ثمانیة عشر یوما مخیرا بین الإتیان به فی سفر الحج أو بعد الرجوع الی أهله علی المشهور فی ذلک کما دلت علیه صحیحة ضریس الکنانی عن أبی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل أفاض من عرفات قبل ان تغیب الشمس، قال: علیه بدنة ینحرها یوم النحر، فان لم یقدر صام ثمانیة عشر یوما بمکة أو فی الطریق أو فی أهله «1».
و الراوی هو ضریس بن عبد الملک بن أعین الثقة، فهی صحیحة السند کما انها ظاهرة الدلالة، إذ لا ینبغی الشک فی ظهورها فی جواز الصوم فی السفر و لو لأجل ان الغالب ان الحاج لا یقیم بمکة بعد رجوعه من عرفات عشرة أیام، و علی فرض تحققه فی جملة من الموارد فلا اشکال ان الإقامة فی الطریق عشرة أیام نادرة جدا، فلا یمکن تقیید إطلاق الصحیحة بها بل لا بد من الأخذ بالإطلاق.
علی انا لو سلمنا عدم الندرة فلا أقل من إطلاق الصحیحة و هو کاف فی المطلوب بناء علی ما هو المحرر فی الأصول من أن إطلاق المخصص مقدم علی عموم العام، ففی المقام بعد أن خصص العام المتضمن لمنع الصیام فی السفر بهذه الصحیحة التی موضوعها خاص و هو ثمانیة عشر یوما بدلا عن البدنة فإطلاقها الشامل لصورتی قصد الإقامة و عدمه مقدم بحسب الفهم العرفی علی إطلاق دلیل المنع فالمناقشة فی المسألة و التشکیک فی مدلول الصحیحة فی غیر محلها.
فالصحیح ما هو المشهور من صحة الاستثناء المزبور.
(1) بحیث کان السفر ملحوظا حال النذر اما بخصوصه و متقیدا به
______________________________
(1) الوسائل 23 باب من أبواب إحرام الحج و الوقوف بعرفة حدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 435
..........
______________________________
أو الأعم منه و من الحضر. و هذا الاستثناء أیضا متسالم علیه بین الأصحاب کما صرح به غیر واحد، و لکن المحقق فی الشرائع قد یظهر منه التردد حیث توقف فی الحکم، و کأنه لضعف الروایة فی نظره التی هی مستند المسألة کما صرح به فی المعتبر و هی صحیحة علی بن مهزیار قال: کتب بندار مولی إدریس یا سیدی نذرت أن أصوم کل یوم سبت فإن انا لم أصمه ما یلزمنی من الکفارة؟ فکتب إلیه و قرأته: لا تترکه الا من علة، و لیس علیک صومه فی سفر و لا مرض إلا أن تکون نویت ذلک، و إن کنت أفطرت من غیر علة فتصدق بعدد کل یوم علی سبعة مساکین نسأل اللّه التوفیق لما یحب و یرضی «1».
و لا ندری ما هو وجه الضعف الذی یدعیه المحقق فان ابن مهزیار من الأجلاء الکبار و الطریق الیه صحیح و المراد ب (احمد بن محمد) هو أحمد بن محمد بن عیسی الأشعری و عبد اللّه بن محمد اخوه فلا إشکال فی السند بوجه. و یحتمل قریبا ان نظره (قده) فی التضعیف إلی بندار مولی إدریس صاحب المکاتبة فإنه مجهول، و لکنه واضح الدفع ضرورة ان الاعتبار بقراءة ابن مهزیار لا بکتابة بندار، فالکاتب و ان کان مجهولا، بل و لو کان أکذب البریة إلا أن ابن مهزیار الثقة بخبرنا أنه رأی الکتاب و قرأ جواب الامام علیه السلام: و هو المعتمد و المستند، و هذا أوضح من أن یخفی علی من هو دون المحقق فضلا عنه و لکنه غیر معصوم فلعله غفل عن ذلک، أو أنه أسرع فی النظر فتخیل ان بندار واقع فی السند.
و یحتمل بعیدا أن یکون نظره فی التضعیف إلی الإضمار و هو
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب بقیة الصوم الواجب حدیث: 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 436
..........
______________________________
أیضا واضح الدفع، إذ لو کان المسؤول غیر الامام علیه السلام کیف یرویه ابن مهزیار و هو من الطبقة العلیا من الرواة و یثبته أصحاب المجامع فی کتبهم کسائر المضمرات.
و بالجملة تعبیر الکاتب بقوله یا سیدی، و عنایة ابن مهزیار بالکتابة و القراءة و الروایة و نقلها فی المجامع ربما یورث الجزم بأن المراد هو الامام علیه السلام کما فی سائر المضمرات.
و یمکن أن یکون نظره (قده) فی التضعیف الی متن الروایة اما من أجل عطف المرض علی السفر مع ان جواز الصوم حال المرض و عدمه لا یدوران مدار النیة بل یناطان بالضرر و عدمه، فاذا کان بمثابة یضره الصوم فهو غیر مشروع و لا یصححه النذر و ان نواه.
و یندفع بأن هذه القرینة الخارجیة تکشف عن أن الإشارة فی قوله علیه السلام: الا ان تکون نویت ذلک ترجع الی خصوص السفر لا مع المرض.
أو من أجل اشتمال ذیلها علی ان کفارة حنث النذر التصدق علی سبعة مساکین مع أنه معلوم البطلان فإنه اما کفارة رمضان أو کفارة الیمین، أعنی عشرة مساکین علی الخلاف المتقدم فی ذلک. و یندفع بأن غایته سقوط هذه الفقرة من الروایة عن الحجیة لوجود معارض أقوی فیرفع الید عنها فی هذه الجملة بخصوصها و التفکیک بین فقرات الحدیث فی الحجیة غیر عزیز کما لا یخفی فلا یوجب ذلک طرح الروایة من أصلها.
علی ان هذه الروایة فی نسخة المقنع مشتملة علی لفظ (عشرة) بدل (سبعة) فلعل تلک النسخة مغلوطة کما تقدم فی محله. و کیفما کان فلا إشکال فی الروایة و لا نعرف أی وجه لتضعیفها لا سندا و لا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 437
..........
______________________________
متنا، و قد عمل بها المشهور فلا مناص من الأخذ بها هذا.
علی انا أسلفناک فیما مر ان هذه الروایة رواها الکلینی بسند آخر قد غفل عنه صاحب الوسائل فاقتصر علی نقل الروایة بالسند المذکور عن الشیخ و لم یروها بذاک السند عن الکافی، و انما ألحق ذاک السند بروایة أخری لا وجود لها مع هذا السند و کأن عینه قد طفرت من روایة إلی أخری حین النقل و ذاک السند هو «الکلینی عن أبی علی الأشعری عن محمد بن عبد الجبار عن علی بن مهزیار».
و هذا السند کما تری عال جدا نقی عن کل شبهة، فعلی تقدیر التشکیک فی السند المتقدم- و لا موقع له کما عرفت، فإن أحمد بن محمد الواقع فی السند مردد بین ابن عیسی و ابن خالد و کلاهما ثقة و فی طبقة واحدة یروی عنهما الصفار و یرویان عن ابن مهزیار و لکن بقرینة اقترانه بأخیه عبد اللّه بن محمد الملقب ب (بنان) یستظهر انه محمد بن عیسی- فلا مجال للتشکیک فی هذا السند بوجه فإنه صحیح قطعا، و قد عرفت ان صاحب الوسائل فاته نقلها بهذا السند فلم یذکره لا هنا و لا فی کتاب النذر.
هذا و قد علق المجلسی فی المرآة عند نقل هذه الروایة بالسند الصحیح فنقل عن المدارک استضعاف المحقق لها و بعد ان استغرب ذلک احتمل وجوها لتضعیفه تقدم ذکرها مع تزییفها من الإضمار و قد عرفت ان ابن مهزیار من الطبقة العلیا الذین لا یقدح إضمارهم، و من عطف المرض علی السفر و قد عرفت ان القرینة الخارجیة و هی الإجماع علی عدم صحة الصوم حال المرض و ان نذر تقتضی رجوع الإشارة إلی الأول فحسب، هذا ان تمَّ الإجماع کما لا یبعد فیرفع الید عن ظاهر الروایة من رجوع الإشارة إلیهما معا، و أما ان لم یتم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 438
دون الذر المطلق (1).
______________________________
فلا نضایق من الأخذ بظاهرها من جواز الصوم حال المرض إذا لم یکن شدیدا بحیث یصل الخوف معه حد الوقوع فی الهلکة، و قد ذکرنا عند التکلم حول حدیث لا ضرر انه لم یدل دلیل علی عدم جواز الإضرار بالنفس ما لم یبلغ الحد المذکور.
و علیه فوجوب الصوم مرفوع حال المرض امتنانا، فأی مانع من ثبوته بالنذر عملا بإطلاقاته بعد أن کان سائغا فی نفسه حسبما عرفت فالعمدة فی المنع إنما هو الإجماع الذی عرفت انه لا یبعد تحققه، و إلا فلا مانع من الالتزام فی المرض بما یلتزم به فی السفر عملا بظاهر الروایة.
و الحاصل ان هذا لیس حکما بدیهیا لیخدش فی الروایة بأنها مشتملة علی ما هو مقطوع البطلان فلا یوجب ذلک و هنا فیها بوجه.
و من ذکر کلمة السبع و قد عرفت أنها مذکورة فی نسخة المقنع بلفظ (عشرة) مع إمکان التفکیک فی الحجیة کما مر.
و محصل الکلام انا لا نری وجها صحیحا لتضعیف الروایة و لا سیما مع هذا السند العالی المذکور فی الکافی فلا وجه للمناقشة فیها بوجه و لعل التضعیف المزبور من غرائب ما صدر عن المحقق و هو أعرف بما قال و اللّه سبحانه أعلم بحقیقة الحال.
(1) فلا یجوز الصوم حینئذ حال السفر کما هو المشهور، و قد دلت علیه عدة من الروایات و جملة منها معتبرة.
منها صحیحة کرّام قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام انی جعلت علی نفسی ان أصوم حتی یقوم القائم فقال: صم و لا تصم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 439
بل الأقوی عدم جواز الصوم المندوب فی السفر أیضا (1)
______________________________
فی السفر. إلخ.
و موثقة مسعدة بن صدقة فی الرجل یجعل علی نفسه أیاما معدودة مسماة فی کل شهر، ثمَّ یسافر فتمر به الشهور، انه لا یصوم فی السفر و لا یقضیها إذا شهد.
و موثقة عمار عن الرجل یقول اللّه علی ان أصوم شهرا أو أکثر من ذلک أو أقل فیعرض له أمر لا بد له أن یسافر، أ یصوم و هو مسافر؟ قال: إذا سافر فلیفطر. إلخ، و نحوها غیرها «1».
و لکنها معارضة بمعتبرة إبراهیم بن عبد الحمید عن الرجل یجعل اللّه علیه صوم یوم مسمی، قال، یصوم أبدا فی السفر و الحضر «2». و بما أن المعارضة بالتباین فتکون صحیحة ابن مهزیار المتقدمة المفصلة بین نیة السفر بخصوصه عند النذر فیجوز، و بین الإطلاق و عدم النیة فلا یجوز، وجها للجمع بین الطائفتین فتحمل المعتبرة علی الفرض الأول، و الروایات الأول علی الثانی، فتکون النتیجة ان الصوم المنذور غیر جائز فی السفر ما لم یکن منویا.
(1) و ان نسب إلی الأکثر جوازه، بل أخذه صاحب الوسائل فی عنوان بابه، فقال: (باب جواز الصوم المندوب فی السفر علی کراهة). و معلوم ان مراده بالکراهة أقلیة الثواب کما هو الحال فی سائر العبادات المکروهة.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 9 و 10 و 8
(2) الوسائل باب 10 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 440
..........
______________________________
و کیفما کان فیدل علی عدم الجواز عدة أخبار:
منها صحیح البزنطی قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الصیام بمکة و المدینة و نحن فی سفر قال: أ فریضة؟ فقلت، لا و لکنه تطوع کما یتطوع بالصلاة، قال: فقال: تقول الیوم و غدا فقلت: نعم، فقال: لا تصم «1».
و موثقة عمار عن الرجل یقول: للّه علی أن أصوم. إلی أن قال: لا یحل الصوم فی السفر فریضة کان أو غیره، و الصوم فی السفر معصیة «2». و هذه تفترق عن السابقة فی عدم إمکان الحمل علی الکراهة، لمکان التعبیر بالمعصیة الظاهر فی عدم المشروعیة، لا مجرد النهی القابل للحمل علیها کما فی الأولی. و نحوهما غیرهما، لکنها ضعاف السند، و یعضدهما عمومات المنع، مثل قوله (ع):
لیس من البر الصیام فی السفر و غیر ذلک.
و بإزائها جملة من الأخبار دلت علی الجواز:
منها مرسلة إسماعیل بن سهل عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
خرج أبو عبد اللّه (ع) من المدینة فی أیام یقین من شهر شعبان فکان یصوم ثمَّ دخل علیه شهر رمضان و هو فی السفر فأفطر، فقیل له تصوم شعبان و تفطر شهر رمضان؟ فقال: نعم، شعبان إلیّ ان شئت صمت و ان شئت لا، و شهر رمضان عزم من اللّه عز و جل علی الإفطار «3». و هی واضحة الدلالة بل صریحة فی الجواز فی النافلة، و لکن سندها بلغ من الضعف غایته فان مجموع
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 2
(2) الوسائل باب 10 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 8
(3) الوسائل باب 12 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 4
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 441
..........
______________________________
من فی السند ما عدا الکلینی و عدة من أصحابنا بین مجهول أو مضعف إذ حال سهل معلوم و منصور ضعّفه أصحابنا کما فی النجاشی، و ابن واسع مجهول، و إسماعیل اما مهمل أو ضعیف مضافا الی انها مرسلة فلا تصلح للاستناد بوجه.
و نحوها مرسلة الحسن بن بسام الجمال «1» المشتملة علی نظیر تلک القصة، بل الظاهر انها عینها، و لعل الرجل المرسل عنه فیهما واحد. و کیفما کان فهی أیضا ضعیفة بالإرسال و جهالة الجمال و ضعف سهل.
فهاتان الروایتان غیر قابلتین للاعتماد، و لا یمکن الجمع بینهما- لو تمَّ سندهما- و بین ما تقدم من الصحیح و الموثق بالحمل علی الکراهة المنسوب إلی الأکثر و اختاره فی الوسائل کما مرّ- لإباء لفظ المعصیة الوارد فی الموثقة عن ذلک جدا کما تقدم فلا بد من تقدیمهما علی هاتین الروایتین لموافقتهما مع عمومات المنع، إذ ان التخصیص یحتاج الی الدلیل و لا دلیل بعد ابتلاء المخصص بالمعارض.
و العمدة فی المقام صحیحة سلیمان الجعفری قال: سمعت أبا جعفر (ع) یقول: کان أبی (ع) یصوم یوم عرفة فی الیوم الحار فی الموقف، و یأمر بظل مرتفع فیضرب له (ع) «2».
و لکنها أیضا حکایة فعل مجمل العنوان، إذ لم یذکر وجه صومه (ع)، و لعله کان فرضا و لو بالنذر، فان الصوم یوم عرفة و إن کان مرجوحا لمن یضعف عن الدعاء فیکون هو أهم لدی المزاحمة و لکنه (ع) لم یضعفه، فلعله کان (ع) ناذرا، فلیست
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 5
(2) الوسائل باب 12 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 442
إلا ثلاثة أیام للحاجة فی المدینة (1) و الأفضل إتیانها فی الأربعاء و الخمیس و الجمعة (2).
______________________________
هی إلا فی مقام بیان أنه (ع) کان یصوم هذا الیوم و أنه مشروع، و أما انه کان فریضة بالنذر و نحوه أو نافلة فلا دلالة لها علی ذلک بوجه، فلتحمل علی النذر جمعا بینها و بین ما تقدم من المنع عن الصوم فی السفر حتی النافلة.
و لو سلم فغایته أن یکون یوم عرفة مستثنی عن هذا الحکم فلا تکون الصحیحة دلیلا علی الجواز فی کل یوم علی سبیل الإطلاق کما لا یخفی.
فتحصل أن الأظهر ما ذکره فی المتن من عدم الجواز.
(1) بلا خلاف فیه لما رواه الشیخ بسند صحیح عن معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّه (ع) قال: إن کان لک مقام بالمدینة ثلاثة أیام صمت أول یوم الأربعاء، و تصلی لیلة الأربعاء عند أسطوانة أبی لبابة، و هی أسطوانة التوبة التی کان ربط نفسه إلیها حتی نزل عذره من السماء، و تقعد عندها یوم الأربعاء، تمَّ تأتی لیلة الخمیس التی تلیها مما یلی مقام النبی صلی اللّه علیه و آله لیلتک و یومک و تصوم یوم الخمیس ثمَّ تأتی الأسطوانة التی تلی مقام النبی (ص)، و مصلاه لیلة الجمعة فتصلی عندها لیلتک و یومک، و تصوم یوم الجمعة. إلخ و قریب منها ما رواه الکلینی بسند صحیح عنه، و ما رواه أیضا فی الصحیح عن الحلبی المؤید بالمرسل المروی عن مرار ابن قولویه «1».
(2) بل هو الأحوط بل الأظهر، فإن النصوص کلها قد وردت
______________________________
(1) باب 11 من أبواب المزار الحدیث 1 و 4 و 3 و 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 443
و أما المسافر الجاهل بالحکم لو صام فیصح صومه و یجزئه (1)
______________________________
فی هذه الأیام الثلاثة بخصوصها، فالتعدی إلی غیرها یحتاج إلی إلغاء خصوصیة المورد و لا دلیل علیه. و دعوی القطع بعدم الفرق لا تخلو من المجازفة، و لیست ثمة روایة مطلقة کی یقال ببقاء المطلق علی إطلاقه فی باب المستحبات، و حمل المقید علی أفضل الافراد. و علیه فلا موجب لرفع الید عن مطلقات المنع بعد اختصاص التقیید بمورد خاص، فلا مناص من الالتزام بعدم جواز الصیام فیما عدا تلک الأیام.
(1) فیختص الحکم بالبطلان بالعالم بالحکم کما تقدم نظیره فی الصلاة، فکما أنه لو أتم الجاهل بالحکم صحت صلاته، فکذا لو صام، فإن الإفطار کالقصر و الصیام کالتمام. و قد دلت علیه عدة أخبار معتبرة: منها صحیحة العیص عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
من صام فی السفر بجهالة لم یقضه، و صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سألته عن رجل صام شهر رمضان فی السفر، فقال: إن کان لم یبلغه أن رسول اللّه (ص) نهی عن ذلک فلیس علیه القضاء، و قد أجزأ عنه الصوم.
و بهذه الاخبار ترفع الید عن إطلاق ما دل علی البطلان کصحیحة معاویة بن عمار قال: سمعته یقول: إذا صام الرجل رمضان فی السفر لم یجزئه و علیه الإعادة «1» فتحمل علی العالم.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 5، 6، 2، 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 444
حسبما عرفته فی جاهل حکم الصلاة (1) إذ الإفطار کالقصر و الصیام کالتمام فی الصلاة
______________________________
(1) تقدم فی کتاب الصلاة حکم الجاهل إذا صلی تماما و کانت النتیجة انه ان کان جاهلا بأصل الحکم صحت صلاته حتی إذا انکشف الخلاف فی الوقت، فضلا عن خارجه، و هل یستحق العقاب علی ترک التعلم؟ فیه کلام مذکور فی محله، و اما إذا کان عالما بأصل الحکم جاهلا بالخصوصیات، فان کان الانکشاف فی الوقت أعاد و ان کان فی خارجه لحق بالناسی، فلا یجب علیه القضاء. هذا فی الصلاة.
و اما الصوم فبما أنه تکلیف وحدانی مستوعب للوقت فلا تتصور فی مثله الإعادة، و إنما الکلام هنا فی القضاء فقط. و قد عرفت ان النصوص المتقدمة و جملة منها صحاح دلت علی عدم القضاء علی من صام فی السفر جهلا، و مقتضی إطلاقها عدم الفرق بین الجاهل بأصل الحکم و الجاهل بالخصوصیات مثل ما لو تخیل عدم کفایة المسافة التلفیقیة فی التقصیر، أو عدم لزوم تبییت النیة و نحو ذلک فیصدق انه صام بجهالة حسبما ورد فی تلک النصوص، و لا ینافیه ما ورد فی البعض الآخر منها من اناطة عدم القضاء بعدم بلوغه نهی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله لوضوح ان المراد بلوغ النهی عن شخص هذا الصوم بماله من الخصوصیات لا عن طبیعی الصوم فی السفر الذی مرجعه إلی انه ان کان مشرعا فی صومه فقد عصی و علیه القضاء و إلا فلا قضاء علیه، و من المعلوم عدم انطباق ذلک علی المقام.
و کیفما کان فلا ینبغی التأمل فی أن مقتضی إطلاق النص و الفتوی عدم الفرق فی المقام بین الجهل بأصل الحکم أو بخصوصیاته فالاعتبار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 445
لکن یشترط أن یبقی علی جهله الی آخر النهار و أما لو علم بالحکم فی الأثناء فلا یصح صومه (1) و أما الناسی فلا یلحق بالجاهل فی الصحة (2)
______________________________
بنفس العلم و الجهل، فان صام عن علم بطل، و ان کان عن جهل بأن اعتقد الصحة و لو لأجل الجهل بالخصوصیة صح، و هل یعاقب علی ترک التعلم؟ فیه بحث و هو کلام آخر کما مر.
(1) کما هو الحال فی الصلاة أیضا، فکما ان صحتها تماما مشروطة باستمرار الجهل إلی نهایة العمل لأنها واجب واحد ارتباطی فلو التفت فی الأثناء فقد أتم بعلم لا بجهالة، و مثله غیر مشمول للنصوص فکذلک فی الصوم بمناط واحد فلو التفت أثناء النهار قبل الزوال أو بعده فلیس له أن یتم صومه إذ لا دلیل علی جوازه بعد أن کان مأمورا بالإفطار بمقتضی إطلاقات السفر و اختصاص نصوص الصحة بما إذا تحقق الصیام بتمامه خارجا عن جهل. و بالجملة فالحکم فی کلا المقامین مشروط بعدم انکشاف الحال فی أثناء العمل.
(2) لاختصاص نصوص الصحة بالجاهل، فإلحاق الناسی و الحکم فیه بالاجزاء یحتاج الی الدلیل و حیث لا دلیل فیبقی تحت إطلاقات المنع کما هو الحال فی الصلاة، نعم لا حاجة فیها الی القضاء کما تقدم فی محله بخلاف المقام.
و کیف کان فمقتضی إطلاقات الکتاب و السنة أن المسافر غیر مأمور بالصیام، بل هو مأمور بالإفطار و القضاء، فکلما دل الدلیل علی الصحة یقتصر علیه و یلتزم بالتخصیص و فیما عداه یرجع إلی الإطلاق و لم یرد دلیل فی الناسی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 446
و کذا یصح الصوم من المسافر إذا سافر بعد الزوال (1)
______________________________
(1) فان مقتضی إطلاق الآیة المبارکة و کذا نصوص الملازمة بین القصر و الإفطار و ان کان هو عدم الفرق بین ما قبل الزوال و ما بعده کما هو الحال فی المریض بلا کلام، إلا انه قد وردت عدة روایات دلت علی أن الإفطار حکم السفر قبل الزوال، و أما من یسافر بعده فیبقی علی صومه.
و الروایات الواردة فی المقام علی طوائف، کما ان الأقوال فی المسألة أیضا کثیرة، فقد نسب إلی جماعة کثیرین من فقهائنا الأعاظم قدس سرهم ما ذکره فی المتن من التفصیل بین ما قبل الزوال و ما بعده، فیصح الصوم فی الثانی دون الأول، من غیر فرق فیهما بین تبییت النیة و عدمه.
و ذهب جمع آخرون الی أن العبرة بتبییت النیة لیلا من غیر فرق بین ما قبل الزوال و ما بعده، فان بیّت نیة السفر أفطر و لو خرج بعد الزوال و إلا صام و ان خرج قبله.
و عن الشیخ فی المبسوط انه ان خرج بعد الزوال یتم صومه مطلقا، و ان خرج قبله یفطر بشرط التبییت و الا فیصوم، فخص التفصیل بین التبییت و عدمه بما قبل الزوال.
و عن ابن بابویه و السید المرتضی (قدهما) ان المسافر یفطر مطلقا قبل الزوال و بعده مع التبییت و عدمه.
و هذا القول ضعیف جدا، و ان کان یعضده إطلاق الآیة المبارکة لمنافاته مع جمیع اخبار الباب إذ هی علی اختلاف ألسنتها- کما ستعرف- قد دلت علی أنه یبقی علی صومه فی الجملة، غایة الأمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 447
..........
______________________________
أنها اختلفت فی الخصوصیات و ان ذلک بعد الزوال أو بدون التبییت و نحو ذلک، فالإفطار المطلق الذی هو ظاهر الآیة مناف لهاتیک النصوص بأسرها فهو غیر مراد جزما.
نعم قد دلت علیه روایة عبد الأعلی مولی آل سام فی الرجل یرید السفر فی شهر رمضان، قال یفطر و ان خرج قبل أن تغیب الشمس بقلیل، المؤیدة بمرسلة المقنع، قال و روی إن خرج بعد الزوال فلیفطر و لیقض ذلک الیوم «1».
أما المرسلة فحالها معلوم، و لعلها ناظرة إلی نفس هذه الروایة و أما الروایة فضعیفة السند من جهة عبد الأعلی فإنه لم یوثق.
نعم له مدح ذکره الکشی، و لکن الراوی له هو نفسه فلا یعول علیه. علی ان الروایة مقطوعة، إذ لم ینسب مضمونها إلی الامام حتی بنحو الإضمار، و لعلها فتوی عبد الأعلی نفسه فهی ساقطة جدا، فکیف یرفع الید بها عن النصوص المستفیضة کما ستعرف.
فهذا القول ساقط جزما، و هناک أقوال أخر لا یهمنا ذکرها.
و العمدة ما عرفت من الأقوال الثلاثة، و العبرة بما یستفاد من الروایات الواردة فی المقام و هی کما عرفت علی طوائف.
فمنها ما دل علی ان الاعتبار بالزوال فان خرج قبله یفطر و ان خرج بعده بقی علی صومه. و مقتضی إطلاقها عدم الفرق فی ذلک بین تبییت النیة و عدمه، و هذه روایات کثیرة و أکثرها صحاح مثل صحیحة الحلبی عن الرجل یخرج من بیته و هو یرید السفر و هو صائم قال: فقال: إن خرج من قبل أن ینتصف النهار فلیفطر و لیقض ذلک الیوم، و ان خرج بعد الزوال فلیتم یومه، و نحوها صحیحة
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 14 و 15
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 448
..........
______________________________
محمد بن مسلم، و مصحح عبید بن زرارة و موثقه «1».
و منها ما دل علی أن الاعتبار بتبییت النیة، فإن بیت لیلا أفطر و إلا صام، و مقتضی إطلاقها أیضا عدم الفرق بین ما قبل الزوال و ما بعده.
و هذه الروایات کلها ضعاف ما عدا صحیحة رفاعة الآتیة، و موثقة علی بن یقطین فی الرجل یسافر فی شهر رمضان أ یفطر فی منزله؟ قال: إذا حدث نفسه فی اللیل بالسفر أفطر إذا خرج من منزله، و إن لم یحدث نفسه من اللیل ثمَّ بدا له السفر من یومه أتم صومه «2».
فإنها و ان کانت مرویة بطریق الشیخ الی علی بن الحسن بن فضال الذی هو ضعیف لاشتماله علی علی بن محمد بن الزبیر القرشی، إلا أننا صححنا هذا الطریق أخیرا نظرا الی ان الشیخ الطوسی یروی کتاب ابن فضال عن شیخه عبد الواحد أحمد بن عبدون، و هذا شیخ له و للنجاشی معا، و طریق النجاشی إلی الکتاب الذی هو بواسطة هذا الشیخ نفسه صحیح.
و لا یحتمل ان الکتاب الذی أعطاه للنجاشی غیر الکتاب الذی أعطاه للطوسی فإذا کان الشیخ واحدا و الکتاب أیضا واحدا و کان أحد الطریقین صحیحا فلا جرم کان الطریق الآخر أیضا صحیحا بحسب النتیجة غایته أن لعبد الواحد طرقا الی الکتاب نقل بعضها الی الشیخ و البعض الآخر إلی النجاشی، و کان بعضها صحیحا دون الآخر.
و قد صرح النجاشی انه لم یذکر جمیع طرقه.
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 2، 3، 4
(2) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 10
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 449
..........
______________________________
و کیفما کان فهذه الروایة معتبرة، و ما عداها بین مرسل و ضعیف و قد وصف فی الحدائق روایة صفوان «1» بالصحة، فقال:
«و صحیحة صفوان عن الرضا (ع)» «2» مع انها مرسلة.
و قد عرضتها علی سیدنا الأستاذ دام ظله فلم یجد لها محملا عدا السهو و الغفلة- و انما العصمة لأهلها- إما منه أو من النساخ.
و کیفما کان فهاتان الطائفتان متعارضتان حیث جعل الاعتبار فی أولاها بالزوال سواء بیت النیة أم لا بمقتضی الإطلاق، و فی ثانیتهما بالتبییت کان قبل الزوال أم بعده علی ما یقتضیه الإطلاق أیضا فتتعارضان لا محالة فی موردین:
أحدهما ما لو سافر قبل الزوال و لم یبیت النیة فإن مقتضی الأولی الإفطار، و مقتضی الثانیة الصیام.
ثانیهما ما لو سافر بعد الزوال و قد بیت النیة فإن مقتضی الأولی الصیام، و الثانیة الإفطار فلا بد من رفع الید عن إحدی الطائفتین بعد إن لم یمکن الجمع بینهما و سنتعرض لذلک هذا.
و هناک روایات أخری قد تضمنت طائفة منها ان الاعتبار فی الإفطار بتحقق السفر خارجا قبل الفجر، فلو سافر بعده یصوم سواء کان قبل الزوال أم بعده، و سواء بیت النیة أم لا بمقتضی الإطلاق و منها موثقة سماعة عن الرجل کیف یصنع إذا أراد السفر؟
قال: إذا طلع الفجر و لم یشخص فعلیه صیام ذلک الیوم، و ان خرج من أهله قبل طلوع الفجر فلیفطر و لا صیام علیه «3»،
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 11
(2) الحدائق الجزء 13 ص 405
(3) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 8
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 450
..........
______________________________
و طائفة أخری و هی روایة واحدة تضمنت التخییر بین الإفطار و الصیام لو سافر بعد الفجر و هی صحیحة رفاعة عن الرجل یرید السفر فی رمضان، قال: إذا أصبح فی بلده ثمَّ خرج فان شاء صام و ان شاء أفطر «1».
و لا یخفی ان هذه الروایات المتضمنة للتفرقة بین ما قبل الفجر و ما بعده و انه لو سافر بعده یصوم، اما معینا أو مخیرا بینه و بین الإفطار لم ینسب القول بمضمونها الی أحد منا، و لا شک إنها منافیة لجمیع النصوص المتقدمة المستفیضة فهی معارضة لکلتا الطائفتین فلا بد أما من طرحها أو حملها- و لو بعیدا- علی من لم یبیت النیة لو بنینا علی أن العبرة بتبییتها. و علی أی فالخطب فیها هین.
انما المهم العلاج بین الطائفتین المتقدمتین، فقد یقال بتقدیم الطائفة الأولی التی جعل الاعتبار فیها بالزوال نظرا إلی أنها أصح سندا، و انها مخالفة لمذهب العامة، و الطائفة الأخری موافقة لهم حسبما نقله فی الحدائق عن العلامة فی المنتهی من أنه حکی عن الشافعی و أبی حنیفة و مالک و الأوزاعی و أبی ثور و جمع آخرین منهم انهم جعلوا الاعتبار فی الصیام و الإفطار بتبییت النیة و عدمه.
و التحقیق انه لا معارضة بین الطائفتین علی نحو تستوجب الرجوع الی المرجحات لدی التصدی للعلاج، إذ المعارضة إنما نشأت من إطلاق الطائفتین کما سمعت، و إلا فالالتزام بأصل التفصیل المشتمل علیه کل منهما فی الجملة مما لا محذور فیه.
و علیه فیرفع الید عن إطلاق الطائفة الأولی الناطقة بالإفطار لو سافر قبل الزوال و تحمل علی ما لو کان مبیتا للنیة بشهادة صحیح
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 7
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 451
..........
______________________________
رفاعة الصریح فی وجوب الصوم علی من سافر قبل الزوال من غیر تبییت، قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یعرض له السفر فی شهر رمضان حین یصبح، قال: یتم صومه (یومه) ذلک «1».
فان قوله (ع): یعرض ظاهر فی عروض السفر و حدوث العزم علیه من غیر سبق النیة فتکون هذه الصحیحة کاشفة عن ان الطائفة الثانیة المتضمنة للتفصیل بین التبییت و عدمه ناظرة الی هذا المورد، أعنی ما قبل الزوال، فیکون الحکم بالصیام لو سافر بعد الزوال الذی تضمنته الطائفة الأولی سلیما عن المعارض.
و نتیجة ذلک هو التفصیل بین ما قبل الزوال و ما بعده و انه فی الأول یحکم بالإفطار بشرط التبییت، و فی الثانی بالصیام مطلقا.
و هذا هو التفصیل المنسوب إلی الشیخ فی المبسوط کما سبق و هو الصحیح فیکون الإفطار فی السفر مشروطا بقیدین: وقوعه قبل الزوال و تبییت النیة لیلا، فلو سافر بعده أو سافر قبله و لم یبیت النیة بقی علی صومه، فتکون هذه الصحیحة وجه جمع بین الطائفتین فلا تصل النوبة إلی إعمال قواعد الترجیح.
نعم یتوقف ذلک علی روایة الصحیحة بلفظ (حین یصبح) لا (حتی یصبح) کما لا یخفی، و لکن لا ینبغی التأمل فی أن الصحیح هو الأول کما هو موجود فی الوسائل و فی الوافی، و طریق الفیض (ره) الی التهذیب معتبر، و ان الثانی غلط و ان کان مذکورا فی نسخة التهذیب المطبوعة حدیثا، و فی بعض الکتب الفقهیة مثل المعتبر و المنتهی لعدم انسجام العبارة حینئذ ضرورة أن من خرج قبل الفجر حتی أصبح و هو مسافر فلا خلاف و لا إشکال فی وجوب الإفطار علیه، و عدم
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 452
..........
______________________________
جواز الصوم حینئذ مورد للاتفاق، فکیف یحکم (ع) بأنه یتم صومه؟! فهذه النسخة غیر قابلة للتصدیق بتاتا.
و ملخص الکلام ان المعارضة بین الطائفتین معارضة بالإطلاق لا بالتباین بمعنی انه لا یمکن العمل بإطلاق کل من الطائفتین، و إلا فأصل التفرقة فی الجملة مما لا معارض له، إذ لا مانع من الالتزام بذاتی التفصیلین أعنی التفکیک بین التبییت و عدمه، و بین ما قبل الزوال و ما بعده بنحو الموجبة الجزئیة و إنما یمتنع الالتزام بهما علی سبیل الإطلاق لما بینهما من التضاد، فالإشکال من ناحیة الإطلاق فقط لا أصل الحکم، فاذا رفعنا الید عن إطلاق الطائفة الأولی بالنسبة الی ما قبل الزوال بمقتضی صحیح رفاعة و قیدناه بالتبییت کان الإطلاق فی الجملة الثانیة من هذه الطائفة. أعنی بالنسبة الی ما بعد الزوال باقیا علی حاله و سلیما عن المعارض، إذ لو کان الحکم فیها أیضا کذلک لم یکن فرق بین ما قبل الزوال و ما بعده مع ان هذه الطائفة صریحة فی التفرقة بین الأمرین.
و علی الجملة فبهذه العملیة الناتجة من برکة صحیحة رفاعة ترتفع المعارضة من البین و کنا قد عملنا بکلتا الطائفتین ففرقنا بین ما قبل الزوال و ما بعده بالحکم بالصیام فی الثانی مطلقا، و بالإفطار فی الأول بشرط التبییت، کما و فرقنا أیضا بین التبییت و عدمه حسبما تضمنته الطائفة الثانیة بالإفطار فی الأول دون الثانی لکن فی مورد خاص و هو ما قبل الزوال. و هذا نوع جمع بین الأخبار ینحسم به الاشکال.
و لو أغمضنا النظر عن هذه الصحیحة کانت النتیجة أیضا کذلک فإن المعارضة بین الطائفتین انما هی بالإطلاق لا بالتباین لیرجع الی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 453
..........
______________________________
المرجحات حسبما عرفت فلا بد إما من رفع الید عن إطلاق الطائفة الأولی الناطقة بالبقاء علی الصوم فیما لو سافر بعد الزوال و تقییدها بمقتضی الطائفة الثانیة بما إذا لم یبیت النیة، و أما إذا کان ناویا للسفر من اللیل فیفطر حینئذ، أو ان نعکس الأمر فیبقی هذا الإطلاق علی حاله توقید الطائفة الثانیة المفصلة بین تبییت النیة و عدمه بما قبل الزوال کی تکون النتیجة انه ان سافر بعد الزوال یصوم مطلقا و ان سافر قبله یصوم أیضا ان لم یبیت النیة و إلا فیفطر، فأحد هذین الإطلاقین لا مناص من رفع الید عنه، و ظاهر ان المتعین هو الثانی، إذ لا محذور فیه بوجه، و نتیجته ما عرفت بخلاف الأول، إذ نتیجته الالتزام بأنه ان سافر قبل الزوال أفطر مطلقا، و ان سافر بعده أفطر بشرط التبییت و إلا بقی علی صومه، و هذا مما لم یقل به أحد أبدا، و لا وجه له أصلا کما لا یخفی، و لا یمکن إلحاق ما قبل الزوال بما بعده فی الاشتراط المزبور، و الا بطل الفرق بین ما قبله و ما بعده مع ان تلک الطائفة صریحة فی التفرقة.
و بعبارة أخری الطائفة الأولی صریحة فی التفرقة بین ما قبل الزوال و ما بعده فی الجملة، کما ان الثانیة صریحة أیضا فی التفرقة بین التبییت و عدمه فی الجملة أیضا و لا موجب لرفع الید عن أصل التفرقة لعدم معارضة من هذه الجهة، و انما المعارضة من ناحیة الإطلاق فحسب کما مرّ غیر مرة، فلا بد من رفع الید عن أحدهما و المتعین ما عرفت لسلامته عن المحذور، بخلاف العکس فإنه غیر قابل للتصدیق.
و نتیجة ما ذکرناه ان للإفطار قیدین: کون السفر قبل الزوال و کونه مبیتا للنیة من اللیل فمع فقد أحدهما یبقی علی صومه، و مع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 454
کما انه یصح صومه إذا لم یقصر فی صلاته کناوی الإقامة عشرة أیام أو المتردد ثلاثین یوما و کثیر السفر و العاصی بسفره و غیرهم ممن تقدم تفصیلا فی کتاب الصلاة (1)

[السادس عدم المرض أو الرمد]

السادس عدم المرض أو الرمد (2) الذی یضره الصوم
______________________________
ذلک کله فالأحوط مع عدم التبییت إتمام الصوم ثمَّ القضاء کما نبهنا علیه فی التعلیقة.
(1) فإن السفر الذی یجب فیه الإفطار هو السفر الذی یجب فیه القصر، کما ان ما لا قصر فیه لا إفطار فیه، و قد دل علی هذه الملازمة غیر واحد من النصوص کصحیحة معاویة بن وهب: إذا قصرت أفطرت و إذا أفطرت قصرت «1» و غیرها. فهذه قاعدة کلیة مطردة.
فلو فرضنا انتفاء القصر لجهة من الجهات اما لعدم کونه ناویا للإقامة، أو لأنه کثیر السفر کالمکاری، أو ان سفره معصیة و نحو ذلک مما یتم معه المسافر صلاته وجب علیه الصوم أیضا، و قد ورد التصریح بذلک فی عدة من الأخبار الواردة فی نیة الإقامة و ان المسافر لو نوی اقامة عشرة أیام أتم و صام، و فیما دونه یقصر و یفطر.
و علی الجملة فهذه الملازمة ثابتة من الطرفین الا ما خرج بالدلیل کالسفر بعد الزوال کما تقدم أو بدون تبییت النیة علی کلام، فان قام الدلیل علی التفکیک فهو و الا فالعمل علی الملازمة حسبما عرفت.
(2) بلا خلاف فیه، بل هو فی الجملة من الضروریات و قد
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 455
لإیجابه شدته أو طول برئه أو شدة ألمه أو نحو ذلک سواء حصل الیقین بذلک أو الظن بل أو الاحتمال الموجب للخوف بل لو خاف الصحیح من حدوث المرض لم یصح منه الصوم
______________________________
نطق به قبل النصوص المستفیضة الکتاب العزیز قال تعالی (وَ مَنْ کٰانَ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ) بناء علی ما عرفت من ظهور الأمر فی الوجوب التعیینی، و لذلک استدل فی بعض الاخبار علی عدم الصحة من المریض و لزوم القضاء لو صام بالآیة المبارکة کما فی حدیث الزهری «1» و النصوص مذکورة فی الوسائل باب 20 من أبواب من یصح منه الصوم.
هذا و مقتضی إطلاق الأدلة عموم الحکم لکل مریض و لکنه غیر مراد جزما، بل المراد خصوص المرض الذی یضره الصوم للانصراف أولا، و لاستفادته من الروایات الکثیرة ثانیا، حیث سئل فی جملة منها عن حد المرض الذی یجب علی صاحبه فیه الإفطار؟ فأجاب علیه السلام بالسنة مختلفة مثل قوله (ع): هو أعلم بنفسه إذا قوی فلیصم کما فی صحیحة محمد بن مسلم، و قوله (ع): هو مؤتمن علیه مفوض إلیه فإن وجد ضعفا فلیفطر و ان وجد قوة فلیصمه کما ورد فی موثقة سماعة، و قوله (ع): الإنسان علی نفسه بصیرة ذاک الیه هو اعلم بنفسه کما فی صحیحة عمر بن أذینة، و غیر ذلک «2». فیستفاد من مجموعها انه لیس کل مرض مانعا، و انما المانع خصوص المرض
______________________________
(1) الوسائل باب 22 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 1
(2) الوسائل باب 20 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 3، 4، 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 456
..........
______________________________
المضر و لذا أحیل تشخیصه الی المکلف نفسه الذی هو علی نفسه بصیرة.
ثمَّ انه لا فرق فی الضرر بین أقسامه من کونه موجبا لشدة المرض أو طول البرء أو شدة الألم و نحو ذلک للإطلاق.
إنما الکلام فی طریق إحراز الضرر، فالأکثر کما حکی عنهم علی انه الخوف الذی یتحقق بالاحتمال العقلائی المعتد به و ذکر جماعة اعتبار الیقین أو الظن، بل عن الشهید التصریح بعد کفایة الاحتمال و الصحیح هو الأول لأنه مضافا الی ان الغالب عدم إمکان الإحراز و الخوف طریق عقلائی کما فی السفر الذی فیه خطر تکفینا صحیحة حریز عن أبی عبد اللّه (ع) قال: الصائم إذا خاف علی عینیه من الرمد أفطر «1».
فإذا ثبت الاکتفاء بالخوف فی الرمد و هو فی عضو واحد من الجسد، ففی المرض المستوعب لتمام البدن الذی هو أشد و أقوی بطریق أولی کما لا یخفی.
علی أن التعبیر بالخوف وارد فی موثقة عمار أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام: فی الرجل یصیبه العطاش حتی یخاف علی نفسه، قال:
یشرب بقدر ما یمسک رمقه، و لا یشرب حتی یروی «2». إذ لا وجه لتخصیص الخوف المذکور فیها بخوف الهلاک بل یعم ما دونه أیضا من خوف المرض و الاغماء و نحو ذلک کما لا یخفی.
و علی الجملة فالمستفاد من الأدلة ان العبرة بمجرد الخوف، و لا یلزم الظن أو الاطمئنان فضلا عن العلم، بل لا یبعد أن یکون هذا طریقا عقلائیا فی باب الضرر مطلقا کما یفصح عنه ما ورد فی مقامات
______________________________
(1) الوسائل باب 19 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 1
(2) الوسائل باب 16 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 1
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 457
..........
______________________________
أخر غیر الصوم. مثل ما ورد فی لزوم طلب الماء و فحصه للمتیمم علی الخلاف فی مقدار الفحص فی الفلاة من أنه یکف عن الفحص إذا خاف من اللص أو السبع، فیدل علی سقوطه لدی کونه فی معرض الخطر، و إلا فلا علم و لا ظن بوجود اللص أو السبع، و لذا عبّر بالخوف.
و مثل ما ورد فی صحیحتین فی باب الغسل من أنه إذا خاف علی نفسه من البرد یتیمم، فیکون هذا الخوف بمجرده محققا للفقدان المأخوذ فی موضوع وجوب التیمم، و معلوم انه لیس بمعنی الخوف من الهلاک فقط، بل الغالب فیه خوف المرض و الضرر و نحو ذلک. فمن استقصاء هذه الموارد یکاد یطمئن الفقیه بأن الاعتبار بمجرد الخوف و هو کاف فی إحراز الضرر المسوغ للإفطار، و لا یعتبر الظن فضلا عن العلم.
بقی هنا شی‌ء و هو ان موضوع الحکم فی الکتاب و السنة هو المریض و ظاهره- بطبیعة الحال- هو المریض الفعلی کما فی المسافر فالمحکوم بالإفطار هو من کان مریضا أو مسافرا بالفعل فاذا ما هو الدلیل علی جواز الإفطار للصحیح الذی یخاف من حدوث المرض لو صام؟
الدلیل علیه أمران:
الأول انه یستفاد ذلک من نفس هذه الاخبار، فإن تجویز الإفطار للمریض لا یستند الی مرضه السابق ضرورة عدم تأثیره فیما مضی، إذ لا علاقة و لا ارتباط للصوم أو الإفطار الفعلیین بالإضافة إلی المرض السابق، و إنما هو من أجل سببیة الصوم و إیجابه للمرض بقاء بحسب الفهم العرفی، و لا أثر له فی رفع السابق کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 458
و کذا إذا خاف من الضرر فی نفسه (1).
______________________________
و علیه فلا فرق بین الوجود الثانی و الوجود الأول، أی الحدوث لوحدة المناط فیهما.
الثانی انه یستفاد ذلک من صحیحة حریز المتقدمة الواردة فی الرمد فان قوله (ع): إذا خاف علی عینیه من الرمد. إلخ ظاهر فی الحدوث، أی یخاف انه إذا صام یحدث الرمد، لا أنه یخاف من شدته أو بطء برئه و نحو ذلک کما لا یخفی. فاذا کان الحکم فی الرمد کذلک ففی غیره بطریق أولی.
(1) فإن المستفاد من بعض الاخبار ان العبرة لیس بالمرض بما هو، بل بالضرر، و انما ذکر المریض فی الآیة المبارکة لأنه الفرد الغالب ممن یضره الصوم.
و علیه فلو أضره الصوم أفطر و ان لم یکن مریضا. مثل ما ورد من الإفطار فیمن به رمد فی عینه، أو صداع شدید فی رأسه و لو یوما واحدا، أو حمی شدیدة و لو یوما أو یومین، مع ان هؤلاء لا یصدق علیهم المریض عرفا إذا لم یکن مستمرا کما هو المفروض، و انما هو أمر موقت عارض یزول بسرعة.
و من هنا یتعدی الی کل من کان الصوم مضرا به و ان لم یصدق علیه المریض کمن به قرح أو جرح بحیث یوجب الصوم عدم الاندمال أو طول البرء و نحو ذلک من أنحاء الضرر، ففی جمیع ذلک یحکم بالإفطار لهذه الأخبار.
و بالجملة فبین المرض و الإفطار عموم من وجه، فقد یکون مریضا لا یفطر لعدم کون الصوم مضرا له، و قد یفطر و لا یصدق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 459
..........
______________________________
علیه المریض کمن به رمد، أو صداع، أو حمی حسبما عرفت.
فالعبرة بالضرر و طریق إحرازه الخوف کما ذکرناه.
و علیه فلو صام المریض مع کون الصوم مضرا به فان کان الضرر بالغا حد الحرمة الشرعیة کالإلقاء فی الهلکة فلا شک فی البطلان لأنه مصداق للحرام، و لا یکون الحرام واجبا و لا المبغوض مقربا، و أما لو کان دون ذلک کمن یعلم بأنه لو صام یبتلی بحمی یوم أو أیام قلائل و بنینا علی عدم حرمة مطلق الإضرار بالنفس، فلو صام حینئذ فالمتسالم علیه بطلان صومه أیضا، فحاله حال المسافر فی أن الخلو من المرض لیس شرطا فی الوجوب فقط بل فی الصحة أیضا.
و تدل علیه- بعد الآیة المبارکة بناء علی ما عرفت من ظهور الأمر فی قوله تعالی (فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ) فی الوجوب التعیینی- جملة من الاخبار، کموثقة سماعة: ما حد المرض الذی یجب علی صاحبه فیه الإفطار. إلخ «1» حیث عبّر بالوجوب.
و قد ورد فی بعض نصوص صلاة المسافر بعد الحکم بأن الصوم فی السفر معصیة، ان اللّه تعالی تصدق علی المسافر و المریض بإلغاء الصوم و الصدقة لا تردّ.
و قد تقدم فی حدیث الزهری- و ان کان ضعیفا- الاستدلال بالآیة المبارکة علی القضاء فیما لو صام المریض و غیر ذلک من الاخبار الدالة علی عدم صحة الصوم من المریض و المسافر.
و بإزائها روایة عقبة بن خالد عن رجل صام شهر رمضان و هو مریض، قال یتم صومه و لا یعید یجزیه «2».
______________________________
(1) الوسائل باب 20 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 4
(2) الوسائل باب 22 من أبواب من یصح منه الصوم الحدیث 2
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 460
أو غیره أو عرضه أو عرض غیره أو فی مال یجب حفظه و کان وجوبه أهم فی نظر الشارع من وجوب الصوم و کذا إذا زاحمه واجب آخر أهم منه (1).
______________________________
و هذه الروایة ضعیفة عند القوم لأن فی سندها محمد بن عبد اللّه ابن هلال، و عقبة بن خالد و کلاهما مجهولان، و لکنها معتبرة علی مسلکنا لوجودهما فی اسناد کامل الزیارات فلا نناقش فی السند، و لا یبعد حملها علی من لا یضربه الصوم کما صنعه الشیخ (قده)، لما عرفت من ان النسبة بین الإفطار و المرض عموم من وجه، فلیس الإفطار حکما لکل مریض، بل لخصوص من یضره الصوم فیقید إطلاق الروایة بالمریض الذی لا یضره الصوم.
فإن أمکن ذلک و الا فغایته انها روایة شاذة معارضة للروایات المستفیضة الصریحة فی عدم الصحة فلا بد من طرحها و لا سیما و ان هذه مخالفة لظاهر الکتاب و تلک موافقة له، و لا شک ان الموافقة للکتاب من المرجحات لدی المعارضة.
(1) تقدم الکلام فیما لو کان الصوم مضرا بحاله لمرض و نحوه.
و أما لو ترتب علیه محذور آخر، کما لو توقف علی ترکه حفظ عرضه أو عرض غیره أو حفظ مال محترم یجب حفظه کودیعة أو عاریة، أو مال کثیر جدا بحیث علمنا ان الشارع لا یرضی بتلفه فإن حرمة مال المسلم کحرمة دمه، فتوقف حفظه من الغرق أو الحرق مثلا علی الإفطار، أو توقف حفظ نفسه أو نفس غیره علیه کما لو هدده جائر بالقتل لو صام و نحو ذلک مما کان مراعاته أهم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 461
..........
______________________________
فی نظر الشارع من الصوم فلا اشکال ان ذلک من موارد التزاحم، و بما ان المفروض أهمیة الواجب الآخر فیتقدم لا محالة.
إنما الکلام فی طریق ثبوت المزاحمة و کیفیة إحرازها، فهل یکفی فیه مجرد الاحتمال العقلائی المحقق للخوف کما فی المرض علی ما سبق، أو انه لا بد من إحراز وجود المزاحم بعلم أو علمی؟؟
الظاهر هو التفصیل بین ما کان الواجب الآخر مما اعتبر فیه عنوان الحفظ کحفظ النفس أو العرض، أو المال و نحو ذلک و بین غیره من سائر الواجبات أو المحرمات کالإنفاق علی العائلة.
ففی الأول یکتفی بمجرد الخوف، لان نفس هذا العنوان یقتضی المراعاة فی موارد الاحتمال ضرورة أن ارتکاب شی‌ء یحتمل معه التلف ینافی المحافظة. فلو جعلت الودیعة- مثلا- فی معرض التلف لا یصدق انه تحفظ علیها و ان لم تتلف اتفاقا.
و من هنا ذکرنا فی محله انه لا یجوز کشف العورة فی مورد یحتمل فیه وجود الناظر المحترم، بل لا بد من الاطمئنان بالعدم، و إلا لم یکن من الذین هم لفروجهم حافظون فتأمل.
و علی الجملة معنی الحفظ الاجتناب عما یحتمل معه التلف، فهو بمفهومه یقتضی الاعتناء بالاحتمال المحقق للخوف. و علیه فیجوز بل یجب الإفطار مع الاحتمال لعدم اجتماع الصوم مع الحفظ المأمور به الذی هو أهم حسب الفرض.
و أما فی الثانی فلا مناص من إحراز وجود المزاحم بعلم أو علمی، إذ الصوم واجب و لا یکاد یرتفع وجوبه الا بالتعجیز الحاصل من قبل المولی الذی لا یتحقق الا بالتکلیف المنجز دون المحتمل.
و بعبارة اخری انما یرفع الید فی المتزاحمین عن احد الواجبین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 462
..........
______________________________
لا لعدم الجعل فیه من الأول، بل لعدم القدرة علی الامتثال بعد لزوم تقدیم الأهم، حیث ان امتثاله معجز عن المهم، فاذا لم یکن الأهم و أصلا فما ذا یکون عذرا فی ترک المهم. و علیه فلا یسوغ الإفطار إلا إذا أحرز الواجب الآخر بحجة معتبرة.
و کیفما کان فلا إشکال فی سقوط التکلیف بالصوم فیما لو زاحمه واجب آخر أهم سواء أ کان مما اعتبر فیه عنوان الحفظ أم لا، کما لو وقعت المزاحمة بین الصوم و بین الإنفاق علی العائلة، لان تعلق التکلیف بالصوم وجوبا تعینیا حسبما تضمنته الآیة المبارکة من تقسیم المکلفین إلی أقسام ثلاثة: من یجب علیه الصوم فقط، و من یجب علیه القضاء، و من یجب علیه الفداء، کما مرت الإشارة الیه انما هو حکم المکلف ابتداء و إلا فهذا الوجوب کغیره من سائر التکالیف مشروط بالقدرة فإذا کان هناک واجب آخر أهم و لم یمکن الجمع فهو طبعا یتقدم، و معه یسقط هذا الوجوب لمکان العجز.
انما الکلام فیما لو عصی فترک الواجب الأهم و صام فهل یحکم بصحته أو لا؟ ظاهر کلام الماتن حیث ذکر هذا- أعنی عدم الابتلاء بالمزاحم الأهم- فی شرائط الصحة کعدم المرض و السفر هو البطلان فهو شرط فی الوجوب و الصحة معا لا فی الأول فقط. و هذا منه مبنی علی عدم جریان الترتب و إنکاره، إذ علیه یکفی فی البطلان عدم تعلق الأمر بالصوم، إذ الأمر بالشی‌ء یقتضی عدم الأمر بضده لا محالة، و لا یتوقف ذلک علی دعوی اقتضائه للنهی عن الضد، و لا علی دعوی مقدمیة ترک أحد الضدین لوجود الضد الآخر، بل یکفی فی المقام مجرد عدم الأمر کما عرفت المستلزم لعدم إحراز الملاک أیضا، إذ لا کاشف عنه من غیر ناحیة الأمر و المفروض عدمه،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 463
و لا یکفی الضعف و ان کان مفرطا ما دام یتحمل عادة (1) نعم لو کان مما لا یتحمل عادة جاز الإفطار
______________________________
فلا یمکن تصحیح العبادة بوجه.
و أما بناء علی المختار من صحة الترتب و إمکانه بل لزومه و وقوعه و ان تصوره مساوق لتصدیقه حسبما فصلنا القول حوله فی الأصول و شیدنا أساسه و بنیانه فلا مناص من الحکم بالصحة بمقتضی القاعدة، إذ المزاحمة فی الحقیقة إنما هی بین الإطلاقین لا بین ذاتی الخطابین فلا مانع من تعلق الأمر بأحدهما مطلقا، و بالآخر علی تقدیر عصیان الأول و مترتبا علیه فالساقط إنما هو إطلاق الأمر بالمهم و هو الصوم، و اما أصله فهو باق علی حاله، إذ المعجز لیس نفس الأمر بالأهم بل امتثاله.
فعلی ما ذکرناه کان الأولی ذکر هذا فی شرائط الوجوب لا فی شرائط الصحة، فإن الوجوب مشروط بعدم المزاحمة بالأهم و الا فهذه المزاحمة لا تستوجب فساد الصوم بعد البناء علی الترتب.
(1) قد یفرض ان الضعف جزئی لا یعتنی به و حکمه ظاهر و أخری یکون أکثر من ذلک و لکن لا یبلغ حد الحرج، لکونه مما یتحمل عادة و ان کان مفرطا، و هذا أیضا لا یضر بالصوم بمقتضی إطلاق الأدلة من الکتاب و السنة بعد أن لم یکن المتصف به مریضا حسب الفرض و انما هو صحیح اعتراه الضعف و لم یخرج عن عموم الآیة إلا المریض و المسافر.
و علی الجملة مجرد الضعف لا یستوجب السقوط و لا سیما مع کثرته فی الصائمین، حیث ان الغالب منهم یعتریهم مثل هذا الضعف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 464
..........
______________________________
من جوع أو عطش، خصوصا أیام الصیف البالغة ما یقرب من ست عشرة أو سبع عشرة ساعة، بل سمع فی بعض البلدان انه قد یصل طول النهار إلی احدی و عشرین ساعة، و یکون مجموع اللیل ثلاث ساعات.
و کیفما کان فمقتضی إطلاق الأدلة عدم قدح الضعف المزبور کما عرفت. نعم فی موثقة سماعة الواردة فی حد المرض: «فان وجد ضعفا فلیفطر» «1» و لکن من الواضح انه لیس المراد به مطلق الضعف، بل بقرینة المقابلة بقوله (ع) (و ان وجد قوة فلیصمه) یراد به الضعف عن الصوم الذی هو کنایة عن تضرر المریض المفروض فی السؤال و انه ممن لا یقوی علی الصیام، فمرجع الموثقة إلی تفویض أمر المریض الی نفسه من حیث تشخیص التمکن من الصیام و عدمه لأنه مؤتمن علیه، فان وجد قوة صام و ان وجد ضعفا أی لم یر من نفسه قوة علی الصیام فلیفطر، فلا دلالة لها علی ان کل ضعف و لو من غیر المریض موجب للإفطار بل موضوعه المریض فقط کما هو ظاهر.
هذا کله فیما إذا کان الضعف مما یتحمل عادة. و أما إذا لم یتحمل بأن بلغ حد الحرج فلا شک فی جواز الإفطار حینئذ بمقتضی عموم دلیل نفی الحرج، و هو المراد من قوله تعالی (الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ) فان الإطاقة هو إعمال القدرة فی أقصی مرتبتها المساوق للحرج الغالب حصوله فی الشیخ و الشیخة.
______________________________
(1) الوسائل باب 20 من أبواب من یصح منه الصوم حدیث 4
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌1، ص: 465
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 465
و لو صام بزعم عدم الضرر فبان الخلاف بعد الفراغ من الصوم ففی الصحة إشکال (1) فلا یترک الاحتیاط بالقضاء
______________________________
(1) و هو فی محله بل لعل الأظهر العدم، فان الحکم بالصحة یتوقف علی احد أمرین: اما إثبات تعلق الأمر بالصوم، أو ان یستکشف بدلیل قطعی أو ما فی حکمه انه محبوب و واجد للملاک و ان لم یؤمر به لمانع، و شی‌ء منهما لا یمکن إحرازه فی المقام.
أما الأمر فواضح ضرورة ان ظاهر الآیة المبارکة بقرینة المقابلة بین المریض و غیره اختصاص الأمر بالصوم بالصحیح الحاضر، فالمریض أو المسافر غیر مأمور بذلک جزما.
و أما الملاک فلا طریق إلی إحرازه- لعدم علمنا بالغیب- إلا من ناحیة الأمر و المفروض انتفاؤه، و لیس المقام من باب المزاحمة قطعا لیکون الملاک محرزا، کیف و فی ذاک الباب قد تعلق تکلیفان کل منهما مطلق، غایته انه لا یمکن الجمع بینهما فی مقام الامتثال.
و اما فی المقام فلیس إلا أمر واحد متعلق بالمقید بغیر المریض و المسافر، و معه کیف یمکن استکشاف الملاک فی فاقد القید، و إذ لم یثبت الأمر و لم یحرز الملاک فلا مناص من الحکم بالبطلان لخروج المریض عن حریم موضوع الأمر بالصوم واقعا سواء علم به أم جهل.
نعم لو فرضنا ان عدم تعلق الأمر بالمریض لم یکن لأجل تقید موضوع الحکم بعدمه، و إنما کان ذلک مستندا إلی قاعدة نفی الضرر اتجه الحکم بالصحة فیما لو صام باعتقاد عدم الضرر.
و من هنا التزمنا فی محله بصحة الوضوء أو الغسل الضرریین فیما إذا اعتقد عدم الضرر و ذلک لان هذه القاعدة إنما شرعت بلسان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 466
..........
______________________________
الامتنان و لا امتنان فی الحکم بفساد العمل الصادر باعتقاد عدم الضرر بل هو علی خلاف الامتنان فلا یکون مشمولا للقاعدة.
و بالجملة الضرر الواقعی ما لم یصل لا یکون رافعا للتکلیف لعدم الامتنان، فاذا کان التکلیف باقیا علی حاله و قد أتی به المکلف علی وجهه فلا مناص من الحکم بالصحة، و أما فی المقام فقد عرفت أن البطلان لم یکن بدلیل نفی الضرر و انما هو لأجل التخصیص فی دائرة الموضوع و تقییده بغیر المریض إذا لا وجه للحکم بصحة صوم المریض، بمجرد اعتقاد عدم الضرر بل لا بد أما من الحکم بالبطلان جزما، أو لا أقل من الاحتیاط اللزومی کما صنعه فی المتن.
و ملخص الکلام ان الصوم باعتقاد عدم الضرر مع انکشاف الخلاف قد یفرض فی موارد التزاحم، و اخری فی مورد الحکومة و ثالثة فی مورد التخصیص.
لا إشکال فی الصحة فی مورد المزاحمة مع الجهل بالأهم، فان المعجز هو التکلیف الواصل و لم یصل فیقع المهم علی ما هو علیه من المحبوبیة و تعلق الأمر به، بل هو کذلک حتی مع الوصول و التنجز غایته انه عصی فی ترک الأهم فیصح المهم بناء علی الترتب.
و أما فی مورد الحکومة أعنی ارتفاع الأمر بالصوم بلسان نفی الضرر الحاکم علی جمیع الأدلة الأولیة من الواجبات و المحرمات فحاله- مع عدم الأصول کما هو المفروض- حال التزاحم فان تشریع نفی الضرر إنما هو لأجل الامتنان، فکل تکلیف من قبل المولی ینشأ منه الضرر فهو مرفوع.
و أما لو فرضنا جهل المکلف بکون الحکم ضرریا فامتثله ثمَّ انکشف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 467
..........
______________________________
الخلاف فهو غیر مشمول لدلیل نفی الضرر إذ لا امتنان فی رفعه حینئذ ضرورة استناد الوقوع فی الضرر الواقعی فی مثله الی جهل المکلف نفسه لا إلی إلزام الشارع، فنفی الحکم بعد هذا مخالف للامتنان إذ لازمه البطلان و لا امتنان فی الحکم بالفساد، فلا مناص من الالتزام بالصحة.
و أما فی مورد التخصیص الراجع الی تضییق منطقة الحکم من لدن جعله و ثبوته فی بعض الموارد دون بعض کما فی المقام حیث خصت الآیة المبارکة التکلیف بالصیام بالأصحاء دون المرضی فلو أخطأ المکلف و تخیل عدم مرضه أو عدم الإضرار به فصام ثمَّ انکشف الخلاف فمقتضی القاعدة هو البطلان، لأن هذا مأمور واقعا بالإفطار و القضاء و اجزاء غیر المأمور به عن المأمور به یحتاج الی دلیل و لا دلیل.
و لو انعکس الفرض فاعتقد ان الصوم مضر و مع ذلک صام ثمَّ انکشف الخلاف فهل یحکم بالصحة أو بالفساد؟ الظاهر هو الحکم بالصحة، لعین ما ذکر لأنه مأمور بالصوم واقعا و قد أتی به، فلا قصور لا من ناحیة الأمر و لا من ناحیة الانطباق علی العمل، غایة الأمر ان الاشکال من جهة النیة و تمشی قصد القربة مع اعتقاد الضرر الموجب لاعتقاد سقوط الأمر فلا بد من فرضه علی نحو یتمشی منه ذلک، کما لو تخیل ان رفع الحکم عن المریض ترخیصی لا إلزامی فاعتقد انه مخیر بین الصوم و عدمه لا أن ترکه عزیمة، و إلا فلو لم تصحح النیة و لم یقصد القربة بطل العمل لا لخلل فیه فی نفسه، بل لأمر خارجی و هو فقدان النیة کما عرفت، و اما مع مراعاتها فلا مناص من الحکم بالصحة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 468
و إذا حکم الطبیب بأن الصوم مضر و علم المکلف من نفسه عدم الضرر یصح صومه و إذا حکم بعدم ضرره و علم المکلف أو ظن کونه مضرا وجب علیه ترکه و لا یصح منه (1).
______________________________
(1) قد عرفت ان المستفاد من الآیة المبارکة و الروایات ان موضوع الإفطار هو المرض و لکن لا من حیث هو بل بما انه مضر فالعبرة فی الحقیقة بالضرر، و لذا تقدم ان النسبة عموم من وجه، و قد عرفت ان طریق إحرازه الخوف و لکنه غیر منحصر فیه. فلو فرضنا ثبوته بطریق آخر من بینة أو نحوها ترتب الحکم لعدم دلالة روایة الأرمد علی الحصر.
و علیه فلو أخبر الطبیب بالضرر و هو حاذق ثقة وجب اتباعه لقیام السیرة العقلائیة علی الرجوع الی أهل الخبرة من کل فن.
فقول الطبیب حجة و ان لم یحصل الخوف، کما انه لو حصل الخوف الوجدانی من قوله و ان لم یکن حاذقا ترتب الإفطار فکما ان الضرر یثبت بالخوف یثبت بقول الطبیب من أهل الخبرة.
نعم إذا اطمأن بخطئه فضلا عن العلم الوجدانی بالخطإ الذی فرضه فی المتن لم یسمع قوله، فان قوله بما هو لیس بحجة و إنما هو طریق الی الواقع فلو علم، بخلافه أو اطمأن بخطئه فلیس له الإفطار.
و لو انعکس الأمر فأخبر بعدم الضرر و لکن قام طریق آخر علی الضرر و هو خوف المکلف نفسه فضلا عن علمه أو ظنه وجب علیه ترک الصوم حینئذ و لم یصح منه لدلالة النصوص المتقدمة علی انه مؤتمن علیه مفوض الیه و إن الإنسان علی نفسه بصیرة فمع تشخیصه الضرر لا یصغی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 469

[مسألة 1: یصح الصوم من النائم]

مسألة 1: یصح الصوم من النائم و لو فی تمام النهار إذا سبقت منه النیة فی اللیل و اما إذا لم تسبق منه النیة فإن استمر نومه الی الزوال بطل صومه و وجب علیه القضاء إذا کان واجبا و ان استیقظ قبله نوی و صح کما انه لو کان مندوبا و استیقظ قبل الغروب یصح إذا نوی (1).
______________________________
الی قول الطبیب الذی یطمأن بخطئه، بل یکفی مجرد الخوف کما عرفت، لرجوع الأمر إلی المکلف نفسه.
و علی الجملة مقتضی إطلاق الأدلة ان العبرة بالحالة الوجدانیة و بذلک تتقید حجیة قول الطبیب بما إذا لم تکن علی خلاف هذه الحالة، فإذا حصل الخوف لم یجز الصوم و ان أخبر الطبیب بعدم الضرر، إلا إذا علم وجدانا بعدم الضرر بحیث لا یعتریه الخوف حسبما عرفت.
(1) تقدم فی مبحث النیة: ان النیة المعتبرة فی باب التروک تغایر ما هو المعتبر فی الأفعال، فإن اللازم فی الثانی صدور کل جزء من الفعل عن قصد و ارادة مع نیة القربة، و أما فی الأول فلیس المطلوب الا مجرد الاجتناب عن الفعل کما صرح به فی صحیحة محمد بن مسلم: (لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب. إلخ) و معنی ذلک أن یکون بعیدا عنه و علی جانب و طرف و لا یقرب منه، و هذا یکفی فیه بناؤه الارتکازی علی عدم الارتکاب و لو کان ذلک لأجل عدم الداعی من أصله، أو عدم القدرة خارجا کالمحبوس الفاقد للمأکول أو المشروب فاللازم فیه الاجتناب علی نحو لو تمکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 470

[مسألة 2:- یصح الصوم و سائر العبادات من الصبی الممیز]

مسألة 2:- یصح الصوم و سائر العبادات من الصبی الممیز علی الأقوی من شرعیة عباداته و یستحب تمرینه علیها
______________________________
من الفعل لم یفعل مع کونه للّه. و هذا هو معنی کونه علی جانب منه.
و هذا المعنی کما تری لا یتنافی مع النوم بوجه حتی فی تمام النهار بشرط سبق النیة المزبورة من قبل الفجر، مضافا إلی بعض النصوص المتضمنة ان نوم الصائم عبادة، و إلی جریان السیرة القطعیة علیه.
و هذا مما لا اشکال فیه. انما الکلام فیما إذا لم یکن مسبوقا بالنیة.
أما إذا کان الانتباه بعد الزوال، فالظاهر انه لا ینبغی الإشکال فی عدم الصحة لا من رمضان و لا من قضائه.
نعم لا مانع من تجدید النیة فی الصوم المندوب فان وقته واسع الی ما قبل الغروب.
و أما إذا کان قبل الزوال، فقد ورد النص علی جواز تجدید النیة ما لم یحدث شیئا فی جملة من الموارد، منها القضاء، بل مطلق الواجب غیر المعین کما تقدم فی محله مفصلا.
و أما بالنسبة إلی شهر رمضان فلم یدل أی دلیل علی جواز التجدید إلا فی المسافر الذی یقدم أهله و لم یفطر، فإلحاق غیره به قیاس محض بعد فقد الدلیل. فما ذکره الماتن و غیره من الصحة فی رمضان إذا انتبه قبل الزوال و نوی لا یمکن المساعدة علیه بوجه، فان الصوم هو الإمساک عن نیة من الفجر الی الغروب و لم یتحقق فی المقام حسب الفرض، و إجزاء غیر المنوی عن المنوی یحتاج الی دلیل و لا دلیل إلا فی موارد خاصة لیس المقام منها حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 471
بل التشدید علیه لسبع من غیر فرق بین الذکر و الأنثی فی ذلک کله (1).
______________________________
(1) قد تکرر التعرض لهذه المسألة فی مطاوی هذا الشرح غیر مرة فی باب الصلاة و غیرها، و قلنا ان الصحیح ما ذکره الماتن من شرعیة عبادات الصبی و استحبابها، لا لإطلاقات الأدلة بدعوی شمولها للصبیان، و لا یرفع حدیث الرفع الذی هو فی مقام الامتنان الا الوجوب فیبقی الاستحباب علی حاله، إذ لا منة فی رفعه، إذ فیه ان الحدیث ناظر الی رفع ما قد وضع فی الشریعة و ان الوضع فی مثل قوله تعالی (کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ. إلخ) و نحو ذلک غیر شامل للصبیان.
و من المعلوم ان المجعول و المکتوب و ما وضعه اللّه علی عباده حکم وحدانی بسیط، فاذا کان هذا المجعول مرفوعا عن الصبی و قلم الکتابة مرفوعا عنه فبأی دلیل یکتب الاستحباب و المشروعیة.
بل لأجل ان الأمر بالأمر بالشی‌ء أمر بذلک الشی‌ء بحسب المتفاهم العرفی، و قد أمر الأولیاء بأمر الصبیان بقوله (ع): (مروا صبیانکم بالصلاة و الصیام) و فی صحیح الحلبی: إنا نأمر صبیاننا لخمس سنین و أنتم مروهم لسبع سنین، و هذا محمول علی اختلاف الطاقة حسب اختلاف الصبیان.
و کیفما کان فالعمدة فی إثبات المشروعیة و عدم کونها صوریة تمرینیة هی هذه الأخبار التی تدل علی تعلق الأمر الشرعی بنفس تلک الافعال بمقتضی الفهم العرفی حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 472

[مسألة 3:- یشترط فی صحة الصوم المندوب]

مسألة 3:- یشترط فی صحة الصوم المندوب مضافا الی ما ذکر ان لا یکون علیه صوم واجب من قضاء أو نذر أو کفارة أو نحوها (1).
______________________________
(1) یقع الکلام تارة فیما إذا کان علیه قضاء شهر رمضان و أخری فیما إذا کان علیه صوم واجب آخر غیره من کفارة أو نذر و نحوهما.
أما فی الأول فلا إشکال فی عدم صحة الصوم المندوب لصحیح زرارة عن أبی جعفر (ع) قال: سألته عن رکعتی الفجر، قال:
قبل الفجر- إلی أن قال: أ ترید أن تقایس لو کان علیک من شهر رمضان أ کنت تتطوع إذا دخل علیک وقت الفریضة فابدء بالفریضة، فکأن الحکم فی المقیس علیه أمر مقطوع به مفروغ عنه و صحیحة الحلبی المرویة عن الکافی قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل علیه من شهر رمضان طائفة أ یتطوع؟ فقال: لا، حتی یقتضی ما علیه من شهر رمضان.
المؤیدتین بروایة أبی الصباح الکنانی عن رجل علیه من شهر رمضان أیام أ یتطوع؟ فقال: لا، حتی یقضی ما علیه من شهر رمضان «1». و ان کانت الروایة ضعیفة السند لما مر من ان الراوی عن الکنانی و هو محمد بن الفضیل مردد بین الثقة و غیره، و محاولة الأردبیلی لإثبات أنه محمد بن القاسم بن الفضیل غیر مسموعة. و کیفما کان ففی الصحیحتین غنی و کفایة.
______________________________
(1) الوسائل باب 28 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1 و 5 و 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 473
..........
______________________________
و أما فی الثانی، أعنی غیر القضاء من مطلق الصوم المفروض فیستدل له بما رواه فی الفقیه بإسناده عن الحلبی و بإسناده عن أبی الصباح الکنانی جمیعا عن أبی عبد اللّه (ع): انه لا یجوز أن یتطوع الرجل بالصیام و علیه شی‌ء من الفرض «1». فان الفرض المذکور فیها یعم القضاء و غیره، فلا بد من الأخذ بهذا الإطلاق لعدم التنافی بینه و بین الصحیحتین المتقدمتین، الواردتین فی خصوص القضاء لکونهما مثبتتین، فلا یکون ذلک من موارد حمل المطلق علی المقید کما هو ظاهر.
و لکن قد یناقش فیه بأن الموجود فی الفقیه شی‌ء آخر غیر ما هو المذکور فی الوسائل، فان الصدوق قد أخذ الإطلاق فی عنوان بابه فقال (باب الرجل یتطوع بالصیام و علیه شی‌ء من الفرض) و قال:
وردت الاخبار و الآثار عن الأئمة علیهم السلام انه لا یجوز أن یتطوع الرجل بالصیام و علیه شی‌ء من الفرض، و ممن روی ذلک الحلبی و أبو الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه (ع).
و لأجل ذلک احتمل أن یکون المعنی بالروایتین فی کلامه (قده) هو روایتا الکافی و التهذیب عن الحلبی و الکنانی المتقدمتان آنفا عن الوسائل «2» الواردتان فی القضاء، و لکن الصدوق اجتهد و فهم ان الحکم لا یختص بالقضاء، بل یعم مطلق الفرض.
و بعبارة أخری لم یذکر الصدوق هذا بعنوان الروایة و انما ذکره بعنوان الفتوی، فقال: (باب کذا) و بعده یقول: (و ممن روی ذلک.) فمن المحتمل أو المظنون قویا انه یشیر الی الروایتین
______________________________
(1) الوسائل باب 28 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 2
(2) الوسائل باب 28 من أبواب أحکام شهر رمضان حدیث 5 و 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 474
..........
______________________________
الواردتین فی خصوص القضاء بعد اعمال الاجتهاد فیهما باستنباط الإطلاق. و علیه فلیس فی البین دلیل یعتمد علیه فی الحکم بعدم الجواز فی غیر القضاء الذی علیه المشهور.
أقول الظاهر ان المناقشة فی غیر محلها، إذ الاحتمال المزبور من البعد بمکان، لتصریحه بأنه وردت به الاخبار و الآثار، فکیف یمکن أن یقصد بهذا التعبیر الذی هو بصیغة الجمع خصوص هاتین الروایتین المرویتین فی الکافی؟
و الذی یکشف کشفا قطعیا عن عدم کونه ناظرا الی هاتین الروایتین أن طریق الصدوق إلی الحلبی بجمیع من فی سلسلة السند مغایر مغایرة تامة مع طریق الکلینی إلیه فی تمام افراد السند بحیث لا یوجد شخص واحد مشترک بینهما، و معه کیف یمکن أن یرید به تلک الروایة المرویة فی الکافی.
نعم طریقه الی الکنانی مجهول، و أما الی الحلبی فصحیح بإسناد مباین لإسناد الکلینی و ان کان طریقه إلیه أیضا صحیحا.
و کیفما کان فالظاهر أن هذه روایة أخری و لا مانع من عنوان الباب بنحو ما عرفت بعد أن عقبه بقوله: روی ذلک الحلبی، الظاهر فی أن الحلبی روی عین ما ذکره لا مضمون ما عنونه بحیث یکون المروی شیئا آخر هو مدرک استنباطه و اجتهاده، فان هذا خلاف الظاهر جدا، و الصدوق فی عدة موارد من کتاب الفقیه یفعل کذلک بأن یعنون الباب ثمَّ یقول: رواه فلان و فلان.
و علیه فالظاهر ان ما فی الفقیه روایة أخری بسند آخر مغایرة لما فی الکافی فلا مانع من الأخذ بإطلاقها: فما ذکره الماتن تبعا للمشهور من عدم صحة الصوم المندوب ممن علیه مطلق الفرض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 475
مع التمکن من أدائه و اما مع عدم التمکن منه کما إذا کان مسافرا و قلنا بجواز الصوم المندوب فی السفر أو کان فی المدینة و أراد صیام ثلاثة أیام للحاجة فالأقوی صحته (1)
______________________________
هو الصحیح.
(1) بعد الفراغ عن عدم جواز الصوم المندوب ممن علیه الواجب اما مطلقا أو خصوص القضاء علی الخلاف المتقدم، فهل یختص ذلک بمن کان متمکنا من أداء الواجب، أو یعم غیر المتمکن سواء کان عدم التمکن مستندا الی اختیار المکلف نفسه فلا تحصیل القدرة لکون مقدمتها اختیاریة کما لو کان مسافرا یتمکن من قصد الإقامة و الإتیان بالصوم الواجب بعد ذلک، أم کان العجز لأمر خارج عن الاختیار کما لو کان الواجب علیه صوم الکفارة شهرین متتابعین و لم یتمکن من ذلک لحلول شهر رمضان خلالهما المانع من حصول التتابع فهل یجوز له حینئذ التصدی للصوم المندوب؟؟
لعل المعروف هو الجواز، و لکن ناقش فیه بعضهم، منهم صاحب الجواهر (قده) نظرا إلی إطلاق دلیل المنع الشامل لصورتی التمکن من أداء الواجب و عدمه.
و لا یبعد ان ما ذکره المشهور هو الصحیح لانصراف الدلیل الی فرض التمکن، فکأن الامام (ع) فی مقام بیان قضیة معروفة فی الأذهان بحکم الارتکاز من أولویة الفریضة و عدم مزاحمتها بالنافلة و إن تفریغ الذمة من الواجب أهم من الاشتغال بالمستحب لا أن ذلک مجرد تعبد صرف.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 476
و کذا إذا نسی الواجب و أتی بالمندوب فإن الأقوی صحته إذا تذکر بعد الفراغ (1)
______________________________
و من الواضح ان مورد الارتکاز هو من کان متمکنا من الواجب و لا یعم العاجز بوجه، فدلیل المنع منصرف عنه بطبیعة الحال.
(1) کما هو المشهور أیضا لما عرفت من الانصراف الی فرض التمکن المنتفی لدی النسیان. هذا و صاحب الجواهر وافق المشهور هنا، فإنه و إن احتمل العدم لکنه أخیرا أفتی بالصحة، و حینئذ یسأل عن الفارق بین المقام و بین عدم التمکن من غیر ناحیة النسیان حیث خالف المشهور ثمة کما مر و وافقهم فیما نحن فیه.
و الظاهر أن نظره الشریف فی التفرقة إلی أن الموضوع فی النهی عن صوم التطوع هو من علیه القضاء أو من علیه الفرض کما تضمنته النصوص، و هذا الموضوع مطلق یشمل صورتی التمکن من أداء الفریضة و عدمه، فان العجز عن الأداء مانع خارجی لا یوجب سقوط التکلیف غایته انه لا یتمکن من امتثاله فعلا، فالمسافر لم یسقط عنه وجوب القضاء بسفره و لکن لا یمکن إیجاده فعلا. لان السفر مانع عن الصحة، فالواجب مشروط بقصد الإقامة أو دخول البلد و بما أنه موسع یجوز له التأخیر، لا أن الوجوب مشروط بشی‌ء فأصل الوجوب موجود بالفعل و متحقق فی صورتی التمکن الفعلی من أداء الواجب و عدمه، فلأجله یشمله إطلاق النهی عن التطوع لصدق أن علیه الفرض کما عرفت، و الانصراف الذی یدعیه المشهور یمنعه (قده).
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 477
و اما إذا تذکر فی الأثناء قطع (1) و یجوز تجدید النیة حینئذ
______________________________
و هکذا الحال فیمن لم یتمکن من التتابع لدخول شعبان، فان التکلیف بالکفارة لم یسقط، غایته انه یجب الامتثال متأخرا، فالتکلیف بالکفارة أو القضاء موجود لکن مشروطا لا مطلقا فیشمله إطلاق الدلیل حسبما عرفت.
و أما فی فرض النسیان فالتکلیف غیر موجود من أصله لامتناع توجیه الخطاب نحو الناسی فهو مرفوع عنه حتی واقعا ما دام ناسیا لحدیث رفع النسیان، فیختص وجوب القضاء کسائر التکالیف بغیر الناسی. فهو إذا لا قضاء علیه و لیس علیه فرض، فلا یشمله دلیل النهی عن التطوع ممن علیه القضاء، أو من علیه الفرض.
و علی الجملة النسیان یوجب رفع التکلیف من أصله، و بعد الذکر یحدث تکلیف جدید- و أما العجز عن الفرد مع سعة الوقت کما هو الفرض، فهو لا یوجب سقوط التکلیف من الأصل حتی ما دام العجز باقیا، غایته انه لا یتمکن من الإتیان فعلا، فان متعلق التکلیف هو الطبیعی لا خصوص هذا الفرد الذی هو مورد للعجز کما هو الحال فی الصلاة، فإنه لو عجز عن الإتیان بتمام أجزائها فی ساعة معینة لم یستوجب ذلک سقوط الأمر کما هو ظاهر.
و کیفما کان فما ذکره المشهور من الصحة فی کلتا الصورتین أعنی صورتی العجز و النسیان هو الصحیح لما عرفت من الانصراف و ان کان الأمر فی النسیان أظهر من غیره حسبما بیناه.
(1) لصدق ان علیه الفرض بعد ما تذکر فیشمله إطلاق النهی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 478
للواجب مع بقاء محلها کما إذا کان قبل الزوال و لو نذر التطوع علی الإطلاق صح و ان کان علیه واجب فیجوز أن یأتی بالمنذور قبله بعد ما صار واجبا و کذا لو نذر أیاما معینة یمکن إتیان الواجب قبلها و اما لو نذر أیاما معینة لا یمکن إتیان الواجب قبلها ففی صحته اشکال من انه بعد النذر یصیر واجبا و من ان التطوع قبل الفریضة غیر جائز فلا یصح نذره و لا یبعد ان یقال انه لا یجوز بوصف التطوع و بالنذر یخرج عن الوصف و یکفی فی رجحان متعلق النذر رجحانه و لو بالنذر و بعبارة أخری المانع هو وصف الندب و بالنذر یرتفع المانع (1)
______________________________
عن التطوع فلیس له الإتمام ندبا و حینئذ فإن کان التذکر قبل الزوال جاز له تجدید النیة و العدول به الی القضاء لما عرفت فی محله من التوسعة فی أمر النیة بالنسبة إلیه بل حتی لو کان عازما علی عدم الصوم فبدا له فیه و لم یحدث شیئا، فإنه یجوز التجدید فیما بینه و بین الزوال.
و أما إذا کان التذکر بعد الزوال فقد فات محل العدول الیه فلا مناص من رفع الید و الحکم بالبطلان لما عرفت من عدم جواز الإتمام ندبا بعد أن کان مشمولا لإطلاق دلیل النهی.
(1) نذر التطوع ممن علیه الفرض علی أقسام ثلاثة:
فتارة یتعلق النذر بالطبیعی کأن یصوم یوما من هذا الشهر أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 479
..........
______________________________
من هذه السنة، فکان المتعلق مطلقا و هو متمکن من تفریغ الذمة عن الفرض، ثمَّ الإتیان بالمنذور، و اخری یتعلق بشخص یوم معین کالعاشر من هذا الشهر مثلا مع فرض التمکن المزبور. و ثالثة یتعلق بالشخص، و لا یمکن إتیان الواجب قبله کما لو نذر أول شعبان ان یصوم یوم العاشر منه، و علیه من القضاء خمسة عشر یوما.
لا إشکال فی صحة النذر و انعقاده فی القسمین الأولین لأن متعلقه مقدور عقلا و راجح شرعا، و من الواضح ان اشتغال الذمة بالواجب ان کان مانعا فإنما یمنع عن جواز التطوع قبل تفریغ الذمة عن الفریضة لا عن صحة النذر من أصله، فلا یتصور فی البین أی موجب لبطلان النذر، و إنما الکلام فی أنه هل یجوز الإتیان بالمنذور قبل الواجب کما اختاره فی المتن أو انه یتعین العکس و ستعرف الحال فی ذلک.
و أما فی القسم الثالث ففی انعقاد النذر اشکال من أن متعلقه لیس براجح لو لا النذر لکونه من التطوع فی وقت الفریضة، فهو غیر مشروع فی نفسه و من انه بالنذر یخرج عن وصف التطوع و یصیر واجبا، و یکفی فی رجحان المتعلق رجحانه و لو بالنذر، و هذا هو الذی اختاره الماتن أخیرا، و قد عنون (قده) المسألة هنا و فی باب الصلاة بناء علی عدم جواز التطوع فی وقت الفریضة فی الصلاة أیضا کما قد تدل علیه صحیحة زرارة المتقدمة: أ ترید أن نقایس. إلخ و عبارته (قده) فی کلا المقامین قاصرة، إذ لا شک و لا ریب فی أن الرجحان لا بد و ان یکون مع قطع النظر عن النذر و إلا لجاز تعلق النذر بکل ما هو غیر مشروع فی نفسه کالصلاة بغیر وضوء أو إلی غیر القبلة بل بکل ما هو منهی عنه کالکذب و شرب الخمر، فیقال انه راجح من قبل النذر و هذا مما لا یلتزم به أی فقیه، بداهة ان غیر المشروع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 480
..........
______________________________
لا یکون مشروعا بالنذر، إذ کیف یجعل للّه ما یبغضه اللّه، أو لم یرده اللّه کصلاة ست رکعات بسلام واحد مثلا.
و هذا واضح لا یحتاج الی دلیل. و لذا کتبنا فی التعلیقة فی بحث الصلاة ان فی العبارة قصورا، و هذا الظاهر غیر مراد جزما، بل یرید أن متعلق النذر راجح فی نفسه و إنما کان هناک أمر آخر موجبا لعدم جوازه و هو یرتفع بالنذر تکوینا کما سیتضح ذلک إن شاء اللّه تعالی.
و کیفما کان فاذا بنینا علی صحة النذر فی القسم الأخیر فالأمر فی الأولین واضح، إذ الإشکال فیهما لم یکن إلا من ناحیة جواز الإتیان بالمنذور قبل الواجب، و إلا فقد عرفت أن النذر فیهما منعقد فی نفسه قطعا، فاذا بنینا علی الصحة هنا المستلزم لجواز إیقاع المنذور قبل الواجب مع الضیق ففیهما- مع سعة الوقت- بطریق أولی.
و أما إذا بنینا هنا علی عدم الصحة نظرا الی اعتبار الرجحان اللازم حصوله قبل النذر المفقود فی المقام لعدم کون العمل قابلا للتقرب بعد کونه مبغوضا للمولی لکونه من التطوع فی وقت الفریضة المنهی عنه. فهل الأمر فی القسمین الأولین أیضا کذلک فلا یصح الإتیان بالمنذور خارجا قبل تفریغ الذمة عن الفریضة و ان کان النذر فی حد نفسه صحیحا کما عرفت أو انه یصح؟
اختار الثانی فی المتن نظرا إلی انه بعد فرض صحة النذر فما یأتی به مصداق للمنذور الذی هو محکوم بالوجوب و لیس من التطوع فی شی‌ء فلا تشمله الأدلة الناهیة عن التطوع فی وقت الفریضة.
و لکن قد یناقش فیه بأنه بناء علی عدم الصحة فی القسم الأخیر لا یصح ذلک فی الأولین أیضا، لأن تعلق النذر بالتطوع قبل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 481
..........
______________________________
الفریضة لو کان ممنوعا کما هو المفروض فی هذا المبنی لم یکن ذلک مشمولا للإطلاق أیضا، فلا محالة یتقید المنذور بالتطوع المأتی به بعد الفریضة فلا بد من الإتیان بالواجب من باب المقدمة لیتمکن من الوفاء بالنذر. و معه کیف یکون مصداقا للواجب حتی یقال انه لیس بتطوع و هکذا الحال فی القسم الثانی فإن نذر الیوم المعین لا یمکن ان یشمل إطلاقه الإتیان به قبل الواجب، بل لا بد من تقییده بما بعده، فلو أتی به قبله لم یکن وفاء للنذر.
و علی الجملة إذا کان تقیید النذر بالإتیان بالمنذور قبل الفریضة ممتنعا کان الإطلاق أیضا ممتنعا فلا مناص من التقیید بالخلاف. و من أجله لم یسغ له التقدیم علی الواجب.
أقول هذه دعوی کبرویة و هی استلزام استحالة التقیید استحالة الإطلاق قد تعرضنا لها فی الأصول فی بحث التعبدی و التوصلی و أنکرنا الاستلزام، بل قد یکون التقیید مستحیلا و الإطلاق ضروریا و قد ینعکس، فلا ملازمة بین الامکانین فی شی‌ء من الطرفین، لأن التقابل بین الإطلاق و التقیید لیس من تقابل العدم و الملکة، و إن أصر علیه شیخنا الأستاذ (قده) و إنما هو من تقابل التضاد، فان معنی الإطلاق لیس هو الجمع بین القیود و لحاظها بأجمعها، بل معناه رفض القیود برمتها و عدم دخالة شی‌ء من الخصوصیات فی متعلق الحکم بحیث لو أمکن بفرض المحال وجود الطبیعة معراة عن کل خصوصیة لکفی، فالحاکم اما ان یلاحظ القید أو یرفضه و لا ثالث.
و علی تقدیر تسلیم کونه من تقابل العدم و الملکة فالأمر أیضا کذلک. أی لا ملازمة بین الأمرین، و ان اعتبرت معه قابلیة المحل فإن قابلیة کل شی‌ء بحسبه، و القابلیة الملحوظة هنا نوعیة لا شخصیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 482
..........
______________________________
و إلا لاتجه النقض بعدة موارد ذکرنا أمثلتها فی الأصول کالعلم و الجهل و الغنی و الفقر، و القدرة و العجز، فان التقابل بین هذه الأمور من العدم و الملکة مع أن استحالة بعضها تستلزم ضرورة الآخر، فان علمنا بذات الباری مستحیل و الجهل به ضروری، و غنانا عنه تعالی مستحیل و الفقر ضروری، کما ان القدرة علی الطیران الی السماء مستحیل و العجز ضروری و الحل ما عرفت من أن القابلیة النوعیة کافیة و ان تعذرت الشخصیة فإن علم الممکن بنوع المعلومات ممکن و ان کان علمه بشخص ذاته تعالی مستحیلا، و کذا الحال فی سائر الأمثلة.
و علی الجملة فمعنی الإطلاق رفض القیود لا الجمع بینها. و علیه فقد تعلق النذر فی المقام بطبیعی التطوع غیر الملحوظ فیه الوقوع قبل الواجب أو بعده بتاتا، و لا ریب ان هذا الطبیعی مقدور له و إن کان بعض أفراده غیر مقدور قبل فعلیة النذر ضرورة ان الجامع بین المقدور و غیر المقدور مقدور، و بعد انعقاد النذر ینقلب غیر المقدور إلی المقدور و ینطبق علیه الطبیعی المنذور بطبیعة الحال، إذ متعلق النذر هو نفس الطبیعی لا المقید بما بعد الفریضة، و بعد صحة النذر یتصف بالوجوب فیخرج عن کونه تطوعا فی وقت الفریضة.
و بعبارة أخری إذا لم یؤخذ قید فی متعلق النذر کما هو الفرض و کان لا بشرط فبعد أن طرأ علیه وصف الوجوب خرج عن موضوع التطوع فی وقت الفریضة، و معه لا مانع من الإتیان به قبل الواجب بعد أن کان بنفسه مصداقا للواجب:
نعم لو قلنا بأن استحالة التقیید تستلزم استحالة الإطلاق لأشکل الأمر، إذ المنذور یتقید لا محالة بما بعد الفریضة فلا ینطبق علی المأتی به قبلها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 483
..........
______________________________
فتحصل من جمیع ما سردناه ان ما ذکره الماتن من جواز الإتیان بالمنذور قبل الفریضة هو الصحیح، فإن الإطلاق مرجعه الی رفض القیود لا الجمع بینها، فمرکز التکلیف هو الطبیعی الجامع المنطبق علی الافراد الخارجیة، و ما یؤتی به خارجا انما هو مصداق للطبیعی المأمور به، و لیس هو بنفسه واجبا، و لا یستکشف وجوب الفرد بما له من الخصوصیة حتی بعد الانطباق لما عرفت من تعلق الأمر بالکلی الجامع، فاذا فرضنا ان بعض أفراده لم یکن مقدورا قبل النذر و لکنه مقدور بعده ینطبق الطبیعی علیه بطبیعة الحال، و قد عرفت ان الجامع بین المقدور و غیر المقدور مقدور، فاذا کان الجامع مقدورا و تعلق به النذر و المأمور به هو الطبیعی الملغی عنه کل خصوصیة فهو لا محالة قابل للانطباق علی ما یؤتی به بعدها بمناط واحد، فان الممنوع انما هو التطوع، و هذا و ان کان تطوعا قبل النذر و لکنه لیس منه بعده بوجه، فلا وجه لتقیید متعلق النذر بما بعد الفریضة أبدا بعد ان لم یکن هناک مانع من التطبیق علی کل منهما.
و أما الکلام فی القسم الأخیر، أعنی ما لو تعلق النذر بالتطوع فی یوم معین و لم یمکن إتیان الواجب قبله فالظاهر هو الانعقاد کما ذکره الماتن، لا لما یتراءی من ظاهر عبارته من کفایة الرجحان الآتی من قبل النذر إذ قد عرفت ما فیه و انه غیر قابل للتصدیق بوجه بل لثبوت الرجحان فی متعلق النذر فی نفسه، غیر انه مقترن بمانع یرتفع بعد النذر تکوینا.
و توضیحه انه قد یفرض تعلق النذر بعنوان التطوع بما هو تطوع بحیث یکون الوصف العنوانی ملحوظا حین النذر فیجعل للّه علی نفسه أن یأتی خارجا بما هو مصداق للتطوع بالفعل، و أخری متعلق بذات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 484
..........
______________________________
ما هو تطوع فی نفسه و ان کان الوصف مخلوعا عنه فعلا.
أما الأول فهو نذر لأمر مستحیل سواء کانت الذمة مشغولة بالفریضة و کان علیه صوم واجب أم لا، ضرورة ان المنذور یجب الوفاء به بعد انعقاد النذر، فیتصف فعلا بصفة الوجوب بطبیعة الحال. و معه کیف یمکن الإتیان به بالفعل علی صفة التطوع و الاستحباب فان الوجوب و الاستحباب متضادان لا یمکن اجتماعهما بحدهما فی موضوع واحد.
فلو نذر الإتیان بنافلة اللیل مثلا علی قید الاستحباب الفعلی فهو نذر لأمر غیر مقدور، فلا ینعقد النذر فی نفسه، بل هو باطل فلیس هذا الفرض محل کلامنا، و هذا ظاهر جدا.
فلا مناص من فرض تعلق النذر علی الوجه الثانی، أعنی تعلقه بما هو تطوع فی ذاته، و مع قطع النظر عن النذر فان الصوم کذلک فإنه عبادة فی نفسه و جنة من النار، کما ان الصلاة خیر موضوع و قربان کل تقی، فهو أمر عبادی و راجح فی حد نفسه، غیر ان التصدی الی هذه العبادة ممنوع ممن علیه الفریضة لما دل علی النهی عن التطوع من مثل هذا الشخص.
و لکن الظاهر من دلیل النهی اختصاصه بما هو تطوع بالفعل لظهور القضایا بأسرها فی الفعلیة، فالممنوع هو الموصوف بالتطوع فعلا و حین الإتیان به خارجا لا ما هو کذلک شأنا و ذاتا، و بما أن النذر بوجوده الخارجی یزیل هذا الوصف تکوینا و یوجب قلب التطوع فرضا و الندب وجوبا، فأی مانع من انعقاده و صحته بعد ارتفاع المانع بطبیعة الحال. غایته ان من علیه الفریضة قد أتی بما هو تطوع فی طبعه و فی حد نفسه. و هذا غیر مشمول لدلیل النهی قطعا حسبما عرفت آنفا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 485

[مسألة 4: الظاهر جواز التطوع بالصوم]

مسألة 4: الظاهر جواز التطوع بالصوم إذا کان ما علیه من الصوم الواجب استیجاریا (1) و ان کان الأحوط تقدیم الواجب.
______________________________
فإنه مخصوص بالتطوع الفعلی و هو منفی تکوینا.
و علی الجملة فلا منافاة بین متعلق النذر و بین متعلق دلیل النهی و لا مصادمة بینهما بوجه.
و الظاهر ان هذا هو مراد الماتن (قده)، و ان کانت العبارة قاصرة هنا و فی باب الصلاة، فیکفی الرجحان حین العمل، و لا یلزم الرجحان الفعلی حین النذر، فلو کان راجحا فی نفسه آنذاک مقرونا بمانع فعلی یزول تکوینا بالنذر بحیث یتصف النذر بالرجحان الفعلی حین الإتیان به خارجا لکفی.
و نظیر ذلک ما لو علم المریض من نفسه انه لو نذر صوم الغد یزول مرضه تکوینا بحیث یرتفع المانع بنفس وجود النذر خارجا فهل تری أن هناک مانعا من انعقاد النذر و صحته؟ کلا، فإنه و ان لم یکن راجحا فعلا حین النذر لعدم مشروعیة الصوم حال المرض إلا انه راجح ذاتا، فإنه جنة من النار، و المفروض ارتفاع المانع بنفس النذر حسبما عرفت.
(1) بل لا ینبغی الإشکال فیه لانصراف نصوص المانع عن التطوع ممن علیه الفرض عن مثل المقام حتی لو بنینا علی التعدی لمطلق الفرض و لو کان من غیر قضاء رمضان، لظهور قوله علیه السلام فی صحیح الحلبی المتقدم «. لا حتی یقضی ما علیه من شهر رمضان. إلخ»
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 486
..........
______________________________
و کذا فی روایة الکنانی «. و علیه شی‌ء من الفرض. إلخ» فیما إذا کان الصیام واجبا علی المتطوع بنفسه، لا ما إذا وجب علی الغیر و کان الواجب علی هذا تفریغ ذمته بالنیابة عنه بمقتضی عقد الاستیجار فإن النائب یؤدی ما هو فرض غیره. و لا یجب علیه بالاستیجار إلا ذلک، أی قصد النیابة عنه، و إلا فلیس علیه صوم أبدا، و مثله خارج عن منصرف النصوص المتقدمة، و نحوه ما لو استأجره الولی أو الوصی احتیاطا فوجبت علیه النیابة بالاستیجار سواء کان الصیام واجبا واقعا علی المنوب عنه أم لا.
و علی الجملة بناء علی التعدی فإنما یتعدی إلی مورد یکون الصوم واجبا علی نفس المتطوع، و أما إذا لم یکن الصوم صومه و ان وجب علیه الإتیان بصوم شخص آخر فالدلیل منصرف عنه جزما، فلا ینبغی التأمل فی جواز التطوع من الأجیر کما ذکره فی المتن.
هذا تمام الکلام فی شرائط صحة الصوم، و یقع الکلام بعد ذلک فی شرائط وجوب الصوم ان شاء اللّه تعالی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌1، ص: 487
..........
______________________________
و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا، و صلی اللّه علی سیدنا و نبینا محمد و آله الطاهرین و اللعن الدائم علی أعدائهم أجمعین إلی قیام یوم الدین.
حرره بیمناه الدائرة شرحا علی العروة الوثقی تقریرا لأبحاث سیدنا الأستاد زعیم الحوزة العلمیة و مرجع الطائفة فخر الشیعة و محیی الشریعة المحقق الأوحدی سماحة آیة اللّه العظمی السید أبو القاسم الموسوی الخوئی متع اللّه الإسلام و المسلمین بطول بقائه الشریف تلمیذه الأقل العبد الجانی الفانی مرتضی خلف العلامة الفقیه الورع الثبت سماحة آیة اللّه الکبری الحاج الشیخ علی محمد البروجردی النجفی دام ظله فی جوار القبة العلویة علی مشرفها آلاف الثناء و التحیة و کان الفراغ فی یوم الأحد الخامس من شهر ربیع الثانی سنة 1394 ه
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

الجزء الثانی

[تتمة کتاب الصوم]

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

[فصل فی شرائط وجوب الصوم]

اشارة

فصل فی شرائط وجوب الصوم و هی أمور: الأول و الثانی: و البلوغ، العقل، فلا یجب علی الصبی و المجنون (1)، إلا أن یکملا قبل طلوع الفجر (2) دون ما إذا کملا بعده (3) فإنه لا یجب علیهما و ان لم یأتیا بالمفطر بل و ان نوی الصبی الصوم ندبا.
______________________________
(1):- یدلنا علی اعتبار الکمال من جهة البلوغ و العقل فی کافة التکالیف التی منها وجوب الصوم- ما دل من الروایات علی رفع القلم عن الصبی، و عن المجنون، الکاشف عن أن المخاطب فی أوامر اللّه تعالی و نواهیه إنما هو البالغ العاقل، و غیره خارج عن موضوع التکلیف.
(2):- لاندراجهما بالکمال الحاصل قبل فعلیة الخطاب فی موضوع التکلیف المستلزم لشمول الحکم- طبعا- لهما کغیرهما من مستجمعی شرائط التکلیف.
(3):- لا ریب فی عدم الوجوب وقتئذ فیما لو کان قد تناول المفطر قبل أن یتصف بالکمال، لجواز الإفطار له آنذاک، و معه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 6
..........
______________________________
لا مقتضی لتکلیفه بعدئذ بالإمساک، بعد وضوح أن الصوم عبادة واحدة مرکبة من مجموع الامساکات المحدودة من طلوع الفجر الی الغروب، فإذا أفطر فی بعض الوقت و لم یکن صائما فأمر غیر الصائم بالإمساک التأدبی تعبدا یحتاج الی الدلیل و لم یقم علیه دلیل إلا فیمن أفسد صومه غیر الشامل لمثل المقام کما هو واضح.
و أما لو لم یکن متناولا فالظاهر أن الأمر أیضا کذلک، لعدم عد الإمساک السابق من الصوم بعد عدم کونه مأمورا به حالئذ حسب الفرض، و الاجتزاء بالإمساک بقیة النهار بتنزیل الباقی منزلة المجموع، نظیر ما ورد فی المسافر الذی یقدم أهله قبل الزوال من تجدید النیة فی هذا الحال بدلا عن طلوع الفجر یحتاج الی الدلیل بعد کون الاجتزاء المزبور علی خلاف القاعدة، و لم یرد علیه دلیل فی المقام.
هذا فیما إذا لم یکن ناویا للصوم قبل ذلک.
و أما إذا کان ناویا للصوم الندبی و قلنا بمشروعیة عبادات الصبی- کما هو الحق- فبلغ أثناء النهار، فهل یجب علیه إکمال هذا الصوم و یحسب له صوما أولا؟
احتاط الماتن فی المقام بالإتمام و القضاء- علی ما یقتضیه ظاهر عبارته- و ان کان الاحتیاط استحبابیا.
أقول یقع الکلام تارة من حیث وجوب الإتمام و عدمه، و أخری من ناحیة القضاء.
أما الکلام من حیث الإتمام فالظاهر عدم وجوبه لعدم الدلیل علیه، فان صومه و إن کان مشروعا و مأمورا به حسب الفرض إلا انه کان علی صفة الندب، إذ المأمور بالصوم الواجب هو من کان بالغا وقت تعلق الخطاب، أعنی من لدن طلوع الفجر، و من البین ان الالتزام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 7
..........
______________________________
بانقلاب الأمر الندبی الی الوجوبی فی مرحلة البقاء یحتاج الی الدلیل و لا دلیل علیه فی المقام.
و دعوی أن المرفوع إنما کان هو الإلزام حال الصبا و حین صغره، و أما بعد البلوغ فالإلزام باق علی حاله.
مدفوعة بأن الصوم تکلیف وحدانی لا تبعض فیه متعلق بالإمساک من الطلوع الی الغروب علی صفة الوجوب أو الاستحباب، و الذی کان ثابتا سابقا هو الأمر الاستحبابی و لم یتعلق الوجوبی من الأول.
و أما تعلقه بالإمساک فی جزء من النهار و الاجتزاء به عن الکل فهو إنما ثبت فی موارد خاصة کالمسافر الذی یقدم أهله قبل الزوال، و لیس المقام منها.
و أما قیاس المقام بباب الصلاة فیما لو بلغ المصلی آخر الوقت أثناء الصلاة المحکوم حینئذ بوجوب الإتمام بلا کلام ففی غیر محله.
و الوجه فیه ان الصلاة المأمور بها المحدودة ما بین المبدء و المنتهی طبیعة واحدة، سواء أ کان المتصدی لها هو الصبی- بعد البناء علی شرعیة عباداته- أم البالغ، غایة الأمران الأمر المتعلق بها قد یکون وجوبیا و أخری استحبابیا، فالاختلاف إنما هو من ناحیة الأمر دون المأمور به.
و من ثمَّ ذکرنا فی کتاب الصلاة: ان الصبی لو بلغ فی الوقت بعد ما صلی لم تجب علیه الإعادة، و لا وجه لدعوی أن ما أتی به کان مندوبا، و إجزاؤه عن الواجب یحتاج الی الدلیل.
لما عرفت من وحدة الطبیعة و اختصاص الخطاب بإقامة الصلاة- بحسب الانصراف العرفی- بمن لم یکن آتیا بها و مقیما لها، فلا جرم یجتزی بما أتی به بطبیعة الحال.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 8
..........
______________________________
و بعبارة أخری المأمور به إنما هو الکلی الطبیعی المحدود ما بین الحدین، خوطب به صنف وجوبا و صنف آخر ندبا، و الطبیعة طبیعة واحدة، فإذا وجدت فی الخارج صحیحة و متقربا بها الی اللّه تعالی لم یکن بعدئذ أی مقتض للإعادة، و إن طرأ وصف الوجوب حسب الفهم العرفی کما لا یخفی.
و مثله ما لو بلغ أثناء الصلاة مع سعة الوقت فإنه لا یجب علیه القطع و الإعادة، غایته انقلاب الأمر بقاء الی الوجوب، فیصبح إذا کالبالغ مخیرا- مع الغض عن دلیل حرمة القطع- بین الإکمال و الاستیناف کما هو الحال فی جمیع موارد التخییر العقلی، فان الواجب ارتباطی و هو ما لم یفرغ عنه مخاطب بإیجاد الطبیعة و امتثالها و یتحقق إیجادها تارة بتکمیل هذا الفرد و تسلیمه، و أخری برفع الید عنه و الإتیان بفرد آخر. فإن الصبی البالغ فی الأثناء یشاطر البالغین فی هذا المناط بعد ما عرفت من اتحاد الطبیعة، فیثبت التخییر المزبور فی حقه أیضا حسبما عرفت.
و أما لو بلغ أثناءها مع ضیق الوقت، فقد یتمکن من إدراک رکعة واحدة لو قطع و أخری لا.
لا ینبغی التأمل فی انقلاب الأمر إلی الوجوب فی الفرض الأول لتمکنه من الإتیان بالطبیعة اما بالإتمام أو الاستیناف علی حذو ما عرفت غیر انه یتعین علیه اختیار الأول نظرا الی قصور دلیل الاجتزاء بالرکعة عن الشمول لصورة التعجیز الاختیاری و انه ما دام یتمکن من ادراک التمام فی الوقت- و هو متمکن منه فی المقام بالإتمام- لا ینتقل الی البدل الذی هو وظیفة العاجز بطبعه عن ادراک المبدل منه.
و أما فی الفرض الثانی کما لو بلغ و هو فی الرکوع الرابع من صلاة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 9
..........
______________________________
العصر، فالظاهر عدم وجوب الإتمام حینئذ بل له رفع الید أو الإتمام ندبا، إذ الخطاب الوجوبی بالصلاة ذات الأربع إنما یتوجه نحو من یتمکن من الإتیان بها، أما بنفسها أو ببدلها ببرکة دلیل (من أدرک)، و المفروض عجزه عن الإتیان بشی‌ء منهما، فإنه لدی الشروع لم یکن بالغا، و بعد البلوغ لم یکن قادرا علی الرکعة فضلا عن الأربع نعم یمکنه إدراک الأربع بإتمام هذا الفرد الذی کان شارعا فیه قبل بلوغه، إلا أن الکلام فی شمول دلیل الوجوب لمثله لما عرفت من استظهار اختصاصه بمن یتمکن و لو من الرکعة بعد الاتصاف بالبلوغ.
هذا و لو تنازلنا و بنینا علی الوجوب فی باب الصلاة فلا نکاد نلتزم به فی باب الصوم للفرق الواضح بین الموردین، فان الواجب هناک انما هو الطبیعی الجامع بین الافراد الطولیة المتخللة ما بین الحدین- من الزوال الی الغروب- و لقائل أن یقول ان هذا الطبیعی مقدور له و لو بإتمام هذا الفرد فیشمله دلیل الوجوب.
و أما فی المقام فالمأمور به إنما هو نفس هذا الفرد:
أی الإمساک من الطلوع الی الغروب الذی قد مضی شطر منه حسب الفرض الممتنع تدارکه.
لا أقول إن المأمور به هو الموجود الخارجی لیندفع بما هو التحقیق من تعلق الأوامر بالطبائع دون الافراد.
بل أقول: إن المأمور به هو طبیعی الامساکات المنضم بعضها الی بعض و المرتبطة من المبدء الی المنتهی فلیس لطبیعی الصوم فی هذا الیوم إلا فرد واحد ممتد. و مثله کیف یمکن إیجاده فی الخارج بعد ما بلغ، و الممکن إنما هو الإتیان ببقیة الأجزاء غیر ان الاجتزاء به عن الکل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 10
لکن الأحوط مع عدم إتیان المفطر الإتمام و القضاء (1) إذا کان الصوم واجبا معینا و لا فرق فی الجنون بین الإطباقی و الأدواری إذا کان یحصل فی النهار و لو فی جزء منه و أما لو کان دور جنونه فی اللیل بحیث یفیق قبل الفجر فیجب علیه.
______________________________
یحتاج الی الدلیل و لا دلیل علیه فی المقام حسبما عرفت و علی الجملة الفرق بین البابین لعله فی غایة الوضوح، لفعلیة الأمر بالصلاة سیما مع إدراک الرکعة و له الامتثال إما بإتمام هذا الفرد أو بإیجاد فرد آخر. و أما فی المقام فالأمر الوجوبی غیر موجود بعد البلوغ للعجز عن تمام المتعلق و الاجتزاء بالبعض و الضم بما سبق و ان أمکن و لکنه موقوف علی قیام الدلیل و لا دلیل علیه فی المقام.
(1):- قد عرفت حکم الإتمام و اما الکلام من ناحیة القضاء فقد احتاط فی المتن بالجمع بینه و بین الإتمام. و لا یبعد أن یکون هذا سهوا من قلمه الشریف لعدم احتمال القضاء بعد فرض الإتمام و عدم تناول المفطر کی یحتاط بالجمع المزبور، إذ المفروض انه قد أتم صومه، فان کان مأمورا بالإتمام فقد فعل و إلا فلم یفت عنه شی‌ء لیقضیه، و إنما یتجه القضاء فیما لو أفطر لاحتمال فوت الصوم الواجب علیه وقتئذ، لا فیما لم یفطر کما هو مفروض کلامه (قدس سره). و قد عرفت عدم الفوت فی هذه الصورة أیضا لعدم وجوب الإتمام کما هو الحال فی المجنون الذی أفاق أثناء النهار و لم یفطر فإنه لا یجب علیه إتمام الصوم لعدم الدلیل علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 11
«الثالث» عدم الاغماء فلا یجب معه الصوم و لو حصل فی جزء من النهار (1) نعم لو کان نوی الصوم قبل الإغماء فالأحوط إتمامه.
______________________________
(1):- لم یرد نص فی خصوص المقام یدل علی اشتراط وجوب الصوم بعدم الاغماء، بل المسألة مبنیة علی المسألة المتقدمة فی الفصل السابق من اشتراطه فی صحة الصوم إلحاقا للإغماء بالجنون، فان تمَّ ذلک فلا شک فی دخله فی تعلق الأمر أیضا، و اشتراط الوجوب به کالصحة، فلا أمر حال الاغماء بعد عجزه عن المأمور به.
و لکنه لم یتم- کما تقدم- لعدم الدلیل علی الإلحاق المزبور بعد ان کان مغایرا مع الجنون موضوعا لانحفاظ العقل معه و عدم زواله، و إنما الزائل الإدراک کما فی النوم غایته انه أشد منه، فلا مانع إذا من تکلیفه بالصوم علی ما تقدم فی أول کتاب الصوم من ان النیة المعتبرة فیه تفارق ما هو المعتبر فی العبادات الوجودیة فی عدم لزوم انبعاث کل جزء من هذه العبادة عن داعی الأمر، بل اللازم أن یکون علی جانب من المفطرات و بعیدا عنها و إن استند ذلک الی أمر غیر اختیاری من عجز أو حبس أو نوم و نحوها و کما یجتمع ذلک مع النوم یجتمع مع الإغماء أیضا بمناط واحد بلا فرق بین ما استند منهما الی الاختیار أو ما کان بغلبة اللّه سبحانه. إذا فما ذکره (قدس سره) من الاحتیاط فیما لو کان ناویا للصوم قبل الاغماء وجیه و فی محله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 12
«الرابع» عدم المرض الذی یتضرر معه الصائم (1) و لو برئ بعد الزوال و لم یفطر لم یجب علیه النیة و الإتمام و أما لو برئ قبله و لم یتناول مفطرا فالأحوط أن ینوی و یصوم و ان کان الأقوی عدم وجوبه.
______________________________
(1):- بلا خلاف فیه و لا اشکال کما نطق به الکتاب العزیز الظاهر فی ان المریض و المسافر وظیفتهما القضاء تعیینا، کما أن غیرهما مکلف بالأداء کذلک، و إطلاقه و إن شمل عموم المرضی، إلا أن مناسبة الحکم و الموضوع مضافا الی النصوص المستفیضة دلتنا علی الاختصاص بمریض خاص و هو الذی یضره الصوم، مشیرا فی بعضها لتحدیده بأن الإنسان علی نفسه بصیرة و قد تقدمت سابقا، و هذا مما لا غبار علیه.
و إنما الکلام فیما لو برئ أثناء النهار و لم یستعمل المفطر، فهل یجب علیه تجدید النیة و یحسب له صوم یومه، أو أن التکلیف قد سقط بمرضه سواء أفطر أم لم یفطر؟
أما إذا کان ذلک بعد الزوال فلا ینبغی الإشکال فی عدم الوجوب لفوات المحل بحلول الزوال و عدم التمکن بعدئذ من التجدید، و المفروض انه لم یکن مکلفا الی هذا الزمان، و لا دلیل علی قیام الباقی مقام الجمیع کما هو واضح.
و أما إذا کان قبله فالمشهور هو الوجوب، بل عن جمع دعوی الإجماع علیه إلحاقا له بالمسافر، بل فی المدارک ان المریض اولی منه لکونه أعذر.
و لکنه کما تری فان النص مختص بالمسافر، و القیاس لا نقول به
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 13
..........
______________________________
و الأولویة لم نتحققها بعد عدم الإحاطة بمناطات الأحکام، و لم یثبت إجماع تعبدی یعوّل علیه فی المسألة. إذا کان مقتضی القاعدة ما ذکره (قدس سره) من عدم الفرق بین ما قبل الزوال و ما بعده فی عدم وجوب الإتمام، فلا یجب علیه الإمساک بعنوان الصیام بعد خروجه عن عموم الآیة المبارکة من الأول، و من المعلوم ان الإمساک بعد ذلک من غیر المأمور بالصیام یحتاج الی قیام الدلیل و لم ینهض علیه أی دلیل فی المقام. نعم الأحوط ذلک فیجدد النیة و یتم ثمَّ یقضیه.
ثمَّ لا یخفی ان صور هذه المسألة ثلاث:
إذ تارة یفرض انه کان مریضا واقعا و قد حصل البرء واقعا أیضا أثناء النهار بمعالجة أو دعاء و نحوهما قبل الزوال أو بعده.
و أخری ینکشف لدی البرء عدم المرض من الأول، أو عدم کونه مضرا فکان اعتقاد الإضرار مبنیا علی محض الخیال و جواز الإفطار مستندا الی الخطأ و الاشتباه.
و هذا علی نحوین:
إذ تارة یستند فی جواز الإفطار الی حجة شرعیة من خوف عقلائی، أو ظن الضرر، أو اخبار طبیب حاذق ثقة مع عدم بلوغ الضرر الثابت بالطریق الشرعی المسوغ للإفطار حد الحرمة، حیث ذکرنا فی بحث لا ضرر عدم حرمة الإقدام علی مطلق الضرر، عدا ما تضمن الإلقاء فی التهلکة و ما فی حکمه دون ما لم یکن کذلک کخوف الرمد و نحوه.
و أخری یستند الی الاعتقاد الجزمی بالضرر بحیث لا یحتمل معه الخلاف، أو استند إلی الحجة الشرعیة و لکن الضرر کان بالغا حد الحرام کما لو أخبره الطبیب الماهر بان فی صیامک خطر الموت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 14
..........
______________________________
و لا یخفی وضوح الفرق بین هذین النحوین لانحفاظ مرتبة الحکم الواقعی فی الأول منهما بعد احتمال عدم اصابة الطریق، فلا مانع من بقاء الأمر الواقعی لکونه قابلا للامتثال و لو من باب إمکان الاحتیاط و استحبابه، غایته أن مع قیام طریق ظاهری علی خلافه یکون المکلف معذورا لدی التعویل علیه، کما هو شأن کل حکم واقعی قام علی خلافه حکم ظاهری من غیر أی تناف بینهما حسبما هو مقرر فی محله. فهو مکلف- لدی خطأ الطریق- بالصوم واقعا و ان کان مرخصا فی الإفطار ظاهرا.
و هذا بخلافه علی النحو الثانی لامتناع امتثال حکم یقطع بعدمه، أو قام الطریق الشرعی علی حرمته فلا سبیل الی امتثاله حتی من باب الاحتیاط. و من البین ان ما هذا شأنه یستحیل جعله من المولی الحکیم للزوم اللغویة، إذ أی أثر فی جعل حکم لا یکون قابلا للامتثال بوجه من الوجوه، فلا جرم یکون الحکم الواقعی ساقطا وقتئذ بطبیعة الحال.
و کیفما کان فقد عرفت ان صور المسألة ثلاث:
منها: ما لو انکشف عدم المرض أو عدم الضرر من الأول، و کان مستندا فی الضرر المتخیل الی حجة شرعیة و لم یکن بالغا حدّ الحرمة.
و حیث قد عرفت آنفا بقاء الحکم الواقعی حینئذ علی حاله للتمکن من امتثاله فالانکشاف المزبور یلازم- طبعا- انکشاف الأمر بالصوم من الأول و ان کان معذورا ما دامت الحجة قائمة علی خلافه. و نتیجة ذلک وجوب الإمساک بقیة النهار بلا فرق بین ما إذا کان الانکشاف قبل الزوال أم بعده لوحدة المناط و هو انکشاف کونه مأمورا بالصوم واقعا من الأول.
بل یجب الإمساک حتی لو کان قد أفطر قبل ذلک کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 15
..........
______________________________
و لا شک حینئذ فی وجوب القضاء، کما لا إشکال فی وجوبه أیضا و ان لم یفطر فیما لو کان الانکشاف بعد الزوال، لفوات محل النیة فلم یتم له صوم هذا الیوم.
و أما لو انکشف قبل الزوال فلا نقص فی ذات المأمور به من غیر ناحیة الإخلال بالنیة اللازم رعایتها من لدن طلوع الفجر، حیث قد أخل بها جهلا بالموضوع، و لم یرد نص فی خصوص المقام یسوغ التجدید، و انما ورد فی غیره کالمسافر أو الجاهل بکون الیوم من رمضان و قد قدم أو علم قبل الزوال فإن ألحقناه به لفهم عدم الخصوصیة فهو و إلا کان مقتضی القاعدة عدم إجزاء الناقص عن الکامل.
و یجری هذا فی غیر المریض أیضا، کمن قصد الإفطار زعما منه بطریق شرعی ان المقصد الذی یزمع المسیر الیه یبلغ المسافة الشرعیة فانکشف الخلاف قبل الزوال و قبل أن یتناول المفطر، حیث یستبان له الأمر بالصوم من الأول، و إن کان یجوز له الإفطار بحسب الحکم الظاهری.
و علی الجملة المقتضی لصحة الصوم المزبور موجود إذ لا قصور فی ذاته من غیر جهة النیة، فإن تمَّ الدلیل علی الإلحاق المذکور من إجماع و نحوه فهو و إلا حکم بالبطلان و القضاء لهذه العلة. و قد عرفت عدم الدلیل.
و منها: ما لو کان مستندا فیما تخیله من الضرر الی القطع الوجدانی، أو کان مستندا إلی الحجة الشرعیة غیر ان الضرر کان بالغا حینئذ حد الحرمة. و حیث قد عرفت امتناع الامتثال لانسداد باب الاحتیاط وقتئذ إذ لا معنی للرجاء فیما قامت فیه الحجة علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 16
..........
______________________________
الحرمة، کما لا معنی فخطاب القاطع علی خلاف قطعه، فالأمر الواقعی بالصوم ساقط من الأول لا محالة لوجود المانع عن فعلیته و هو الاعتقاد الجزمی أو الطریق الشرعی القائم علی التحریم.
و مع ذلک کله لو انکشف الخلاف وجب علیه الإمساک و إن لم یکن مکلفا بالصوم من الأول. و ذلک من أجل ان الاستثناء فی کلامه سبحانه إنما تعلق بموردین: المسافر و المریض و شی‌ء منهما غیر منطبق علیه حسب الفرض، فلا مانع إذا من اندراجه فی مناط عقد المستثنی منه، و ان لم یشمله خطابه فان ذلک مستند الی وجود المانع المزبور- کما عرفت- لا الی عدم تحقق المقتضی. و علیه فلا یجوز له الإفطار بعد ذلک عامدا، فهو نظیر من أبطل صومه المحکوم بوجوب الإمساک بقیة النهار.
و یمکن الاستدلال له بإطلاق جملة من الاخبار مثل ما ورد: من أن من جامع أهله نهار رمضان فعلیه کذا، فان الخارج منه إنما هو المریض أو المسافر اللذان هما مورد للتخصیص من الأول. أما من لم یکن کذلک و انما کان مخطئا فی اعتقاده فلا مانع فیه من التمسک بالإطلاق المزبور و یثبت الحکم فی غیر الجماع بالقطع بعدم الفرق.
و بالجملة فالظاهر انه لا ینبغی الاستشکال فی وجوب الإمساک فی هذه الصورة أیضا. فإن کان الانکشاف بعد الزوال وجب القضاء أیضا، و ان کان قبله ففی تجدید النیة حینئذ و عدمه یجری الکلام المتقدم من الإلحاق بالمسافر و الجاهل و عدمه فلاحظ.
و منها: ما لو کان مریضا یضره الصوم واقعا، و فی أثناء النهار برئ بعلاج و نحوه بحیث لولاه کان المرض باقیا حقیقة إلی الغروب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 17
..........
______________________________
فان کان ذلک بعد الزوال فلا شک فی عدم وجوب الإمساک، و انه لا یحسب له صوم هذا الیوم لخروجه عن العمومات بالکتاب و السنة الناطقین بأن المریض غیر مأمور بالصوم.
نعم یکره له خصوص الجماع للنهی عنه تنزیها فی نهار رمضان حتی ممن لم یکن مأمورا بالصیام علی ما نطقت به النصوص.
و ان کان قبل الزوال فلا إشکال أیضا فیما لو کان قد أفطر قبل ذلک لما عرفت.
و أما لو لم یفطر فهو علی قسمین:
إذ تارة یکون الإفطار واجبا علیه و لو بشرب دواء و نحوه حفظا لنفسه عن التعریض للهلکة و نحوها بحیث یکون عاصیا فی إمساکه و عدم إفطاره.
و أخری لم یکن واجبا و ان کان سائغا لعدم البلوغ حد الضرر المحرم، أو کان بالغا و لکنه لم یتمکن و لو للعجز عن تحصیل الدواء مثلا، أو لغفلة أو نسیان و نحو ذلک بحیث لم یکن آثما فی إمساکه، و لم یقع منه علی وجه محرم لکونه معذورا فیه.
لا شک فی عدم المجال لتجدید النیة فی القسم الأول، ضرورة أن الإمساک المنهی عنه لا ینقلب عما وقع لیکون مأمورا به و یتصف بالعبادیة کما لو أمسک ریاء، فان دلیل التجدید منصرف عن مثله قطعا.
و أما فی القسم الثانی: فیبتنی جواز التجدید علی الإلحاق المزبور و عدمه حسبما عرفت.
و الأظهر عدم الإلحاق لخروجه بالتخصیص بمقتضی الآیة المبارکة، و عدم کونه مکلفا بالصوم من الأول، و لو أفطر کان سائغا حتی واقعا فلا یشمله دلیل التجدید لیجتزی بما بقی من النهار عن قضاء الصوم الواجب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 18
«الخامس» الخلو من الحیض و النفاس (1) فلا یجب معهما و ان کان حصولهما فی جزء من النهار.
«السادس» الحضر فلا یجب علی المسافر (2) الذی یجب علیه قصر الصلاة بخلاف من کان وظیفته التمام کالمقیم عشرا و المتردد ثلاثین یوما و المکاری و نحوه و العاصی بسفره فإنه یجب علیه التمام إذ المدار فی تقصیر الصوم علی تقصیر الصلاة فکل سفر یوجب قصر الصلاة یوجب قصر الصوم و بالعکس.

[ (مسألة 1) إذا کان حاضرا فخرج الی السفر]

(مسألة 1) إذا کان حاضرا فخرج الی السفر (3)
______________________________
علیه تعیینا بمقتضی ظاهر الآیة الکریمة، فان السقوط بذلک یحتاج الی الدلیل و لا دلیل علیه. فالظاهر عدم الاجتزاء بتجدید النیة بل یجوز له الإفطار حتی ما بعد البرء لأنه قد خصص من الأول.
(1):- کما تقدم البحث حول ذلک فی شرائط الصحة، و عرفت دلالة النصوص علی أن الدم یفطر الصائمة و لو قبل مغیب الشمس بلحظة الکاشفة عن اشتراط الوجوب بعدمه.
(2):- کما تقدم الکلام حوله مستقصی فی الفصل السابق و عرفت أن السفر الذی یکون عدمه معتبرا فی الصوم هو خصوص ما یکون محکوما فیه بقصر الصلاة لا مطلقا، فلا إفطار فیما کان محکوما بالتمام للملازمة الثابتة من الطرفین فکلما قصرت أفطرت و کلما أفطرت قصرت حسبما مرّ.
(3):- قد عرفت استثناء المسافر کالمریض بنص الکتاب العزیز، و حینئذ فإن کان مسافرا فی تمام الوقت أو حاضرا کذلک فلا إشکال
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 19
فإن کان قبل الزوال وجب علیه الإفطار و ان کان بعده وجب علیه البقاء علی صومه و إذا کان مسافرا و حضر بلده أو بلدا یعزم علی الإقامة فیه عشرة أیام فإن کان قبل الزوال و لم یتناول المفطر وجب علیه الصوم و ان کان بعده أو تناول فلا،
______________________________
فی تعین الإفطار علی الأول، کالصوم علی الثانی.
و أما لو تبعض فکان حاضرا فی بعضه و مسافرا فی بعضه الآخر، فقد یکون حاضرا یعرضه السفر و أخری ینعکس فیصبح المسافر حاضرا أما بدخول بلده أو محل إقامته.
فإن کان الأول فقد تقدم البحث عنه مستقصی فی الفصل السابق، و عرفت أن السفر إن کان بعد الزوال بقی علی صومه مطلقا، و إن کان قبله یفصّل بین تبییت النیة و عدمه، و عرفت أن الأحوط مع عدم التبییت الجمع بین الأداء و القضاء فراجع و لا نعید.
و إن کان الثانی فالمعروف و المشهور من دون خلاف ظاهر- عدا ما ینسب إلی إطلاق کلامی ابن زهرة و الشیخ- التفصیل بین القدوم بعد الزوال فلا صوم له مطلقا، و بین القدوم قبله فلا صوم له أیضا إن کان قد أفطر و إلا جدد النیة و بقی علی صومه.
هذا و مقتضی إطلاق ما نسب الی ابن زهرة من استحباب الإمساک للمسافر إذا قدم أهله عدم وجوب الصوم حتی إذا کان القدوم قبل الزوال و لم یکن مفطرا.
کما أن عکسه ینسب إلی إطلاق کلام الشیخ من أنه متی ما دخل بلده و لم یفعل ما ینقض الصوم أتم صومه و لا قضاء علیه الشامل لما إذا کان الدخول بعد الزوال.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 20
..........
______________________________
و لکن الإطلاق علی تقدیر کونه مرادا لهما قول شاذ لا یعبأ به، و لا یمکن المساعدة علیه بوجه، لمنافاته مع النصوص الکثیرة الواردة علی طبق مقالة المشهور.
منها موثقة أبی بصیر: قال: سألته عن الرجل یقدم من سفره فی شهر رمضان. فقال: إن قدم قبل زوال الشمس فعلیه صیام ذلک الیوم و یعتد به «1».
فإنها بعد ملاحظة ظهور (فعلیه. إلخ) فی الوجوب کالصریحة فی المدعی. نعم لم یفرض فیها عدم الإفطار قبل ذلک، و لکن یمکن استفادته من نفس الموثقة نظرا الی التعبیر ب (صیام ذلک الیوم) لوضوح عدم تحقق الصیام المزبور إلا مع عدم سبق الإفطار، و إلا لقال علیه صیام بقیة النهار، فإسناد الصوم الی تمام الیوم کاشف عن فرض عدم سبق الإفطار کما لا یخفی.
و مع الغض عن ذلک فغایته استفادة التقیید من الروایات الأخر.
و منها ما رواه الشیخ بإسناده عن سماعة قال: سألته عن الرجل کیف یصنع إذا أراد السفر؟، الی أن قال إن قدم بعد زوال الشمس أفطر و لا یأکل ظاهرا، و إن قدم من سفره قبل زوال الشمس فعلیه صیام ذلک الیوم إن شاء «2».
و لکنها ضعیفة السند و إن عبر عنها بالموثقة فی بعض الکلمات، فان علی بن السندی الواقع فی الطریق لم یوثق. نعم وثقه نصر بن الصباح، و لکنه بنفسه لم یوثق فلا أثر لتوثیقه.
و دعوی أن المراد به هو علی المیثمی الثقة غیر ثابتة لاختلاف
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم ح 6.
(2) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 21
..........
______________________________
الطبقة حسبما أشرنا إلیه فی المعجم.
نعم مع الغض عن السند فالدلالة ظاهرة و لا مجال للمناقشة فیها بظهور المشیة فی التخییر فتعارض موثقة أبی بصیر المتقدمة.
إذ الظهور المزبور إنما یسلم لو کان التعبیر هکذا: (فله صیام ذلک الیوم إن شاء) بدل قوله (فعلیه. إلخ).
أما التعبیر ب (علی) فهو ظاهر فی الوجوب، و حیث انه لا یجتمع مع المشیة فلا بد إذا من حملها علی المشیة السابقة علی دخول البلد، یعنی هو مخیر ما دام فی الطریق و قبل أن یدخل بین أن یفطر فلا یجب علیه الصوم و بین أن لا یفطر و یدخل البلد ممسکا فیجب علیه الصوم. فالمشیة إنما هی باعتبار المقدمة و أن له اختیار الصوم باختیار مقدمته و هو الإمساک قبل الحضور، کما له اختیار الإفطار حینئذ لا باعتبار نفس الصوم لما عرفت من منافاة المشیة فیه مع الظهور فی الوجوب المستفاد من کلمة (علیه) و قد صرّح بالتخییر المزبور فی بعض الروایات الأخر کما ستعرف.
و منها: ما رواه الکلینی بسنده عن یونس فی حدیث قال فی المسافر یدخل أهله و هو جنب قبل الزوال و لم یکن أکل فعلیه أن یتم صومه و لا قضاء علیه. یعنی إذا کانت جنابته عن احتلام «1».
و قد تضمنت قیدین لوجوب الصیام: الدخول قبل الزوال، و عدم الأکل الظاهر فی انتفاء الوجوب- طبعا- بانتفاء أحد القیدین، فلا أمر بالإتمام لو دخل بعد الزوال، أو دخل قبله و قد أکل فهی من حیث الدلالة واضحة.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 22
..........
______________________________
و أما من حیث السند فهی- علی ما فی الوسائل «الطبعة الحدیثة» من ذکر لفظة قال: مرة واحدة- مقطوعة أی غیر منسوبة الی الامام علیه السلام و إنما هی فتوی یونس نفسه، و لها نظائر فی الکافی و لا سیما عن یونس کما لا یخفی.
و لکن الموجود فی الکافی تکرار اللفظة فرواها هکذا: «عن یونس فی حدیث قال: قال. إلخ» فهی إذا مضمرة لا مقطوعة، و یجری علیها حینئذ حکم سائر المضمرات المعتبرة نظرا الی أن یونس لا یروی عن غیر الامام علیه السلام بحیث ینقلها الکافی، و کذا الشیخ فی کتابیه.
علی أن الصدوق رواها بعینها عن یونس عن موسی بن جعفر علیه السلام، فلا إشکال فی السند أیضا، و مناقشة ابن الولید فی روایات محمد بن عیسی عن یونس مردودة لدی من تأخر عنه کما مر غیر مرة.
و أما قوله: (و هو جنب) فلا إطلاق له یشمل البقاء علی الجنابة متعمدا لکی یکون مفطرا قبل الدخول و یتنافی مع مقالة المشهور، بل هو محمول علی الجنابة الاحتلامیة للتصریح بذلک فی الذیل بقوله:
«یعنی. إلخ» سواء أ کان ذلک من کلام الامام علیه السلام أم الراوی. أما علی الأول فواضح، و کذا علی الثانی- الذی احتمله الشیخ- لأن الراوی و هو یونس یرویها عن الامام علیه السلام هکذا، و أنه (ع) إنما قال ذلک فی فرض الاحتلام لا التعمد فیصدق- طبعا- فی حکایته.
ثمَّ إنه قد یستظهر من جملة أخری من النصوص خلاف ذلک فیدعی ظهورها فی التخییر بین الصوم و عدمه الذی لا قائل به.
و لکن الظاهر عدم الدلالة علی ذلک، بل هی ناظرة الی ما أشرنا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 23
..........
______________________________
إلیه من التخییر فی المقدمة و قبل دخول البلد لا بعد ما دخل، فلا تکون منافیة النصوص المتقدمة الظاهرة فی الوجوب حینئذ.
منها صحیحة رفاعة بن موسی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یقبل فی شهر رمضان من سفر حتی یری أنه سیدخل أهله ضحوة أو ارتفاع النهار، قال: إذا طلع الفجر و هو خارج و لم یدخل فهو بالخیار إن شاء صام و إن شاء أفطر «1».
فإنها ظاهرة فی اختصاص الخیار بما قبل الدخول.
و منها صحیحة محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یقدم من سفر فی شهر رمضان فیدخل أهله حین یصبح أو ارتفاع النهار، قال: إذا طلع الفجر و هو خارج و لم یدخل أهله فهو بالخیار إن شاء صام و إن شاء أفطر «2». فإن الخیار فیها مقید بطلوع الفجر و هو خارج و لم یدخل أهله، فلا خیار فیما لو طلع الفجر و هو داخل، أو طلع و کان خارجا إلا أنه دخل أهله بعد ذلک، أی عند ارتفاع النهار و قبل الزوال. فهی أیضا واضحة الدلالة علی أن الخیار إنما هو فی ظرف عدم الدخول لا بعده.
و مثلها صحیحته الأخری- و إن لم تکن بهذا الظهور- عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: فاذا دخل أرضا قبل طلوع الفجر و هو یربد الإقامة بها فعلیه صوم ذلک الیوم، و إن دخل بعد طلوع الفجر فلا صیام علیه، و إن شاء صام «3» فان نفی الصیام عنه مستند الی ما افترضه من کونه مسافرا حال الطلوع، و لا صیام علی
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم ح 2.
(2) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم ح 3.
(3) الوسائل باب 6 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 24
و ان استحب له الإمساک بقیة النهار (1).
______________________________
المسافر کما هو ظاهر. و مع ذلک فقد علق الصوم علی مشیئته بقوله علیه السلام: و إن شاء صام، غیر أنه لم تبین کیفیته فی هذه الروایة، و قد أشیر إلیها فی الروایات الأخر من اختیار الإمساک و هو فی الطریق الی أن یدخل بلده قبل الزوال فیجدد النیة و یصوم.
إذا فالروایات بمجموعها تدل علی مقاله المشهور حسبما عرفت.
(1):- أما بالنسبة الی من دخل قبل الزوال مفطرا فقد دلت علیه جملة من الروایات التی منها موثقة سماعة، قال: سألته عن مسافر دخل أهله قبل زوال الشمس و قد أکل، قال: لا ینبغی له أن یأکل یومه ذلک شیئا، و لا یواقع فی شهر رمضان إن کان له أهل.
و معتبرة یونس قال: قال فی المسافر الذی یدخل أهله فی شهر رمضان و قد أکل قبل دخوله، قال: یکف عن الأکل بقیة یومه و علیه القضاء «1».
و أما بالنسبة الی من دخل بعد الزوال فلم نجد عاجلا ما یدل علی استحباب الإمساک، بل لعل الوجه الاعتباری یقتضی التفصیل، و اختصاص الاستحباب بالأول نظرا الی أن الداخل ما قبل الزوال بما أنه کان فی معرض الوجوب لفعلیته علیه لو لم یفطر فی الطریق فیستحب له التشبه بالصائمین مواساة بهم.
و أما الداخل بعد الزوال فحاله من حیث عدم وجوب الصوم علیه معلوم سواء أکل أم لا.
و کیفما کان فلم نعثر علی ما یدل علی الاستحباب فی الثانی. نعم دلت روایة سماعة المتقدمة التی عرفت انها ضعیفة السند بعلی بن
______________________________
(1) الوسائل ب 7 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1، 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 25
و الظاهر ان المناط کون الشروع فی السفر قبل الزوال أو بعده لا الخروج عن حد الترخص (1) و کذا فی الرجوع المناط دخول البلد لکن لا یترک الاحتیاط بالجمع إذا کان الشروع قبل الزوال و الخروج عن حد الترخص بعده و کذا فی العود إذا کان الوصول الی حد الترخص قبل الزوال و الدخول فی المنزل بعده.
______________________________
السندی علی عدم التجاهر بالأکل ظاهرا احتراما لشهر رمضان، و لکن هذا أمر آخر غیر استحباب الإمساک حتی فی بیته الذی هو محل الکلام کما لا یخفی.
(1):- تقدم فی بحث صلاة المسافر ان مبدء المسافة الشرعیة الامتدادیة أو التلفیقیة المحکوم فیها بوجوب التقصیر هو أول زمان یتصف فیه المسافر بهذا الوصف العنوانی- أعنی کونه مسافرا- و هو زمان الخروج من البلد و الشروع فی الابتعاد عنه. فلا جرم کان البلد هو مبدء احتساب المسافة المزبورة حسبما هو مقتضی ظواهر الأدلة، و لا تنافی بین ذلک و بین أن لا یکون هذا المسافر محکوما بالقصر إلا بعد بلوغه حد الترخص، فان ذلک من التخصیص فی الحکم لا التحدید فی الموضوع، فهو قبل بلوغ الحد مسافر لا یجب علیه القصر- لا أنه لیس بمسافر- کما لا یجوز له الإفطار أیضا للملازمة بین الأمرین حسبما مر.
إذا فما دلت علیه الروایات المتقدمة من التفصیل بین الخروج الی السفر قبل الزوال فیفطر أما مع التبییت أو مطلقا، أو بعده فیبقی علی صومه، یراد به الشروع فی السفر الذی عرفت ان الاعتبار فیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 26

[مسألة 2 قد عرفت التلازم بین إتمام الصلاة و الصوم و قصرها و الإفطار]

«مسألة 2» قد عرفت التلازم بین إتمام الصلاة و الصوم و قصرها و الإفطار لکن یستثنی من ذلک موارد أحدها الأماکن الأربعة فإن المسافر یتخیر فیها بین القصر و التمام فی الصلاة و فی الصوم یتعین الإفطار (1).
الثانی:- ما مر من الخارج الی السفر بعد الزوال فإنه یتعین علیه البقاء علی الصوم مع أنه یقصر فی الصلاة (2).
الثالث:- ما مر من الراجع من سفره فإنه ان رجع بعد الزوال یجب علیه الإتمام مع انه یتعین علیه الإفطار.
______________________________
بالخروج من البلد. هذا فی الذهاب.
و کذا الحال فی الإیاب فإن المذکور فی الروایات هو عنوان قدوم الأهل أو البلد، أو أرضا یرید الإقامة فیها. فهذا- اعنی مراعاة البلد نفسه- هو المیزان و المدار فی الصوم و الإفطار، و لا عبرة بحد الترخص، فاذا کان قدومه فیه بعد الزوال أفطر و إن کان قد بلغ حد الترخص قبل الزوال لما عرفت من أن هذا الحد حد للاحکام لا للسفر نفسه، فإنه لا یصدق فی الفرض المزبور أنه قدم بلده أو أهله قبل الزوال لکی یبقی علی صومه کما هو واضح.
(1):- أخذا بإطلاقات أدلة الإفطار فی السفر بعد اختصاص دلیل التخییر بالصلاة خاصة، فیکون ذلک بمثابة التخصیص فی دلیل الملازمة.
(2):- تقدم فی بحث صلاة المسافر أن العبرة فی القصر و التمام بملاحظة حال الأداء لا حال تعلق الوجوب، فلو کان فی أول الوقت حاضرا فسافر قصر فی صلاته، و فی عکسه أتم، علی ما استفدناه من الأدلة حسبما تقدم فی محله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 27

[مسألة 3 إذا خرج الی السفر فی شهر رمضان لا یجوز له الإفطار]

«مسألة 3» إذا خرج الی السفر فی شهر رمضان لا یجوز له الإفطار إلا بعد الوصول الی حد الترخص (1) و قد مرّ سابقا وجوب الکفارة علیه ان أفطر قبله.

[مسألة 4 یجوز السفر اختیارا فی شهر رمضان]

«مسألة 4» یجوز السفر اختیارا فی شهر رمضان بل و لو کان للفرار من الصوم (2).
______________________________
و أما من حیث الصوم فقد تقدم قریبا أن الخروج الی السفر بعد الزوال لا یقدح فی صحة الصوم، و الرجوع منه بعده یقدح. و بذلک یظهر الوجه فی استثناء الموردین المذکورین فی المتن من حکم التلازم.
(1):- فکما أن الترخص حد للتقصیر فکذلک حد للإفطار، لما عرفت من القاعدة المتضمنة للملازمة بین الأمرین، و حیث لا تقصیر قبله قطعا فلا إفطار أیضا.
بل تجب علیه الکفارة أیضا لو أفطر قبله- کما فی الجواهر و غیره- عملا بإطلاقات الکفارة لدی الإفطار العمدی، و قد تقدم أن تعقب الإفطار بالسفر لا یوجب سقوط حکمه، فلو أفطر فی بلده أو قبل أن یرخص فیه فسافر لم تسقط الکفارة بذلک لإطلاق الأدلة.
(2):- تقدم البحث حول هذه المسألة فی المسألة الخامسة و العشرین من فصل ما یوجب الکفارة مستقصی و عرفت أن جملة من الروایات دلت علی عدم الجواز و کلها ضعاف ما عدا روایة واحدة رواها فی الخصال فی حدیث الأربعمائة «1» فإنها معتبرة عندنا لأن الذی یغمز فیه- و هو الحسن بن راشد الواقع فی سلسلة السند- موجود فی اسناد کامل الزیارات.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب من یصح منه الصوم ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 28
و أما غیره من الواجب المعین فالأقوی عدم جوازه إلا مع الضرورة کما أنه لو کان مسافرا وجب علیه الإقامة لإتیانه مع الإمکان (1).
______________________________
و لکنها محمولة علی الکراهة جمعا بینها و بین صحیحتی محمد بن مسلم و الحلبی الصریحتین فی الجواز فراجع و لاحظ.
(1):- قد عرفت أن صحة صوم رمضان کوجوبه مشروطة بالحضر، و أن المسافر موظف بعدة من أیام أخر، فهل الحکم یعم طبیعی الصوم المعین أما بالأصالة کنذر یوم معین، أو بالعرض کالقضاء المضیق- علی القول بالتضییق- فکما ساغ له السفر اختیارا فی رمضان و لو فرارا لإناطة الوجوب بالحضور الملازم لسقوطه بالسفر لعدم لزوم تحصیل شرط التکلیف. فکذا الحال فی مطلق الموقفات المعینة فلا یجب علیه قصد الإقامة لو کان مسافرا وفاء بنذره مثلا، کما لا یمنع عن السفر لو کان حاضرا لعدم استلزامه مخالفة النذر، و لا عصیانا لقضاء الواجب المعین و نحوه بعد اشتراط الوجوب فی الجمیع بالحضور و انتفاء الموضوع باختیار السفر.
أو أن الحکم خاص بشهر رمضان و الاشتراط فیه لا یلازم الاشتراط فی غیره، فلا یجوز له السفر و تجب علیه الإقامة مقدمة للوفاء بالنذر و لامتثال الواجب المطلق المنجز علیه إلا لضرر أو ضرورة یسوغ معها ترک الواجب من أجل المزاحمة. فیه کلام بین الاعلام.
و الکلام یقع فعلا فی النذر و نحوه مما وجب بالجعل و الالتزام.
و منه یعرف الحال فی غیره مما وجب بسبب آخر.
فنقول: یفرض النذر فی المقام علی ثلاثة أقسام:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 29
..........
______________________________
إذ تارة یتعلق بالصوم و لکن مشروطا بالحضور و معلقا علی الإقامة، فلا التزام بالصوم علی تقدیر السفر لقصور المقتضی من الأول، و هذا خارج عن محل الکلام قطعا، و یجوز له السفر اختیارا بلا إشکال، إذ لیس فیه أی مخالفة للنذر بعد أن کان التزامه النذری محدودا لا مطلقا کما هو واضح.
و أخری یتعلق النذر بکل من الصوم و الإقامة فینذر البقاء فی البلد و الصیام فی الیوم المعین، و هذا أیضا خارج عن محل الکلام، إذ لا ریب فی أنه لو سافر فقد خالف نذره و کانت علیه کفارة الحنث و إنما الکلام فی القسم الثالث: و هو ما لو تعلق النذر بالصوم من غیر تعلیق علی الحضور و من غیر التزام به فلم یتعلق الإنشاء النذری إلا بمجرد الصوم فی الیوم الکذائی، غیر أنه قد علم من الخارج دخل الحضور فی صحة الصوم و بطلانه فی السفر، فهل یحرم علیه السفر، و تجب الإقامة مقدمة للوفاء بالنذر أولا؟ نظرا الی أن متعلق النذر لما کان هو الصوم الصحیح و هو متقوم بالحضور، فلا جرم کان وجوب الوفاء مشروطا به.
فنقول لا ینبغی التأمل فی أن مقتضی القاعدة مع الغض عن ورود نص خاص فی المقام هو عدم الاشتراط تمسکا بإطلاق دلیل الوفاء بعد القدرة علیه بالقدرة علی مقدمته و هو ترک السفر أو قصد الإقامة فیجب من باب المقدمة. و من المعلوم أن ثبوت الاشتراط فی صوم رمضان لدلیل خاص لا یستلزم الثبوت فی غیره بعد فرض اختصاص الدلیل به و کون الصوم حقیقة واحدة لا ینافی اختصاص بعض الاقسام ببعض الاحکام کما لا یخفی. إذا فلو کنا نحن و دلیل وجوب الوفاء بالنذر کان مقتضاه وجوب الوفاء و عدم جواز الخروج للسفر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 30
..........
______________________________
إلا أن هناک عدة روایات یستفاد منها أن طبیعی الصوم أیا ما کان مشروط وجوبا و صحة بالحضور کما هو الحال فی صوم شهر رمضان، و لا ضیر فی الالتزام به حتی فی موارد النذر، فإنه و إن کان الالتزام النذری مطلقا إلا أنه قابل للتقیید من ناحیة الشرع فیقید من بیده الأمر وجوب الوفاء بما التزم بما إذا کان مقیما حاضرا لا علی سبیل الإطلاق لکی تجب الإقامة بحکم العقل مقدمة للوفاء.
و العمدة منها روایتان کما ستعرف.
و أما الاستدلال لذلک بروایة عبد اللّه بن جندب، قال: سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عباد بن میمون و أنا حاضر عن رجل جعل علی نفسه نذر صوم، و أراد الخروج فی الحج، فقال عبد اللّه بن جندب: سمعت من زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه سأله عن رجل جعل علی نفسه نذر صوم یصوم فمضی فیه (فحضرته نیة) فی زیارة أبی عبد اللّه علیه السلام قال: یخرج و لا یصوم فی الطریق، فاذا رجع قضی ذلک «1».
ففی غیر محله لاختصاص موردها بالنذر، فیحتاج التعدی لمطلق الصوم الی دلیل آخر. هذا أولا.
و ثانیا أنها قاصرة السند لعدم ثبوت وثاقة یحیی بن المبارک علی المشهور علی أنها مرسلة فان کلمة (من زرارة) الموجودة فی الوسائل هنا سهو قطعا إما من قلمه الشریف أو من النساخ، و الصحیح کما فی الکافی، و التهذیب، و فی الوسائل نفسه فی کتاب النذر «2» (من رواه) بدل (من زرارة)، و لعل تشابه الحروف أوجب التصحیف.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب من یصح منه الصوم ح 5.
(2) الوسائل باب 13 ج 16 ص 235.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 31
..........
______________________________
إذا فلم یعلم من یروی عنه عبد اللّه بن جندب. فتتصف طبعا بالإرسال.
و هناک اشتباهان آخران من صاحب الوسائل فی هذه الروایة:
أحدهما: انه زاد فی السند قوله: (عن أبی جمیلة) مع أنه غیر موجود فی الکافی و التهذیب، و لم یذکره أیضا فی کتاب النذر، بل رواها عبد اللّه بن جبلة عن إسحاق بن عمار بلا واسطة و هو الصحیح.
ثانیهما: کلمة (أبا عبد اللّه علیه السلام) بعد قوله: سأل فإنها مستدرکة لعدم استقامة المعنی حینئذ، ضرورة أن المسؤول لو کان هو الامام علیه السلام فکیف تصدی ابن جندب للجواب بما سمعه مرسلا أو مسندا عن أبی عبد اللّه علیه السلام و هو (ع) بنفسه حاضر؟!.
فالکلمة زیادة قطعا، و لذا لم تذکر لا فی الکافی و لا فی التهذیب و لا فی نذر الوسائل، بل المسؤول إما أنه غیر مذکور لو کانت النسخة (سأل عباد بن میمون) کما فی الکافی، أو أنه هو عبد اللّه بن جندب نفسه لو کانت النسخة (سأله علیه السلام) کما فی التهذیب.
و کیفما کان ففی هذه الروایة اشتباهات من صاحب الوسائل فی المقام. و قد عرفت أنها مع اختصاصها بالنذر غیر نقیة السند، فلا تصلح للاستدلال بها بوجه، و العمدة روایتان کما عرفت.
الأولی: صحیحة علی بن مهزیار فی حدیث قال: کتبت إلیه- یعنی الی أبی الحسن علیه السلام- یا سیدی رجل نذر أن یصوم یوما من الجمعة دائما ما بقی، فوافق ذلک الیوم یوم عید فطر أو أضحی أو أیام التشریق أو سفر أو مرض هل علیه صوم ذلک الیوم أو قضاؤه و کیف یصنع یا سیدی؟ فکتب الیه: قد وضع اللّه عنه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 32
..........
______________________________
الصیام فی هذه الأیام کلها و یصوم یوما بدل یوم إن شاء اللّه «1».
قوله علیه السلام: یوما من الجمعة إما أن یراد به یوما معینا من الأسبوع أو خصوص یوم الجمعة، و علی التقدیرین فقد دلت علی أن طبیعی الصوم الذی أوجبه اللّه- سواء أوجب بسبب النذر أم بغیره- مشروط وجوبه بالحضور و أنه ساقط فی هذه الأیام کلها التی منها أیام السفر و انه متی صادف هذه الأیام یقضیه و یصوم یوما بدل یوم.
و هذا هو معنی الاشتراط.
الثانیة: موثقة زرارة، قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام:
إن أمی کانت جعلت علیها نذرا ان اللّه رد (أن یرد اللّه) علیها بعض ولدها من شی‌ء کانت تخاف علیه أن تصوم ذلک الیوم الذی یقدم فیه ما بقیت، فخرجت معنا مسافرة إلی مکة فأشکل علینا لمکان النذر، أ تصوم أو تفطر؟ فقال: لا تصوم قد وضع اللّه عنها حقه، و تصوم هی ما جعلت علی نفسها. إلخ «2» و أوردها عنه بسند آخر مع نوع اختلاف فی المتن فی کتاب النذر «3».
یعنی ان اللّه تعالی قد وضع حقه المجعول ابتداء فأسقط الصوم فی السفر، فکیف بالحق الذی جعلته هی علی نفسها بسبب النذر فإنه أولی بالسقوط، فإن جملة (و تصوم هی. إلخ) بمثابة الاستفهام الإنکاری کما لا یخفی.
إذا فهذه الروایة المعتبرة کسابقتها واضحة الدلالة علی أن طبیعی الصوم بأی سبب وجب من نذر أو غیره مشروط وجوبه کصحته
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب النذر ح 1 ج 16 ص 233.
(2) الوسائل باب 10 من أبواب من یصح منه الصوم ح 3.
(3) الوسائل باب 13 ح 2 ج 16 ص 236.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 33
..........
______________________________
بعدم السفر.
و من هنا ذهب جمع من المحققین الی عدم الفرق فی الاشتراط بین صیام رمضان و غیره و ان الوجوب مطلقا مشروط بالحضور، و یسقط بالسفر استنادا الی ما عرفت، غایته أن الروایات من حیث وجوب القضاء بعد ذلک و عدمه مختلفة. و ذاک بحث آخر و کلامنا فعلا فی الاشتراط و عدمه، و ما ذکروه من الاشتراط هو الصحیح حسبما عرفت.
ثمَّ إنه قد صرح بعضهم بجریان هذا الحکم فیما وجب بالإجارة أیضا، فلو کان أجیرا لزید فی صوم یوم معین ساغ له السفر و سقط عنه وجوب الوفاء لان التکلیف به کسائر أقسام الصیام مشروط بالحضر بمناط واحد.
أقول: لا ریب فی أن الأجیر المزبور لو سافر لیس له أن یصوم للنهی عنه فی السفر کما مر، إلا أن الکلام فی جواز السفر و عدمه، و ان وجوب الوفاء هنا هل هو مشروط أیضا أو انه مطلق؟
الظاهر هو الثانی، بل لا ینبغی التأمل فیه.
و توضیحه: انک قد عرفت فی وجوه تصویر النذر فی المقام انه یمکن إنشاؤه معلقا علی الحضور، و معه لا خلاف کما لا إشکال فی جواز السفر لقصور المقتضی من الأول و عدم وجوب تحصیل شرط الوجوب.
و لکن هذا لا یجری فی باب الإجارة لقیام الإجماع علی بطلان التعلیق فی العقود إلا فیما قام الدلیل علیه کما فی الوصیة و التدبیر. نعم لو جری التعلیق فیها کان التملیک من الأول معلقا علی الحضر کما فی النذر لعدم استحالة التعلیق فی المنشئات غیر انه باطل فی غیر ما ثبت بالدلیل کما عرفت. فلا بد إذا من فرض الکلام فی الإجارة المطلقة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 34

[مسألة 5 الظاهر کراهة السفر فی شهر رمضان]

(مسألة 5) الظاهر کراهة (1) السفر فی شهر رمضان قبل أن یمضی ثلاثة و عشرون یوما إلا فی حج أو عمرة أو مال یخاف تلفه أو أخ یخاف هلاکه.
______________________________
غیر المعلقة علی الحضور، و إلا لکانت الإجارة باطلة فی نفسها سواء أ سافر أم لا.
و من البیّن ان الإجارة المزبورة غیر مشمولة للنصوص المتقدمة لتدل علی انسحاب الاشتراط إلیها، کیف و قد ملک المستأجر العمل فی ذمة الأجیر بمجرد العقد من غیر إناطة علی الحضر حسب الفرض و معه کیف یرخص الشارع فی تضییع هذا الحق و عدم تسلیم المال الی مالکه.
و بعبارة أخری النصوص المذکورة ناظرة الی ما تضمن الحکم التکلیفی المحض و ان ما کان حقا للّه سبحانه أما ابتداء أو بعد الجعل و الالتزام- کما فی النذر- فهو مشروط بالحضور و ساقط عند السفر، و أما ما تضمن الوضع أیضا و کان مشتملا علی حق الناس فتلک الأدلة قاصرة و غیر ناهضة لإسقاط هذا الحق کی تکون بمثابة التخصیص فی دلیل وجوب تسلیم المال و إیصاله الی صاحبه کما لا یخفی.
و علی الجملة لا تحتمل دلالة هذه النصوص علی الترخیص فی ارتکاب الغصب. إذا فلا مناص للأجیر المزبور من ترک السفر، و من قصد الإقامة لو کان مسافرا مقدمة للصیام و تسلیم العمل المملوک الی مالکه فلا حظ.
(1):- کما تقدم فی المسألة الخامسة و العشرین من فصل ما یوجب الکفارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 35

[مسألة 6 یکره للمسافر فی شهر رمضان]

(مسألة 6) یکره للمسافر فی شهر رمضان بل کل من یجوز له الإفطار التملی من الطعام و الشراب و کذا یکره له الجماع فی النهار بل الأحوط ترکه و ان کان الأقوی جوازه.
______________________________
(1):- تدل علی الحکمین المذکورین فی هذه المسألة من کراهیة الجماع و الامتلاء صحیحة ابن سنان یعنی عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یسافر فی شهر رمضان و معه جاریة له أ فله أن یصیب منها بالنهار؟ فقال: سبحان اللّه أما یعرف هذا حرمة شهر رمضان؟؟ إن له فی اللیل سبحا طویلا، قلت: أ لیس له أن یأکل و یشرب و یقصر؟ قال: ان اللّه تبارک و تعالی قد رخص المسافر فی الإفطار و التقصیر رحمة و تخفیفا لموضع التعب و النصب و وعث السفر، و لم یرخص له فی مجامعة النساء فی السفر بالنهار فی شهر رمضان الی أن قال: و انی إذا سافرت فی شهر رمضان ما آکل إلا القوت و ما أشرب کل الری «1».
فقد دل ذیلها علی کراهیة الامتلاء و الارتواء، و استحباب الاقتصار علی مقدار الضرورة العرفیة.
و بما أن الظاهر منها ان الإفطار ترخیص و رحمة و منّة علی الأمة، و لذلک حسن الاقتصار علی مقدار الضرورة رعایة لحرمة شهر رمضان، فمن ثمَّ یتعدی الی مطلق موارد الترخیص من غیر خصوصیة للسفر کما لا یخفی.
کما دل صدرها علی النهی عن الجماع المحمول علی الکراهة الشدیدة جمعا بینها و بین نصوص أخر قد دلت علی الجواز صریحا.
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب من یصح منه الصوم ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 36
..........
______________________________
کصحیحة عمر بن یزید قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یسافر فی شهر رمضان إله أن یصیب من النساء؟ قال: نعم.
و صحیحة أبی العباس البقباق عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یسافر و معه جاریة فی شهر رمضان هل یقع علیها؟ قال:
نعم، و نحوهما غیرهما «1».
و قد تقدم جواز مواقعة الأهل لمن یقدم من السفر بعد الزوال، لصحیح ابن مسلم: عن الرجل یقدم من السفر بعد العصر فی شهر رمضان فیصیب امرأته حین طهرت من الحیض أ یواقعها؟ قال: لا بأس به «2».
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1، 4.
(2) الوسائل باب 7 من أبواب من یصح منه الصوم ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 37

[فصل وردت الرخصة فی إفطار شهر رمضان لأشخاص]

فصل «وردت الرخصة فی إفطار شهر رمضان لأشخاص» الأول و الثانی: الشیخ و الشیخة إذا تعذر علیهما الصوم أو کان حرجا و مشقة فیجوز لهما الإفطار (1)،
______________________________
(1):- لا اشکال کما لا خلاف فی سقوط الصوم عمن کان حرجا و مشقة علیه و کلفة لا تتحمل عادة و إن کان قادرا علیه کالشیخ و الشیخة.
و یدل علیه- بعد عموم دلیل نفی الحرج- الکتاب العزیز المعتضد بالروایات الخاصة الواردة فی المقام الناطقة بأن وظیفته الفداء.
قال تعالی یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ کَمٰا کُتِبَ عَلَی الَّذِینَ مِنْ قَبْلِکُمْ لَعَلَّکُمْ تَتَّقُونَ. أَیّٰاماً مَعْدُودٰاتٍ فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَةٌ طَعٰامُ مِسْکِینٍ فَمَنْ تَطَوَّعَ خَیْراً فَهُوَ خَیْرٌ لَهُ وَ أَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ إِنْ کُنْتُمْ تَعْلَمُونَ «1» تضمنت الآیة المبارکة تقسیم المکلفین إلی أقسام ثلاثة.
فمنهم من یتعین علیهم الصیام أداء و هم الافراد العادیون من الحاضرین الأصحاء. حیث أن التعبیر ب «کتب» و کذا التعبیر ب «فلیصمه» فی ذیل الآیة اللاحقة ظاهر فی الوجوب التعیینی.
و منهم من یتعین علیه القضاء: و هو المریض و المسافر.
______________________________
(1) سورة البقرة الآیة 183.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 38
..........
______________________________
و منهم من لا یجب علیه الصوم رأسا لا أداء و لا قضاء، بل یتعین فی حقه الفداء، و هم الذین یقعون من أجل الصوم فی الإطاقة أی فی کلفة و مشقة کالشیخ و الشیخة.
فالصیام انما هو وظیفة القسمین الأولین فحسب دون الثالث.
و ظاهر الآیة الکریمة ان الوجوب فی کل من الأقسام الثلاثة تعیینی حسبما عرفت.
ثمَّ أشار بقوله سبحانه «فَمَنْ تَطَوَّعَ» الی ان ما ذکر من الأقسام الثلاثة إنما هو حکم الصوم الواجب و أما التطوع فهو خیر للمتطوع.
ثمَّ أکد سبحانه ما بیّنه من الصوم فی القسمین الأولین بقوله تعالی وَ أَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ أی ان خیره و نفعه عائد إلیکم لا الیه سبحانه الذی هو غنی علی الإطلاق. هذا- و قد یتوهم بل ذهب بعضهم الی ان الآیة المتقدمة أعنی قوله تعالی وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ منسوخة بقوله سبحانه بعد ذلک «فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ» باعتبار أن الإطاقة بمعنی القدرة. فکأن المتمکن من الصیام کان مخیرا فی صدر الإسلام بینه و بین الفداء.
و لکن الظاهر- کما أشرنا آنفا- ان الآیة المبارکة تشیر الی قسم آخر من المکلفین و ان المجعول فی حقهم من أول الأمر لم یکن إلا الفداء، فإن الإطاقة غیر الطاقة، و معناها المکنة مع المشقة، أی إعمال الجهد و کمال القدرة و القوة و غایة مرتبة التمکن، بحیث تتعقب بالعجز، و هو المعبر عنه بالجرج و المشقة، علی ما فسرها به فی لسان العرب و غیره.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 39
..........
______________________________
و علیه فالآیة الشریفة غیر منسوخة بوجه، بل تشیر إلی الأقسام الثلاثة حسبما عرفت، و ان فی کل قسم حکم تعیینی یخصه و ان فی القسم الثالث و هو من یتمکن من الصیام مع الحرج الشدید و المشقة العظیمة المتضمنة لإعمال غایة الجهد و الطاقة لا أمر بالصوم أصلا، بل یتعین الفداء و لأجل ذلک ذکر فی الجواهر ناسبا له إلی أصحابنا و علمائنا تعین الفدیة فی القسم الأخیر، و انه لو صام لم یصح لعدم الأمر حسبما اقتضاه ظاهر الکتاب- کما عرفت- و الروایات علی ما سیجی‌ء.
و لکن صاحب الحدائق «1» «قده» ذهب الی صحة الصوم أیضا و عدم تعین الفداء، و ان الحکم ترخیصی لا إلزامی، بل ذکر «قده» ان الصوم أفضل مستشهدا له بقوله سبحانه وَ أَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ فجعله متمما لقوله تعالی وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ و مرتبطا به.
و نقل عن مجمع البیان قوله «وَ أَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ» یعنی من الإفطار و الفدیة.
و لا یبعد استظهار ذلک من عبارة الماتن «قدس سره» أیضا حیث عبر بعد قوله: وردت الرخصة. إلخ بقوله: «بل قد یجب» فکان الإفطار لم یکن واجبا مطلقا و انما هو حکم ترخیصی ربما یصیر واجبا کما لو استلزم الصوم ضررا محرما. و یشهد له ذیل عبارته أیضا حیث قال: «فیجوز لهما الإفطار».
و کیفما کان فهذا القول الذی صرح به فی الحدائق من التخییر بین الصیام و الفداء لا یمکن المصیر الیه بوجه لکونه علی خلاف ظاهر
______________________________
(1) ج 13 ص 421.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 40
..........
______________________________
الآیة الکریمة جزما، فان فی العدول من الخطاب فی قوله تعالی:
یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ. إلخ إلی الغیبة فی قوله سبحانه وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ دلالة واضحة علی أن المراد من المعدول إلیه طائفة أخری غیر المخاطبین بالصیام المنقسمین الی صحیح حاضر و مریض أو مسافر، و ان الصوم وظیفة لغیر هؤلاء حسبما تقدم.
و علیه فالعود ثانیا الی الخطاب فی قوله تعالی وَ أَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ کاشف عن رجوع هذه الفقرة الی من خوطب أولا و کونه من متممات الخطاب السابق لا من متممات الغیبة المعدول إلیها، و إلا لکان مقتضی السیاق التعبیر بلسان الغیبة أیضا بأن یقال هکذا:
«و ان یصوموا خیر لهم» بدل قوله سبحانه وَ أَنْ تَصُومُوا خَیْرٌ لَکُمْ.
و کأنه سبحانه و تعالی أشار بذلک الی ان التکلیف بالصیام- أداء أو قضاء- یعود نفعه و فائدته إلیکم لا الیه سبحانه الذی هو غنی عن عباده. فهو إذا خیر لکم کما ورد نظیره فی آیة التیمم قال تعالی:
وَ لٰکِنْ یُرِیدُ لِیُطَهِّرَکُمْ «1» إیعازا الی أن الغایة من التیمم تطهیر النفوس و تزکیة القلوب من غیر رجوع أی نفع من أعمال العباد و طاعاتهم الیه سبحانه.
و علی الجملة فهذه الفقرة تأکید للخطاب السابق و من ملحقاته، و لا علاقة و لا ارتباط لها بالجملة الغیابیة المتخللة ما بین الخطابین لتدل علی الترخیص و جواز الصیام فضلا عن أفضلیته.
إذا فالتکلیف بالفداء فی قوله تعالی وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ
______________________________
(1) سورة المائدة الآیة 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 41
..........
______________________________
الظاهر فی الوجوب التعیینی لا معدل عنه و لا محیص من الأخذ به بعد عدم اقترانه بما یوجب رفع الید عنه و سلامته عن المعارض، فلا یصح الصوم من هؤلاء بتاتا، لان الموظف به أداء أو قضاء غیرهم حسبما عرفت.
کما ان الروایات الواردة فی المقام ظاهرة فی ان الصدقة واجب تعیینی لا تخییری، التی منها صحیحة عبد اللّه بن سنان قال: سألته عن رجل کبیر ضعف عن صوم شهر رمضان، قال: یتصدق کل یوم بما یجزئ من طعام مسکین.
و صحیحة محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:
الشیخ الکبیر و الذی به العطاش لا حرج علیهما أن یفطرا فی شهر رمضان، و یتصدق کل واحد منهما فی کل یوم بمد من طعام و لا قضاء علیهما «1» و نحوهما غیرهما مما تضمن الأمر بالتصدق، بل لم یرد الأمر بالصیام فی شی‌ء من الروایات حتی الضعیفة منها. هذا و من جملة الروایات الواردة فی المقام ما رواه المشایخ الثلاثة بإسنادهم عن عبد الملک بن عتبة الهاشمی قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الشیخ الکبیر و العجوز الکبیرة التی تضعف عن الصوم فی شهر رمضان؟ قال: تصدق فی کل یوم بمد حنطة «2».
و قد وصفها فی المدارک بالصحة، و تبعه غیره، و لیس کذلک کما نبه علیه فی الحدائق «3» فإن عبد الملک المذکور مهمل فی کتب الرجال، و الذی وثقه النجاشی إنما هو عبد الملک بن عتبة النخعی،
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم منه ح 5، 1.
(2) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح الصوم منه ح 4.
(3) ج 13 ص 417.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 42
لکن یجب علیهما فی صورة المشقة (1).
______________________________
لا عبد الملک بن عتبة الهاشمی، قال «قده»: و الکتاب المنسوب إلی الهاشمی- و الناسب هو الشیخ- لیس له و إنما هو للنخعی.
و قد اشتبه الأمر بینهما علی صاحب المدارک مع تضلعه وسعة اطلاعه.
و کیفما کان ففی ما عداها من الروایات غنی و کفایة.
و علی الجملة فهذه الروایات المعتضدة بظهور الآیة و المقترنة بتسالم الأصحاب کما سمعت دعواه من الجواهر تکفینا فی الدلالة علی ابتناء الفداء علی الإلزام و عدم کفایة الصیام، و ان کان التعبیر بالترخیص فی کلمات بعض الأصحاب و منهم الماتن- کما تقدم- یشعر بخلافه، إذ لا عبرة به تجاه الدلیل القائم علی خلافه حسبما عرفت.
(1):- بعد ما عرفت من بطلان القول بالتخییر و عدم الاجتزاء بالصیام فاستقصاء الکلام فی المقام یستدعی التکلم فی جهات:
الاولی فی وجوب الفداء، و هو فی الجملة مما لا اشکال فیه، و قد قامت علیه الشهرة العظیمة، بل ادعی الإجماع علیه.
و لکن نسب الی أبی الصلاح القول بالاستحباب، فکما لا یجب علیهما الصوم لا تجب الفدیة أیضا.
و هذا کما تری مخالف لظاهر الأمر الوارد فی الکتاب و السنة حسبما تقدم.
نعم ربما یستدل له بما رواه الشیخ بإسناده عن إبراهیم بن أبی زیاد الکرخی قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: رجل شیخ لا یستطیع القیام الی الخلاء لضعفه و لا یمکنه الرکوع و السجود فقال:
لیومئ برأسه إیماءا الی أن قال: قلت فالصیام؟ قال: إذا کان فی ذلک الحد فقد وضع اللّه عنه، فان کانت له مقدرة فصدقة مد من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 43
بل فی صورة التعذر أیضا التکفیر بدل کل یوم (1).
______________________________
طعام بدل کل یوم أحب إلیّ، و إن لم یکن له یسار ذلک فلا شی‌ء علیه «1».
نظرا الی أن ظاهر التعبیر ب (أحب) هو الاستحباب، و قد استدل بها فی الجواهر أیضا لسقوط الصیام عنه.
و کیفما کان فالاستدلال المزبور لا بأس به لو لا أن السند ضعیف فإن الکرخی المعبر عنه تارة بإبراهیم الکرخی، و أخری بإبراهیم بن أبی زیاد، و ثالثة بإبراهیم بن أبی زیاد الکرخی مجهول لم یرد فیه أی توثیق أو مدح، فکیف یمکن التعویل علیه فی الخروج عن ظواهر النصوص.
علی أنه لا یبعد القول بعدم التنافی بین قوله (أحب) و بین الوجوب، لان ظهوره فی الاستحباب لیس بتلک المرتبة لجواز أن یراد أن اطاعة اللّه أحب إلیه من معصیته، لا أن ترکه جائز یعنی بعد أن لم یتمکن من الصوم الواجب فأحب أن یعمل بوظیفته البدلیة، فإن من المعلوم أن اللّه و رسوله و أولیاءه یحبون أن یعمل الناس بطاعاتهم و واجباتهم.
و کیفما کان فیکفینا ضعف الروایة. إذا فالقول بعدم الوجوب فی غایة الضعف.
(1) الجهة الثانیة:- هل یختص وجوب الفداء بمن یشق علیه الصیام أی یتمکن منه مع المشقة الشدیدة، و هو المراد بالاطاقة کما تقدم، أو یعم العاجز المعذور الذی لا یتمکن منه حتی مع المشقة؟
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 10.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 44
..........
______________________________
المشهور هو الثانی و اختاره فی المتن.
إنما الکلام فی مستنده. أما الآیة المبارکة فهی قاصرة الدلالة علی ذلک نظرا الی توجیه الخطاب فیها الی المتکنین خاصة أما بلا مشقة أو عن المشقة کما هو معنی الإطاقة علی ما مر و انه یجب الصوم علی الأول إما أداء کما فی الصحیح الحاضر، أو قضاء کما فی المریض أو المسافر، و الفداء علی الثانی فهی ناظرة إلی بیان الوظیفة الفعلیة لجمیع المکلفین المتمکنین بشتی أنحائهم، و أما من لم یکن متمکنا من الصیام فهو خارج عن موضوع الآیة المبارکة رأسا. و مقتضی ذلک عدم توجیه تکلیف الیه بتاتا لا أداء و لا قضاء و لا فداء کما لا یخفی.
و أما الروایات فهی علی طائفتین: إحداهما ما یدعی إطلاقها المعذور، و الأخری ما وردت فی خصوص العاجز.
أما الطائفة الأولی: فالظاهر عدم صحة الاستدلال بها لأنها بین ما لا إطلاق لها و بین ما هو شرح للآیة المبارکة- التی عرفت عدم الإطلاق فیها- من غیر أن یتضمن حکما جدیدا.
فمن القسم الأول صحیحة عبد اللّه بن سنان «عن رجل کبیر ضعف عن صوم شهر رمضان، قال: یتصدق کل یوم بما یجزئ من طعام مسکین «1»، فإنها فی نفسها غیر شاملة العاجز، إذ الضعف فی مقابل القوة لا فی مقابل القدرة، و إنما المقابل لها العجز دون الضعف.
و بالجملة الضعف غیر العجز و لذا یقال ضعیف فی کتابته أو فی مشیه، و لا یقال عاجز بل هو قادر و لکن عن مشقة.
علی ان التعبیر فیها ب (طعام مسکین) المطابق للآیة الشریفة لا ب (المد) فیه إشارة إلی انها فی مقام بیان ما ورد فی الآیة الکریمة
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 45
..........
______________________________
التی عرفت انها خاصة بالضعیف و لا نعم العاجز.
و من القسم الثانی: صحیحة محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: الشیخ الکبیر و الذی به العطاش لا حرج علیهما أن یفطرا فی شهر رمضان و یتصدق کل واحد منهما فی کل یوم بمد من طعام و لا قضاء علیهما، و ان لم یقدرا فلا شی‌ء علیهما «1». فان دعوی الإطلاق فیها للعاجز غیر بعیدة إلا أنها وردت فی سند آخر أیضا عن علاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام و لکن تفسیرا لقول اللّه عز و جل وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَةٌ طَعٰامُ مِسْکِینٍ «2»، قال الشیخ الکبیر و الذی یأخذه العطاش. إلخ «3».
فیظهر من ذلک ان الامام علیه السلام لم یکن بصدد بیان حکم جدید، بل فی مقام ذکر ما ورد فی الآیة الکریمة التی عرفت عدم الإطلاق لها. و لیس لدینا أی روایة أخری معتبرة تدلنا علی لزوم الفداء للشیخ الکبیر کی یتمسک بإطلاقها.
و أما الطائفة الثانیة فهی روایتان:
إحداهما: ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له الشیخ الکبیر لا یقدر ان یصوم. فقال:
یصوم عنه بعض ولده، قلت: فان لم یکن له ولد؟ قال: فأدنی قرابته، قلت: فان لم تکن له قرابة، قال: یتصدق بمد فی کل یوم، فان لم یکن عنده شی‌ء فلیس علیه شی‌ء «4»، فإنها وردت فی
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
(2) الصواب مسکین کما فی الآیة الشریفة.
(3) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 3.
(4) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 46
..........
______________________________
خصوص العاجز.
و لکن الاستدلال بها ضعیف جدا.
أما أولا فلضعف السند علی المشهور، فإن یحیی بن المبارک الواقع فیه لم یرد فیه توثیق و لا مدح.
و أما ثانیا: فللقطع بعدم ورودها فی صوم شهر رمضان، إذ أی معنی حینئذ لصیام بعض ولده أو قرابته عنه، فإنه ان کان متمکنا وجب علیه الصیام عن نفسه، و إلا کان ساقطا عنه أیضا. فهذا لا ینطبق علی صوم رمضان أبدا، مضافا الی ان النیابة عن الحی فی الصیام غیر ثابتة، فإنها تحتاج الی دلیل قاطع کما ثبت فی الحج.
فلا بد إذا من فرض الروایة فی مورد آخر و لا یبعد حملها علی صوم النذر فإنه المحکوم- وجوبا أو استحبابا- بمد أو مدین بدل الصوم عن کل یوم علی الخلاف المقرر فی محله. و یمکن القول بأنه مع العجز عن الصوم بنفسه یصوم عنه بعض ولده أو قرابته و إلا فیتصدق. و المهم انها ضعیفة الدلالة.
الثانیة:- ما رواه أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره عن القاسم بن محمد- و الظاهر انه الجوهری و لا بأس به- عن علی عن أبی بصیر قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: أیما رجل کان کبیرا لا یستطیع الصیام أو مرض من رمضان الی رمضان ثمَّ صح فإنما علیه لکل یوم أفطر فیه فدیة إطعام، و هو مد لکل مسکین «1».
و هی و ان کانت واضحة الدلالة إلا أنها قاصرة السند جدا، فإن الراوی عن أبی بصیر هو قائده علی بن أبی حمزة البطائنی الذی ضعفه الشیخ قائلا: انه وضع أحادیث فی ان موسی بن جعفر علیه السلام
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 47
بمد من طعام و الأحوط مدان (1).
______________________________
لم یمت لیکون ذریعة إلی الامتناع عن إعطاء أمواله (ع) الی الرضا علیه السلام، فهی غیر صالحة للاستدلال بها بوجه.
و من جمیع ما ذکرنا تعرف ان الأظهر اختصاص الفداء بمن یشق علیه الصوم، و لا یشمل المعذور العاجز عنه رأسا فإنه لا یجب علیه أی شی‌ء.
و یؤیده التعبیر ب (أحب) فی روایة الکرخی المتقدمة «1»، بناء علی ظهوره فی الاستحباب و ان کانت ضعیفة السند کما تقدم فی ص 43 فلا حظ.
(1):- الجهة الثالثة: فی تحدید الفدیة و انها مد أو مدان، فان الروایات فی ذلک مختلفة، ففی بعضها التحدید بمد عن کل یوم کما فی صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام «2».
و فی بعضها الآخر التحدید بمدین کما فی صحیحته الأخری عن أبی عبد اللّه علیه السلام «3».
هذا و لو کان المروی عنه فیهما شخصا واحدا لکان لتطرق احتمال الاشتباه من أحد الناقلین مجال واسع، و لکنهما شخصان، فتلک عن الباقر علیه السلام، و هذه عن الصادق علیه السلام فلا بد إذا من الجمع و قد ذکر له الشیخ وجهین علی ما حکاه عنه فی الوسائل، أحدهما:
الحمل علی الاستحباب، و الثانی: اختصاص المدین بالقادر، و المد الواحد بالعاجز.
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 10.
(2) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
(3) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 48
و الأفضل کونهما من حنطة (1).
و الأقوی وجوب القضاء علیهما لو تمکنا بعد ذلک (2)
______________________________
و لکن الثانی کما تری فإنه جمع تبرعی عار عن کل شاهد بعد اتحاد الروایتین مضمونا بل و عبارة أیضا. فالمتعین إذا هو الأول.
(1):- الجهة الرابعة فی جنس الفدیة.
قد ورد فی غیر واحد من الروایات تبعا للآیة المبارکة عنوان الطعام من غیر اختصاص بجنس خاص، غیر ان الوارد فی روایة الهاشمی المتقدمة خصوص الحنطة (قال: تصدق فی کل یوم بمد حنطة) «1»، و قد عرفت أنها ضعیفة السند و لا بأس بالعمل بها و الحمل علی الأفضلیة مع بقاء الإطلاقات علی حالها.
(2):- الجهة الخامسة: فی وجوب القضاء و عدمه لو فرض عروض التمکن.
فنقول: نسب الی المشهور وجوب القضاء استنادا الی عموم قضاء الفوائت و ان لم ترد فی المقام حتی روایة ضعیفة تدل علی الوجوب.
و خالف فیه جماعة آخرون- و هم کثیرون- فأنکروا وجوب القضاء و انه لیس علیه إلا الفداء و هو الصحیح.
و یدلنا علیه: أولا قصور المقتضی لعدم صدق الفوت فإنه انما یتحقق بأحد أمرین:
أما فوت الفریضة المأمور بها، أو فوت ملاکها الملزم، و إن شئت فقل إما فوت الواجب الفعلی، أو الواجب الشأنی المستکشف تحققه فی ظرفه من الأمر بالقضاء و ان لم یتعلق به أمر فعلی فی الوقت
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 49
..........
______________________________
لمانع خارجی من حیض أو نفاس، أو نوم أو نسیان و نحوها.
و الأول مفروض الانتفاء فی المقام إذ لا أمر بالصیام حسب الفرض و علی تقدیر القول بالوجوب التخییری الراجع الی تعلق الأمر بالجامع بینه و بین الفداء لم یفت منه أی شی‌ء أیضا بعد فرض الإتیان بالفرد الآخر.
و الثانی لا سبیل إلی إحرازه من غیر ناحیة الأمر بالقضاء کما ورد فی الموارد المزبورة و هو أیضا مفروض الانتفاء لعدم ورود القضاء فی المقام حتی فی روایة ضعیفة حسبما عرفت.
إذا فلم یتحقق الفوت فیما نحن فیه لا بالنسبة إلی التکلیف، و لا بالإضافة إلی الملاک و معه لا موضوع لوجوب القضاء بتاتا.
و ثانیا ان الآیة الکریمة فی نفسها ظاهرة فی نفی القضاء عنه لأنها تضمنت تقسیم المکلفین الی من یجب علیه الأداء و هو الصحیح الحاضر، أو القضاء و هو المریض أو المسافر، أو الفداء و هو من لا یطیق.
و من المعلوم ان التفصیل قاطع للشرکة. فالآیة بمجردها کافیة فی الدلالة علی نفی القضاء عن الشیخ و الشیخة.
و ثالثا ان صحیحة محمد بن مسلم صریحة فی ذلک، قال علیه السلام فیها: «. و یتصدق کل واحد منهما فی کل یوم بمد من طعام و لا قضاء علیهما» «1».
و حملها علی ما إذا لم یتمکنا من القضاء إلی السنة الآتیة کما تری.
و یؤیده توصیف الفداء بالاجزاء فی صحیحتی عبد اللّه بن سنان و الحلبی «2» الکاشف عن انه یجزی عن الصوم و لا حاجة معه الیه بوجه.
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
(2) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 5، 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 50
الثالث من به داء العطش فإنه یفطر (1).
______________________________
و علی الجملة فلم نر أی موجب للقضاء لقصور المقتضی، و علی تقدیر تمامیته فظاهر الآیة و صریح الصحیحة من غیر معارض هو عدم الوجوب و ان کان الاحتیاط مما لا ینبغی ترکه.
(1):- الکلام هنا هو الکلام فی الشیخ و الشیخة بعینه لوحدة المستند، و انما یفترق عنه فی جهة و هی احتمال اندراج المقام فی عنوان المریض المحکوم بوجوب القضاء بعد البرء، فلو ارتفع داء العطش الناشئ من خلل فی کبده و نحو ذلک بمعالجة أو مجی‌ء فصل الشتاء- مثلا- لزمه القضاء حینئذ و لا یکفیه الفداء بخلاف الشیخ و الشیخة فإنهما یندرجان فی عنوان من لا یطیق دون المریض کما تقدم.
و یندفع بأن العطاش و ان کان ناشئا من أمر عارض فی البدن لا محالة إلا انه لا یندرج بذلک فی عنوان المریض لیکون محکوما بالقضاء.
و ذلک لما أسلفناک من ان المریض المحکوم علیه بالإفطار و القضاء هو الذی یضر به الصوم بحیث یوجب ازدیاد المرض أو طول برئه، و ذو العطاش لیس کذلک فإنه لا یتضرر من ناحیة الصوم، و إنما یقع من أجله فی مشقة شدیدة و حرج عظیم. فهو إذا یغایر المریض موضوعا، و یشارک الشیخ و الشیخة فی الاندراج تحت قوله تعالی:
وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ کما یغایره حکما فلا یجب علیه إلا الفداء، کما لا یجب علی المریض إلا القضاء لو تمکن. نعم یجب علیه أیضا الفداء لو لم یتمکن الا أن ذلک فدیة التأخیر لا فدیة الإفطار، و ذلک أمر آخر علی ما سیجی‌ء فی محله ان شاء اللّه.
و الذی یرشدک الی ذلک صحیحة محمد بن مسلم حیث جعل فیها ذو العطاش فی مقابل المریض عن أبی جعفر علیه السلام فی قول اللّه عز
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 51
..........
______________________________
و جل وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ فِدْیَةٌ طَعٰامُ مِسْکِینٍ قال الشیخ الکبیر و الذی یأخذه العطاش و عن قوله عز و جل فَمَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ فَإِطْعٰامُ سِتِّینَ مِسْکِیناً قال: من مرض أو عطاش «1».
حیث جعل ذو العطاش مرادفا للشیخ و مقابلا للمریض المذکور فی الآیة الکریمة قبل ذلک کما أن عطف العطاش علی المرض فی الذیل کاشف عن المغایرة.
و قد وقعت المقابلة بینهما أیضا فی بعض الروایات الضعیفة کروایة داود بن فرقد عن أبیه- و ضعفها من أجل أبیه فإنه لم یوثق- (فی حدیث) فیمن ترک صوم ثلاثة أیام فی کل شهر، فقال ان کان من مرض فإذا برئ فلیقضه، و ان کان من کبر أو عطش فبدل کل یوم مد «2» و رواها أیضا عن أخیه «3».
و علی الجملة فلا ینبغی التأمل فی خروج ذی العطاش عن عنوان المریض و موضوعه، و عدم صدق اسمه علیه عرفا.
و مع الغض عن ذلک و تسلیم الاندراج و الصدق فلا شک فی خروجه عنه حکما للتصریح فی صحیحة ابن مسلم المتقدمة باندراجه کالشیخ الکبیر تحت قوله تعالی وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ فغایته استثناء هذا المریض عن بقیة أقسامه فی اختصاصه بالفداء و عدم وجوب القضاء علیه حسبما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب 15 من أبواب من یصح منه الصوم ح 3.
(2) الوسائل باب 10 من أبواب الصوم المندوب ح 1.
(3) الوسائل باب 11 من أبواب الصوم المندوب ح 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 52
سواء کان بحیث لا یقدر علی الصبر (1) أو کان فیه مشقة و یجب علیه التصدق بمد و الأحوط مدان من غیر فرق بین ما إذا کان مرجو الزوال أم لا و الأحوط بل الأقوی وجوب القضاء علیه إذا تمکن بعد ذلک (2) کما ان الأحوط أن یقتصر علی مقدار الضرورة (3).
______________________________
(1) الکلام هنا من حیث اختصاص الحکم بمن یشق علیه الصبر أو الشمول العاجز عنه، و کذا من حیث کون الفداء مدا أو مدین هو الکلام المتقدم فی الشیخ و الشیخة بعینه لوحدة المستند فلا نعید.
(2) بل الأقوی عدمه کما مر الکلام حوله آنفا فلا حظ.
(3) بل قد أفتی بعضهم بالوجوب و عدم جواز الارتواء استنادا إلی موثقة عمار عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یصیبه العطاش حتی یخاف علی نفسه، قال: یشرب بقدر ما یمسک رمقه، و لا یشرب حتی یروی «1».
و لکنک خبیر بان مورد الموثقة أجنبی عن محل الکلام، ضرورة أن المبتلی بداء العطاش لا یخاف علی نفسه من هلکة أو ضرر کما تقدم و إنما یقع من جراء الصبر و الإمساک عن الشرب فی ضیق و حرج و مشقة شدیدة، و هو معنی الإطاقة فیندرج فی قوله تعالی وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ).
و أما مورد الموثقة فهو من یصیبه العطش أثناء النهار لأمر عارضی من شدة الحر أوهم عظیم و نحو ذلک بحیث یخاف علی نفسه، و لأجله یضطر الی الشرب حذرا من الهلاک أو ما فی حکمه، فموضوعها
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 53
الرابع: الحامل المقرب التی یضرها الصوم أو یضر حملها (1).
______________________________
الاضطرار لا التمکن مع المشقة الذی هو محل الکلام.
و من البین أن المضطر و ان ساغ له الإفطار إلا انه یلزمه الاقتصار علی ما یندفع به الاضطرار فان الضرورات تقدر بقدرها، و یجب علیه الإمساک بقیة النهار و ان بطل صومه شأن کل من هو مأمور بالصیام و قد عرضه البطلان لجهة من الجهات حسبما تقدم.
و علی الجملة مورد الموثقة من هو مأمور بالصیام و قد اضطر إلی الإفطار، و حکمه الاقتصار و الإمساک بقیة النهار ثمَّ القضاء، و أین هذا من ذی العطاش المبحوث عنه فی المقام الذی لم یکن مأمورا إلا بالفداء دون الصیام. إذا فلا یلزمه الاقتصار علی مقدار الضرورة عملا بإطلاق الأدلة.
(1) استیعاب البحث یستدعی التکلم فی جهات:
الاولی: فی جواز الإفطار لها و هذا مما لا خلاف فیه و لا إشکال سواء أ کان الضرر متوجها إلیها أم الی حملها من غیر حاجة الی ورود نص خاص، غایته ان الجواز یثبت لها علی الأول بعنوان المرض بناء علی ما أسلفناک من أن أخذه فی موضوع الحکم لم یکن بما هو و بوصفه العنوانی بل بمناط التضرر من الصوم. فکل من أضره الصوم فهو محکوم بالإفطار و ان لم یکن مریضا بالفعل.
و علی الثانی من باب المزاحمة و حفظ النفس المحترمة بعد فرض عدم التمکن من الجمع بین الصوم و بین التحفظ علی سلامة الجمل من السقط و نحوه. و هذا واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 54
..........
______________________________
الجهة الثانیة: فی وجوب القضاء و هو المشهور و المعروف، بل عن الخلاف دعوی الإجماع علیه.
غیر انه نسب الی سلار و علی بن بابویه العدم، و کأنهما استندا فی ذلک الی التعبیر بالاطاقة فی صحیحة محمد بن مسلم الواردة فی خصوص المقام قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: الحامل المقرب و المرضع القلیلة اللبن لا حرج علیهما ان تفطرا فی شهر رمضان لأنهما لا تطیقان الصوم «1»، المشعر بالدخول تحت قوله تعالی وَ عَلَی الَّذِینَ یُطِیقُونَهُ. إلخ المحکوم علیه بالفداء دون القضاء.
و هو کما تری لما تقدم فی تفسیر الإطاقة من انها التمکن مع المشقة من غیر أی تضرر من ناحیة الصوم، و لیس الحامل المبحوث عنها فی المقام کذلک لأنها تخاف الضرر علی النفس أو الحمل حسب الفرض، و لعل المراد بها فی الصحیحة عدم القدرة غیر ما هو المراد منها فی الآیة الکریمة. سیما و ان الوارد فیها عدم الإطاقة لا الإطاقة کما فی الآیة المبارکة.
مع ان ذیلها صریح فی وجوب القضاء، قال علیه السلام:
«و علیهما قضاء کل یوم أفطرتا فیه تقضیانه بعد» فعلی تقدیر تسلیم اندراجها فی الآیة المبارکة یلتزم بالتخصیص لأجل هذا النص الخاص.
و ربما یتمسک لذلک- أی لنفی القضاء- بما رواه الصدوق بإسناده عن ابن مسکان عن محمد بن جعفر قال: قلت لأبی الحسن علیه السلام: ان امرأتی جعلت علی نفسها صوم شهرین فوضعت ولدها و أدرکها الحبل فلم تقو علی الصوم. قال: فلتتصدق مکان کل
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 55
..........
______________________________
یوم بمد علی مسکین «1».
فکأنه استفید من الأمر بالفداء عدم وجوب القضاء.
و فیه ما لا یخفی فان موردها الجعل علی النفس ابتداء بنذر أو شبهه فهی أجنبیة عن محل الکلام. فکیف یتعدی منها الی صیام شهر رمضان سیما بعد دلالة النص علی وجوب القضاء فیه کما سمعت.
علی أنها ضعیفة السند- ظاهرا- فان ابن مسکان و ان کان من أصحاب الصادق علیه السلام إلا أنه عاش طویلا ببرکة دعاء الامام حتی أدرک الرضا (ع)، أو قریبا منه، و لذلک یروی عنه محمد بن سنان کثیرا، کما یروی هو أیضا عن ابن سنان.
و المراد بأبی الحسن اما أن یکون هو الامام موسی بن جعفر (ع) الذی هو الأشهر و ینصرف اللفظ الیه عند الإطلاق، أو الرضا (ع) دون الهادی (ع) لعدم إمکان روایة ابن مسکان عنه (ع) بواسطة واحدة کما لا یخفی.
إذا فمحمد بن جعفر الواقع فی هذه الطبقة الذی یروی عنه ابن مسکان و هو یروی عن أبی الحسن (ع) مجهول، إذ لا نعرف فی هذه الطبقة من یسمی بهذا الاسم و یکون ثقة، فإن محمد بن جعفر الأشعری ثقة و لکنه فی طبقة متأخرة. هذا مضافا الی ان الاقتصار علی ذکر المد و عدم ذکر القضاء لا یکون دلیلا علی عدم الوجوب بوجه کما لا یخفی، فهی إذا قاصرة سندا و دلالة، فلا یصح التعویل علیها بوجه.
و علیه فلا مناص من الحکم بوجوب القضاء لصریح صحیح ابن مسلم، و لما ثبت من الخارج من ان کل من کان مأمورا بالصیام و قد
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب من یصح منه الصوم ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 56
..........
______________________________
أفطر لعارض من ضرر علی نفسه أو علی غیره لا بد له من القضاء.
فالقول بعدم الوجوب ضعیف غایته.
الجهة الثالثة: فی وجوب الصدقة، و هی فی الجملة مما لا اشکال فیه، و انما الکلام فی أنها هل تختص بما إذا کان الخوف علی الحمل أو انها تعم الخوف علی النفس أیضا؟
الظاهر هو الاختصاص لانصراف النص الی هذه الصورة خاصة و عدم الإطلاق لغیرها.
و الوجه فیه تقیید الحامل بالمقرب فی کلامه علیه السلام فی صحیح ابن مسلم المتقدم، إذ لو کان الخوف علی النفس کافیا فی وجوب الصدقة لم یکن إذا فرق بین المقرب و غیرها و أصبح التقیید به لغوا محضا. فهذا القید- و هو فی کلامه علیه السلام- مانع عن التمسک بالإطلاق و کاشف عن الاختصاص المزبور کما لا یخفی.
و علی تقدیر تسلیم الإطلاق فلا ریب ان النسبة بین هذه الصحیحة و بین ما دل من الکتاب و السنة علی أن المریض لا یجب علیه إلا القضاء عموم من وجه، لشمول الثانی للحامل المقرب و غیرها مع اختصاص المرض- أی الضرر کما مر- بنفسه و شمول الأول لما إذا کان الخوف علی النفس أو الحمل مع الاختصاص بالحامل ففی مورد الاجتماع و هو الحامل التی تخاف علی نفسها یتعارض الإطلاقان، فإن مقتضی الأول وجوب الفداء، و مقتضی الثانی عدمه، فلا جرم یتساقطان. و معه لم یبق لدینا بعدئذ دلیل علی وجوب التصدق.
و أما القضاء فهو ثابت علی التقدیرین لاتفاق الطرفین علیه کما هو واضح.
إذا فلا دلیل علی وجوب الفداء علی الحامل التی تخاف علی نفسها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 57
فتفطر و تتصدق من مالها (1) بالمد أو المدین و تقضی بعد ذلک
______________________________
من الصوم دون ولدها، بل حالها حال سائر المرضی من الإفطار ثمَّ القضاء حسبما عرفت.
الجهة الرابعة: فی تحدید الفداء و انه مد أو مدان.
تقدم فی الشیخ و الشیخة ان النصوص الواردة فی ذلک مختلفة، و کان مقتضی الجمع الحمل علی الاستحباب.
و أما فی المقام فلم یرد المدان فی شی‌ء من الروایات، و انما الوارد فی صحیح ابن مسلم مد من الطعام من غیر أی معارض.
اللهم إلا أن یقال بالقطع بعدم الفرق فی الفدیة بین مواردها.
و علیه فتکون هذه أیضا معارضة مع تلک الروایات، و یکون الاحتیاط بالمدین فی محله.
(1) مراده «قده» واضح و ان کانت العبارة قاصرة، فإنه لا شک فی عدم اشتراط الصدقة بکونها من مال المتصدق حتی فی الصدقات الواجبة کزکاة المال أو الفطرة فإنه یجوز الأداء من مال الغیر إذا کان بإذنه و اجازته، و کذلک الحال فی الکفارات و أداء الدیون و نحوها من الحقوق المالیة، فلا یشترط فی کفارة العتق مثلا أن یکون العبد ملکا للمعتق و هذا واضح.
و غرضه «قده» من العبارة ان التکلیف بالصدقة- کالتکلیف بالقضاء- متوجه إلیها لا الی زوجها لتثبت فی ماله و تکون من النفقات الواجبة علیه. فهی المخاطبة بوجوب الفداء و إخراج المد سواء أ کان المد من مالها أم من مال غیرها و کانت مجازة عنه فی التصدق، و وجهه ظاهر فإنه المنسبق من الأمر الوارد فی ظاهر الدلیل کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 58
(الخامس) المرضعة القلیلة اللبن (1) إذا أضر بها الصوم أو أضر بالولد و لا فرق بین أن یکون الولد لها أو متبرعة برضاعه أو مستأجرة و یجب علیها التصدق بالمد أو المدین أیضا من مالها و القضاء بعد ذلک و الأحوط بل الأقوی الاقتصار علی صورة عدم وجود من یقوم مقامها فی الرضاع تبرعا أو بأجرة من أبیه أو منها أو من متبرع.
______________________________
(1) لصحیح محمد بن مسلم المتقدم فی الحامل المقرب، و لأجله یجری البحث السابق بخصوصیاته هنا أیضا بمناط واحد بعد وحدة المستند.
کما ان الکلام من حیث الاختصاص بخوف الضرر علی الولد أو الشمول للخوف علی النفس هو الکلام المتقدم بعینه.
و قد عرفت أن الأظهر هو الأول نظرا الی ان تقیید المرضعة بکونها قلیلة اللبن قرینة واضحة علی ذلک ضرورة عدم الفرق فی الخوف علی النفس بین کونها قلیلة اللبن أو کثیرته، مرضعة أو غیر مرضعة، فإن الخوف المزبور أنی عرض و لأی شخص تحقق فهو داخل فی عنوان المریض- حسبما مر- و محکوم بالإفطار و القضاء دون الفداء.
فالنص إذا لا إطلاق له بل منصرف الی خصوص صورة الخوف علی الولد.
و لو منعنا الانصراف و سلمنا الإطلاق یجری أیضا ما تقدم من المعارضة بینها و بین ما دل علی نفی الفدیة عن المریض من الکتاب- باعتبار ان التفصیل قاطع للشرکة- و من السنة و هی الروایات الکثیرة الواردة فی اقتصار المریض علی القضاء، و فی ان من استمر به المرض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 59
..........
______________________________
الی القابل یتصدق، الکاشف عن اختصاص الصدقة به، أما غیر المستمر فعلیه القضاء فحسب.
و بما ان النسبة بینهما عموم من وجه و یتعارضان فی مادة الاجتماع و هی المرضعة القلیلة اللبن التی تخاف علی نفسها حیث ان مقتضی الأول وجوب الفداء، و مقتضی الثانی عدمه فلا جرم یتساقطان، و یرجع فی وجوب الفدیة إلی أصالة العدم حسبما تقدم.
نعم یختص المقام بالبحث عن أمرین.
أحدهما: فی ان الحکم هل یختص بالأم أو یعم مطلق المرضعة بتبرع أو استیجار؟ الظاهر هو الثانی، بل لا ینبغی التأمل فیه لإطلاق النص.
ثانیهما: فی ان الحکم هل یختص بصورة الانحصار و عدم وجود من یقوم مقامها فی الرضاع، أو یعم صورة وجود المندوحة من مرضعة أخری، أو الانتفاع من حلیب الدواب أو من الحلیب المصنوع کما هو المتداول فی العصر الحاضر بحیث یمکن التحفظ علی حیاة الطفل من غیر تصدی هذه المرأة بخصوصها للإرضاع؟
ذهب جماعة الی الثانی عملا بإطلاق النص، و جماعة آخرون و منهم الماتن إلی الأول و هو الأظهر.
لا لمکاتبة علی بن مهزیار التی یرویها صاحب الوسائل عن ابن إدریس فی مستطرفات السرائر نقلا عن کتاب مسائل الرجال، قال:
کتبت إلیه یعنی علی بن محمد (ع) اسأله عن امرأة ترضع ولدها و غیر ولدها فی شهر رمضان فیشتد علیها الصوم و هی ترضع حتی یغشی علیها و لا تقدر علی الصیام، أ ترضع و تفطر و تقضی صیامها إذا أمکنها، أو تدع الرضاع و تصوم، فان کانت ممن لا یمکنها اتخاذ من یرضع ولدها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 60
..........
______________________________
فکیف تصنع؟ فکتب: ان کانت ممن یمکنها اتخاذ ظئر استرضعت لولدها و أتمت صیامها، و ان کان ذلک لا یمکنها أفطرت و أرضعت ولدها و قضت صیامها متی ما أمکنها «1».
فإنها و ان کانت واضحة الدلالة علی الاختصاص بصورة الانحصار و عدم التمکن من الظئر، أما معه فتتم الصیام و لا تفطر، کما أنها مؤیدة لما ذکرناه من الاختصاص بصورة الخوف علی الولد، أما مع الخوف علی النفس کما هو مورد المکاتبة بشهادة قوله: «حتی یغشی علیها» فلیس علیها الا القضاء دون الفداء.
إلا أنها ضعیفة السند لجهالة طریق ابن إدریس إلی الکتاب المزبور و توضیحه: ان صاحب الوسائل تعرض فی خاتمة الکتاب الکتب التی روی عنها و قسمها الی قسمین:
فقسم وصل الکتاب بنفسه الیه فروی عنه مباشرة کالکتب الأربعة و جملة من کتب الصدوق و نحو ذلک.
و قسم آخر لم یصل الیه و إنما نقل عنه مع الواسطة، و من جملته هذا الکتاب الحاوی لمجموعة روایات احمد بن محمد بن الجوهری، و عبد اللّه بن جعفر الحمیری عن علی بن مهزیار المسمی بکتاب (مسائل الرجال)، کما نص علیه صاحب الوسائل فی المقام، أو (مشاغل الرجال) کما صرح به فی الخاتمة، و لعل الأصح هو الأول و کیفما کان فهذا الکتاب لم یصل بنفسه الی صاحب الوسائل، و انما یروی عنه بواسطة ابن إدریس، و بما ان الفصل بینه و بین الحمیری طویل فهو طبعا ینقل عنه مع الواسطة، و حیث انها مجهولة عندنا فلا جرم یتصف الطریق بالضعف، غایته ان یکون هو متیقنا
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب من یصح منه الصوم ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 61
..........
______________________________
بالصحة، و لکن یقینه لا یکون حجة علینا، فلا علم لنا إذا باستناد الکتاب المزبور إلی الحمیری.
و دعوی عدم الحاجة الی معرفة الطریق فیما یرویه ابن إدریس الذی نعلم بأنه لا یعمل بأخبار الآحاد فلعله بلغه علی سبیل التواتر أو بالطریق المحفوف بالقرینة القطعیة.
کما تری فان التواتر بعید جدا فی المقام کما لا یخفی، و القرینة القطعیة المحفوف بها الطریق غایتها أن تکون قطعیة بالإضافة إلیه کما سمعت، و من الجائز عدم إفادتها القطع لنا لو عثرنا علیها.
و علی الجملة فلیس المستند فی المسألة هذه المکاتبة لعدم کونها نقیة السند.
بل المستند فیها التعلیل الوارد فی صحیح ابن مسلم المتقدم، قال علیه السلام: الحامل المقرب و المرضع القلیلة اللبن لا حرج علیهما ان تفطرا فی شهر رمضان لأنهما لا تطیقان الصوم «1».
فان نفی الحرج کنایة عن نفی العقاب، لا الحرج المصطلح کما هو واضح، و من البین اختصاص صدق عدم الإطاقة بصورة الانحصار و الاضطرار إلی الإرضاع، و إلا فمع وجود المندوحة و التمکن من الإرضاع بلبن آخر لم یکن التصدی وقتئذ مصداقا لعدم الإطاقة، فإنه نظیر من یجلس اختیارا فی الشمس طول النهار حیث انه و ان لم یتمکن من الصوم حینئذ لشدة العطش إلا انه لا یندرج بذلک فی عنوان من لا یطیق، و لا یصح إطلاق هذا الاسم علیه عرفا بعد تمکنه من الانحراف الی الظل و استناد العجز المزبور إلی إرادته و اختیاره.
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 62
..........
______________________________
فالصحیحة بلحاظ الاشتمال علی التعلیل قاصرة الشمول لهذه الصورة. فنبقی نحن و القواعد، و من الواضح ان مقتضاها وجوب الصوم بعد فرض التمکن منه، إذ السقوط یحتاج الی الدلیل و لا دلیل حسب الفرض.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 63

[فصل فی طرق ثبوت هلال رمضان و شوال للصوم و الإفطار]

اشارة

«فصل» فی طرق ثبوت هلال رمضان و شوال للصوم و الإفطار و هی أمور (1): الأول رؤیة المکلف نفسه.
______________________________
(1) المستفاد من الآیة المبارکة فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ و الروایات الکثیرة الناطقة بوجوب الصیام فی شهر رمضان ان هذا الشهر بوجوده الواقعی موضوع لوجوب الصوم فلا بد من إحرازه بعلم أو علمی فی ترتب الأثر کما هو الشأن فی سائر الموضوعات الخارجیة المعلق علیها الأحکام الشرعیة، و قد دلت الروایات الکثیرة أیضا ان الشهر الجدید إنما یتحقق بخروج الهلال عن تحت الشعاع بمثابة یکون قابلا الرؤیة. و علیه فان رآه المکلف بنفسه فلا إشکال فی ترتب الحکم، أعنی وجوب الصیام فی رمضان، و الإفطار فی شوال بمقتضی النصوص الکثیرة المتواترة سواء رآه غیره أیضا أم لا، علی ما یقتضیه الإطلاق فی جملة منها و التصریح به فی البعض الآخر کما فی صحیحة علی بن جعفر قال: سألته عمن یری هلال شهر رمضان وحده لا یبصره غیره إله أن یصوم؟ فقال: إذا لم یشک فیه فلیصم وحده، و الا یصوم مع الناس إذا صاموا «1».
و نحوه ما لو رآه غیره علی نحو ثبتت الرؤیة بالتواتر، إذ یدل علیه حینئذ کل ما دل علی تعلیق الإفطار و الصیام بالرؤیة لوضوح عدم کون المراد بها رؤیة الشخص بنفسه، إذ قد یکون أعمی أو یفوت عنه وقت الرؤیة أو نحو ذلک من الموانع.
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 64
(الثانی): التواتر.
(الثالث): الشیاع المفید للعلم و فی حکمه کل ما یفید العلم و لو بمعاونة القرائن فمن حصل له العلم بأحد الوجوه المذکورة وجب علیه العمل به و ان لم یوافقه أحد بل و ان شهد ورد الحاکم شهادته.
(الرابع) مضی ثلاثین یوما من هلال شعبان أو ثلاثین یوما هلال رمضان فإنه یجب الصوم معه فی الأول و الإفطار فی الثانی.
______________________________
و یلحق به الشیاع المفید للعلم کما دلت علیه و علی ما قبله النصوص المتظافرة التی لا یبعد دعوی بلوغها التواتر و لو إجمالا، التی منها موثقة عبد اللّه بن بکیر بن أعین، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: صم للرؤیة و أفطر للرؤیة، و لیس رؤیة الهلال أن یجی‌ء الرجل و الرجلان فیقولان رأینا إنما الرؤیة ان یقول القائل: رأیت فیقول القوم: صدق «1». فان تصدیق القوم کنایة عن شیاع الرؤیة بینهم من غیر نکیر، فیکون ذلک موجبا للیقین.
ثمَّ انه إذا لم یتحقق العلم الوجدانی من رؤیة الغیر، و لم یره الشخص بنفسه فلا محالة ینتقل الی الطریق العلمی.
و لا شک فی عدم الثبوت بخبر العدل الواحد، و ان بنینا- کما هو الصحیح- علی أن خبره بل خبر مطلق الثقة حجة فی الموضوعات
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 14.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 65
«الخامس»: البینة الشرعیة (1) و هی خبر عدلین سواء شهدا عند الحاکم و قبل شهادتهما أو لم یشهدا عنده أو شهدا ورد شهادتهما فکل من شهد عنده عدلان یجوز بل یجب علیه ترتیب الأثر من الصوم أو الإفطار و لا فرق بین أن تکون البینة من البلد أو من خارجه.
______________________________
إلا ما خرج بالدلیل، مثل موارد القضاء و نحو ذلک نظرا الی أن عمدة المستند فی الحجیة السیرة العقلائیة التی لا یفرق فیها بین الموضوعات و الأحکام.
و ذلک للروایات الکثیرة التی لا یبعد دعوی بلوغها حد التواتر الإجمالی الناطقة بعدم ثبوت الهلال کالطلاق بخبر العدل الواحد فضلا عن الثقة، التی ذکر جملة وافرة منها صاحب الوسائل فی المقام، و جملة أخری منها فی کتاب الشهادات. و قد صرح فیها أیضا بعدم الثبوت بشهادة النساء، بل لا بد من شهادة رجلین عادلین فإن شهادة امرأتین و ان کانت معتبرة فی سائر المقامات مثل الدعوی علی الأموال و نحو ذلک، و تکون قائمة مقام شهادة رجل واحد لکن لا عبرة بها، و لا بشهادة الرجل العدل الواحد فی المقام، و لا فی باب الطلاق بمقتضی هذه النصوص کما عرفت
(1) وقع الکلام فی حجیة البینة، أعنی شهادة رجلین عادلین فی المقام، و انه هل یثبت الهلال بذلک أو ان حجیتها مختصة بغیر المقام؟
المعروف و المشهور هو الحجیة، و نسب المحقق الی بعض إنکار الحجیة هنا مطلقا، و انه لا بد من الشیاع المفید للعلم، و هذا القول شاذ نادر، بل لم یعرف من هو القائل، و ان کان المحقق لا ینقل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 66
..........
______________________________
- طبعا- إلا عن مستند صحیح.
و ذهب جماعة إلی التفصیل بین ما إذا کانت فی السماء علة من غیم و نحوه، و ما إذا لم تکن فتکون البینة حجة فی الأول دون الثانی.
و کیفما کان فالمتبع هو الدلیل.
فنقول الروایات الدالة علی حجیة البینة علی قسمین:
«أحدهما» ما دل علی الحجیة بلسان مطلق و نطاق عام من غیر اختصاص بالمقام. و قد تقدم الکلام حول ذلک مستقصی فی کتاب الطهارة عند التکلم فی ثبوت الطهارة و النجاسة بالبینة. و قلنا انه استدل علی ذلک بقوله علیه السلام فی موثقة مسعدة بن صدقة «و الأشیاء کلها علی هذا حتی تستبین أو تقوم به البینة» و قد ناقشنا ثمة و قلنا:
انه لا وجه لحمل هذه اللفظة علی البینة الشرعیة لعدم ثبوت الحقیقة الشرعیة و لا المتشرعیة لهذه الکلمة، بل هی محمولة علی المعنی اللغوی أعنی مطلق الحجة کما هی مستعملة فی ذلک فی الکتاب العزیز کثیرا مثل قوله تعالی حَتّٰی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ و قوله تعالی بِالْبَیِّنٰاتِ وَ الزُّبُرِ الی غیر ذلک.
و مما یرشدک الی ان المراد بها فی الموثقة لیس هو خصوص البینة الشرعیة انه علی هذا لم یکن الحصر حاصرا لإمکان ثبوت الأشیاء بغیر هذین- أعنی الاستبانة و قیام البینة- مثل الإقرار و حکم الحاکم و نحو ذلک فیکشف ذلک عن أن المراد مطلق الحجة. و یکون حاصل المعنی ان الأشیاء کلها علی هذا حتی تستبین أی تتضح بنفسها بالعلم الوجدانی، أو أن تقوم به الحجة المعتبرة، أی الطریق العلمی من الخارج، فإن البینة بمعنی ما یتبین به الأمر. فتحصل ان هذه الموثقة بمجردها قاصرة الدلالة علی حجیة البینة الشرعیة، أعنی شهادة العادلین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 67
..........
______________________________
بل الذی یدل علی حجیتها علی الإطلاق إلا ما خرج بالدلیل- مثل الشهادة علی الزنا المتوقفة علی شهادة أربعة عدول، و مثل الدعوی علی المیت المحتاجة إلی ضم الیمین- قوله صلی اللّه علیه و آله:
«إنما أقضی بینکم بالایمان و البینات» بضمیمة ما ثبت من الخارج بدلیل قاطع انه (ص) کان یقضی بالبینة، أعنی بشهادة رجلین عادلین أو رجل و امرأتین. فبعد ضم الصغری الی الکبری نستنتج ان شهادة العدلین مما یتبین بها الأمر و یثبت بها الحکم و القضاء، فیکشف ذلک عن ثبوت کل شی‌ء بها إلا ما خرج بالدلیل کما عرفت و یتحقق بذلک صغری للموثقة المتقدمة. فیکفی هذا الدلیل العام لإثبات حجیة البینة فی المقام. نعم لا اعتداد بشهادة المرأة هنا حسبما عرفت.
القسم الثانی: ما دل علی حجیة البینة فی خصوص المقام و هی الروایات الکثیرة المتظافرة التی لا یبعد فیها دعوی التواتر الإجمالی المصرحة بذلک.
منها صحیحة الحلبی: ان علیا علیه السلام کان یقول: لا أجیز فی الهلال إلا شهادة رجلین عدلین، و صحیحة منصور بن حازم «فان شهد عندکم شاهدان مرضیان بأنهما رأیاه فاقضه، و نحوهما غیرهما» «1».
و لکن بإزائها روایات قد یتوهم معارضتها لما سبق لدلالتها علی عدم حجیة البینة فیما إذا لم تکن فی السماء علة، و من أجلها مال فی الحدائق الی هذا القول. و هذه روایات أربع و ان لم یذکر فی الجواهر ما عدا اثنتین منها بل قد یظهر من عبارته عدم وجود الزائد علیهما لقوله «قده» «ما عدا روایتین» فلا حظ.
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1، 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 68
..........
______________________________
و کیفما کان فالروایات التی یتوهم فیها المعارضة أما لأجل الدلالة علی عدم الحجیة مطلقا، أو فی خصوص عدم وجود العلة أربع کما عرفت.
«إحداها»: روایة حبیب الخزاعی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: لا تجوز الشهادة فی رؤیة الهلال دون خمسین رجلا عدد القسامة، و إنما تجوز شهادة رجلین إذا کانا من خارج المصر و کان بالمصر علة فأخبرا أنهما رأیاه، و أخبرا عن قوم صاموا للرؤیة و أفطروا للرؤیة «1».
و لکن الروایة ضعیفة السند أولا، لا من أجل إسماعیل بن مرار لوجوده فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم بل من أجل حبیب الخزاعی کما فی التهذیب و الاستبصار و جامع الرواة أو الجماعی کما فی الجواهر، و علی أی حال فالرجل مجهول. و أضاف فی الوسائل نسخة (الخثعمی) و لکن الظاهر انه سهو من قلمه الشریف. و کیفما کان فهذا الرجل و ان کان موثقا إلا أنه لم یثبت أنه الراوی لعدم ثبوت هذه النسخة لو لم یثبت عدمها. فغایته ان الرجل مردد بین الموثق و غیره.
فالروایة محکومة بالضعف علی کل تقدیر.
و «ثانیا»: انها قاصرة الدلالة و غیر صالحة للمعارضة لأن ظاهرها لزوم التعویل فی أمر الهلال علی العلم أو العلمی، و عدم جواز الاتکال علی الاحتمال أو التظنی إذ فی فرض استهلال جماعة کثیرین و لیس فی السماء علة لو ادعی الهلال حینئذ رجلان قد یطمأن بخطئهما، فلا تکون مثل هذه البینة مشمولة لدلیل الحجیة. فلا ینافی ذلک حجیة البینة فی نفسها، و لأجل ذلک أجاز علیه السلام شهادة الرجلین
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 13.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 69
..........
______________________________
مع وجود العلة، و کون المخبر من خارج البلد لانتفاء المحذور المزبور حینئذ کما هو ظاهر.
و «ثالثا»: مع التسلیم فغایته معارضة هذه الروایة مع الروایات الخاصة المتقدمة الناطقة بحجیة البینة فی خصوص الهلال فیتساقطان و یرجع بعدئذ الی عمومات حجیة البینة علی الإطلاق حسبما تقدم.
الثانیة: روایة أبی العباس عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
الصوم للرؤیة و الفطر للرؤیة و لیس الرؤیة أن یراه واحد و لا اثنان و لا خمسون «1». و هی أیضا ضعیفة بالقاسم بن عروة فإنه لم یوثق نعم ورد توثیقه فی الرسالة الساسانیة و لکن الرسالة لم یثبت بطریق صحیح ان مؤلفها الشیخ المفید «قده».
و مع الغض عن السند فالدلالة أیضا قاصرة، لأنها فی مقام بیان ان دعوی الرؤیة بمجردها لا أثر لها و ان کان المدعی خمسین رجلا لجواز تواطؤهم علی الکذب، فإن غایة ذلک الظن و هو لا یغنی من الحق، فلا یسوغ التعویل علیه، بل لا بد من الاعتماد علی العلم أو ما هو بمنزلته، فلا تنافی بینها و بین ما دل علی حجیة البینة و انها بمثابة العلم تعبدا.
و علی الجملة فالروایة ناظرة الی عدم کفایة الظن و کأنها- علی ما أشار إلیه فی الجواهر فی ذیل روایة أخری- تعریض علی العامة حیث استقر بناؤهم قدیما و حدیثا علی الاستناد علی مجرد دعوی الرؤیة ممن یصلی و یصوم، و معلوم ان هذا بمجرده غیر کاف فی الشهادة. فهذه الروایة أجنبیة عن فرض قیام البینة، و لذا لم یفرض فیها ان الخمسین کان فیهم العدول.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌2، ص: 69
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 70
..........
______________________________
الثالثة: صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:
إذا رأیتم الهلال فصوموا، و إذا رأیتموه فأفطروا، و لیس بالرأی و لا بالتظنی و لکن بالرؤیة. قال: و الرؤیة لیس أن یقوم عشرة فینظروا فیقول واحد هو ذا هو و ینظر تسعة فلا یرونه إذا رآه واحد رآه عشرة الاف. و إذا کانت علة فأتم شعبان ثلاثین.
و زاد حماد فیه و لیس أن یقول رجل هو ذا هو لا أعلم إلا قال و لا خمسون «1».
و المذکور فی الوسائل هنا- أیوب- و الصحیح أبی أیوب کما صرح به لدی تعرضه للروایة فی الباب الثالث من أحکام شهر رمضان الحدیث 2. فکلمة «أبی» سقطت فی نسخة الوسائل لا فی خصوص هذه الطبعة و کیفما کان فحال هذه حال الروایة السابقة، فإن سیاقها یشهد بأنها فی مقام بیان عدم الاکتفاء بالظن و عدم الاعتماد علی الرأی الناشئ من کبر الهلال أو ارتفاعه و نحو ذلک. فلا أثر لکل ذلک و ان کثر المدعون حتی زادوا علی الخمسین مثلا ما لم یطمأن بصدقهم، و احتمل تواطؤهم علی الکذب، و لذا لم یفرض فیها ان فی المدعین عدولا أو ثقات. و أین هذا من حجیة البینة، فإنه لا تنافی بین هذه و بین دلیل الحجیة بوجه کما هو ظاهر جدا.
بقی الکلام فی الروایة الرابعة و هی صحیحة أبی أیوب إبراهیم بن عثمان بن الخزاز عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: کم یجزئ فی رؤیة الهلال؟ فقال: ان شهر رمضان فریضة من فرائض اللّه فلا تؤدوا بالتظنی و لیس رؤیة الهلال أن یقوم عدة فیقول واحد قد رأیته، و یقول الآخرون لم نره. إذا رآه واحد رآه مائة، و إذا
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 71
..........
______________________________
رآه مائة رآه ألف. و لا یجزئ فی رؤیة الهلال إذا لم یکن فی السماء علّة أقل من شهادة خمسین، و إذا کانت فی السماء علة قبلت شهادة رجلین یدخلان و یخرجان من مصر «1».
فربما یقال بأنها معارضة لما سبق لدلالتها علی أن السماء إذا لم تکن فیها علة لا تقبل شهادة الاثنین حینئذ و لا الأکثر.
و لکن التأمل یقضی بعدم المعارضة لأنها بصدد بیان عدم جواز العمل بالظن کما عنون علیه السلام کلامه بذلک فالمقصود إنما هو المنع عن التظنی فی فریضة رمضان و لزوم تحصیل العلم، و لذا لم تفرض العدالة فی الأقل من الخمسین، و لا بد من حمل هذا العدد علی المثال، و إلا فلا یمکن أن یقال ان الخمسین یوجب العلم، و تسعة و أربعین لا یوجبه. فالمراد التمثیل بعدد یستوجب حصول العلم عادة. و کیفما کان فهی مسوقة لبیان عدم حجیة الظن، لا عدم حجیة البینة، فلا تنافی دلیل اعتبارها بوجه.
و مما یؤکد ذلک انه علیه السلام حکم بقبول الشهادة إذا کانت فی السماء علة فیما إذا قدم الشاهدان من خارج المصر، إذ نسأل حینئذ ان المحل الذی یقدم الشاهدان منه هل فی سمائه أیضا علة أو لا؟ فعلی الأول کان حاله حال البلد فکیف لا تقبل شهادة الرجلین من البلد و تقبل من خارجه. و علی الثانی و هو المتعین یلزمه قبول الشاهدین من البلد أیضا إذا لم یکن فی سمائه علة، إذ التفکیک بینهما بقبول شاهدی الخارج دون الداخل مع تساویهما فی عدم العلة غیر قابل للتصدیق.
فلا تعارض الصحیحة حجیة البینة أبدا، بل تؤکدها حسبما عرفت.
و لو تنازلنا و سلمنا المعارضة فحیث لا یمکن حمل نصوص الحجیة
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 10.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 72
و بین وجود العلة فی السماء و عدمها (1) نعم یشترط توافقهما
______________________________
علی ما إذا کانت فی السماء علة و کانت البینة من الخارج للزوم التخصیص بالفرد النادر کما لا یخفی. فلا مناص من التساقط.
و المرجع بعدئذ إطلاقات حجیة البینة العامة.
فما ذهب الیه المشهور من حجیة البینة علی الهلال من غیر فرق بین ما إذا کانت فی السماء علة أم لا هو الصحیح.
(1) حسبما عرفت آنفا. نعم یستثنی من ذلک صورة واحدة جریا علی طبق القاعدة من غیر حاجة الی ورود الروایة، و هی ما لو فرضنا کثرة المستهلین جدا، و لیست فی السماء أیة علة، و ادعی من بین هؤلاء الجم الغفیر شاهدان عادلان رؤیة الهلال و کلما دقق الباقون و أمعنوا النظر لم یروا، فمثل هذه الشهادة و الحالة هذه ربما یطمأن أو یجزم بخطئها، إذ لو کان الهلال موجودا و المفروض ان هذین لا مزیة لهما علی الباقین فلما ذا اختصت الرؤیة بهما. فلا جرم تکون شهادتهما فی معرض الخطأ، و لا سیما و ان الهلال من الأمور التی یکثر فیها الخطأ، و یخیل للناظر لدی تدقیق النظر ما لا واقع له و قد شوهد خارجا کثیرا إن ثقة بل عدلا یدعی الرؤیة و یحاول إراءة الناس من جانب و من باب الاتفاق یری الهلال فی نفس الوقت من جانب آخر.
و علی الجملة فنفس دلیل الحجیة قاصر الشمول من أول الأمر لمثل هذه الشهادة لاختصاصها بما إذا لم یعلم أو لم یطمأن یخطأ الحجة، و السیرة العقلائیة أیضا غیر شاملة لمثل ذلک البتة. فهذه الصورة خارجة عن محل الکلام و أجنبیة عما نحن فیه من غیر حاجة الی ورود نص خاص حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 73
فی الأوصاف (1) فلو اختلفا فیها لا اعتبار بها نعم لو أطلقا أو وصف أحدهما و أطلق الآخر کفی،
______________________________
(1) قد یفرض ان کلا من الشاهدین یخبر عن رؤیة الهلال علی سبیل الإطلاق.
و أخری یقیده أحدهما خاصة فیقول: رأیته و کان جنوبیا مثلا، و یطلق الآخر. و ثالثة یقید کل منهما بقید یطابق الآخر، فیقول الآخر فی المثال المزبور انه کان جنوبیا أیضا. و حکم هذه الصور واضح لصدق قیام البینة علی شی‌ء واحد کما هو ظاهر. و رابعة یقید کل منهما بقید یخالف الآخر.
و هذا علی نحوین، إذ تارة یکون القید من الأمور المقارنة غیر الدخیلة فی حقیقة الهلال کما لو أخبر أحدهما عن وجود سحابة قریبة منه بحیث انحلت شهادته الی شهادتین: شهادة بأصل وجود الهلال، و شهادة أخری بوجود السحاب قریبا منه، و أنکر الآخر وجود السحاب. و هذا أیضا لا إشکال فی عدم قدحه فی تحقق البینة الشرعیة بعد اتفاقهما علی الشهادة بأصل رؤیة الهلال فغایته إلغاء الضمیمة التی هی مورد المعارضة، إذ لا ضیر فیه بعد أن کانت أجنبیة عن نفس الهلال و هذا نظیر ما لو شهد أحدهما علی الطلاق و ان المطلق کان لابسا للباس أصفر، و یقول الآخر ان لباسه کان أبیض، فإن هذه الحیثیة أجنبیة عن حریم الطلاق بالکلیة، فیؤخذ بالشهادة علی وقوع أصل الطلاق الذی هو مورد للاتفاق بلا اشکال.
و أخری یکون القید من الخصوصیات الفردیة و متعلقا بشخص الهلال و حقیقته، کما لو شهد أحدهما بأنه کان جنوبیا، و یقول الآخر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 74
..........
______________________________
بأنه کان شمالیا، بحیث کانت لکل منهما شهادة واحدة متعلقة بفرد خاص مغایر لما تعلق بالفرد الآخر، و نحوه ما لو أخبر أحدهما بأنه کان مطوقا، أو کانت فتحته نحو الأرض، و قال الآخر بأن فتحته نحو السماء، أو أنه لم یکن مطوقا و نحو ذلک مما یتعلق بخصوصیات نفس الهلال- دون الحالات المقارنة معه- بحیث أن أحدهما یخبر عن فرد و یخبر الآخر عن فرد آخر. فبطبیعة الحال یقع التکاذب حینئذ بین الشهادتین لان ما یثبته هذا ینفیه الآخر و بالعکس، إذ لا یمکن أن یکون الهلال فی آن واحد متصفا بخصوصیتین متضادتین. فمن یدعی الجنوبیة ینفی الشمالیة، فکل منهما مثبت و ناف لمدلول الآخر، فلم یتفقا علی شی‌ء واحد لتتحقق بذلک البینة الشرعیة.
نعم قد یقال إنهما و ان اختلفا فی المدلول المطابقی و هو الاخبار عن فرد خاص من الهلال إلا أنهما متفقان فی المدلول الالتزامی و هو الاخبار عن أصل وجود الهلال و الکلی الجامع القابل للانطباق علی کل من الفردین، و لا فرق فی حجیة البینة کغیرها مما هو من مقولة الحکایة بین المدلول المطابقی و الالتزامی، فإذا سقطت المطابقة عن الحجیة أما لأجل المعارضة أو لعدم حصول الشهادة الشرعیة لا مانع من الأخذ بالمدلول الالتزامی.
و لکنه یندفع بما تعرضنا له مستقصی فی مبحث المیاه عند التکلم حول الشهادة علی النجاسة و ثبوتها بالبینة، و قلنا ثمة ما ملخصه:
أن الدلالة الالتزامیة کما أنها تابعة للمطابقیة فی الوجود، أی فی أصل الدلالة و تحققها کذلک تتبعها فی الحجیة، فإن ذلک هو مقتضی ما هو المستند لحجیة البینة و غیرها من السیرة العقلائیة و نحوها، فإنها ناطقة بأنها تدور مدارها ثبوتا و سقوطا وجودا و حجیة، فمع سقوط المطابقیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 75
..........
______________________________
عن الحجیة لا دلیل علی حجیة الکلام فی الدلالة الالتزامیة حتی فیما إذا کان اللزوم بینا بالمعنی الأخص، بل هی تتبعها فی السقوط لا محالة.
فلو فرضنا قیام البینة علی أن الدار التی هی تحت ید زید لعمرو فلا شک فی أن المال یؤخذ حینئذ منه و یعطی لعمرو لتقدم البینة علی الید. و هذه الشهادة الدالة بالمطابقة علی أن الدار لعمرو لها دلالة التزامیة باللزوم البین بالمعنی الأخص، و هی انها لیست لزید لامتناع اجتماع ملکیتین مستقلتین علی مال واحد. و حینئذ فلو فرضنا ان عمروا اعترف بان الدار لیست له فلا ریب فی سقوط البینة عندئذ عن الحجیة لتقدم الإقرار علیها بل علی غیرها أیضا من سائر الحجج حتی حکم الحاکم.
أ فهل یمکن القول حینئذ بأن الساقط هو الدلالة المطابقیة و هو کونها لعمرو دون الالتزامیة، أعنی عدم کونها لزید فتؤخذ الدار من یده، و یعامل معها معاملة مجهول المالک باعتبار ان البینة أخبرت بالالتزام بأنها لیست لزید و لم یعرف مالکها؟ لیس کذلک قطعا.
و السر فیه ما ذکرناه هناک من أن الشهادة علی الملزوم و ان کانت شهادة علی اللازم و لا سیما فی اللزوم البین بالمعنی الأخص کالمثال المتقدم إلا أنها لیست شهادة علی اللازم مطلقا و أینما سری بل حصة خاصة منه و هی اللازم لهذا الملزوم المجتمع معه فی الوجود. فمن یخبر فی المثال عن أن الدار لعمرو فهو یخبر طبعا عن عدم کونها لزید ذاک العدم الذی هو لازم لملکیة عمرو، لا انه یخبر عن عدم ملکیة زید علی سبیل الإطلاق، فهو یخبر عن حصة خاصة من اللازم التی هی من شؤون الشهادة علی الملزوم فاذا سقط الملزوم بمقتضی الاعتراف تبعه سقوط اللازم بطبیعة الحال، فیکون اعتراف المقر له إنکارا لللازم. و کذلک الحال فی بقیة اللوازم. فمن أخبر عن أن هذا ثلج فقد أخبر عن بیاضه لا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 76
و لا یعتبر اتحادهما فی زمان الرؤیة (1)
______________________________
عن طبیعی البیاض الجامع بین الثلج و القطن، بل خصوص هذه الحصة المقارنة معه فاذا علمنا من الخارج ان ذاک الجسم لم یکن ثلجا لیس لنا أن نقول إنه أبیض.
و علی الجملة الاخبار عن الملزوم فی باب الشهادة و غیرها إنما یکون إخبارا عن اللازم فیما هو لازم له، أی عن الحصة الخاصة الملازمة لهذا الملزوم لا عن الطبیعی.
و علیه فمن یشهد برؤیة الهلال فی طرف الجنوب لا یخبر- بالدلالة الالتزامیة- عن وجود جامع الهلال لیشارکه فی هذا الاخبار من یشهد برؤیته فی طرف الشمال فتتحقق بذلک البینة الشرعیة، و إنما یخبر عن الحصة المقارنة لهذا الفرد، و المفروض عدم ثبوته لکونه شاهدا واحدا و هکذا الشاهد الآخر، فما یخبر به کل منهما غیر ما یخبر به الآخر.
إذا فلم تثبت رؤیة الهلال بالبینة الشرعیة لعدم تعلق الشهادتین بموضوع واحد، لا بالدلالة المطابقیة و لا الالتزامیة حسبما عرفت.
و نظیر ذلک ما لو ادعی کل من زید و عمرو ان بکرا باعه داره و لکل منهما شاهد واحد فإنه لا یثبت بذلک تحقق البیع، و تردد المالک بین زید و عمرو بدعوی توافق الشاهدین علی هذا المدلول الالتزامی، إذ لیس اللازم هو الجامع، بل الحصة الخاصة المغایرة للحصة الأخری کما عرفت.
(1) لعدم دخله فیما هو المناط فی اعتبار الشهادة من وحدة المشهود به و هو وجود الهلال فی لیلة کذا فکما لا یعتبر الاتحاد فی زمان أداء الشهادة و لإمکان الرؤیة، فکذا لا یعتبر فی زمان الرؤیة، فلا مانع من أن یشهد أحدهما برؤیته بعد الغروب بربع ساعة و الآخر بنصف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 77
مع توافقهما علی الرؤیة فی اللیل (1)
______________________________
ساعة بعد أن کان أحد الوجودین ملازما للآخر. فان هذه الخصوصیات الزائدة أجنبیة عن صحة الشهادة کما هو واضح.
(1) ان أراد به الموافقة علی الرؤیة فی لیلة واحدة کما لا یبعد، بل لعله ظاهر العبارة فهو وجیه فإنه لو اختلفا فشهد أحدهما برؤیة هلال رمضان فی لیلة السبت مثلا و الآخر فی لیلة الأحد لم تتم الشهادة علی شی‌ء منهما. أما الأول فواضح، و کذا الثانی، إذ هما و ان اتفقا علی کونه من رمضان إلا أن الأول یکذب بالدلالة الالتزامیة ما یدعیه الثانی من کونها اللیلة الاولی بل یراها الثانیة، فلا یتفقان علی هذه الدعوی. فخصوصیة اللیلة الأولی لم تثبت بشی‌ء من الشهادتین کما هو واضح.
و ان أراد لزوم تعلق الشهادة برؤیة الهلال فی اللیل فی مقابل النهار بحیث لو شهد أحدهما برؤیته قبل الغروب بنصف ساعة، و الآخر بعده بنصف ساعة- مثلا- لم ینفع. فهذا غیر واضح، إذ لم یرد اعتبار الرؤیة فی اللیل فی شی‌ء من النصوص. فلا مانع من قبول الشهادة المزبورة إلا إذا فرض التنافی بینهما، کما لو شهد أحدهما برؤیته قبل الغروب بخمس دقائق قریبا من الأفق بحیث لا یبقی فوقه أکثر من عشر دقائق مثلا، و شهد الآخر بأنه رآه بعد الغروب بساعة فإن مثل هذه الشهادة لا تسمع، لرجوع ذلک الی الخصوصیات الفردیة المستلزمة لتکذیب أحدهما الآخر فان الفرد الذی یشهد به أحدهما غیر الفرد الذی یشهد به الآخر. و مثله لا یحقق البینة الشرعیة کما مر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 78
و لا یثبت بشهادة النساء (1)
______________________________
(1) لجملة من النصوص المعتبرة المصرحة بذلک التی منها صحیحة الحلی عن أبی عبد اللّه علیه السلام: ان علیا علیه السلام کان یقول:
لا أجیز فی الهلال إلا شهادة رجلین عدلین.
و صحیحة محمد بن مسلم قال: لا تجوز شهادة النساء فی الهلال.
و روایة شعیب بن یعقوب عن جعفر عن أبیه علیه السلام: إن علیا علیه السلام قال: لا أجیز فی الطلاق و لا فی الهلال إلا رجلین، و نحوها غیرها «1».
و المراد بهذه الروایات نفی الحجیة الشرعیة عن شهادة النساء و قبول قولهن تعبدا علی النحو الذی کان ثابتا فی الرجال، و أما إذا بلغ إخبارهن حد التواتر بحیث لا یحتمل معه التواطؤ علی الکذب أو حد الشیاع المفید للعلم فلا ینبغی التأمل فی عدم کونه مشمولا لتلک النصوص فإنها ناظرة إلی النهی عن العمل بشهادة النساء، لا عن العمل بالعلم الوجدانی کما هو واضح.
نعم هناک روایة واحدة ربما یستشعر منها التفصیل بین هلال رمضان و هلال شوال، و ان الأول یثبت بشهادتهن فیقید بها إطلاق النصوص المتقدمة.
و هی ما رواه الشیخ بإسناده عن داود بن الحصین عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث طویل قال لا تجوز شهادة النساء فی الفطر إلا شهادة رجلین عدلین، و لا بأس فی الصوم بشهادة النساء و لو امرأة واحدة «2».
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1، 2، 9.
(2) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 15.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 79
..........
______________________________
و قد رواها فی الوسائل فی موضعین أحدهما فی هذا المقام، و الآخر فی کتاب الشهادات «1».
و له «قده» سهو قلم و اشتباه فی کل من الموضعین.
أما سهوه «قده» فی المقام فلأجل انه «قده» رواها عن الشیخ عن علی بن الحسن بن فضال عن محمد بن خالد. إلخ، مع أن الشیخ رواها فی التهذیب و الاستبصار عن سعد بن عبد اللّه عن محمد ابن خالد و علی بن حدید فی سند، و عن سعد عن محمد بن الحسین بن أبی الخطاب و الهیثم بن أبی مسروق النهدی فی سند آخر، کلهم عن علی بن النعمان. و علی التقدیرین فقد رواها عن سعد لا عن ابن فضال.
و أما سهوه فی کتاب الشهادات. فهو انه یرویها عن داود بن الحصین بسندین أحدهما:- و هو الذی أشار إلیه بقوله و بالإسناد- عن سعد بن عبد اللّه عن أحمد بن محمد عن محمد بن خالد. إلخ.
مع ان الموجود فی التهذیب و الاستبصار روایة سعد بن عبد اللّه عن محمد بن خالد مباشرة لا بواسطة أحمد بن محمد.
و کیفما کان فالروایة و ان کانت معتبرة السند إلا أنها قاصرة الدلالة، إذ لیس مفادها ثبوت هلال رمضان بشهادتها لتدل علی التفصیل بین الهلالین، بل غایتها عدم البأس بالصیام کما عبّر (علیه السلام) بذلک، و لا شک فی عدم البأس المزبور بان یصام رجاء بقصد شعبان، أو بقصد الأمر الفعلی حسبما تقدم فی محله، و لیس کذلک الفطر لحرمة الصوم یومئذ. فمن ثمَّ عبر علیه السلام فیه بقوله:
«لا تجوز شهادة النساء فی الفطر» فهما یشترکان فی عدم الثبوت
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من کتاب الشهادات حدیث 36، ج 18 ص 266.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 80
و لا بعدل واحد و لو مع ضم الیمین (1)
______________________________
بشهادة النساء و ان افترقا فی إمکان الاحتیاط و جواز الصوم بعنوان الرجاء و عدمه حسبما عرفت.
و مما یؤکد ذلک عدم ثبوت أی شی‌ء بشهادة امرأة واحدة فی کافة الأبواب الفقهیة، بل و لا رجل واحد إلا فی بعض الموارد الخاصة مما قام علیه النص کما فی الوصیة، حیث انه یثبت الربع بشهادة المرأة الواحدة، و کما فی القتل حیث انه یثبت بشهادتها ربع الدیة، فکیف یمکن أن یقال بثبوت الهلال بشهادة امرأة واحدة سیما بعد ما تقدم فی جملة من النصوص من التصریح بعدم ثبوته إلا بشهادة رجلین عادلین. إذا فلا تنهض هذه الروایة لمعارضة ما سبق بوجه.
(1) تعمیم عدم الکفایة لضم الیمین لعله من توضیح الواضحات، فان الاکتفاء بشاهد واحد فی باب الهلال و ان نسب الی بعضهم- کما ستعرف- إلا ان ضم الیمین معه لم یعرف له أی وجه، إذ الروایات الواردة فی کفایة ضم الیمین مع الشاهد الواحد أکثرها إنما وردت فی خصوص الدین، بل فی بعضها التصریح بکلمة (فقط) أو (خاصة). فقد ورد انه قضی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فی الدین خاصة بشاهد و یمین.
و من ثمَّ اختلف الفقهاء علی أقوال ثلاثة: فخصه بعضهم بموارد الدین دون غیره من سائر الدعاوی المتعلقة بالأملاک.
و تعدی بعضهم الی مطلق الأموال. فلو ادعی أحد علی أحد دینا أو عینا و اقام شاهدا واحدا مع ضم الیمین ثبتت الدعوی. و هذا غیر بعید حسبما یستفاد من بعض الروایات.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 81
«السادس» حکم الحاکم (1)
______________________________
و تعدی آخرون الی مطلق الحقوق و ان لم تتضمن دعوی مالیة، مثل دعوی الزوجیة و نحوها. فمورد هذه الأقوال هو الدعوی إما دینا، أو مالا، أو حقا، و أما إذا لم یکن شیئا من ذلک و کان خارجا عن مورد الدعوی رأسا کثبوت الهلال فلم ینسب الی أحد من الفقهاء اعتبار شاهد واحد مع الیمین.
و أما احتمال الاکتفاء بشاهد واحد فتدفعه النصوص المتقدمة المتعددة الناطقة باعتبار العدد التی منها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) إن علیا علیه السلام کان یقول: لا أجیز فی الهلال إلا شهادة رجلین عدلین «1».
نعم قد یقال باستفادة الاکتفاء بشاهد واحد من صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام:
إذا رأیتم الهلال فأفطروا، أو شهد علیه عدل من المسلمین. إلخ «2» لانطباق العدل علی الشاهد الواحد.
و فیه ان غایته الدلالة علیه بالإطلاق القابل للتقیید بالنصوص المتقدمة علی أن النسخ مختلفة و فی بعضها «عدول» بدل «عدل» و رواها فی الوسائل فی موضع آخر «بینة عدل» «3» فلا تنهض لمقاومة ما سبق.
(1) علی المشهور کما نسب إلیهم و خالف فیه بعضهم فأنکر وجود الدلیل علیه.
و یستدل للمشهور بطائفة من الروایات لا تخلو عن الخدش سندا
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1.
(2) الوسائل باب 5 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 11.
(3) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 82
..........
______________________________
أو دلالة علی سبیل منع الخلو.
منها صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: إذا شهد عند الامام شاهدان أنهما رأیا الهلال منذ ثلاثین یوما أمر الإمام بإفطار ذلک الیوم إذا کانا شهدا قبل زوال الشمس، و ان شهدا بعد زوال الشمس أمر الإمام بإفطار ذلک الیوم و أخر الصلاة الی الغد فصلی بهم «1».
دلت علی أن الإفطار یثبت بأمر الإمام سواء أثبت الهلال عنده قبل الزوال أم بعده، و انما یفترقان فی إقامة الصلاة، حیث أنها لا تشرع بعد الزوال. فمن ثمَّ تؤخر إلی الغد.
و لکن الصحیحة کما تری أجنبیة عن محل الکلام بالکلیة، و إنما هی ناظرة إلی وجوب إطاعة الامام و انه متی أمر بالإفطار وجب لکونه مفترض الطاعة بمقتضی قوله تعالی أَطِیعُوا اللّٰهَ وَ أَطِیعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِی الْأَمْرِ مِنْکُمْ» من غیر حاجة الی صدور حکم منه الذی هو إنشاء خاص لعدم فرضه فی الحدیث، و إنما المفروض مجرد قیام الشهود لدیه و صدور الأمر منه الذی هو غیر الحکم بالضرورة.
و هذه الإطاعة التی هی من شؤون الولایة المطلقة خاصة بمن هو امام بقول مطلق، أی لجمیع الناس و کافة المسلمین المنحصر فی الأئمة المعصومین صلوات اللّه و سلامه علیهم أجمعین. و لم ینهض لدینا ما یتکفل لإثبات هذه الولایة المطلقة لغیرهم من الفقهاء و المجتهدین فی عصر الغیبة لکی یثبت الهلال و یجب الإفطار بأمرهم بعد وضوح عدم صدق عنوان الامام بمعناه المعهود عند المتشرعة علیهم و لا سیما بلحاظ فرض وجوب طاعته علی جمیع المسلمین.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 83
..........
______________________________
و علی الجملة الروایة خاصة بالإمام الذی هو شخص واحد و امام لجمیع المسلمین- و ان کان التطبیق محمولا علی التقیة أحیانا کما فی قوله ذاک الی الامام «1»- و ناظرة إلی نفوذ أمره و وجوب طاعته. و إثبات هذا المقام لنوابه العام من العلماء الأعلام و المراجع العظام دونه خرط القتاد. کما نص علیه شیخنا الأنصاری «قده» فی کتاب المکاسب، و باحثنا حوله ثمة بنطاق واسع بل فی البلغة «2» انه غیر ثابت بالضرورة و لا مساس لهذه الصحیحة بنفوذ حکم الحاکم و المجتهد الجامع للشرائط بحیث لو حکم و هو فی بیته و ان لم یقلده بل لم یعرفه أکثر الناس بأن هذه اللیلة أول شوال وجب علی الکل ترتیب الأثر علیه، و حرمت مخالفته فان هذا لا یکاد یستفاد من هذه الصحیحة بوجه.
و منها التوقیع الذی رواه الصدوق فی کتاب إکمال الدین و إتمام النعمة عن محمد بن محمد بن عصام، عن محمد بن یعقوب، عن إسحاق بن یعقوب قال: سألت محمد بن عثمان العمری أن یوصل لی کتابا قد سألت فیه عن مسائل أشکلت علی فورد التوقیع بخط مولانا صاحب الزمان علیه السلام: أما ما سألت عنه أرشدک اللّه و ثبتک. الی أن قال: و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فیها الی رواه حدیثنا فإنهم حجتی علیکم و انا حجة اللّه. إلخ «3».
فإن أمر الهلال من الحوادث الواقعة فیرجع فیه الی رواه الحدیث و هم حکام الشرع و یکون قولهم حجة متبعة و حکمهم نافذا فی الأمة.
و فیه انها قاصرة سندا و دلالة.
______________________________
(1) الوسائل باب 57 من أبواب ما یمسک عند الصائم الحدیث 5.
(2) بلغة الفقیه ج 3 ص 218.
(3) الوسائل باب 11 من أبواب صفات القاضی الحدیث 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 84
..........
______________________________
أما السند فلجهالة ابن عصام، و کذا إسحاق بن یعقوب.
و أما الدلالة فلإجمال المراد من الحوادث الواقعة فان المحتمل فیه أمور:
أحدها: الأمور التی تنفق خارجا و لم یعلم حکمها کما لو مات زید و له ثیاب أو مصاحف عدیدة و لم یعلم ان الحبوة هل تختص بواحد منها أو تشمل الکل و نحو ذلک من موارد الشبهات الحکمیة التی تتضمنها الحوادث الواقعة و قد أمر علیه السلام بالرجوع فیها- الظاهر فی السؤال عن حکمها- الی رواه الحدیث، فتکون حینئذ من أدلة حجیة الخبر لو کان المراد هو الراوی، أو من أدلة حجیة الفتوی لو کان المراد بالرواة هم العلماء. و علی التقدیرین تکون أجنبیة عن محل الکلام.
و مما یؤید إرادة أحد الأمرین الإرجاع إلی الرواة بصیغة العموم لا الی شخص معین. فان هذا هو حکم الجاهل بالمسألة الذی لا یعرف حکمها فیرجع الی العالم أما لأنه رأو أو لأنه مجتهد. و من الظاهر ان فی زمانهم علیهم السلام و ما بعده بقلیل کان المرجع- لدی تعذر الوصول الی الامام- هم رواه الحدیث فکانوا هم المسؤولون عن حکم الحوادث الواقعة. و علی أی حال فالروایة علی هذا الاحتمال أجنبیة عما نحن بصدده البتة.
ثانیها: الشبهات الموضوعیة التی تقع موردا للنزاع و الخصومة، کما لو ادعی زید ملکیة هذه الدار و أنکرها عمرو و نحو ذلک من سائر موارد الدعاوی، فتکون من أدلة نفوذ القضاء.
و هذا الاحتمال و ان کان بعیدا جدا بالنسبة الی سابقة، و إلا لقال
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 85
..........
______________________________
(فارجعوها) بدل قوله (فارجعوا فیها) ضرورة ان فی موارد المرافعات و الدعاوی ترفع نفس الحادثة و أصل الواقعة إلی القاضی و الحاکم الشرعی، فهی ترجع الیه، لا انه یرجع فیها الیه.
علی انه لا مدخل للراوی بما هو رأو فی مسألة القضاء و إنهاء الحکم لعدم کونه شأنا من شؤونه، و ظاهر التوقیع دخالة هذا الوصف العنوانی فی مرجعیته للحوادث الواقعة کما لا یخفی. إلا أنه علی تقدیر تسلیمه أجنبی أیضا عن محل الکلام و لا ربط له بالمقام.
ثالثها: مطلق الحوادث سواء أ کانت من قبیل المرافعات أم لا التی منها ثبوت الهلال.
و هذا الاحتمال هو مبنی الاستدلال، و لکنه لا مقتضی له بعد وضوح الطرق الشرعیة المعدة لاستعلام الهلال من التواتر و الشیاع و البینة وعد الثلاثین من غیر حاجة الی مراجعة الحاکم الشرعی، ضرورة انه إنما یجب الرجوع الیه مع مسیس الحاجة، بحیث لو کان الامام علیه السلام بنفسه حاضرا لوجب الرجوع الیه. و الأمر بالرجوع فی التوقیع ناظر الی هذه الصورة.
و من البین ان مسألة الهلال لم تکن کذلک، فإنه لا تجب فیها مراجعة الإمام علیه السلام حتی فی عصر حضوره و إمکان الوصول الیه، بل للمکلف الامتناع عن ذلک و الاقتصار علی الطرق المقررة لإثباته، فان توفرت لدیه و قامت الحجة الشرعیة أفطر و الا بقی علی صومه، و لم یعهد فی عصر أحد من الأئمة علیهم السلام حتی مولانا أمیر المؤمنین علیه السلام المتصدی للخلافة الظاهریة مراجعة الناس و مطالبتهم إیاه فی موضوع الهلال علی النهج المتداول فی العصر الحاضر،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 86
..........
______________________________
بالإضافة إلی مراجع التقلید إذ لم یذکر ذلک و لا فی روایة واحدة و لو ضعیفة.
و علی الجملة قوله علیه السلام: (فهو حجتی علیکم) أی فی کل ما أنا حجة فیه، فلا تجب مراجعة الفقیه إلا فیما تجب فیه مراجعة الامام، و مورده منحصر فی أحد أمرین: أما الشبهات الحکمیة، أو باب الدعاوی و المرافعات. و موضوع الهلال خارج عنهما معا، و لا دلالة فیه علی حجیة قول الفقیه المطلقة و ولایته العامة فی کل شی‌ء، بحیث لو أمر أحدا ببیع داره- مثلا- وجب اتباعه. فمحصل التوقیع وجوب الرجوع الی الفقیه فی الجهة التی یرجع فیها الی الامام لا أن الولایة المطلقة ثابتة له، بحیث ان المناصب الثابتة للإمام کلها ثابتة للفقیه. فان هذا غیر مستفاد منه قطعا.
و منها: مقبولة عمر بن حنظلة: قال علیه السلام فیها: «.
ینظران من کان منکم ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا، و عرف أحکامنا فلیرضوا به حکما فإنی قد جعلته علیکم حاکما، فاذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخف بحکم اللّه و علینا رد، و الراد علینا الراد علی اللّه و هو علی حد الشرک باللّه «1».
و یرد علی الاستدلال بها ضعف السند أولا و ان تلقاها الأصحاب بالقبول و وسمت بالمقبولة لعدم ثبوت وثاقة ابن حنظلة، بید انه وردت فیه روایة وصفه الامام علیه السلام فیها بقوله: (إذا لا یکذب علینا) الذی هو فی أعلی مراتب التوثیق، لو لا انها ضعیفة السند فی
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من صفات القاضی حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 87
..........
______________________________
نفسها کما مر ذلک مرارا إذا لا سبیل للاستدلال بها و ان سمیت بالمقبولة.
و قصور الدلالة ثانیا حیث أنها تتوقف علی مقدمتین:
الاولی دلالتها علی جعل منصب القضاء فی زمن الغیبة، بل حتی فی زمن الحضور للعلماء. و هذا هو المسمی بالقاضی المنصوب- فی قبال قاضی التحکیم- و یکون حکمه نافذا و ماضیا علی کل أحد، و لو طالب حضور أحد الخصمین وجب، و له الحکم علیه غیابا لو امتنع.
و غیر خفی أن المقبولة و ان کانت واضحة الدلالة علی نصب القاضی ابتداء و لزوم اتباعه فی قضائه حیث أن قوله علیه السلام:
«فلیرضوا به حکما» بعد قوله: «ینظران من کان منکم. إلخ» کالصریح فی أنهم ملزمون بالرضا به حکما باعتبار انه علیه السلام قد جعله حاکما علیهم بمقتضی قوله علیه السلام: (فإنی قد جعلته حاکما) الذی هو بمثابة التعلیل للإلزام المذکور.
الا أن النصب المزبور خاص بمورد التنازع و الترافع المذکور فی صدر الحدیث، بلا فرق بین الهلال و غیره کما لو استأجر دارا، أو تمتع بامرأة إلی شهر فاختلفا فی انقضاء الشهر برؤیة الهلال و عدمه، فترافعا عند الحاکم و قضی بالهلال، فان حکمه حینئذ نافذ بلا إشکال.
و أما نفوذ حکمه حتی فی غیر مورد الترافع کما لو شککنا ان هذه اللیلة أول رمضان لیجب الصوم أو أول شوال لیحرم من غیر أی تنازع و تخاصم. فلا تدل المقبولة علی نفوذ حکم الحاکم حینئذ إلا بعد ضم- مقدمة ثانیة: و هی ان وظیفة القضاة لم تکن مقصورة علی ختم المنازعات فحسب، بل کان المتعارف و المتداول لدی قضاة العامة التدخل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 88
..........
______________________________
فی جمیع الشؤون التی تبتلی بها العامة، و منها التعرض لأمر الهلال حیث انهم کانوا یتدخلون فیه بلا ریب، و کان الناس یعملون علی طبق قضائهم فی جمیع البلدان الإسلامیة. فإذا کان هذا من شؤون القضاء عند العامة، و ثبت ان الامام علیه السلام نصب شخصا قاضیا فجمیع تلک المناصب تثبت له بطبیعة الحال فلهذا القاضی ما لقضاة العامة، و منه الحکم فی الهلال، کما هو المتعارف فی زماننا هذا تبعا للأزمنة السابقة لما بین الأمرین من الملازمة الخارجیة حسبما عرفت.
و لکنک خبیر بان هذه المقدمة أیضا غیر بینة و لا مبینة لعدم کونها من الواضحات الوجدانیات، فان مجرد تصدی قضاة العامة لأمر الهلال خارجا لا یکشف عن کونه من وظائف القضاء فی الشریعة المقدسة، حتی یدل نصب أحد قاضیا علی کون حکمه فی الهلال ماضیا بالدلالة الالتزامیة، و لعلهم ابتدعوا هذا المنصب لأنفسهم کسائر بدعهم، فلا یصح الاحتجاج بعملهم بوجه بعد أن کانت الملازمة المزبورة خارجیة محضة و لم یثبت کونها شرعیة.
و ملخص الکلام فی المقام ان إعطاء الإمام علیه السلام منصب القضاء للعلماء أو لغیرهم لم یثبت بأی دلیل لفظی معتبر لیتمسک بإطلاقه.
نعم بما انا نقطع بوجوبه الکفائی لتوقف حفظ النظام المادی و المعنوی علیه و لولاه لاختلت نظم الاجتماع لکثرة التنازع و الترافع فی الأموال و شبهها من الزواج و الطلاق و المواریث و نحوها. و القدر المتیقن ممن ثبت له الوجوب المزبور هو المجتهد الجامع للشرائط، فلا جرم یقطع بکونه منصوبا من قبل الشارع المقدس، أما غیره فلا دلیل علیه.
و من ثمَّ اعتبر الفقهاء الاجتهاد فی القاضی المنصوب زائدا علی بقیة الشرائط باعتبار انه القدر المتیقن کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 89
..........
______________________________
و نتیجة ذلک نفوذ حکم الحاکم فی اطار خاص و هو باب المنازعات و المرافعات، فإنه المتیقن من مورد الوجوب الکفائی المقطوع به.
أما غیره فلا علم لنا به، و قد عرفت عدم ثبوت هذا المنصب لأحد بدلیل لفظی لیتمسک بإطلاقه.
فإن المقبولة و ان دلت علی نصب القاضی ابتداء لکن موردها الترافع علی أنها ضعیفة السند کما مر. و أما غیرها مما تمسک به فی المقام مثل ما ورد من أن مجاری الأمور بید العلماء باللّه، أو أن العلماء ورثة الأنبیاء و نحو ذلک، فهی بأسرها قاصرة السند أو الدلالة کما لا یخفی فلا تستأهل البحث ما عدا:
روایة أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمال قال: قال أبو عبد اللّه جعفر بن محمد الصادق علیه السلام: «إیاکم أن یحاکم بعضکم بعضا الی أهل الجور و لکن انظروا الی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فإنی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه، و فی طریق الکلینی قضائنا بدل قضایانا «1».
فإنها رویت بطریقین مع اختلاف یسیر فی المتن:
أحدهما: ما رواه الشیخ بإسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن أحمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن أبی الجهم عن أبی خدیجة، و قد رواها صاحب الوسائل فی الباب 11 من أبواب صفات القاضی الحدیث 6.
و هذا الطریق ضعیف لجهالة أبی الجهم، فإنه مشترک بین ثلاثة أشخاص: أحدهم من أصحاب رسول اللّه (ص) و هو أجنبی عن مورد الروایة.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب صفات القاضی الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 90
..........
______________________________
الثانی: سوید و لم یوثق، علی انه من أصحاب السجاد علیه السلام، و ان بقی إلی زمان الصادق علیه السلام فکیف یروی عنه الحسین بن سعید الذی لم یدرک الکاظم علیه السلام.
الثالث: بکیر بن أعین أخو زرارة و هو و ان کان من الثقات الأجلاء إلا أنه مات فی زمان الصادق علیه السلام، فکیف یمکن ان یروی عنه الحسین بن سعید؟! إذا فأبو الجهم الذی یروی عنه الحسین بن سعید مجهول لا محالة.
الطریق الثانی: ما نقله الصدوق بإسناده عن أحمد بن عائذ، عن أبی خدیجة سالم بن مکرم و کان من الأحری أن یذکره صاحب الوسائل فی هذا الباب أیضا- أی الباب 11 من أبواب صفات القاضی لا الباب 1 منه- کما لا یخفی.
و هذا الطریق معتبر لصحة طریق الصدوق الی ابن عائذ و هو ثقة کما ان أبا خدیجة ثقة أیضا علی الأظهر و ان ضعفه الشیخ فإنه مبنی علی سهو منه و اشتباه تقدمت الإشارة إلیه، حاصله ان الرجل یکنی بأبی سلمة أیضا، و الذی هو ضعیف هو سالم بن أبی سلمة لا سالم أبو سلمة فاشتبه أحدهما بالآخر.
و کیفما کان فالروایة و ان کانت معتبرة بهذا الطریق إلا أنها قاصرة الدلالة لکونها ناظرة إلی قاضی التحکیم، أی الذی یتراضی به المتخاصمان الذی لا یشترط فیه إلا معرفة شی‌ء من أحکام القضاء لا إلی القاضی المنصوب ابتداء الذی هو محل الکلام و یعتبر فیه الاجتهاد کما تقدم، و الا فقاضی التحکیم لا یکون حکمه نافذا فی غیر خصم النزاع الذی رفعه المتخاصمان الیه و رضیا به حکما، لا فی الهلال و لا فی غیره بلا خلاف فیه و لا إشکال.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 91
الذی لم یعلم خطأه و لا خطأ مستنده کما إذا استند الی الشیاع الظنی (1).
______________________________
و المتحصل من جمیع ما قدمناه لحد الآن انه لم ینهض لدینا دلیل لفظی معتبر یدل علی نصب القاضی ابتداء، و إنما نلتزم به من باب القطع الخارجی المستلزم للاقتصار علی المقدار المتیقن.
و علی تقدیر التسلیم فالملازمة بینه و بین نفوذ حکمه فی الهلال غیر ثابتة، فإن مجرد تصدی قضاة العامة لذلک و اتباع الناس لهم لا یدل علی کون الملازمة ملازمة شرعیة. بمعنی أن کل من کان قاضیا کان حکمه فی الهلال أیضا ماضیا فی الشریعة الإسلامیة بعد أن لم یکن فعل القضاة حجة متبعة. و من الجائز أن الشارع قد اقتصر فیه علی الطرق المقررة لثبوته من الشیاع و البینة و الرؤیة، و إلا فبالعمل بالاستصحاب بمقتضی قوله علیه السلام: صم للرؤیة و أفطر للرؤیة، کما هو الشأن فی غیره من سائر الموضوعات الخارجیة التی منها دخول الوقت، أ فهل یحتمل ثبوت الغروب- مثلا- بحکم الحاکم لیجوز الإفطار؟
کلا، بل علی کل مکلف تتبع الطرق المتکفلة لإثباته. فلیکن هلال رمضان و شوال أیضا من هذا القبیل من غیر أیة خصوصیة فیه.
و لأجل ذلک استشکلنا فی ثبوت الهلال بحکم الحاکم، و مع ذلک کله فالاحتیاط الذی هو سبیل النجاة مما لا ینبغی ترکه.
(1) یرید (قده) بذلک أن حکم الحاکم فی الهلال کغیره من موارد المنازعات لا یغیر الواقع و لا یوجب قلبه عما هو علیه و إنما هو طریق محض کسائر الطرق الشرعیة.
و حینئذ فإذا علمنا بخطئه فی حکمه و انه مخالف للواقع بالقطع الوجدانی لم یکن حکمه حجة وقتئذ بالضرورة و ان نسب ذلک الی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 92
..........
______________________________
بعض العامة لاختصاص أدلة الحجج بأسرها بموطن الجهل و ظرف الشک، إذ لا سبیل التعبد علی خلاف القطع.
و أما إذا لم نعلم خطأه فی الحکم و احتملنا اصابته للواقع غیر ان المستند الذی عوّل علیه نقطع بخطئه فیه و ان کان معذورا لالتباس الأمر علیه بجهة من الجهات بحیث لو تنبه الی ما اطلعنا علیه لاذعن بخطئه.
کما لو استند فی عدالة الشاهدین إلی أصالة العدالة، و نحن نقطع بأنهما مشهوران بالفسق و هو لا یعلم، أو جاءه عادل فشهد و خرج، ثمَّ جاءه مرة أخری لیؤکد شهادته الاولی و قد غیّر زبه لغرض من الأغراض، فتخیل القاضی انه رجل آخر، أو شهد عنده جماعة لا یفید اخبارهم عند متعارف الناس الاطمئنان فضلا عن الیقین، بل غایته الشیاع الظنی و لکن القاضی لحسن اعتقاده بهم- مع اعترافه بعدم حجیة الشیاع الظنی- حصل له الیقین. و هکذا سائر موارد الخطأ فی المستند عن عذر، فإنه لا أثر لمثل هذا الحکم، و لا یصححه اعتقاد القاضی بمستند کهذا کما هو الحال فی باب الطلاق، حیث انه لا یقع لدی شاهدین فاسقین و إن تخیل المطلق عدالتهما، إذ الموضوع هو العادل الواقعی لا من یعتقد المطلق عدالته، فکما لا یقع الطلاق جزما مع القطع بالفسق فکذا حکم الحاکم فی المقام بمناط واحد.
و بالجملة محل الکلام فی ثبوت الهلال بحکم الحاکم ما إذا کان حکمه محتمل المطابقة للواقع و کان علی مبنی صحیح. أما المبنی علی أساس فاسد فهو ساقط عن درجة الاعتبار بلا إشکال.
نعم لو کانت الصحة و عدمها مختلفة باختلاف الانظار کما لو کان القاضی ممن یری حجیة الشیاع الظنی، أو عدم اعتبار طیب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 93
و لا یثبت بقول المنجمین (1) و لا بغیبوبة الشفق فی اللیلة الأخری (2).
______________________________
المولد فی الشاهد الی غیر ذلک من المسائل الخلافیة التی وقع الکلام فیها فی موارد الترافع و الشهادات، و قد أدی فتوی الحاکم إلی شی‌ء، و المتخاصمین أو غیرهما إلی شی‌ء آخر فبناء علی حجیة حکم الحاکم کان حکمه نافذا حتی علی من خالفه فی الاعتقاد إذ المستند صحیح عنده بعد أن قضی علی طبق فتواه و علی حسب الموازین الشرعیة التی أدی إلیها نظره، فلا حرج علیه لو ساقته الأدلة إلی حجیة شهادة ابن الزنا مثلا، فلا مناص من إتباعه بعد ان لم یکن هذا من موارد الخطأ فی الحکم و لا فی المستند حسبما عرفت.
(1) لنطابق النصوص حسبما یستفاد من مجموعها علی حصر طریق الثبوت فی أحد أمرین:
أما الرؤیة الأعم من رؤیة الشخص بنفسه أو بغیره المستکشف من الشیاع أو البینة و نحوهما.
و أما عدّ الثلاثین فالثبوت بغیرهما یحتاج الی الدلیل و لا دلیل علیه.
علی أن قول المنجم غایته الظن الذی لا یغنی من الحق و لا یکون حجة بالأدلة الأربعة إلا فیما قام الدلیل علیه بالخصوص کما فی باب القبلة حیث ورد انه یجزئ التحری أبدا إذا لم یعلم این وجه القبلة «1»، و لم یقم علیه دلیل فی المقام.
(2) یعنی علو الهلال و ارتفاعه عن الأفق، بمثابة یغیب الشفق و الهلال بعد باق. حیث ذهب بعضهم إلی أنه أمارة علی أنها اللیلة
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب القبلة الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 94
..........
______________________________
الثانیة بعد وضوح إنها اللیلة الاولی فی صورة العکس- أعنی غیبوبة الهلال قبل الشفق- من دون رؤیة فی اللیلة السابقة.
و لکن المشهور أنکروا ذلک، و ذکروا ان المدار هو الرؤیة و لا اعتبار بالغیبوبة.
و تشهد للقول المزبور روایتان:
إحداهما: ما رواه الشیخ بإسناده عن إسماعیل بن الحسن (بحر) عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إذا غاب الهلال قبل الشفق فهو للیلة، و إذا غاب بعد الشفق فهو للیلتین «1».
هکذا فی الوسائل- الطبعة الجدیدة-، فکأن الرجل مردد بین إسماعیل بن الحسن، أو إسماعیل بن بحر. و لکن الظاهر انه من غلط النسخة، و لو کان جمیع نسخ الوسائل کذلک فسهو من قلمه الشریف (قدس سره).
بل الصحیح کما فی الکافی، و الفقیه، و التهذیب: إسماعیل بن الحر. نعم حکی عن بعض نسخ الکافی کما ذکره جامع الرواة و غیره و عن بعض نسخ التهذیب غیر المطبوعة: إسماعیل بن الحسن بصورة النسخة، و الا فالکل متفقون علی ذکر الحر و لیس من (بحر) عین و لا أثر.
و علی کل تقدیر فالروایة ضعیفة السند، فإن إسماعیل بن بحر غیر مذکور أصلا، و ابن الحر أو ابن الحسن مجهولان.
الثانیة: نفس الروایة بإسناد الکلینی عن الصلت الخزاز عن أبی عبد اللّه علیه السلام و هی أیضا ضعیفة لجهالة الصلت، و کذا عبد اللّه ابن الحسن أو ابن الحسین علی اختلاف النسخ.
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 95
و لا برؤیته یوم الثلاثین قبل الزوال (1) فلا یحکم بکون ذلک الیوم أول الشهر
______________________________
علی انهما معارضتان بمعتبرة أبی علی بن راشد الصریحة فی عدم العبرة بالغیبوبة، قال: کتب الیّ أبو الحسن العسکری علیه السلام کتابا و أرخه یوم الثلاثاء للیلة بقیت من شعبان، و ذلک فی سنة اثنتین و ثلاثین و مائتین و کان یوم الأربعاء یوم الشک فصام أهل بغداد یوم الخمیس، و أخبرونی أنهم رأوا الهلال لیلة الخمیس، و لم یغب إلا بعد الشفق بزمان طویل، قال فاعتقدت ان الصوم یوم الخمیس و ان الشهر کان عندنا ببغداد یوم الأربعاء، قال: فکتب الیّ زادک اللّه توفیقا فقد صمت بصیامنا، قال: ثمَّ لقیته بعد ذلک فسألته عما کتبت به الیه فقال لی: أو لم أکتب إلیک إنما صمت الخمیس، و لا تصم إلا للرؤیة «1».
فان أبی علی بن راشد الذی هو من أصحاب الجواد علیه السلام ثقة، و الروایة مرویة عن الهادی علیه السلام.
و قوله علیه السلام: للیلة بقیت من شعبان فیه ایعاز الی أن أول رمضان هو یوم الخمیس. و قوله فاعتقدت ان الصوم یوم الخمیس، أی من إخبار الإمام علیه السلام.
و کیفما کان فهی صریحة فی عدم العبرة بالغیبوبة المفروضة فی موردها فعلی تقدیر التعارض و التساقط کان المرجع العمومات الآمرة بأنه:
صم للرؤیة و أفطر للرؤیة.
(1) قد یتفق رؤیة الهلال فی النهار، أما قبل الزوال أو بعده.
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 96
..........
______________________________
و أما الرؤیة قبل الغروب فکثیرة جدا و لا إشکال فی انه هلال للیوم الآتی للزوم الرؤیة فی اللیل فی احتساب النهار من الشهر فهو تابع له، فلا أثر للرؤیة آخر النهار، و کذلک الحال بعد الزوال و لو بقلیل، فلا یثبت به ان هذا الیوم أول الشهر لما عرفت من أن العبرة بالرؤیة فی اللیل و الیوم تابع له.
و أما إذا شوهد الهلال قبل الزوال فهل یکشف عن کونه متکونا و موجودا فی اللیل و ان لم یر من باب الاتفاق فهذا الیوم أول الشهر، أو لا أثر له و لا اعتبار إلا بالرؤیة فی اللیل کما علیه المشهور؟
لا ریب انا لو کنا نحن و النصوص المتقدمة- مع الغض عن أی نص خاص وارد فی المقام- الناطقة بأنه صم للرؤیة و أفطر للرؤیة کان مقتضاها اعتبار الرؤیة فی اللیل، ضرورة أنه المنصرف من الرؤیة المتعقبة بالأمر بالصوم الذی مبدؤه الإمساک من طلوع الفجر فلا أثر للرؤیة فی النهار لا قبل الزوال و لا بعده، و لا قبل الغروب. نعم بما أن هذه الرؤیة تلازم الرؤیة فی اللیلة الآتیة بطبیعة الحال لسیر القمر من المشرق الی المغرب. فلا جرم یکون الیوم الآتی هو أول الشهر.
و أما بالنظر الی الروایات الخاصة الواردة فی المقام فمقتضی جملة منها عدم العبرة بالرؤیة فی النهار و ان کانت قبل الزوال لإطلاق بعضها و تقیید بعضها الأخر بوسط النهار، الظاهر فیما قبل الزوال بناء علی أن مبدأه طلوع الفجر حیث ان ما بین الطلوعین ساعة و نصف تقریبا، فیکون وسط النهار ما یقارب من ثلاثة أرباع الساعة قبل الزوال.
فمن النصوص المقیدة موثقة إسحاق بن عمار قال: سألت أبا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 97
..........
______________________________
عبد اللّه علیه السلام عن هلال رمضان یغم علینا فی تسع و عشرین من شعبان، فقال: لا تصمه إلا أن تراه، فان شهد أهل بلد آخر أنهم رأوه فاقضه، و إذا رأیته من وسط النهار فأتم صومه الی اللیل «1» و هی و ان کان صدرها واردا فی هلال رمضان و لکن ذیلها ظاهر فی شوال، لأمره بالإتمام بعد فرض کونه صائما الظاهر فی کونه من رمضان.
و صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: إذا رأیتم الهلال فأفطروا، أو شهد علیه عدل «و أشهدوا علیه عدولا» من المسلمین، و ان لم تروا الهلال إلا من وسط النهار أو آخره فأتموا الصیام الی اللیل. إلخ «2».
و من المطلقة ما رواه الشیخ بإسناده عن جراح المدائنی قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: من رأی هلال شوال بنهار فی شهر رمضان فلیتم صیامه (صومه) «3».
و هی و ان کانت ضعیفة عند القوم، إذ لم یرد فی جراح و لا فی القاسم بن سلیمان الواقع فی السند مدح و لا توثیق فی کتب الرجال، و لکنها معتبرة عندنا لوجودهما فی اسناد کامل الزیارات.
و رواها العیاشی أیضا مرسلا «4».
هذا و لکن الروایة المطلقة قابلة للتقیید.
و أما المقیدة فالاستدلال بها متوقف- کما عرفت- علی احتساب
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 3.
(2) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1.
(3) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 2.
(4) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 98
..........
______________________________
مبدء النهار من طلوع الفجر. و هو کما تری لا یساعده الفهم العرفی و لا المعنی اللغوی، فإن مبدأ الصوم و ان کان هو طلوع الفجر، و لکن النهار مبدؤه طلوع الشمس بلا إشکال کما أشیر إلیه فی عدة من الروایات الواردة فی باب الزوال و انه منتصف النهار و کنا و لا نزال نسمع منذ قراءة المنطق التمثیل للقضیة الشرطیة، بقولنا ان کانت الشمس طالعة فالنهار موجود، و إذا کان النهار موجودا فالشمس طالعة.
إذا فوسط النهار مساوق الزوال. و علیه فالروایتان المقیدتان لا تدلان علی أزید من أن رؤیة الهلال وسط النهار، أی عند الزوال و ما بعده تستوجب احتساب الیوم من الشهر السابق. و هذا صحیح لا غبار علیه، و لا دلالة فیهما علی الاحتساب منه حتی لو شوهد قبل الزوال الذی هو محل الکلام. فان الحمل علی الوسط العرفی الشامل لما قبل الزوال و لو بقلیل کالاحتساب من طلوع الفجر کل منهما بعید غایته کما لا یخفی.
إذا فلا مانع من الأخذ بجملة أخری من النصوص قد دلت صریحا علی التفصیل بین الرؤیة قبل الزوال فللیلة الماضیة، و بعده فللآلیة بعد عدم صلاحیة ما مر للمعارضة معها، فان غایتها الاجمال فلا تنهض للمقاومة، و تکفینا من هذه الطائفة روایتان معتبرتان:
إحداهما: وردت فی خصوص شوال و هی موثقة عبید بن زرارة و عبد اللّه بن بکیر، قالا: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: إذا رؤی الهلال قبل الزوال فذاک الیوم من شوال، و إذا رؤی بعد الزوال فذلک الیوم من شهر رمضان.
و الأخری وردت فی عامة الشهور، و هی صحیحة حماد بن عثمان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 99
..........
______________________________
عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إذا رأوا الهلال قبل الزوال فهو للیلة الماضیة، و إذا رأوه بعد الزوال فهو للیلة المستقبلة «1».
و قد عمل بهما جمع من الأصحاب، فلا یتوهم الاعراض و لا أن القول به مظنة خلاف الإجماع، نعم لم یلتزم به المشهور لکن لا لأجل ضعف فی السند، بل لأجل ما تخیلوه من المعارضة مع ما دل علی أن العبرة بالرؤیة فی اللیل مثلا.
و کیفما کان فلا نری مانعا من العمل بهاتین الروایتین المعتبرتین السلیمتین عن المعارض، و ان کان القائل به قلیلا، و بهما یقید إطلاق معتبرة جراح المتقدمة و تحمل علی الرؤیة ما بعد الزوال، بل قریبا من الغروب کما هو الغالب، و إلا فالرؤیة فی یوم الشک عند الزوال قبله أو بعده مجرد فرض، بل لم نسمع به لحد الان، و لکن علی تقدیر التحقق و رؤیته قبل الزوال فهو للیلة الماضیة، و یکشف عن کون هذا الیوم أول الشهر بمقتضی الروایتین حسبما عرفت سواء أ کان ذلک من شهر رمضان أم شوال.
و أما روایة محمد بن عیسی قال: کتبت الیه علیه السلام: جعلت فداک ربما غم علینا هلال شهر رمضان فنری من الغد الهلال قبل الزوال، و ربما رأیناه بعد الزوال، فتری أن نفطر قبل الزوال إذا رأیناه أم لا؟ و کیف تأمرنی فی ذلک؟ فکتب علیه السلام: تتم الی اللیل فإنه ان کان تاما رؤی قبل الزوال «2». فقد رواها الشیخ فی التهذیب و الاستبصار، و بین النسختین اختلاف فاحش، و ان اتحد السند و کذا المتن من غیر هذه الجهة.
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 5، 6.
(2) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 100
..........
______________________________
فرواها فی التهذیب بالصورة التی نقلناها المذکورة أیضا فی الوسائل و مقتضاها فرض یوم الشک من آخر شعبان و انه کان ممسکا خارجا أما من باب الاتفاق، أو انه کان صائما من شعبان قضاء أو ندبا لبطلان الصوم فیه بعنوان رمضان، فأجاب علیه السلام، بأنه یتم الصیام المزبور الی اللیل و یبنی علی أن الیوم من رمضان فإنه إذا کان الشهر- أی شهر رمضان تاما یمکن- أن یری هلاله قبل الزوال، فیکون هذا هو الیوم الأول، و بعد ضم تسعة و عشرین یوما یکون الشهر تاما.
و علیه فتکون هذه الروایة مطابقة مع الروایتین المتقدمتین فی الدلالة علی کشف الرؤیة قبل الزوال عن کون الیوم أول الشهر.
و أما فی الاستبصار فرواها هکذا: «جعلت فداک ربما غم علینا الهلال فی شهر رمضان. إلخ» و مقتضاها فرض یوم الشک من آخر رمضان، و أن الهلال المشکوک فیه هو هلال شوال لا هلال رمضان- کما کان کذلک علی روایة التهذیب- فیسأل عن جواز الإفطار یومئذ لرؤیة الهلال قبل الزوال بعد وضوح وجوب الصوم فی یوم الشک من الأخیر لو لا الرؤیة، فأجاب علیه السلام بوجوب إتمام الصیام الی اللیل و انه لا أثر لتلک الرؤیة، لأن الشهر الذی هو فیه إذا کان تاما یمکن أن یری فیه قبل الزوال هلال الشهر الآتی، فلا تکشف تلک الرؤیة عن کون الیوم أول شوال، بل یبنی علی أنه آخر رمضان.
و علیه فتکون الروایة دالة علی عکس المطلوب، و تکون معارضة مع الروایتین المتقدمتین بدلا عن أن تکون معاضدة.
و عن غیر واحد منهم صاحب الحدائق ترجیح هذه النسخة، و هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 101
و لا بغیر ذلک مما یفید الظن و لو کان قویا إلا للأسیر و المحبوس (1)
______________________________
و ان لم یکن ثابتا لدینا بدلیل قاطع إلا أن المظنون ذلک، فان المعنی حینئذ أوفق، و التعبیر أسلس و الجملات متناسقة. أما النسخة الأخری فغیر غنیة عن نوع من التأویل حسبما عرفت.
و الذی یسهل الخطب ان الروایة ضعیفة فی نفسها و غیر صالحة للاستدلال بها علی أی تقدیر. فان علی بن حاتم الواقع فی السند الذی هو ثقة، و قیل فی حقه أنه یروی عن الضعفاء رواها عن محمد ابن جعفر، و هذا الرجل الذی یروی عنه علی بن حاتم فی غیر مورد هو المکنی بابن بطة و هو ضعیف. فهی إذا ساقطة عن درجة الاعتبار حتی لو کانت النسخ منحصرة فیما فی الاستبصار فلا تنهض لمعارضة الروایتین المتقدمتین.
کما لا یعارضهما أیضا عموم: صم الرؤیة و أفطر للرؤیة، لعدم التنافی و إمکان الجمع بینهما عملا بصناعة الإطلاق و التقیید.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه أن القول بثبوت الهلال برؤیته قبل الزوال الذی اختاره غیر واحد هو الأقوی، لدلالة النص الصحیح علیه، السلیم عن المعارض، بید ان الفرض فی نفسه نادر التحقق حیث لم نر و لم نسمع لحد الآن رؤیته قبل الزوال و لا بعده، اللهم إلا قریبا من الغروب بنصف ساعة أو ساعة فإنه کثیر شائع، و لکنه علی تقدیر التحقق فالحکم بالنظر الی الأدلة الشرعیة هو ما عرفت.
(1) أما الأسیر و المحبوس فسیأتی البحث حولهما و انهما یتحریان و یعملان بالظن کما نطق به النص، و أما فی غیرهما فالأمر کما ذکره «قدس سره»، إذ الظن مع انه لا دلیل علی حجیته بل الأدلة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 102
..........
______________________________
الأربعة قائمة علی عدم حجیته مطلقا، قد ورد النص الخاص علی عدم حجیته فی المقام.
ففی صحیحة الخزاز عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له:
کم یجزی فی رؤیة الهلال؟ فقال: ان شهر رمضان فریضة من فرائض اللّه فلا تؤدوا بالتظنی. إلخ «1». فلا یثبت به لاهلال رمضان لیجب الصوم، و لا شوال لیجب الإفطار.
بقی الکلام فی أمور:
أحدها: نسب الی الشیخ الصدوق ان الهلال إذا کان مطوقا بان کان النور فی جمیع أطراف القمر کطوق محیط به فهو امارة کونه للیلتین، فیحکم بان السابقة هی اللیلة الأولی و لو لم یر الهلال فیها، و مال الیه الفاضل الخراسانی فی الذخیرة، بل یظهر من الشیخ (قده) فی التهذیب القول به، لکن فی خصوص ما إذا کان فی السماء علة من غیم أو ما یجری مجراه بحیث لا یمکن معها الرؤیة مع عدم وضوح دلیل علی هذا التقیید.
و کیفما کان فمستند المسألة ما رواه المشایخ الثلاثة بإسنادهم عن محمد بن مرازم عن أبیه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إذا تطوق الهلال فهو للیلتین، و إذا رأیت ظلّ رأسک فیه فهو لثلاث «2».
و عن العلامة فی التذکرة علی ما حکاه عنه فی الجواهر «3» النقاش فی السند و رمیه بالضعف.
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 10.
(2) الوسائل باب 9 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 2.
(3) الجواهر ج 16 ص 375.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 103
..........
______________________________
و هو وجیه فی سند الصدوق لجهالة طریقه الی ابن مرازم، و کأنه (قدس سره) قصر النظر علیه و لم یفحص عن بقیة الطرق، و إلا فسند الشیخ و الکلینی کل منهما صحیح و خال عن شائبة الإشکال.
فقد رواها الشیخ بإسناده عن سعد، الذی هو سعد بن عبد اللّه علی ما صرح به فی التهذیب، و طریقه الیه صحیح عن یعقوب بن یزید عن محمد بن مرازم عن أبیه و کلهم ثقات عن أبی عبد اللّه (ع) و رواها الکلینی عن أحمد بن إدریس، الذی هو أبو علی الأشعری شیخه و من الثقات الأجلاء، عن محمد بن أحمد، و هو محمد بن أحمد بن یحیی من الثقات أیضا، عن یعقوب بن یزید عن محمد بن مرازم عن أبیه. فالروایة صحیحة السند قطعا و لا مجال للنقاش فیها بوجه، سیما و ان الکلینی صرح فی صدر کتابه انه لا یذکر فیه إلا ما هو حجة بینه و بین ربه، و قد سمعت عمل الشیخ بها، و ان حملها علی صورة خاصة.
نعم لم یعمل بها المشهور حیث لم یذکروا التطویق من علامات ثبوت الهلال.
بل جعلها فی الحدائق «1» معارضة مع النصوص الدالة علی أن من أفطر یوم الشک لا یقضیه إلا مع قیام البینة علی الرؤیة، حیث ان مقتضی هذه الصحیحة وجوب القضاء مع التطویق و ان لم تثبت الرؤیة بل قیل بمعارضتها أیضا مع ما دل علی أن الصوم و الإفطار یکونان إلا بالرؤیة.
و الجمیع کما تری، فان عدم العمل لا یکون قادحا بعد ان لم یکن بالغا حدّ الاعراض- لما عرفت من عمل جمع من الأصحاب بها- بل
______________________________
(1) الحدائق ج 13 ص 290.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 104
..........
______________________________
و ان بلغ بناء علی ما هو الصحیح من عدم سقوط الصحیح بالاعراض عن درجة الاعتبار.
و أما توهم المعارضة بتقریبها فلا یخلو عن الغرابة، بداهة أن نصوص عدم القضاء کعمومات الرؤیة أقصاها أنها مطلقات غیر آبیة عن التقیید الذی هو لیس بعزیز فی الفقه. فأی مانع من ان تکون الصحیحة مقیدة لاطلاقهما.
و ان شئت قلت إن ما دل علی عدم وجوب القضاء ما لم تقم البینة لا یثبت عدم القضاء فی خصوص التطویق لیکون النص الوارد فیه معارضا له، و انما هو حکم مطلق لا ینافی وجوبه إذا ثبت الهلال من طریق آخر غیر البینة کشیاع و نحوه. فإن العبرة فی القضاء بثبوت ان الیوم الذی أفطر فیه کان من شهر رمضان سواء أثبت بالبینة کما هو الغالب أم بسبب آخر. فاذا ثبت بمقتضی الصحیحة ان التطویق أیضا أمارة کالبینة فلا جرم یتقید بها الإطلاق المزبور.
و بعبارة أخری البینة طریق الی الواقع، و القضاء مترتب علی الإفطار فی یوم هو من شهر رمضان بحسب الواقع، و النصوص المتقدمة الناطقة بالقضاء لدی قیام البینة علی الرؤیة لا تدل علی حصر الطریق فی البینة فإذا ثبت من طریق آخر،، و لو کان ذاک الطریق هو التطویق إذا ساعده الدلیل وجب القضاء إذا کان قد أفطر فیه، و المفروض مساعدته بعد قیام النص الصحیح الصریح.
و کذا الحال بعینه بالإضافة إلی عمومات: صم للرؤیة، و أفطر للرؤیة فإنها مطلقات قابلة للتقیید و لا تکاد تدل علی الحصر بوجه.
إذا فلیست بین الروایات أیة معارضة بتاتا، غایته ارتکاب التقیید فی تلک المطلقات، و الالتزام بثبوت القضاء لدی تحقق التطویق أیضا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 105
..........
______________________________
کثبوته لدی قیام البینة عملا بالصحیحة المتقدمة. هذا و غیر بعید ان تکون الصحیحة مسوقة للإخبار عن أمر تکوینی واقعی لا لبیان تعبد شرعی و هو ان التطویق بمقتضی قواعد الفلک لا یکون فی اللیلة الأولی أبدا و انما هو فی اللیلة الثانیة فحسب، فیکون الکشف فیه کشفا قطعیا حقیقیا لا طریقا مجعولا شرعیا. و لا بدع فإنهم صلوات اللّه علیهم مرشدو الخلق فی کل من أمری التکوین و التشریع.
و الشاهد علی ذلک قوله علیه السلام فی ذیلها: «و إذا رأیت ظل رأسک فیه فهو لثلاث» فان من الواضح عدم ابتناء هذه الفقرة علی التعبد و انما هی حکایة عن أمر تکوینی خارجی لعدم حدوث الظل قبل الثلاث بالوجدان، فمن الجائز أن تکون الفقرة السابقة أیضا کذلک بمقتضی اتحاد السیاق.
و لعل هذا هو السر فی عدم ذکر ذلک فی کلمات المشهور حیث انهم بصدد عدّ الطرق الشرعیة التعبدیة لا الأمر التکوینی المورث للیقین الوجدانی و لکنه بعید کما لا یخفی.
و کیفما کان فسواء أ کانت الصحیحة ناظرة إلی بیان حکم شرعی أم أمر تکوینی لم یکن بدّ من الأخذ و العمل بها و لا یسعنا رفضها- و ان لم یعمل بها المشهور- بعد استجماعها شرائط الحجیة من صحة السند و صراحة الدلالة، و لم یثبت الاعراض عنها، و علی تقدیر ثبوته لا یکون قادحا علی الأقوی کما مر.
إذا فالأظهر ثبوت الهلال بالتطویق تبعا لبعض الأصحاب و ان کان علی خلاف المشهور و اللّه سبحانه أعلم بحقائق الأمور.
الأمر الثانی:- ذهب الصدوق فی الفقیه الی ان شهر رمضان تام لا ینقص أبدا کما ان شهر شعبان ناقص دائما لنصوص دلت علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 106
..........
______________________________
ذلک صریحا التی منها ما رواه عن حذیفة بن منصور عن معاذ بن کثیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: شهر رمضان ثلاثون یوما لا ینقص و اللّه أبدا.
و عنه أیضا قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع): ان الناس یقولون إن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله صام تسعة و عشرین أکثر مما صام ثلاثین فقال: کذبوا ما صام رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله منذ بعثه اللّه تعالی الی أن قبضه أقل من ثلاثین یوما و لا نقص شهر رمضان منذ خلق اللّه تعالی السماوات و الأرض من ثلاثین یوما و لیلة.
و روی الشیخ بإسناده عن یعقوب بن شعیب عن أبیه قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ان الناس یقولون إن رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله صام تسعة و عشرین یوما أکثر مما صام ثلاثین یوما فقال:
کذبوا ما صام رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله الا تاما، و ذلک قول اللّه عز و جل وَ لِتُکْمِلُوا الْعِدَّةَ فشهر رمضان ثلاثون یوما، و شوال تسعة و عشرون یوما، و ذو القعدة ثلاثون یوما لا ینقص أبدا، لأن اللّه تعالی یقول (وَ وٰاعَدْنٰا مُوسیٰ ثَلٰاثِینَ لَیْلَةً) و ذو الحجة تسعة و عشرون یوما، ثمَّ الشهور علی مثل ذلک شهر تام و شهر ناقص، و شعبان لا یتم أبدا «1» الی غیر ذلک من الاخبار الواردة بهذا المضمون الناطقة بثبوت شهر رمضان بالعدد و هو عده تاما أبدا، و شعبان ناقصا أبدا.
قال فی الفقیه بعد ذکر نبذ من هذه الاخبار ما لفظه: «من خالف هذه الاخبار و ذهب الی الأخبار الموافقة للعامة فی ضدها أتقی کما یتقی العامة و لا یکلم إلا بالتقیة کائنا من کان إلا أن یکون مسترشدا
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 27، 24، 32.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 107
..........
______________________________
فیرشد و یبین له، فإن البدعة إنما تماث و تبطل بترک ذکرها. و لا قوة إلا باللّه» انتهی.
و نسب هذا القول الی الشیخ المفید أیضا فی بعض کتبه کما صرح بهذه النسبة فی الحدائق أیضا.
غیر أن له رسالة خاصة خطیة أسماها بالرسالة العددیة- و هی موجودة عندنا- أبطل فیها هذا القول و أنکره أشد الإنکار کتبها تأییدا لما ذهب الیه شیخه ابن قولویه من ان شهر رمضان کسائر الشهور یصیبه ما یصیبها، ربما ینقص و ربما لا ینقص، و لا ندری أنه (قده) فی أی کتاب من کتبه ذکر ما نسب الیه و نظن- و اللّه العالم- انها نسبة کاذبة لإصراره علی إبطال القول المذکور فی الرسالة المزبورة کما سمعت، و ذکر فیها ان رواه ان شهر رمضان کسائر الشهور هم الرؤساء فی الحلال و الحرام، و لا یطعن علیهم فی شی‌ء، و هم الذین یؤخذ منهم الحلال و الحرام، ثمَّ تعرض لذکر جملة منهم.
و کیفما کان فسواء أ صحت النسبة أم لا فالقول المذکور فی غایة الضعف و السقوط لعدم استقامة اسناد تلک الروایات.
و قد ذکر فی التهذیب ان أکثرها تنتهی إلی حذیفة بن منصور عن معاذ، و کتاب حذیفة معروف مشهور و لم یوجد فیه شی‌ء من هذه الروایات، و لو کان الحدیث صحیحا عنه لوجد طبعا فی کتابه. هذا و من الغریب ان الصدوق علی إصراره فی اختیار هذا القول بتلک المثابة التی سمعتها من مقالته ذکر بنفسه فی باب ان الصوم و الإفطار للرؤیة انه إذا أفطر یوم الشک ثمَّ ظهر انه من رمضان یقضیه، فإنه کیف یجتمع هذا مع البناء علی أن شهر شعبان ناقص دائما و رمضان تام أبدا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 108
..........
______________________________
و بالجملة لا شک ان ما دل علی ان شهر رمضان کسائر الشهور یصیبه ما یصیبها نصوص متواترة و لو إجمالا و جملة منها صحاح، فکیف یمکن رفع الید عنها بالنصوص المعارضة لها التی لا تنهض للمقاومة و لا ینبغی الاعتناء بها تجاهها حتی لو تمَّ اسنادها.
علی انها غیر قابلة للتصدیق فی أنفسها ضرورة أن حرکة القمر حرکة واحدة، کما ان الشمس لیست لها سرعة و بطوء باعتبار الشهور، فکیف یمکن تخصیص شهر من بینها بالتمام دوما، و آخر و هو (شعبان) بالنقص أبدا.
نعم من الجائز ان السنین التی صام فیها رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله کان الشهر فیها تاما من باب الصدفة و الاتفاق. و أما تمامیة شهر رمضان مدی الأعوام و الدهور و منذ خلق اللّه السماوات و الأرض فشی‌ء مخالف للوجدان و الضرورة، و غیر قابل للتصدیق بوجه.
و لذلک أصبحت المسألة کالمتسالم علیها بعد الشیخ الطوسی (قده) و انه لا عبرة بالعدد بل بالرؤیة فقط، أما بنفسه أو بالشیاع و نحوه.
أضف الی ذلک ما فی هذه الروایات من التعلیلات الواهیة البین فسادها و المنزه ساحة الإمام علیه السلام المقدسة عن التفوه بها کالتعلیل الوارد فی روایة ابن شعیب المتقدمة لتمامیة شهر ذی القعدة بقوله سبحانه وَ وٰاعَدْنٰا مُوسیٰ ثَلٰاثِینَ لَیْلَةً إذ لیت شعری أ فهل یلزم من تمامیة الشهر الذی کان فیه میقات موسی (ع) التمامیة فی جمیع السنین و مدی الدهور الی غیر ذلک مما تعرض له فی الوافی، و نقلها بطولها فی الحدائق «1».
______________________________
(1) راجع الحدائق ج 13 ص 276.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 109
..........
______________________________
الأمر الثالث:- قد ورد فی عدة من الروایات ان من جملة الأمارات عدّ خمسة أیام من هلال رمضان الماضیة فالیوم الخامس هو أول الآتیة. فإذا کان أول رمضان من هذه السنة یوم السبت ففی القادمة یوم الأربعاء.
و لکنها ضعیفة السند بأجمعها من جهة أو أکثر. علی أنها مخالفة للوجدان، بل بعضها غیر قابل للتصدیق.
فمن جملتها ما رواه الکلینی بإسناده عن محمد بن عثمان الجدری (عیثم الخدری) عن بعض مشایخه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
صم فی العام المستقبل الیوم الخامس من یوم صمت فیه عام أول «1».
فان الجدری- الذی لم یعلم ضبط الکلمة و حرکاتها- مجهول، و کذا عیثم الخدری علی أنها مرسلة و نحوها غیرها.
و أما ما لا یکون قابلا للتصدیق فهو روایة السیاری قال: کتب محمد بن الفرج إلی العسکری علیه السلام یسأله عما روی من الحساب فی الصوم عن آبائک علیهم السلام فی عد خمسة أیام بین أول السنة الماضیة و السنة الثانیة الذی یأتی، فکتب صحیح و لکن عدّ فی کل أربع سنین خمسا، و فی السنة الخامسة ستا فیما بین الاولی و الحادث و ما سوی ذلک فإنما هو خمسة خمسة، قال السیاری و هذا من جهة الکبیسة، قال و قد حسبه أصحابنا فوجدوه صحیحا. قال و کتب الیه محمد بن الفرج فی سنة ثمان و ثلاثین و مائتین: هذا الحساب لا یتهیأ لکل إنسان. إلخ «2».
فإن مضمونها- مضافا الی قصور سندها بالسیاری الذی هو ضعیف جدا- غیر منضبط فی نفسه و لا یمکن تصدیقه بعد فرض جهالة المبدء
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 1.
(2) الوسائل باب 10 من أبواب أحکام شهر رمضان الحدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 110
..........
______________________________
فانا لو فرضنا ان زیدا بلغ و کان أول رمضان ما بعد بلوغه یوم السبت فبالنسبة إلیه بعد إلی أربع سنین خمسة أیام و بعده یعد ستة.
و أما بالنسبة إلی شخص آخر بلغ بعد ذلک بسنة، فالسنة الخامسة للأول رابعة لهذا کما أنها ثالثة لمن بلغ بعده بسنتین و هکذا، و کذا الحال فیمن بلغ قبل ذلک، و لازمه اختلاف أول الشهر باختلاف الناس و عدم کونه منضبطا و هو کما تری.
ثمَّ إن من جملة روایات الباب ما رواه ابن طاوس فی الإقبال نقلا من کتاب الحلال و الحرام لإسحاق بن إبراهیم الثقفی الثقة عن أحمد بن عمران بن أبی لیلی عن عاصم بن حمید عن جعفر بن محمد علیه السلام قال: عدّد الیوم الذی تصومون فیه و ثلاثة أیام بعده و صوموا یوم الخامس فإنکم لن تخطأوا «1».
و هی أیضا کبقیة الأخبار ضعیفة السند لجهالة طریق ابن طاوس الی الکتاب المزبور أولا و جهالة ابن أبی لیلی ثانیا.
و انما تعرضنا لها لنکتة، و هی ان کتاب الحلال و الحرام قد نسب فی نسخة الإقبال التی نقل عنها صاحب الوسائل الی إسحاق بن إبراهیم الثقفی کما هو کذلک فی بعض النسخ الموجودة لدینا. التی منها النسخة الصغیرة المطبوعة بالقطع الوزیری.
و یظهر من صاحب المستدرک ان النسخة الموجودة عنده أیضا کانت کذلک، حیث تعرض فی رجاله لإسحاق بن إبراهیم الثقفی و وثقه اعتمادا علی توثیق ابن طاوس الذی قال فی حقه: (الثقفی الثقة) کما سمعت.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 111
..........
______________________________
و لکن النسخة مغلوطة، فإن الکتاب المزبور انما هو لأبی إسحاق إبراهیم بن محمد الثقفی کما هو موجود فی البعض الآخر من نسخ الإقبال لا لإسحاق بن إبراهیم الثقفی، بل لا وجود لهذا أصلا فیما نعلم. فالمؤلف کنیته أبو إسحاق لا ان اسمه إسحاق بل اسمه إبراهیم.
و قد أوعز الی ذلک المحدث المتتبع الشیخ أقا بزرک الطهرانی (قده) فی کتابه (الذریعة).
الأمر الرابع:- ربما یعد من العلامات جعل رابع رجب أول رمضان باعتبار ما ورد فی بعض الروایات من انه یعد من أول رجب ستون یوما فالیوم الستون هو أول رمضان.
فکأن شهری رجب و شعبان أحدهما تام و الآخر ناقص أبدا، فلا یکونان تامین حتی یکون أول رمضان الیوم الحادی و الستین، و لا ناقصین حتی یکون الیوم التاسع و الخمسین.
و هذا أیضا غیر قابل للتصدیق، إذ قد یتفق ان کلیهما تام أو ناقص کبقیة الشهور، إذ لا خصوصیة لهما من بینها.
و لا مقتضی للالتزام بذلک عدا ما ورد فی روایة واحدة رواها الصدوق فی کتاب فضائل شهر رمضان عن أبیه، عن محمد بن یحیی، عن محمد بن أحمد، عن إبراهیم بن هاشم، عن حمزة بن یعلی، عن محمد بن الحسین بن ابی خالد رفعه الی أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
إذا صح هلال رجب فعد تسعة و خمسین یوما و صم یوم الستین «1».
و لکنها ضعیفة السند لجهالة ابن أبی خالد، مضافا الی الرفع.
فلا یصح التعویل علی هذه العلامة بحیث لو کان أول رجب یوم
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 112

[مسألة 1: لا یثبت بشهادة العدلین إذا لم یشهدا بالرؤیة]

(مسألة 1): لا یثبت بشهادة العدلین إذا لم یشهدا بالرؤیة بل شهدا شهادة علمیة (1).
______________________________
السبت کان أول رمضان یوم الثلاثاء دائما لعدم المقتضی له بعد ضعف المستند، بل عدم قبوله للتصدیق حسبما عرفت.
(1):- ذکر الفقهاء فی کتاب الشهادة انه لا بد من أن یستند الشاهدان فی شهادتهما الی الحس دون الاجتهاد و الحدس و إن کان بنحو العلم و القطع فلا تقبل الشهادة علی الملکیة أو الطلاق و الزوجیة و نحوها ما لم تستند الی الحس، کما لا تقبل الشهادة علی الهلال ما لم تستند إلی الرؤیة و ان کانت شهادة علمیة.
و یدل علیه أولا ان هذا مأخوذ فی مفهوم الشهادة، إذ هی لیست بمعنی مطلق العلم و ان استعملت بمعناه أحیانا، بل ما کان عن حضور، و منه قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ و قوله تعالی:
فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ. إلخ أی حضر کما فسرّ بذلک. فلأجل ان الشهادة من الشهود بمعنی الحضور، فلا جرم لا تصدق علی ما لم یستند الی الحسّ، إذ غایته انه عالم بالموضوع لا انه شاهد علیه.
و ثانیا قد دلت الروایات الخاصة فی المقام علی اعتبار استناد الشهادة إلی الرؤیة کصحیحة منصور بن حازم: (صم لرؤیة الهلال و أفطر لرؤیته فإن شهد عندکم شاهدان مرضیان بأنهما رأیاه فاقضه، و صحیحة الحلبی قال: قال علی علیه السلام لا تقبل شهادة النساء فی رؤیة الهلال إلا شهادة رجلین عدلین، و نحوهما غیرهما «1». و بهما یقید الإطلاق فی بقیة النصوص لو سلم انها مطلقة.
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4، 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 113

[مسألة 2 إذا لم یثبت الهلال و ترک الصوم ثمَّ شهد عدلان برؤیته]

(مسألة 2) إذا لم یثبت الهلال و ترک الصوم ثمَّ شهد عدلان برؤیته یجب قضاء ذلک الیوم (1)، و کذا إذا قامت البینة علی هلال شوال لیلة التاسع و العشرین من هلال رمضان (2) أو رآه فی تلک اللیلة بنفسه.
______________________________
(1):- لتحقق الفوت بمقتضی الشهادة و ان کان معذورا فی الترک بمقتضی استصحاب عدم دخول رمضان فیجب القضاء علی حسب القاعدة من غیر حاجة الی ورود النص الخاص، مع ان صحیحة منصور بن حازم المتقدمة آنفا صریحة فی ذلک.
(2):- إذ یستکشف بذلک انه أفطر فی الیوم الأول من رمضان و إلا کان الشهر ثمانیة و عشرین یوما و هو مقطوع البطلان. فلا مناص من وجوب القضاء بعد فرض ثبوت الهلال من شوال بالبینة الشرعیة أو رؤیة الشخص نفسه فی تلک اللیلة. غایته انه کان معذورا فی الإفطار. و قد اتفق نظیر ذلک فی العصر المتأخر قبل ما یقرب من عشر سنین.
و کیفما کان فالحکم مطابق للقاعدة من غیر حاجة الی ورود النص، و تؤیده مرسلة ابن سنان، قال: صام علی علیه السلام بالکوفة ثمانیة و عشرین یوما شهر رمضان فرأوا الهلال فأمر منادیا ینادی: اقضوا یوما فان الشهر تسعة و عشرون یوما «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 14 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 114

[مسألة 3 لا یختص اعتبار حکم الحاکم بمقلدیه]

(مسألة 3) لا یختص اعتبار حکم الحاکم بمقلدیه (1) بل هو نافذ بالنسبة إلی الحاکم الآخر أیضا إذا لم یثبت عنده خلافه.
______________________________
(1) قد عرفت الإشکال فی نفوذ حکم الحاکم فی أمر الهلال، و علی تقدیره فلا یفرق فیه بین مقلدیه و مقلدی غیره، بل حتی المجتهد الآخر و ان کان اعلم و الناس کلهم مقلدوه و لا مقلد لهذا المجتهد الحاکم أصلا بمقتضی إطلاق الدلیل.
و علی الجملة الحاکم مرجع ینفذ حکمه، أما فی خصوص مورد التنازع و الخصومة أو فی مطلق الأمور العامة علی الکلام المتقدم، و علی التقدیرین ینفذ حکمه علی الکل عملا بإطلاق المستند، إلا إذا ثبت خلافه فإنه لا ینفذ حکمه حینئذ ضرورة أنه طریق ظاهری محض کسائر الطرق و ان کان یتقدم علی جمیعها ما عدا إقرار المحکوم له، و لا موضوعیة له بحیث یغیر الواقع و یستوجب تبدلا فیه، و ان نسب ذلک الی بعض العامة، فلو ادعت المرأة الزوجیة و أنکرها الزوج و ترافعا عند الحاکم فحکم بالعدم بمقتضی الموازین الشرعیة الثابتة لدیه لا یجوز لمن یقطع بالزوجیة تزویجها لما عرفت من انه طریق لا یغیر الواقع عما علیه بوجه فلا جرم تختص طریقیته لغیر العالم بالخلاف.
و یدل علی ذلک- أی علی کونه حکما ظاهریا- قوله علیه السلام فی صحیحة سعد و هشام بن الحکم علی روایة الشیخ و سعد بن ابی خلف عن هشام بن الحکم علی روایة الکلینی و هی صحیحة علی التقدیرین عن أبی عبد اللّه علیه السلام: قال: قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله:
(إنما أقضی بینکم بالبینات و الایمان و بعضکم ألحن بحجته من بعض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 115

[مسألة 4 إذا ثبتت رؤیته فی بلد آخر و لم یثبت فی بلده]

(مسألة 4) إذا ثبتت رؤیته فی بلد آخر و لم یثبت فی بلده فان کانا متقاربین کفی (1) و الا فلا إلا إذا علم توافق أفقهما و ان کانا متباعدین.
______________________________
فأیما رجل قطعت له من مال أخیه شیئا فإنما قطعت له به قطعة من النار «1». و هی صریحة فی ان حکمه صلی اللّه علیه و آله المستند الی الموازین الشرعیة لا ینفذ فی حق من یعلم انه قطع له من مال أخیه و انه حینئذ قطعة من النار.
و بالجملة فإذا ثبت خلاف الحکم کالمثال المتقدم، أو ثبت خلاف مستنده، کما لو تخیل الحاکم عدالة الشاهد أو تعدده و نحن نعلم فسقه أو وحدته بحیث لو نبهنا الحاکم لقبل و تراجع لم یکن الحکم نافذا لما مر. نعم لو کانت الشبهة حکمیة و المسألة خلافیة کما لو کان الحاکم ممن یری قبول شهادة ابن الزنا أو کفایة الشیاع الظنی کان حکمه نافذا حتی بالنسبة الی من یخالفه فی هذا المبنی، لان حکمه مطابق الموازین الشرعیة المقررة عنده، و قد أدی نظره الی ذاک المبنی بمقتضی بذل وسعه و اجتهاده المستند الی القواعد الشرعیة و لم یثبت خلافه لدینا لجواز کون الصحیح بحسب الواقع هو ما أدی الیه نظره، فلا مقتضی لرد حکمه بعد إطلاق دلیل النفوذ حسبما عرفت.
(1) لا إشکال فی عدم اعتبار کون الرؤیة فی نفس البلد، بل یکتفی برؤیة الهلال فی خارجه بمقتضی إطلاق الأدلة، بل التصریح فی بعضها بقبول الشهادة من الشاهدین اللذین یدخلان المصر و یخرجان.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب کیفیة الحکم و أحکام الدعوی ح 1، ج 18 ص 169.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 116
..........
______________________________
کما لا إشکال فی کفایة الرؤیة فی بلد آخر إذا کان متحدا فی الأفق مع هذا البلد و ان لم یر الهلال فیه للملازمة بینهما کما هو ظاهر فلا خصوصیة لهذا البلد بعد ثبوت الهلال فی بلد آخر متحد معه فی الأفق.
کما لا إشکال أیضا فی کفایة الرؤیة فی بلد آخر و ان اختلفا فی الأفق فیما إذا کان الثبوت هناک مستلزما للثبوت هنا بالأولویة القطعیة، کما لو کان ذاک البلد شرقیا بالإضافة الی هذا البلد کبلاد الهند بالإضافة إلی العراق، إذ لا یمکن رؤیة الهلال هناک من دون قبوله الرؤیة هنا، مع انه متقدم و سابق علیها، و الرؤیة ثمة متفرعة علی الرؤیة هنا، فالثبوت هناک مستلزم للثبوت هنا بطریق أولی فالبینة القائمة علی الأول تخبر بالالتزام عن الثانی. و هذا کله ظاهر.
انما الکلام فی عکس ذلک، أعنی ما لو اختلف الأفق و شوهد الهلال فی البلاد الغربیة فهل یکفی ذلک للشرقیة کبلاد الشام بالإضافة إلی العراق أو لا؟
المعروف و المشهور هو الثانی، حیث ذهبوا الی القول باعتبار اتحاد الأفق. و ذهب جمع من المحققین إلی الأول و ان الثبوت فی قطر کاف لجمیع الأقطار، منهم العلامة فی المنتهی، و صاحب الوافی و الحدائق و المستند، و السید الخونساری و غیرهم، و مال إلیه فی الجواهر، و احتمله الشهید فی الدروس.
و هذا القول هو الصحیح إذ لا نری أی وجه لاعتبار الاتحاد عدا قیاس حدوث الهلال و خروج القمر عن تحت الشعاع بأوقات الصلوات، أعنی شروق الشمس و غروبها، فکما أنها تختلف باختلاف الآفاق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 117
..........
______________________________
و تفاوت البلدان بل منصوص علیه فی بعض الاخبار بقوله علیه السلام:
إنما علیک مشرقک و مغربک. إلخ. فکذا الهلال.
و لکنه تخیل فاسد و بمراحل عن الواقع بل لعل خلافه مما لا إشکال فیه بین أهل الخبرة، و ان کان هو مستند المشهور فی ذهابهم الی اعتبار الاتحاد. فلا علاقة و لا ارتباط بین شروق الشمس و غروبها، و بین سیر القمر بوجه.
و ذلک لان الأرض بمقتضی کرؤیتها یکون النصف منها مواجها الشمس دائما و النصف الآخر غیر مواجه کذلک و یعبر عن الأول فی علم الهیئة بقوس النهار، و عن الثانی بقوس اللیل، و هذان القوسان فی حرکة و انتقال دائما حسب حرکة الشمس أو حرکة الأرض حول نفسها علی الخلاف فی ذلک و ان کان الصحیح بل المقطوع به فی هذه الأعصار هو الثانی.
و کیفما کان فیتشکل من هاتیک الحرکة حالات متبادلة من شروق و غروب، و نصف النهار و نصف اللیل، و بین الطلوعین و ما بین هذه الأمور من الأوقات المتفاوتة.
و هذه الحالات المختلفة منتشرة فی أقطار الأرض و متشتتة فی بقاعها دائما، ففی کل آن یتحقق شروق فی نقطة من الأرض و غروب فی نقطة أخری مقابلة لها. و ذلک لأجل أن هذه الحالات انما تنتزع من کیفیة اتجاه الکرة الأرضیة مع الشمس التی عرفت انها لا تزال فی تبدل و انتقال، فهی نسبة قائمة بین الأرض و الشمس.
و هذا بخلاف الهلال فإنه إنما یتولد و یتکون من کیفیة نسبة القمر الی الشمس من دون مدخل لوجود الکرة الأرضیة فی ذلک بوجه.
بحیث لو فرضنا خلو الفضاء عنها رأسا لکان القمر متشکلا بشتی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 118
..........
______________________________
أشکاله من هلاله الی بدره و بالعکس کما نشاهدها الآن.
و توضیحه ان القمر فی نفسه جرم مظلم و انما یکتسب النور من الشمس نتیجة المواجهة معها، فالنصف منه مستنیر دائما، و النصف الآخر مظلم کذلک، غیر ان النصف المستنیر لا یستبین لدینا علی الدوام بل یختلف زیادة و نقصا حسب اختلاف سیر القمر.
فإنه لدی طلوعه عن الأفق من نقطة المشرق مقارنا لغروب الشمس بفاصل یسیر فی اللیلة الرابعة عشرة من کل شهر بل الخامسة عشرة فیما لو کان الشهر تاما یکون تمام النصف منه المتجه نحو الغرب مستنیرا حینئذ لمواجهته الکاملة مع النیر الأعظم، کما ان النصف الآخر المتجه نحو الشرق مظلم.
ثمَّ ان هذا النور یأخذ فی قوس النزول فی اللیالی المقبلة، و نقل سعته شیئا فشیئا حسب اختلاف سیر القمر الی ان ینتهی فی أواخر الشهر إلی نقطة المغرب بحیث یکون نصفه المنیر مواجها للشمس، و یکون المواجه لنا هو تمام النصف الآخر المظلم. و هذا هو الذی یعبر عنه بتحت الشعاع و المحاق، فلا یری منه أی جزء، لان الطرف المستنیر غیر مواجه لنا لا کلا کما فی اللیلة الرابعة عشرة، و لا بعضا کما فی اللیالی السابقة علیها أو اللاحقة.
ثمَّ بعدئذ یخرج شیئا فشیئا عن تحت الشعاع، و یظهر مقدار منه من ناحیة الشرق و یری بصورة هلال ضعیف، و هذا هو معنی تکون الهلال و تولده. فمتی کان جزء منه قابلا للرؤیة و لو بنحو الموجبة الجزئیة فقد انتهی به الشهر القدیم، و کان مبدأ لشهر قمری جدید.
إذا فتکون الهلال عبارة عن خروجه عن تحت الشعاع بمقدار یکون قابلا للرؤیة و لو فی الجملة، و هذا کما تری أمر واقعی وحدانی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 119
..........
______________________________
لا یختلف فیه بلد عن بلد، و لا صقع عن صقع لأنه کما عرفت نسبة بین القمر و الشمس لا بینه و بین الأرض فلا تأثیر لاختلاف بقاعها فی حدوث هذه الظاهرة الکونیة فی جو الفضاء.
و علی هذا فیکون حدوثها بدایة لشهر قمری لجمیع بقاع الأرض علی اختلاف مشارقها و مغاربها و ان لم یر الهلال فی بعض مناطقها لمانع خارجی من شعاع الشمس، أو حیلولة الجبال و ما أشبه ذلک.
أجل إن هذا انما یتجه بالإضافة إلی الأقطار المشارکة لمحل الرؤیة فی اللیل و لو فی جزء یسیر منه بان تکون لیلة واحدة لیلة لهما و ان کانت أول لیلة لأحدهما و آخر لیلة للآخر المنطبق- طبعا- علی النصف من الکرة الأرضیة دون النصف الآخر الذی تشرق علیه الشمس عند ما تغرب عندنا، بداهة أن الآن نهار عندهم فلا معنی للحکم بأنه أول لیلة من الشهر بالنسبة إلیهم.
و لعله الی ذلک یشیر سبحانه و تعالی فی قوله رَبُّ الْمَشْرِقَیْنِ وَ رَبُّ الْمَغْرِبَیْنِ باعتبار انقسام الأرض بلحاظ المواجهة مع الشمس و عدمها الی نصفین لکل منهما مشرق و مغرب، فحینما تشرق علی أحد النصفین تغرب عن النصف الآخر و بالعکس. فمن ثمَّ کان لها مشرقان و مغربان.
و الشاهد علی ذلک قوله سبحانه یٰا لَیْتَ بَیْنِی وَ بَیْنَکَ بُعْدَ الْمَشْرِقَیْنِ الظاهر فی ان هذا أکثر بعد و أطول مسافة بین نقطتی الأرض، إحداهما مشرق لهذا النصف، و الأخری مشرق للنصف الآخر.
و علیه فاذا کان الهلال قابلا للرؤیة فی أحد النصفین حکم بان هذه اللیلة أول الشهر بالإضافة إلی سکنة هذا النصف المشترکین فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 120
..........
______________________________
ان هذه اللیلة لیلة لهم و ان اختلفوا من حیث مبدء اللیلة و منتهاها حسب اختلاف مناطق هذا النصف قربا و بعدا طولا و عرضا، فلا تفترق بلاد هذا النصف من حیث الاتفاق فی الأفق و الاختلاف فی هذا الحکم لما عرفت من ان الهلال یتولد- أی یخرج القمر من تحت الشعاع- مرة واحدة.
إذا فبالنسبة إلی الحالة الکونیة و ملاحظة واقع الأمر الفرق بین أوقات الصلوات و مسألة الهلال فی غایة الوضوح حسبما عرفت.
هذا ما تقتضیه نفس الحالة الکونیة.
و أما بالنظر الی الروایات فیستفاد منها أیضا ان الأمر کذلک و ان الثبوت الشرعی للهلال فی قطر کاف لجمیع الأقطار و ان اختلفت آفاقها و تدلنا علیه أولا: إطلاقات نصوص البینة الواردة فی رؤیة الهلال لیوم الشک فی رمضان أو شوال و انه فی الأول یقضی یوما لو أفطر، فإن مقتضی إطلاقها عدم الفرق بین ما إذا کانت الرؤیة فی بلد الصائم أو غیره المتحد معه فی الأفق أو المختلف. و دعوی الانصراف الی أهل البلد کما تری سیما مع التصریح فی بعضها بأن الشاهدین یدخلان المصر و یخرجان کما تقدم فهی طبعا تشمل الشهادة الحاصلة من غیر البلد علی إطلاقها.
و ثانیا النصوص الخاصة:
منها صحیحة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال فیمن صام تسعة و عشرین قال: ان کانت له بینة عادلة علی أهل مصر انهم صاموا ثلاثین علی رؤیته قضی یوما «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 13.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 121
..........
______________________________
دلت بمقتضی إطلاقها بوضوح علی أن الرؤیة فی مصر کافیة لسائر الأمصار و ان لم یر فیها الهلال من غیر غیم أو أی مانع آخر و لم یقید فیها بوحدة الأفق مع ان آفاق البلاد تختلف جدا حتی فی الممالک الصغیرة کالعراق فان شمالها عن جنوبها کشرقها عن غربها یختلف اختلافا فاحشا، فعدم التقیید و الحالة هذه و هو- علیه السلام- فی مقام البیان یکشف طبعا عن الإطلاق.
و منها صحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن هلال شهر رمضان یغم علینا فی تسع و عشرین من شعبان قال: لا تصم الا ان تراه، فان شهد أهل بلد آخر فاقضه «1».
دلت علی کفایة الرؤیة فی بلد آخر سواء اتحد أفقه مع البلد أم اختلف بمقتضی الإطلاق.
و منها صحیحة إسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن هلال رمضان یغم علینا فی تسع و عشرین من شعبان فقال:
لا تصمه إلا أن تراه، فان شهد أهل بلد آخر أنهم رأوه فاقضه «2».
و هی فی الدلالة کسابقتها.
و أوضح من الجمیع صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) انه سئل عن الیوم الذی یقضی من شهر رمضان، فقال: لا تقضه الا أن یثبت شاهدان عدلان من جمیع أهل الصلاة متی کان رأس الشهر و قال: لا تصم ذلک الیوم الذی یقضی الا أن یقضی أهل الأمصار فإن فعلوا فصمه «3».
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 9.
(2) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 3.
(3) الوسائل باب 12 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 122
..........
______________________________
فان فی قوله علیه السلام: (جمیع أهل الصلاة) دلالة واضحة علی عدم اختصاص رأس الشهر القمری ببلد دون بلد، و انما هو حکم وحدانی عام لجمیع المسلمین علی اختلاف بلادهم من حیث اختلاف الآفاق و اتحادها، فمتی قامت البینة علی الرؤیة من أی قطر من أقطار هذا المجموع المرکب، و هم کافة أهل الصلاة کفی.
کما ان قوله علیه السلام فی الذیل: (یقضی أهل الأمصار) مؤکد لهذا المعنی و انه لا یختلف مصر عن مصر فی هذا الحکم بل هو عام لجمیع الأقطار و الأمصار و شامل لجمیع بقاع الأرض بمختلف آفاقها.
إذا فمقتضی هذه الروایات الموافقة للاعتبار عدم کون المدار علی اتحاد الأفق، و لا نری ای مقتض لحملها علی ذلک، إذ لم یذکر أی وجه لهذا التقیید عدا قیاس أمر الهلال بأوقات الصلوات الذی عرفت ضعفه و انه مع الفارق الواضح بما لا مزید علیه.
و یؤکده ما ورد فی دعاء صلاة یوم العید من قوله علیه السلام:
(أسألک بحق هذا الیوم الذی جعلته للمسلمین عیدا) فإنه یعلم منه بوضوح ان یوما واحدا شخصیا یشار إلیه بکلمة (هذا) هو عید لجمیع المسلمین المتشتتین فی أرجاء المعمورة علی اختلاف آفاقها لا لخصوص بلد دون آخر.
و هکذا الآیة الشریفة الواردة فی لیلة القدر و انها خیر من ألف شهر و فیها یفرق کل أمر حکیم فإنها ظاهرة فی انها لیلة واحدة معینة ذات أحکام خاصة لکافة الناس و جمیع أهل العالم، لا ان لکل صقع و بقعة لیلة خاصة مغایرة لبقعة أخری من بقاع الأرض.
إذا فما ذهب إلیه جملة من الأعاظم من عدم الاعتبار بوحدة الأفق هو الأوفق بالاعتبار و الرأی السدید الحقیق بالقبول حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 123
..........
______________________________
تنبیه: غیر خفی ان القمر- علی ما ذکره القدماء من الهیویین- حرکتین:
حرکة فی کل أربع و عشرین ساعة لها مشرق و مغرب، و حرکة أخری فی تلک الدائرة یدور فیها حول الأرض من المغرب الی المشرق فی کل شهر مرة واحدة، فیختلف مکانه فی کل یوم عن مکانه فی الیوم الآخر.
و من ثمَّ قد یتفق مع الشمس طلوعا و غروبا و قد یختلف. فمع الاتفاق المعبر عنه بالمحاق و تحت الشعاع و هو طبعا فی آخر الشهر بما ان النصف المستنیر فیه بکامله نحو المشرق و مواجه للشمس لم یر منه أی جزء بتاتا.
ثمَّ بعدئذ یختلف المسیر فینحرف الطرف المستنیر الی الشرق و یستبین جزء منه و به یتکون الهلال الجدید- کما تقدم- الا ان هذا الانحراف المستتبع لتلک الاستبانة تدریجی الحصول لا محالة فلا یحدث المقدار المعتد به القابل للرؤیة ابتداء بل شیئا فشیئا، إذ کلما فرضناه من النور فهو طبعا قابل للقسمة، بناء علی ما هو الحق من امتناع الجزء الذی لا یتجزء.
فلنفرض ان أول جزء منه واحد من ملیون جزء من أجزاء النصف المستنیر من القمر فهذا المقدار من الجزء متوجه الی طرف الشرق غیر انه لشدة صغره غیر قابل للرؤیة.
و لکن هذا الوجود الواقعی لا أثر له فی تکون الهلال و ان علمنا بتحققه علما قطعیا حسب قواعد الفلک و ضوابط علم النجوم، إذ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 124

[ (مسألة 5) لا یجوز الاعتماد علی البرید البرقی المسمی بالتلغراف فی الاخبار عن الرؤیة]

(مسألة 5) لا یجوز الاعتماد علی البرید البرقی المسمی بالتلغراف (1) فی الاخبار عن الرؤیة إلا إذا حصل منه العلم بان کان البلدان متقاربین و تحقق حکم الحاکم أو شهادة العدلین برؤیته هناک.
______________________________
العبرة حسب النصوص المتقدمة بالرؤیة و شهادة الشاهدین بها شهادة حسیة عن باصرة عادیة لا عن صناعة علمیة أو کشفه عن علوه و ارتفاعه فی اللیلة الآتیة.
و منه تعرف انه لا عبرة بالرؤیة بالعین المسلحة المستندة إلی المکبرات المستحدثة و النظارات القویة کالتلسکوب و نحوه، من غیر ان یکون قابلا للرؤیة بالعین المجردة و النظر العادی.
نعم لا بأس بتعیین المحل بها ثمَّ النظر بالعین المجردة، فإذا کان قابلا للرؤیة و لو بالاستعانة من تلک الآلات فی تحقیق المقدمات کفی و ثبت به الهلال کما هو واضح.
(1) یرید (قدس سره) بذلک ان البرقیة و ما شاکلها کالتلفون و نحوه لا یعتمد علیها من حیث هی، نظرا الی عدم الثقة بالمخبر، فلم یعلم انه من الذی یبرق أو یخابر، و لأجله استدرکه بأنه إذا حصل العلم بأن کان المخبر ثقة و البلد متقاربا- بناء علی اعتبار وحدة الأفق- و قد أخبر عن حکم الحاکم- بناء علی نفوذه- أو عن الرؤیة علی سبیل التواتر أو الشیاع المفید للعلم، أو عن شهادة العدلین ترتب علی الأثر و ثبت الهلال ضرورة عدم تقوم الشهادة بکونها لفظیة و بلا واسطة، بل تثبت و لو بواسطة البرق أو البرید و نحوهما.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 125

[ (مسألة 6) فی یوم الشک فی انه من رمضان أو شوال یجب أن یصوم]

(مسألة 6) فی یوم الشک فی انه من رمضان أو شوال یجب أن یصوم (1) و فی الشک فی انه من شعبان أو رمضان یجوز الإفطار و یجوز أن یصوم لکن لا بقصد انه من رمضان کما مر سابقا تفصیل الکلام فیه.
و لو تبین فی الصورة الأولی کونه من شوال وجب الإفطار سواء کان قبل الزوال أو بعده.
و لو تبین فی الصورة الثانیة کونه من رمضان وجب الإمساک و کان صحیحا إذا لم یفطر و نوی قبل الزوال و یجب قضاؤه إذا کان بعد الزوال.
______________________________
و ما ذکره (قدس سره) وجیه، فإنه إذا لم یکن المتصدی للبرقیة أو التلفون و نحوهما ثقة أو کان و لکنه کان عدلا واحدا لا أثر له الا إذا انضم الیه شاهد آخر من البلد، فإن العبرة بقیام البینة أو شهادة جمع یحصل العلم من شهادتهم، و لا خصوصیة لسبب دون سبب.
(1) الفروع المذکورة فی هذه المسألة قد تقدم الکلام حولها مستقصی فی أوائل کتاب الصوم عند التکلم فی أحکام یوم الشک و عرفت انه فی یوم الشک من شوال لا یجوز الإفطار لتعلیقه کالصوم علی الرؤیة، کما انه فی یوم الشک من رمضان لا یجب الصیام لما ذکر و ان جاز بنیة أخری، کما انه فی الأول یجب الإفطار لو انکشف الخلاف قبل الزوال أو بعده لحرمة الصوم فی العیدین و فساده، و فی الثانی یقضی لو أفطر و یمسک بقیة النهار، و کذا لو لم یفطر و کان الانکشاف بعد الزوال بل و قبله علی الأقوی بناء علی ما عرفت من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 126

[ (مسألة 7) لو غمت الشهور و لم یر الهلال فی جملة منها أو فی تمامها حسب کل شهر ثلاثین]

(مسألة 7) لو غمت الشهور و لم یر الهلال فی جملة منها أو فی تمامها حسب کل شهر ثلاثین (1) ما لم یعلم النقصان عادة.

[ (مسألة 8) الأسیر و المحبوس إذا لم یتمکنا من تحصیل العلم بالشهر عملا بالظن]

(مسألة 8) الأسیر و المحبوس إذا لم یتمکنا من تحصیل العلم بالشهر عملا بالظن (2)،
______________________________
عدم الدلیل علی تجدید النیة فی مثل ذلک.
و هذا کله تکرار محض و تفصیله یطلب من محله فلا حظ.
(1) کما علیه المشهور و هو الصحیح، و یدل علیه مضافا الی قوله (ع): (صم للرؤیة و أفطر الرؤیة) الدال علی عدم جواز الصیام و الإفطار لدی الشک فی الهلال بعض النصوص الخاصة المصرحة بعد الثلاثین مع عدم الرؤیة لغیم و نحوه. فلو أطبقت السماء غیما شهر رجب و شعبان و رمضان عد ستون یوما من أول رجب و یصام فی الیوم الواحد و الستین، و یفطر فی الیوم الواحد و التسعین.
هذا فیما إذا لم یعلم بالنقصان عادة، و الا کما لو أضیف فی المثال شهر جمادی الثانیة حیث یعلم حینئذ ان الیوم العشرین بعد المائة منذ غرة جمادی الآخرة لم یکن من رمضان قطعا لامتناع کون أربعة أشهر متوالیات تامات عادة کنقصها کذلک، فاللازم حینئذ العمل علی طبق العلم فیفطر فی الیوم المذکور فی المثال المزبور کما هو ظاهر.
و الحاصل ان عد الثلاثین امارة علی دخول الشهر الجدید، و معلوم ان حجیة الامارة خاصة بظرف الشک، فمع العلم بالخلاف لا حجیة لها.
(2) علی المشهور بل ادعی علیه الإجماع. و الکلام فعلا فیما تقتضیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 127
..........
______________________________
وظیفته الفعلیة من حیث تعیین وقت الصیام، و أما الاجتزاء به لدی انکشاف الخلاف فسیجی‌ء حکمه. و قد عرفت ان المشهور هو العمل بالظن فإنه و ان لم یکن حجة فی نفسه، بل قامت الأدلة الأربعة علی عدم حجیته لکنه فیما إذا لم یقم دلیل علی حجیته بالخصوص و إلا فهو المتبع کما فی الظن بالقبلة، و الظن بعدد الرکعات و منه المقام لصحیحة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: رجل أسرته الروم و لم یصح له شهر رمضان و لم یدر أی شهر هو، قال: یصوم شهرا یتوخی (یتوخاه) و یحسب فان کان الشهر الذی صامه قبل شهر رمضان لم یجزه، و ان کان بعد شهر رمضان أجزأه «1». و رواها الشیخ الکلینی أیضا بطریق صحیح.
و موردها و ان کان هو الأسیر لکن یتعدی منه الی المحبوس لا لوحدة المناط کما قیل فإنه قیاس محض. بل لفهم المثالیة من ذکر الأسیر إذ لا یکاد یتأمل فی ان العرف یفهم من مثل هذه العبارة ان نظر السائل معطوف الی ما ذکره بعد ذلک من قوله: و لم یصح له شهر رمضان، فالمقصود بالذات من مثل هذا السؤال التعرف عن حکم من لم یعرف شهر رمضان و لم یمیزه عما عداه، و انما ذکر الأسیر تمهیدا و من باب المثال من غیر خصوصیة فیه، و لا فی خصوصیة الأسیر من کونه من الروم بحیث لو کان من الزنج أو من غیرهم من المشرکین لم یعمّه الحکم فان هذا غیر محتمل جزما. إذا فالسؤال عن موضوع کلی ینطبق علی الأسیر تارة کما مثل به السائل، و علی المحبوس أخری، و علی غیرهما ثالثة، کما لو عرقت السفینة فألقاها الموج فی جزیرة لا یسکنها أحد أو لا یسکنها مسلم فلم یتعرف
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 128
و مع عدمه تخیرا فی کل سنة بین الشهور (1) فیعینان شهرا له و یجب مراعاة المطابقة بین الشهرین فی سنتین بان یکون بینهما أحد عشر شهرا و لو بان بعد ذلک ان ما ظنه أو اختاره لم یکن رمضان فان تبین سبقه کفاه لأنه حینئذ یکون ما أتی به قضاء و ان تبین لحوقه و قد مضی قضاه و ان لم یمض أتی به و یجوز له فی صورة عدم حصول الظن ان لا یصوم حتی یتیقن انه کان سابقا فیأتی به قضاء.
______________________________
رمضان فإنه یشمله الحکم قطعا مع عدم کونه من الأسیر و لا المحبوس، فلأجل هذه الصحیحة یخرج عن عموم عدم حجیة الظن حسبما عرفت.
(1) علی المشهور «1» حیث ذهبوا الی التخییر فی تعیین الشهر لدی فقد الظن و تساوی الاحتمالات، بل نسب ذلک الی قطع الأصحاب.
و یستدل له بأنه یعلم إجمالا بوجوب صوم شهر من شهور السنة و لا یمکنه الاحتیاط للتعذر أو للتعسر فهو مضطر إلی الإفطار فی بعض أطراف العلم الإجمالی غیر المعین. و قد تقرر فی الأصول ان مثل هذا الاضطرار لا یستوجب سقوط التکلیف الواقعی المتعلق بالمعلوم بالإجمال لعدم تواردهما علی محل واحد. فان متعلق الاضطرار هو الجامع بین الأطراف بمقتضی تعلقه بغیر المعین منها، و متعلق التکلیف هو
______________________________
(1) ما أثبتناه فی هذا التعلیق ملفق مما استفدناه من مجلس الدرس، و ما أفاده دام ظله بعد اعادة النظر عند التقدیم للطبع.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 129
..........
______________________________
الشخص فلم یتعلق به الاضطرار لیرفعه، و فی مثله یتخیر فی اختیار أی طرف شاء، کما لو اضطر الی شرب الواحد غیر المعین من الإناءین المعلوم نجاسة أحدهما إجمالا.
و یندفع بان لازم ذلک هو الاقتصار فی الإفطار علی ما تندفع به الضرورة فإنها تقدر بقدرها. فلو ارتفع الاضطرار بالإفطار فی خمسة أشهر أو ستة مثلا لزمه الصیام فی الباقی عملا بالعلم الإجمالی المنجز فیتنزل عن الامتثال القطعی و الاحتیاط التام إلی التبعیض فیه و الامتثال الاحتمالی علی النهج الذی عرفت لا الصیام فی شهر واحد مخیرا فیه و الإفطار فی بقیة الشهور کما علیه المشهور.
و تفصیل الکلام فی المقام- انا إذا لم نقل بالحرمة الذاتیة لصوم یوم العید- کما هو الصحیح- فلا مجال حینئذ للقول بالتخییر، بل لا بد للمکلف من ان یصوم تمام الأیام التی یعلم بوجود شهر رمضان فیها عملا بالعلم الإجمالی فیما إذا لم یکن فی ذلک حرج أو ضرر. و اما مع أحدهما فالحکم یبتنی علی مسألة الاضطرار الی بعض أطراف العلم الإجمالی غیر المعین.
فان قلنا بعدم التنجیز و ان الاضطرار یرفع الحکم الواقعی فمقتضی القاعدة حینئذ هو سقوط التکلیف رأسا و عدم وجوب أی شی‌ء علیه و هو خلاف ما ذهب الیه المشهور فی المقام.
و ان قلنا بالتنجیز و عدم سقوط التکلیف الواقعی نظرا الی أن الاضطرار انما تعلق بالجامع و متعلق التکلیف- و هو صوم شهر رمضان- لم یتعلق الاضطرار بترکه بالخصوص فلا موجب لسقوط التکلیف- علی ما أشبعنا الکلام حوله فی محله- بل غایة ما هناک عدم وجوب الاحتیاط التام لمکان الاضطرار، فیجوز له الإفطار بمقدار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 130
..........
______________________________
تندفع به الضرورة، بمعنی انه یجب علیه الصیام الی أن یصل الی حد الحرج أو الضرر فیجوز له الإفطار بعد ذلک للقطع بعدم وجوب الصوم علیه حینئذ إذ لو کان شهر رمضان قبل ذلک فقد أتی به و لو کان بعده لم یجب صومه لارتفاعه بسبب الاضطرار هذا- و قد یقال فی مفروض الکلام بعدم وجوب الصیام الی أن یتیقن بدخول شهر رمضان عملا بالاستصحاب و بعد الیقین المزبور یجب الصوم أخذا باستصحاب بقاء الشهر الی أن یتم، فلأجل هذا الأصل الموضوعی الحاکم یسقط العلم الإجمالی عن التنجیز.
و یرده: انه لا مجال للاستصحاب المزبور أعنی استصحاب بقاء شهر رمضان بعد الیقین بدخوله لاندراج المقام فی کبری تحقق الحالتین السابقتین المتضادتین مع الشک فی المتقدم منهما و المتأخر المحکوم فیها یتعارض الاستصحابین، فإنه إذا علم بدخول شهر رمضان و لم یعلم انه دخل فی هذا الیوم مثلا حتی یبقی الی شهر أو انه قد دخل قبل ذلک و انصرم فهو- طبعا- یعلم بان أحد الشهرین السابقین علی زمان الیقین لم یکن من شهر رمضان غیر انه لم یمیز المتقدم منهما عن المتأخر و لم یدر ان ذاک هل هو العدم السابق علیهما أو غیره، و کما ساغ له استصحاب بقاء رمضان ساغ له استصحاب عدم الخروج من ذاک الزمان فیتعارضان بطبیعة الحال.
و ان شئت قلت: العدم الأزلی السابق علیهما قد انتقض بالعلم بدخول رمضان جزما و أما العدم المعلوم کونه من أحد الشهرین المتقدمین المردد بین أن یکون هو العدم الأزلی الزائل- فیما لو کان دخول شهر رمضان بعده- أو عدما حادثا باقیا الی الآن- لو کان دخول الشهر قبله- فهو قابل للاستصحاب الذی هو من سنخ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 131
..........
______________________________
استصحاب القسم الرابع من أقسام استصحاب الکلی، فنقول مشیرا الی ذاک الزمان انا کنا علی یقین من عدم رمضان و الآن کما کان، و بعد تعارض الاستصحابین کان المتبع العلم الإجمالی الذی مقتضاه الاحتیاط و العمل علی طبقه بقدر الإمکان، و ذلک: من أجل ان وجود شهر رمضان بعد ذلک مشکوک فیه و المرجع فیه- طبعا- هو أصالة البراءة، لکنها معارضة باستصحاب عدم دخوله الی زمان الیقین به فیتساقطان، و معه لم یکن بدّ من الاحتیاط الی أن یتیقن بانقضائه.
توضیح المقام:- انه متی تردد شهر رمضان بین شهور فکل شهر ما عدا الشهر الأخیر یشک فیه فی دخول شهر رمضان فیجری فیه استصحاب عدم الدخول، و أما الشهر الأخیر فالیوم الأول منه یتیقن بدخول شهر رمضان أما فیه أو فیما قبله و مع الیقین ینقطع الاستصحاب، و لکن لا یثبت کون هذا الیوم من شهر رمضان بداهة ان استصحاب عدم الدخول قبله لا یثبت به لازمه و هو کون هذا الیوم من رمضان، و بما ان هذا الیوم مسبوق بحالتین سابقتین متضادتین إحداهما دخول شهر رمضان و الأخری کون الشهر من غیره و بطبیعة الحال یشک فی المتقدم منهما و المتأخر فیتعارض الاستصحابان و یتساقطان و حینئذ بما ان کون هذا الیوم من شهر رمضان مشکوک فیه فوجوب الصوم فیه بخصوصه غیر معلوم و مقتضی الأصل البراءة عنه و لکن جریان البراءة فیه و الاستصحاب فیما قبله مخالف للعلم الإجمالی فیتساقطان لا محالة و نتیجة ذلک هو الاحتیاط کما ذکرناه.
و لمزید التوضیح نقول:- متی تردد شهر رمضان بین شهور فبطبیعة الحال لا یتیقن بدخول شهر رمضان إلا فی الیوم الأول من الشهر الأخیر و لکنه لا یدری ان هذا الیوم هل هو الیوم الأول، أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 132
..........
______________________________
ان شهر رمضان قد دخل قبل ذلک فهنا استصحابان.
أحدهما:- استصحاب عدم دخول الشهر الی زمان الیقین بدخوله، و هذا الاستصحاب لا یعارضه إلا أصالة البراءة بالتقریب الآتی.
ثانیهما:- استصحاب بقاء عدم الشهر الی ذلک الیوم أی یوم الیقین بدخوله فان الیقین بدخوله مع عدم العلم بزمان الدخول یلازم الشک فی التقدم و التأخر بالنسبة إلی زمان الدخول بمعنی انه لا یدری ان شهر رمضان قد تحقق و انقضی فعدمه باق الی هذا الیوم أو انه کان متأخرا و ذلک العدم قد انقض فالباقی هو شهر رمضان ففی مثل ذلک یتعارض الاستصحابان لا محالة فیسقطان و تصل النوبة إلی أصالة البراءة عن وجوب الصوم فی هذا الیوم فانا و ان علمنا إجمالا بوجوب الصوم فی هذا الیوم یقینا: إما تعیینا لکونه من رمضان أو تخییرا بینه و بین سائر الأیام لو کان الشهر قد انقضی. و بعبارة أخری نعلم بوجوبه إما أداء أو قضاء الا أن فی موارد دوران الأمر بین التعیین و التخییر تجری البراءة عن التعیین. إذا فوجوب الصوم فی خصوص هذا الیوم مشکوک فیه فتجری فیه البراءة عنه الا أنها معارضة بالاستصحاب الأول للعلم الإجمالی بمخالفة أحدهما حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
هذا کله علی تقدیر القول بعدم الحرمة الذاتیة لصوم یوم العید.
و أما علی القول بها فهناک صورتان:
إذ تارة:- یعلم المکلف بأول کل شهر و آخره غیر انه لا یمیز رمضان عن غیره. فالحکم فی هذه الصورة کما تقدم من تنجیز العلم الإجمالی المقتضی للاحتیاط بقدر الإمکان إلا فی الیوم الأول من کل شهر و عاشره إذ هو کما یعلم إجمالا بوجوب الصوم فی هذین الیومین من کل شهر لاحتمال کونهما من رمضان کذلک یعلم إجمالا بحرمته
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 133
..........
______________________________
لاحتمال کونهما من العیدین، و کما ان مقتضی العلم الأول وجوب الصوم فی جمیع الأطراف المحتملة، کذلک مقتضی العلم الثانی وجوب ترکه فی جمیعها و بما أن المکلف لا یتمکن من الجمع بینهما فلا جرم ینتهی الأمر إلی التخییر بمناط الدوران فی هذین الیومین بین المحذورین.
و نتیجة ذلک وجوب صوم یوم واحد مخیرا بین هذه الأیام و ترک صوم یوم آخر کذلک حذرا عن المخالفة القطعیة، و یتخیر فی سائر الأیام بین الإفطار و الصیام.
و تارة أخری:- لا یعلم بذلک أیضا، بمعنی ان کل یوم من الأیام التی تمر علیه کما یحتمل أن یکون من شهر رمضان یحتمل أیضا أن یکون من یوم العید فحینئذ بما انه لا یتمکن من الاحتیاط فینتهی الأمر أیضا الی التخییر کسابقه.
إذا فعلیه أن یصوم شهرا واحدا لئلا تلزم المخالفة القطعیة، کما ان علیه أن یترک الصوم یوما بعد هذا الشهر و یوما آخر بعد مضی سبعین یوما منه المحتمل کونهما یومی العیدین و یتخیر فی الباقی بین الصیام و ترکه.
و علی الجملة فمستند المشهور علی الظاهر هو ما أشرنا إلیه من التنزل من الامتثال القطعی الی الظنی و منه الی الاحتمالی و من ثمَّ أفتوا بالتخییر، و إلا فلا یحتمل انهم استندوا الی مدرک آخر لم یصل إلینا و انما مضوا علی ما تقتضیه القواعد الأولیة.
و لکن عرفت ان المقام و ان کان مندرجا فی کبری الاضطرار الی الاقتحام فی بعض أطراف العلم الإجمالی إلا أن حکم هذه الکبری هو الاقتصار علی مقدار الضرورة و الاحتیاط فی الباقی لا التخییر بین جمیع الأطراف لیکون له الخیار فی تطبیق شهر رمضان علی أی شهر شاء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 134
..........
______________________________
و مما ذکرنا یعلم فساد ما اختاره فی المتن من جواز أن لا یصوم فی صورة عدم حصول الظن حتی یتیقن انه کان سابقا فیأتی به قضاء.
فإنه مبنی بحسب الظاهر علی عدم تنجیز العلم الإجمالی لدی تعلق الاضطرار ببعض الأطراف غیر المعین و انه لا فرق بینه و بین تعلقه بالبعض المعین فی عدم التنجیز علی ما صرح به صاحب الکفایة. إذا لا ملزم له فی الإتیان بالصوم فعلا، بل یؤخر حتی یتیقن بمضی رمضان ثمَّ یقضیه.
و لکنه بمراحل عن الواقع، بل فاسد جزما کما بیناه فی الأصول، للفرق الواضح بین التعلق بالمعین و غیر المعین، إذ فی الأول یحتمل الاتحاد بین متعلقی الاضطرار و التکلیف المعلوم بالإجمال المستلزم لسقوطه حینئذ فلا جزم معه بالتکلیف الفعلی المنجز علی کل تقدیر الذی هو مناط التنجیز، و هذا بخلاف الثانی إذ لا یحتمل فیه الاتحاد أبدا، فان مرجع الاضطرار الی البعض غیر المعین الی تعلقه بالجامع بین الأطراف، إذ لا خصوصیة لطرف دون طرف حسب الفرض، فمتعلق الاضطرار هو الجامع، أما المعلوم بالإجمال فهو فرد معین و طرف خاص لا محالة، فلا علاقة و لا ارتباط و لا اتحاد بینهما بوجه کی یستوجب سقوط التکلیف، فلا قصور فی تنجیز العلم الإجمالی بوجوب صیام شهر من شهور السنة أبدا. و معه کیف یسوغ له التأخیر الی أن یعلم بالمضی فیقضی.
هذا کله حکم الوظیفة الفعلیة قبل الانکشاف.
و أما لو انکشف الحال فان تبین مطابقة المأتی به مع رمضان فلا إشکال. و ان تبین تأخره عنه و ان صومه کان واقعا فی شهر ذی القعدة مثلا أجزأه و حسب له قضاء، فإنه و ان نوی الأداء و هو یغایر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 135
و الأحوط إجراء أحکام شهر رمضان علی ما ظنه (1) من الکفارة و المتابعة و الفطرة و صلاة العید و حرمة صومه ما دام الاشتباه باقیا و ان بان الخلاف عمل بمقتضاه.
______________________________
القضاء و یباینه فی الماهیة و لا بد من تعلق القصد بکل منهما بالخصوص و لا یجزی أحدهما عن الآخر حسبما مر فی محله، إلا انه یحکم فی خصوص المقام بالاجزاء بمقتضی صحیحة عبد الرحمن المتقدمة المصرحة بذلک و بها یخرج عن مقتضی القواعد. فالمقام نظیر صوم یوم الشک بعنوان القضاء أو الندب، و قد تبین بعد ذلک انه کان أول رمضان فإنه یجزیه عن الأداء و یوم وفق له و ان کان هو قد نوی القضاء.
و أما لو تبین تقدمه علیه و انه کان شهر رجب مثلا فلا یجزی، إذ لا دلیل علی إجزاء غیر المأمور به عن المأمور به بل الدلیل قام علی العدم، فإن الصحیحة المتقدمة تضمنت التصریح بعدم الاجزاء حینئذ فلا حظ.
(1) لو عین شهر رمضان بمقتضی ظنه فهل یترتب علی مظنون الرمضانیة جمیع آثار رمضان الواقعی من الکفارة و الفطرة و صلاة العید و نحو ذلک، أو انه یقتصر علی الصوم خاصة؟
لا إشکال فی ترتیب آثار الواقع لدی انکشاف الخلاف. و انما الکلام فیما لو استمر الجهل و لم ینکشف الحال، و الظاهر انه لا ینبغی التأمل فی وجوب ترتیب الصوم بماله من الأحکام من الکفارة و نحوها علی مظنون الرمضانیة. فلو أفطر فیه متعمدا لزمته الکفارة.
و انما الکلام فی ترتیب ما هو من لوازم الرمضانیة کوجوب الفطرة بعد مضی ثلاثین یوما و کاستحباب صلاة العید فی غده، و کحرمة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 136

[مسألة 9: إذا اشتبه شهر رمضان بین شهرین أو ثلاثة أشهر مثلا]

(مسألة 9): إذا اشتبه شهر رمضان بین شهرین أو ثلاثة أشهر مثلا فالأحوط صوم الجمیع (1) و ان کان لا یبعد اجراء حکم الأسیر و المحبوس و أما ان اشتبه الشهر المنذور
______________________________
صومه لکونه یوم العید، بدعوی قصور النص عن التعرض لمثل هذه اللوازم التی هی خارجة عن الصوم و أحکامه. و لکن الظاهر هو العموم لجمیع تلک الآثار، و ذلک لان المذکور فی صحیحة عبد الرحمن: و لم یصح له شهر رمضان. إلخ و ظاهره تنزیل هذا الشهر منزلة رمضان الواقعی لا تنزیل صومه منزلة صومه. فاذا یکون الظن حجة فی تشخیص رمضان کالبینة و نحوها لا فی مجرد وجوب الصوم.
و علیه فقد أحرزنا بمقتضی الظن ان هذا الشهر شهر رمضان فاذا ضم ذلک الی ما ثبت من الخارج من أن ما بعد الثلاثین من شهر رمضان (لدی عدم الرؤیة) محکوم بالعید و بأحکامه من الفطرة و الصلاة و الحرمة کان لازم ذلک بعد ضم أحد الدلیلین الی الآخر الذین هما بمثابة الصغری و الکبری ترتیب سائر الآثار أیضا حسبما عرفت.
(1) عملا بالعلم الإجمالی، و لم یستبعد (قده) إجراء حکم الأسیر و المحبوس، و هذا هو الأظهر، لأنا استفدنا- حسبما مر- من صحیحة عبد الرحمن ان ذکر الأسیر انما هو من باب المثال، و الا فالسؤال عن حکم موضوع کلی و هو من لم یصح له شهر رمضان، و الأسیر من أحد مصادیقه من غیر خصوصیة له فی الحکم بوجه، و لذا تعدینا إلی أسیر غیر الروم و الی غیر الأسیر کالمحبوس و نحوه. و منه المقام فالحکم عام للجمیع بمناط واحد.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 137
صومه بین شهرین أو ثلاثة (1) فالظاهر وجوب الاحتیاط ما لم یستلزم الحرج و معه یعمل بالظن و مع عدمه یتخیر.
______________________________
(1) لهذه المسألة صورتان:
إحداهما: أن یکون الشهر المنذور صومه متعینا فی نفسه، کما لو علم انه نذر صوم شهر رجب مثلا، و لکنه اشتبه بین شهرین أو أکثر فلم یدر ان هذا شهر رجب أو الآتی أو ما بعده، و الظاهر ان عبارة المتن ناظرة الی هذه الصورة.
و حکمها الإلحاق بشهر رمضان المشتبه بین الشهرین أو الشهور لوحدة المناط و لا میز بینهما أبدا إلا من حیث الأخذ بالمظنون، إذ الظن لیس بحجة. و انما عملنا به فی رمضان بمقتضی صحیحة عبد الرحمن و لا یمکن التعدی من موردها الی المنذور فإنه قیاس لا نقول به.
فحکم الظن هنا حکم الشک، و قد عرفت ان الحکم فیه وجوب الاحتیاط الی أن یتحقق الحرج و بعده لا یجب فان المنذور ان کان قبله فقد صامه و ان کان بعده لم یجب لأنه حرجی. هذا (و قد یقال) بجواز التأخیر إلی الشهر الأخیر عملا بأصالة عدم دخول ذلک الشهر و هو شهر رجب فی المثال الی أن یتیقن بدخوله و هو الشهر الأخیر و یصوم بعده استنادا إلی أصالة عدم الخروج عن ذلک الشهر المقطوع دخوله فیه. و لکنه یندفع بمعارضة هذا الأصل بأصالة بقاء عدم ذاک الشهر المتیقن سابقا. بیان ذلک انه إذا دخل الشهر الثالث فکما ان لنا یقینا بدخول شهر رجب و نشک فی انقضائه کذلک لنا یقین بان الیوم الأول من هذا الشهر أو الیوم الذی قبله لیس من شهر رجب و لکنا نشک فی ان هذا العدم هل هو العدم الأزلی الزائل جزما أو عدم حادث متیقن البقاء فبما ان ذلک العدم لا یقین بارتفاعه فیجری فیه الاستصحاب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 138
..........
______________________________
و یعارض به استصحاب وجوده فیتساقطان فلا مناص من الاحتیاط الی ان یتحقق الحرج.
ثانیتهما: أن یکون متعلق النذر مشکوکا فی حد نفسه، فلا یدری انه نذر صوم شهر رجب أو شعبان أو جمادی الآخرة مثلا من غیر تردید فی الموجود الخارجی و حکمه الاحتیاط عملا بالعلم الإجمالی، بناء علی ما ذکرناه و ذکره المحققون من عدم الفرق فی تنجیز العلم الإجمالی بین الدفعی و التدریجی هذا فیما إذا لم یستلزم التعذر أو التعسر، و الا سقط الاحتیاط التام و اندرج المقام تحت کبری الاضطرار الی الاقتحام فی بعض أطراف العلم الإجمالی غیر المعین. و قد ذکرنا فی الأصول ان فی مثله لا یسقط العلم الإجمالی عن التنجیز و ان حکم جمع منهم صاحب الکفایة بالسقوط بزعم عدم الفرق بینه و بین الاضطرار الی المعین کعدم الفرق بین سبق الاضطرار علی العلم أو تأخره عنه.
و ذلک لعدم احتمال کون المعلوم بالإجمال موردا للاضطرار فی المقام کما هو کذلک فی المعین ضرورة ان متعلق الاضطرار إنما هو الجامع بین الأطراف، و التکلیف الواقعی المعلوم بالإجمال متعلق بطرف واحد بخصوصه و تطبیق المکلف ذاک الجامع علی طرف یحتمل کونه الواقع لا یکشف عن تعلق اضطرار بذاک الطرف بخصوصه کما هو ظاهر. فما هو الواجب واقعا لم یضطر الیه المکلف، و ما اضطر الیه لم یتعلق به التکلیف، فکیف یسقط عن التنجیز. إذا لا مقتضی لرفع الحکم الواقعی و لا سقوط العلم الإجمالی عن التنجیز غایته سقوط الاحتیاط التام من أجل العجز أو العسر و الحرج فیرفع الید عنه بمقدار تندفع به الضرورة نظرا الی أن الضرورات تقدر بقدرها و یحتاط فی بقیة الأطراف فیتنزل الی الاحتیاط الناقص.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 139

[مسألة 10: إذا فرض کون المکلف فی المکان الذی نهاره ستة أشهر و لیله ستة أشهر]

(مسألة 10): إذا فرض کون المکلف فی المکان الذی نهاره ستة أشهر و لیله ستة أشهر (1) أو نهاره ثلاثة و لیله ستة أو نحو ذلک فلا یبعد کون المدار فی صومه و صلاته علی البلدان المتعارفة المتوسطة مخیرا بین أفراد المتوسط و أما احتمال سقوط تکلیفهما عنه فبعید کاحتمال سقوط الصوم و کون الواجب صلاة یوم واحد و لیلة واحدة و یحتمل کون المدار بلده الذی کان متوطنا فیه سابقا ان کان له بلد سابق.
______________________________
(1) تعرض (قده) لحکم بعض البلدان التی لا یکون فیها یوم و لیلة علی النحو المتعارف. و الظاهر انه لا یوجد بلد مسکون تکون السنة فیه کلها یوما واحدا و لیلة واحدة إلا أن المکان موجود کما فی قطبی الشمال و الجنوب، فان الشمس علی ما ذکره علماء الهیئة تمیل من نقطة الشرق الی الشمال الی ما یعادل ثلاثة و عشرین درجة خلال ثلاثة أشهر و ترجع فی ثلاثة أشهر أیضا و یعبر عن هذه النقطة لدی شروعها فی المیل نحو الشمال بالاعتدال الربیعی، ثمَّ تبدأ فی المیل الی الجنوب ثلاثة أشهر رواحا، و ثلاثة أشهر أخری رجوعا، و یعبر عن تلک النقطة حینئذ بالاعتدال الخریفی، فهی فی ستة أشهر تکون فی طرف الشمال رواحا و مجیئا، و ستة أشهر فی طرف الجنوب کذلک فی مدار ثلاثة و عشرین درجة من الجانبین کما عرفت.
و الدائرة المفروضة التی تمر بهاتین النقطتین الواقعة فیما بین الاعتدالین الربیعی و الخریفی تسمی دائرة المعدل فیکون سیر الشمس (أو بالأحری سیر الأرض) ستة أشهر فی النصف الشمالی من هذه الدائرة، و ستة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 140
..........
______________________________
أشهر فی النصف الجنوبی منها، و یتکون من هذا الاختلاف الفصول الأربعة، کما یتفرع علیه نقصان اللیل و النهار، و یتساویان فی نقطتی الاعتدال الربیعی و الخریفی غیر المتحقق فی طول السنة إلا مرتین أول الربیع و أول الخریف.
هذا کله فی البلاد التی تکون مائلة إلی طرفی الشمال أو الجنوب.
أی لا تکون واقعة علی القطب.
و أما ما کان واقعا علی نفس القطب أو ما یقرب منه. فبطبیعة الحال تکون هذه الدائرة أی دائرة المعدل أفقا له، و تسیر الشمس فوق دائرة الأفق ستة أشهر و تکون حرکتها رحویة: أی تدور حول الأفق مثل الرحی فیتصاعد عن الأفق لدی سیرها الدوری ثلاثة أشهر و بعد ذلک تأخذ فی الهبوط و تقرب من الأفق خلال ثلاثة أشهر الی أن تغیب فی الأفق فتبقی تحت الأرض ستة أشهر علی النهج الذی عرفت. و نتیجة ذلک ان من یقف علی أحد القطبین أو حوالیهما یری الشمس ستة أشهر و هو النهار، و لا یراها ستة أشهر و هو اللیل فمجموع السنة تنقسم بالإضافة إلیه إلی یوم واحد و لیلة واحدة، و بطبیعة الحال یکون ما بین الطلوعین بالنسبة إلیه قریبا من عشرین یوما من أیامنا لأنه ثمن الیوم تقریبا.
و الکلام فی وظیفة مثل هذا الشخص.
ذکر (قده) فی المتن لذلک وجوها و احتمالات:
أحدها: و هو الذی اختاره (قده) أن یکون المدار فی صومه و صلاته علی البلدان المتعارفة المتوسطة مخیرا بین أفراد المتوسط فیصوم عند طلوع الفجر عندهم، و یفطر عند غروبهم فیصوم بصومهم و یصلی بصلاتهم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 141
..........
______________________________
الثانی: سقوط التکلیف عنه رأسا لکون التکالیف متوجهة بحکم الانصراف الی الساکنین فی البلدان المتعارفة.
الثالث: سقوط الصوم خاصة لانعدام الموضوع، أعنی شهر رمضان فإنه إنما یتحقق فیما إذا کانت السنة اثنی عشر شهرا لا فی مثل هذا المکان الذی کلها فیه یوم واحد. و أما بالنسبة إلی الصلاة فیصلی فی مجموع السنة مرة واحدة، فیصلی الفجر ما بین الطلوعین الذی عرفت انه یقرب من عشرین یوما، و الظهرین فی النهار بعد الزوال، و العشاءین فی اللیل.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌2، ص: 141
و احتمل رابعا أن یکون تابعا للبلد الذی کان متوطنا فیه سابقا ان کان له بلد سابق. هذا و قد یقال انه لا یتصور الدلوک فی حق هذا الشخص أبدا، فلا یمکن تکلیفه بصلاتی الظهرین المقیدتین بهذا الوقت فإنه عبارة عن زوال الشمس عن دائرة نصف النهار و میلها بعد نهایة الارتفاع إلی جهة المغرب. و هذا انما یتحقق فی حق من یفرض له مثل هذه الدائرة و أما من کانت هذه الدائرة أفقا له و کانت حرکة الشمس رحویة بالإضافة إلیه حسبما عرفت فلا یتصور الدلوک و الزوال بالنسبة إلیه بوجه، بل یقتصر فی صلاته علی الفجر و العشاءین.
و یمکن الجواب: أولا بأن المراد من الدلوک وسط النهار کما صرح به فی صحیحة حماد الواردة فی تفسیر الصلاة الوسطی، من أن المراد بها صلاة الظهر التی هی فی وسط النهار، أو باعتبار توسطها بین الفجر و العصر «1». و لا شک فی تحقق الدلوک بهذا المعنی بالإضافة إلیه ضرورة انا لو قسمنا نهاره الی قسمین فبعد مضی النصف الأول
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب أعداد الفرائض و نوافلها ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 142
..........
______________________________
و هو ثلاثة أشهر یتحقق وسط النهار بطبیعة الحال، و یفرض معه الزوال المأخوذ موضوعا لوجوب الظهرین.
و ثانیا: بالالتزام بتحقق الدلوک فی المقام أیضا حتی بمعناه المعهود، إذ لا یعتبر فیه زوال الشمس عن قمة الرأس و میلها عن کبد السماء لعدم نهوض أی دلیل علیه من روایة أو غیرها، بل معنی الدلوک أخذ الشمس فی الهبوط و الاقتراب من الأفق بعد نهایة الارتفاع و الابتعاد عنه. و هذا کما تری معنی عام یجتمع مع الحرکة الرحویة کغیرها، إذ فیها أیضا تقترب من الأفق بعد انتهاء البعد کالنزول من الجبل بعد الصعود علیه، و ان لم یکن زواله عن قمة الرأس کما هو موجود عندنا.
و کیفما کان فلا تمکن المساعدة علی شی‌ء من الوجوه الأربعة التی احتملها فی المتن لخروجها بأجمعها عن مقتضی الصناعة.
أما التبعیة البلدان المتعارفة المتوسطة فلا مقتضی لها بعد التصریح فی جملة من الروایات بقوله علیه السلام: (إنما علیک مشرقک و مغربک) فلا عبرة بمشرق بلد آخر، و لا بمغربه، کما لا اعتبار بفجره و لا بزواله.
و منه یظهر ضعف التبعیة للبلد الذی کان یسکن فیه، إذ لا عبرة به بعد الانتقال الی بلد آخر له مشرق و مغرب آخر و لا سیما و قد تبدل- طبعا- تکلیفه فی الطریق بمشرق و مغرب آخر. فما هو الموجب بعدئذ للرجوع الی مشرق بلده و مغربه.
و أما احتمال سقوط الصوم وحده أو هو مع الصلوات فهو أیضا مناف لإطلاقات الأدلة من الکتاب و السنة الناطقین بوجوب الصلاة و کذلک الصیام لکافة الأنام عدا ما استثنی من المسافر و المریض و نحوهما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 143
..........
______________________________
غیر المنطبق علی المقام. قال سبحانه و تعالی إِنَّ الصَّلٰاةَ کٰانَتْ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ کِتٰاباً مَوْقُوتاً و قال سبحانه الَّذِینَ یُقِیمُونَ الصَّلٰاةَ و قال تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ. إلخ و قال تعالی فَمَنْ شَهِدَ مِنْکُمُ الشَّهْرَ فَلْیَصُمْهُ.
و النصوص المتواترة قد أطبقت علی وجوبهما علی سبیل الإطلاق و علی کل مکلف، کحدیث بناء الإسلام علی الخمس، و ان الصلاة بمنزلة الروح، و ان من صلی خمسا کمن غسل بدنه فی کل یوم خمسا، لا یبقی فیه شی‌ء من القذارات.
و الحاصل ان وجوبهما علی کل أحد فی کل وقت بحیث لا یسعه التفویت و التضییع بوجه من الوجوه أمر مقطوع به لا تکاد نختلجه شائبة الاشکال.
و من البین ان المکث و البقاء فی أحد القطبین الخالیین عن لیل و نهار متعارف من أحد موجبات التضییع و التفویت إذ لا تتیسر معه الصلاة و الصیام علی النهج المقرر شرعا بعد عدم الدلیل علی التبعیة لسائر البلدان المتعارفة حسبما عرفت و منه تعرف ان مقتضی الصناعة حرمة البقاء فی تلک المواطن و وجوب الهجرة إلی المناطق المتعارفة مقدمة للإتیان بتلک الواجبات و عدم الإخلال بها.
و نظیر ذلک رکوب طائرة تعادل سرعتها سرعة حرکة الأرض، أی تسیر حولها فی أربع و عشرین ساعة و کانت متجهة من الشرق الی الغرب، فان مثل هذا المسافر لا یزال فی حالة واحدة لا یری طلوعا الشمس و لا غروبا لها، فلو کان الإقلاع بعد ساعة من طلوع الشمس و استمر السیر شهرا مثلا فالوقت عنده دائما هو ساعة بعد طلوع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 144
..........
______________________________
الشمس لا یشاهد زوالا و لا غروبا و لا فجرا فلا جرم تفوته الصلوات فی أوقاتها کما لا یتمکن من أداء الصوم.
و من ثمَّ یحرم علیه مثل هذا السفر المستلزم لتفویت الفریضة و عدم التمکن من أدائها.
و نظیره أیضا السفر الی کرة القمر التی یکون کل من نهارها و لیلها خمسة عشر یوما و یکون مجموع الشهر فیها یوما و لیلة، فلا یتیسر الصوم و لا الصلوات الخمس فی أوقاتها.
و علی الجملة بعد ما علمنا من الخارج ان الصلاة و الصیام من أرکان الدین و لا یسوغ ترکهما فی أیّ وقت و حین، و التبعیة لافق آخر لیس علیها برهان مبین. إذا لم یکن بد لهؤلاء الأشخاص من الامتناع عن السفر الی هذه المناطق و الهجرة عنها لو کانوا فیها، إذ لا یجوز لهم تفویت الفریضة اختیارا.
و لو فرض الاضطرار الی السکنی فی مثل هذه البلاد فالظاهر سقوط التکلیف بالأداء و الانتقال الی القضاء لعدم الدلیل علی التبعیة لبلده و لا للبلدان المتعارفة کما تقدم، فإنه کیف یصلی المغرب و الشمس بعد موجودة، أو الظهرین و هی تحت الأفق و قد دخل اللیل.
و أما احتمال الاکتفاء بصلاة یوم واحد و لیلة واحدة فی مجموع السنة فهو ساقط جدا، لخروج مثل هذا الیوم عن موضوع الأدلة المتکفلة لوجوب الصلوات الخمس فی کل یوم و لیلة، فإن المنسبق منها هو الیوم الذی یکون جزءا من السنة، و الذی قد یکون نهاره أطول من لیله، و قد یکون أقصر، و قد یتساویان، و ربما یکون التساوی فی تمام السنة کما فی المدن الواقعة علی خط الاستواء.
و أما الیوم الذی یستوعب السنة فاللفظ منصرف عنه جزما، بل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 145
..........
______________________________
لا یکاد یطلق علیه الیوم عرفا، فهو غیر مشمول لموضوع الأدلة.
فالصحیح ما عرفت من عدم جواز السکنی فی هذه البلاد اختیارا و مع الاضطرار یسقط الأداء و ینتقل الأمر إلی القضاء و ان کان الاحتیاط بالجمع بینه و بین الإتیان بالصلوات الخمس فی کل أربع و عشرین ساعة مما لا ینبغی ترکه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 146

[فصل فی أحکام القضاء]

اشارة

فصل (فی أحکام القضاء) یجب قضاء الصوم ممن فاته بشروط و هی البلوغ و العقل و الإسلام فلا یجب علی البالغ ما فاته أیام صباه (1)
______________________________
(1) هذا الحکم من القطعیات بل الضروریات الغنیة عن تجشم الاستدلال بداهة ان القضاء لو کان واجبا علی الصبیان بعد بلوغهم لاستقر علیه عمل المتشرعة و کان من الواضحات الأولیة و لأمر به الأولیاء و الأئمة علیهم السلام صبیانهم مع انه لم یرد أی أمر به حتی علی سبیل الاستحباب.
علی انه لا مقتضی له حتی مع الغض عن ذلک. فإنه سبحانه قسّم المکلفین فی قوله تعالی یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ. إلخ إلی ثلاثة أقسام: قسم یجب علیه الأداء و هو الصحیح الحاضر الذی وضع علیه قلم التکلیف- طبعا- و قسم یجب علیه القضاء، و هو المریض أو المسافر، و قسم ثالث یجب علیهم الفداء و هم الذین لا یطیقون الصوم. و معلوم ان الصغیر خارج عن هذه العناوین، فان القلم مرفوع عنه حتی یحتلم. ثمَّ قد ثبت بالأدلة القاطعة إلحاق جمع بالمریض و المسافر فی وجوب القضاء، کمن ترک الصوم عامدا أو ناسیا أو جاهلا عن عذر أو غیر عذر بحیث کان المقتضی ثابتا فی حقه، غیر انه لم یصم لمانع أما مع الإثم أو بدونه. و أما الصغیر فلم ینهض أی دلیل علی وجوب قضائه بعد ما بلغ و مقتضی الأصل البراءة عنه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 147
نعم یجب قضاء الیوم الذی بلغ فیه قبل طلوع فجره (1) أو بلغ مقارنا لطلوعه إذا فاته صومه، و أما لو بلغ بعد الطلوع فی أثناء النهار فلا یجب قضاؤه و ان کان أحوط (2).
______________________________
(1) بلا إشکال فیه و لا خلاف لاندراجه بذلک تحت قوله سبحانه یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ. إلخ فإذا کان بالغا مأمورا بالصوم و لم یصم وجب علیه القضاء بطبیعة الحال سواء أ کان البلوغ مقارنا للطلوع أم سابقا علیه لوحدة المناط.
(2) مورد هذا الاحتیاط ما لو أفطر أثناء النهار، إما قبل البلوغ أو بعده، و أما إذا لم یفطر بل صام استحبابا فبلغ فی النهار و أتم صومه فمثله لا یحتمل فی حقه القضاء بتاتا لأنه ان کان مکلفا بالأداء فقد امتثله حسب الفرض و إلا فلا قضاء علیه حتی واقعا فمورد الاحتیاط غیر هذه الصورة جزما. هذا و الظاهر عدم وجوب القضاء سواء تناول المفطر قبل البلوغ أم بعده، لعدم صدق الفوت بعد أن کان الصوم واجبا وحدانیا ارتباطیا محدودا ما بین الطلوع الی الغروب. و هذا لم یکن مکلفا به و لو باعتبار فقد شرط البلوغ فی جزء منه. فاذا لم یکن مکلفا بالصوم و لم یشمله الخطاب فی قوله تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ. إلخ فلم یفت عنه أی شی‌ء. و معه لا موضوع لوجوب القضاء لو کان قد تناول المفطر کما لا دلیل علی وجوب الإمساک بعد بلوغه لو لم یکن متناولا.
و علی تقدیر الالتزام بوجوب الإمساک فلا دلیل علی وجوب قضائه، فإن الثابت بحسب الأدلة إنما هو قضاء الصوم لا قضاء الإمساک الواجب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 148
و لو شک فی کون البلوغ قبل الفجر أو بعده (1) فمع الجهل بتاریخهما لم یجب القضاء و کذا مع الجهل بتاریخ البلوغ و أما مع الجهل بتاریخ الطلوع بان علم انه بلغ قبل ساعة مثلا و لم یعلم انه کان قد طلع الفجر أم لا فالأحوط القضاء و لکن
______________________________
علیه خلال بضع ساعات و ان لم یکن صوما، فالاحتیاط المزبور و ان کان حسنا هنا إلا أنه غیر لازم المراعاة حسبما عرفت.
(1) قد یفرض الشک فی تاریخ کل من البلوغ و الطلوع، و أخری یکون أحدهما معلوم التاریخ.
أما فی صورة الجهل بالتاریخین فلا مجال لشی‌ء من الاستصحابین، أما لعدم المقتضی لجریانهما کما هو خیرة صاحب الکفایة (قده) أو لوجود المانع و هو التعارض الموجب للتساقط و علی التقدیرین فلم یحرز تکلیفه بالصوم لیجب القضاء لو أفطر و مقتضی الأصل البراءة عنه.
و أوضح حالا ما لو کان تاریخ الفجر معلوما لجریان استصحاب عدم البلوغ الی ما بعد الطلوع المنتج لعدم الوجوب من غیر معارض و أما لو انعکس الأمر فکان تاریخ البلوغ معلوما دون الطلوع.
فبناء علی ما هو الحق من عدم الفرق فی تعارض الاستصحابین فی الحادثین المتعاقبین بین الجهل بالتاریخین، أو العلم بأحدهما نظرا الی أن المعلوم و ان لم یجر فیه الاستصحاب بالنظر الی عمود الزمان لعدم الشک فیه، إلا انه بالقیاس الی الزمان الواقعی للحادث الآخر فهو طبعا مشکوک التقدم علیه و التأخر عنه فلا مانع من جریان الاستصحاب بهذه العنایة، و لا أساس التفصیل بین المعلوم و المجهول کما فصلنا البحث حوله مستقصی فی الأصول.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 149
فی وجوبه اشکال، و کذا لا یجب علی المجنون ما فات منه أیام جنونه (1).
______________________________
فعلی هذا المبنی جری علیه حکم مجهولی التاریخ و قد تقدم.
و أما علی المبنی الآخر و الالتزام بعدم الجریان فی المعلوم بتاتا فاستصحاب عدم طلوع الفجر الی ما بعد البلوغ و ان کان سلیما وقتئذ عن المعارض إلا أنه لا أثر له، إذ لا یثبت به کونه بالغا حال الفجر لیجب علیه الصوم و یجب قضاؤه لو فاته فإنه من أوضح أنحاء الأصول المثبتة التی لا نقول بحجیتها. فالاستصحاب المزبور غیر جار فی نفسه.
و معه کانت أصالة البراءة عن وجوب القضاء محکمة.
و الحاصل ان الأثر مترتب علی البلوغ حال الفجر لا علی عدم الفجر حال البلوغ، و لا یکاد یثبت الأول بالاستصحاب الجاری فی الثانی إلا علی القول بالأصل المثبت.
فتحصل ان فی شی‌ء من فروض الشک لا یجب القضاء، و انما یجب فیما إذا أحرز البلوغ قبل الفجر أو عنده و قد أفطر أو لم ینو الصوم
(1) الدلیل علیه هو الدلیل المتقدم تقریره فی الصبی حیث عرفت ان المستفاد من الآیة المبارکة ان المفروض فی حقه الصوم أداء أو قضاء هو الذی کتب علیه الصیام، فغیر المکتوب علیه لصغر أو جنون خارج عن الحکمین.
نعم ثبت بدلیل خاص وجوب القضاء فی طائفة من غیر المکلفین کالنائم و الغافل و الناسی و نحوهم الکاشف عن فوات الملاک عنهم و کفایته فی وجوب القضاء علیهم و ان لم یتعلق الأمر بهم. و أما من لم یکن مکلفا و لم یثبت القضاء فی حقه بدلیل خارجی کالمجنون فلا مقتضی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 150
من غیر فرق بین ما کان من اللّه أو من فعله علی وجه الحرمة أو علی وجه الجواز (1) و کذا لا یجب علی المغمی علیه سواء نوی الصوم قبل الإغماء أم لا (2)،
______________________________
لوجوب القضاء علیه سیما بعد ملاحظة ان العقل- کالبلوغ- مما له دخل فی ملاک التکلیف علی ما یفصح عنه قوله علیه السلام: أول ما خلق اللّه العقل قال له: اقبل فأقبل، ثمَّ قال له: أدبر فأدبر، فقال: بک أثیب و بک أعاقب، و غیر ذلک مما دل علی اشتراطه به و ارتفاع القلم عن فاقده.
و بعبارة أخری القضاء أما بالأمر الأول أو بأمر جدید، فان کان الأول فلم یتعلق أمر بالمجنون حال جنونه لیجب قضاؤه، و ان کان الثانی، فبما ان موضوعه الفوت و لم یفت عنه شی‌ء لا خطابا و لا ملاکا بعد کون العقل شرطا فی التکلیف و دخیلا فی المقتضی و لم یقم علیه دلیل من الخارج. إذا لا مقتضی للقضاء بتاتا، سواء أ قلنا بوجوبه علی المغمی علیه أم لا. فلا یناط الحکم به و لا یکون مترتبا علیه.
(1) لوحدة المناط فی الکل بعد إطلاق الدلیل، و عدم وجوب حفظ شرط التکلیف، فإنه بالأخرة مجنون بالفعل مرفوع عنه القلم و ان حصل بتسبیبه المحرم فإنه کالتسبیب الی الموت، فکما ان المیت لا تکلیف علیه و ان کان موته بانتحاره فکذا لو جن المجنون باختیاره.
(2) خلافا لما نسب إلی جماعة من التفصیل بین ما کان مسبوقا بالنیة و ما لم یکن فیقضی فی الثانی.
و کأنه مبنی علی ما تقدم من عدم اشتراط الصوم بعدم الاغماء.
فإنه بناء علیه و ان حال الاغماء حال النوم لا حال الجنون، غایته انه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 151
..........
______________________________
نوم شدید لا یستیقظ بسرعة و قد کان مسبوقا بالنیة صح صومه، و لم یکن أی موجب القضاء، فإنه کمن نوی الصوم و نام و لم یستیقظ إلا بعد الغروب أو قبله الذی لا قضاء علیه بلا کلام. و هذا خارج عن محل البحث.
و أما بناء علی الاشتراط کعدم الجنون، أو لم یکن ناویا للصوم قبل الاغماء، کما لو أغمی علیه من اللیل و استمر الی النهار، أو کان ناویا و لم تکن نیته نافعة کما لو أغمی علیه قبل الغروب من آخر شعبان و استمر الی الغد حیث ان النیة قبل شهر رمضان لا أثر لها جزما، و جامعه کل مورد حکم بعدم تحقق الصوم من المغمی علیه أما لخلل فی النیة أو لاشتراط الصوم بعدم الاغماء. فان هذا هو محل الکلام فی وجوب القضاء.
فربما یقال بالوجوب:
تارة من أجل اندراجه فی موضوع المریض فیشمله کل ما دل علی وجوب القضاء علیه من الکتاب و السنة.
و أخری باستفادته مما دل علی وجوب قضاء الصلوات الفائتة منه.
و هذان الوجهان لا یرجعان الی محصل و ان صدرا من مثل العلامة علی جلالته و مقامه لوضوح ان المغمی علیه یغایر عنوانه مع عنوان المریض عرفا.
و علی تقدیر کونه منه فالروایات الخاصة الآتیة صریحة فی عدم وجوب القضاء، فتکون تخصیصا فی أدلة المریض.
و أما قیاس الصوم بالصلاة ففیه أولا عدم ثبوت الحکم فی المقیس علیه، فان الصلاة أیضا لا یجب قضاؤها علی المغمی علیه کالصوم للنصوص الکثیرة المعتبرة الصریحة فی ذلک، و لأجلها یحمل ما دل علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 152
..........
______________________________
القضاء علی الاستحباب جمعا.
و ثانیا لو سلم فلا ملازمة بینهما بعد أهمیة الصلاة فی الشریعة المقدسة.
فلا موجب لقیاس الصوم علیها.
و ثالثا علی تقدیر الملازمة فتکفینا الروایات الخاصة الناطقة بعدم القضاء فی الصوم و هی کثیرة و جملة منها معتبرة.
منها صحیحة أیوب بن نوح قال: کتبت الی أبی الحسن الثالث علیه السلام أسأله عن المغمی علیه یوما أو أکثر هل یقضی ما فاته أم لا؟ فکتب علیه السلام: (لا یقضی الصوم و لا یقضی الصلاة) «1» و صحیحة علی بن مهزیار قال: سألته عن المغمی علیه یوما أو أکثر هل یقضی ما فاته من الصلاة أم لا؟ فکتب علیه السلام:
(لا یقضی الصوم و لا یقضی الصلاة) «2». و نحوهما غیرهما.
نعم بإزائها روایتان:
إحداهما: صحیحة منصور بن حازم عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه سأله عن المغمی علیه شهرا أو أربعین لیلة، قال: فقال: إن شئت أخبرتک بما آمر به نفسی و ولدی ان تقضی کل ما فاتک «3» و لکنها منصرفة عن الصوم، إذ لا یکون أربعین یوما، فان دلت علی وجوب القضاء فإنما تدل علیه فی الصلاة فحسب.
ثانیتهما: ما رواه الشیخ بإسناده عن حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: (یقضی المغمی علیه ما فاته) «4».
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من أبواب من یصح منه الصوم ح 1.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب قضاء الصلوات ح 18.
(3) الوسائل باب 24 من أبواب من یصح منه الصوم ح 4.
(4) الوسائل باب 24 من أبواب من یصح منه الصوم ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 153
..........
______________________________
و لکن دلالتها إنما هی بالإطلاق القابل للتقیید. علی أن السند ضعیف لضعف طریق الشیخ الی ابن البختری.
و کیفما کان فلو فرضنا صحة الروایتین و ورودهما فی خصوص الصوم لم یکن بد من حملهما علی الاستحباب لصراحة النصوص المتقدمة فی عدم الوجوب.
ثمَّ ان من جملة النصوص الدالة علی عدم القضاء صحیحة علی بن مهزیار انه سأله یعنی أبا الحسن الثالث علیه السلام عن هذه المسألة، یعنی مسألة المغمی علیه، فقال: «لا یقضی الصوم و لا الصلاة و کلما غلب اللّه علیه فاللّه أولی بالعذر» «1».
و هاهنا بحث قد تقدم الکلام حوله مستوفی فی کتاب الصلاة، و هو ان عدم القضاء هل یختص بما إذا کان الاغماء مستندا الی غلبة اللّه تعالی و خارجا عن اختیار المکلف أو یعمه و ما استند الی اختیاره کما هو الحال فی الجنون. فقد یقال بالأول نظرا الی انصراف الأخبار الیه، و دلالة الصحیحة المشار إلیها علیه باعتبار استفادة العلیة المنحصرة منها و لکنک عرفت منع الاستفادة و ان التقیید بغلبة اللّه مبنی علی أن الغالب فی الإغماء هو ذلک لا الدلالة علی العلیة المنحصرة، فغایته انها لا إطلاق لها بحیث لو کان الدلیل منحصرا بها لما أمکن الالتزام بالتعمیم لا أنها تدل علی الاختصاص و ان کان موردها ذلک. فلا مانع إذا من الأخذ بالإطلاق فی بقیة الروایات. و دعوی الانصراف غیر مسموعة و عهدتها علی مدعیها.
و کیفما کان فهذا البحث معنون فی کتاب الصلاة، فبین قائل
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من أبواب من یصح منه الصوم ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 154
و کذا لا یجب علی من أسلم عن کفر (1)، إلا إذا أسلم قبل الفجر و لم یصم ذلک الیوم فإنه یجب علیه قضاؤه
______________________________
بالاختصاص، و قائل بالعدم و لم أر من تعرض له فی المقام مع وحدة المناط و الاشتراک فی المستند فأما أن یلتزم بالاختصاص فی کلا الموردین لاستظهار العلیة المنحصرة أو لا یلتزم فی شی‌ء منهما، و لم یتضح وجه لتعرض الأصحاب له فی ذاک الباب و إهماله فی المقام.
(1) بلا خلاف فیه و لا إشکال. و هذا بناء علی عدم تکلیف الکفار بالفروع کما لم نستبعده و ان کان علی خلاف المشهور فظاهر لعدم المقتضی حینئذ للقضاء بعد عدم فوت الفریضة و عدم الدلیل علی فوات الملاک عنه.
و أما بناء علی المشهور من تکلیفهم بالفروع کالأصول فیحتاج عدم وجوب القضاء إلی إقامة الدلیل.
و یدل علیه أولا السیرة القطعیة، فإن النبی الأکرم و کذا وصیه المعظم و المتصدین للأمر من بعده لم یعهد منهم تکلیف أحد ممن یتشرف بالإسلام بقضاء ما فاته من الصلاة أو الصیام.
و ثانیا طائفة من الأخبار و جملة منها معتبرة.
منها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه سئل عن رجل أسلم فی النصف من شهر رمضان ما علیه من صیام؟ قال:
لیس علیه إلا ما أسلم فیه.
و موثقة مسعدة بن صدقة عن أبی عبد اللّه عن آبائه علیهم السلام ان علیا کان یقول فی رجل أسلم فی نصف شهر رمضان: انه لیس علیه إلا ما یستقبل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 155
..........
______________________________
و صحیحة العیص بن القاسم قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قوم أسلموا فی شهر رمضان و قد مضی منه أیام هل علیهم أن یصوموا ما مضی منه، أو یومهم الذی أسلموا فیه؟ فقال: لیس علیهم قضاء و لا یومهم الذی أسلموا فیه إلا أن یکونوا أسلموا قبل طلوع الفجر «1». و نحوها غیرها.
فالحکم مما لا کلام فیه و لا غبار علیه.
و إنما الکلام فی ان الکافر هل هو مکلف بالقضاء و بإسلامه یسقط عنه، أو أنه غیر مکلف بخصوص هذا الفرع و ان بنینا علی تکلیفه بسائر الفروع کالأصول سواء أسلم أم بقی علی کفره.
المعروف هو الأول، و اختار الثانی فی المدارک و هو أول من ناقش فی ذلک نظرا الی أن التکلیف بالقضاء کغیره مشروط بالقدرة، و الکافر لا یتمکن منه أسلم أم لم یسلم. أما علی الأول فواضح لدلالة النصوص علی سقوط القضاء عنه باختیار الإسلام، و کذا علی الثانی لعدم صحة العمل من الکافر و اشتراط وقوعه فی حال الإسلام، فهو غیر قادر علیه فی شی‌ء من الحالتین، أما لسقوطه عنه أو لعدم صحته منه و ما هذا شأنه لا یعقل تعلق التکلیف به.
و غیر خفی ان کلامه هذا متین جدا. نعم یمکن أن یقال- بناء علی تکلیف الکفار بالفروع و تسلیم قیام الإجماع علیه کما ادعی- ان الکافر و ان لم یکن مکلفا بالقضاء بعد انقضاء شهر رمضان لامتناع توجیه الخطاب الیه کما ذکر إلا أن هذا الامتناع لأجل انتهائه إلی الاختیار باعتبار تمکنه من اختیار الإسلام فی ظرف العمل فیصوم أداء. و ان فاته فقضاء و قد فوته علی نفسه بسوء اختیاره. و قد تقرر
______________________________
(1) الوسائل باب 22 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2، 4، 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 156
..........
______________________________
فی محله ان الامتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار. فهو لا جرم یستحق العقاب علی تفویت الملاک الملزم علی نفسه و ان لم یکن مشمولا الخطاب.
و لکنه یتوقف علی إحراز وجود الملاک بعد سقوط الأمر لیصدق التفویت بالإضافة الیه، و أنی لنا بإثباته بعد عدم السبیل الی استکشافه من غیر ناحیة الأمر المفروض سقوطه «1».
و کیفما کان فلا إشکال فی عدم وجوب القضاء علی الکفار بعد الإسلام لما عرفت من الأخبار التی من أجلها یحمل الأمر به الوارد فی صحیح الحلبی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل أسلم بعد ما دخل (من) شهر رمضان أیام (ما) فقال: لیقض ما فاته «2» علی الاستحباب أو علی محامل أخر کالمرتد کما فعله الشیخ (قده) و إلا فالحکم قطعی لا سترة علیه کما عرفت.
هذا و ربما یستدل لسقوط القضاء فی المقام بالروایة المشهورة المعروفة من ان الإسلام یجب ما قبله و یهدم.
و لکنها بعد الفحص التام و التتبع الکامل غیر موجودة فی کتب أحادیثنا جزما، و لا مأثورة عن أحد من المعصومین علیهم السلام قطعا، و انما هی مرویة بغیر طرقنا عن علی علیه السلام تارة و عن النبی صلی اللّه علیه و آله أخری. نعم رویت فی بعض کتبنا مرسلا کمجمع البحرین و غوالی اللئالی عنه صلی اللّه علیه و آله و مجرد کونها مشهورة فی کتب المتأخرین- فإن کتب السابقین أیضا خالیة عنها- لا یستوجب اعتبارها بوجه. إذا فالروایة لا أساس لها و لا تستأهل
______________________________
(1) تقدم البحث حوله بنطاق أوسع فی الجزء الخامس من کتاب الصلاة.
(2) الوسائل باب 22 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 157
و لو أسلم فی أثناء النهار لم یجب علیه صومه و ان لم یأت بالمفطر و لا علیه قضاؤه (1) من غیر فرق بین ما لو أسلم قبل الزوال أو بعده.
و ان کان الأحوط القضاء إذا کان قبل الزوال (2).
______________________________
بحثا حولها. و العمدة انما هی النصوص الخاصة مضافا الی السیرة القطعیة حسبما عرفت.
(1) بلا خلاف فیه و لا إشکال فیما لو أسلم بعد الزوال کما صرح به فی صحیحة العیص المتقدمة النافیة للصوم عن الیوم الذی أسلموا فیه إلا أن یکونوا أسلموا قبل طلوع الفجر.
و إنما الإشکال فیما لو أسلم قبل الزوال، فقد نسب الی الشیخ وجوب الصوم حینئذ بعد تجدید النیة لبقاء وقتها فیحسب له صوم هذا الیوم، و لو خالف ثبت علیه القضاء.
و هو (قده) مطالب بالدلیل، فان ظرف النیة عند الفجر، و قیام الناقص مقام التام خلاف الأصل، و دلیل التجدید خاص بالمسافر الذی یقدم أهله، و لا دلیل علی التعدی عن مورده. فمقتضی القاعدة عدم صحة الصوم منه أداء و لا وجوبه قضاء.
علی أن ذلک هو مقتضی إطلاق صحیحة العیص المتقدمة حیث تضمنت نفی القضاء إلا عن الیوم الذی أسلموا فیه قبل طلوع الفجر، فلا قضاء فیما لو أسلموا بعده سواء أ کان قبل الزوال أم بعده، مع الإفطار أم بدونه. فما ذکره (قده) لم یعرف له وجه صحیح.
(2) مورد هذا الاحتیاط ما لو أفطر قبل أن یسلم، أو لم یفطر و لم یجدد النیة، أما لو جدد قبل أن یفطر فلا موضوع للاحتیاط لأنه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 158
..........
______________________________
ان کان مأمورا بالصوم فقد فعل، و إلا فلم یفت عنه شی‌ء کی یقضیه.
فعبارة المتن لا تستقیم علی إطلاقها، و قد تقدم نظیره فی الصبی.
بقی هنا شی‌ء و هو أنه بعد الفراغ عن عدم وجوب القضاء و لا الأداء للیوم الذی أسلم فیه سواء أ کان قبل الزوال أم بعده بمقتضی إطلاق صحیحة العیص الناطقة بأنه یکلف بالصوم فیما إذا أسلم قبل الفجر کما مر. فهل یجب علیه الإمساک بقیة النهار تأدبا و ان لم یکن مأمورا بالصوم؟ لا یبعد القول بالوجوب بناء علی تکلیف الکفار بالفروع کالأصول کما علیه المشهور حتی لو أسلم بعد الزوال فضلا عما قبله نظرا إلی أنه حال الکفر کان مأمورا بالصوم کبقیة الفروع و کان مقدورا له بالقدرة علی مقدمته و هی اختیار الإسلام. غایته انه عصی فبطل منه الصوم، و الصوم الباطل محکوم صاحبه بوجوب الإمساک بقیة النهار کما استفید من الروایات السابقة. و من المعلوم ان نصوص المقام لا تنفی ذلک بداهة أنها ناظرة الی حکمه من حیث الصوم بما هو صوم، لا من حیث وجوب الإمساک الذی هو حکم تکلیفی محض.
نعم بناء علی ما هو الأصح من عدم تکلیفهم الا بالأصول لم یجب الإمساک المزبور، إذ لم یکن مخاطبا بالصوم حال الکفر حسب الفرض. فترکه الصیام الی زمان الإسلام لم یتضمن مخالفة لتکلیف شرعی، و بعد ما أسلم لم یکن مأمورا بصوم هذا الیوم حسب الفرض أیضا. و من البین ان دلیل وجوب الإمساک تعبدا خاص بمن وجب علیه الصوم و أبطله، أو لم یتم فی حقه. أما من لم یکن مکلفا به من الأول کما لو بلغ الصبی أثناء النهار فلا دلیل علی وجوب الإمساک بالإضافة إلیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 159

[مسألة 1) یجب علی المرتد قضاء ما فاته أیام ردته]

(مسألة 1) یجب علی المرتد قضاء ما فاته أیام ردته سواء کان عن ملة أو فطرة (1).
______________________________
و بالجملة فعلی المسلک المشهور ینبغی القول بوجوب الإمساک بقیة النهار حتی لو کان إسلامه قبل الغروب بساعة أو أقل، لکونه مکلفا بالصوم من الأول و قد ترکه باختیاره حسبما عرفت.
(1) بلا خلاف فیه، و استدل له فی الجواهر بعموم «من فاتته فریضة فلیقضها» و لکنه مرسل لم یذکر إلا فی بعض الکتب الفقهیة و الظاهر أنه لا أساس له. نعم ورد فی باب الصلاة انه: «یقضی ما فاته کما فاته. إلخ» «1» و لکنه أجنبی عن محل الکلام، و لم نعثر علی روایة معتبرة تتضمن الأمر بقضاء ما فات بصورة عامة بحیث تشمل الصوم الفائت مطلقا لیتمسک بها فی المقام.
إذا فعمدة المستند فی وجوب القضاء علی المرتد شمول أدلة التکالیف له کغیره من المسلمین. فکما أنهم مأمورون بالصلاة و الصیام و غیرهما من سائر الأحکام، و بالقضاء لدی فواتها فکذا المرتد بعد قدرته علی امتثالها بأن یتوب و یرجع الی ما کان علیه.
و النزاع المعروف فی ان الکفار مکلفون بالفروع کالأصول أولا غیر جار فی المرتد یقینا، إذ لا موجب و لا وجه کما لا قائل بسقوط التکلیف بالارتداد، بل هو مکلف فعلا کما کان مکلفا بالفروع سابقا بمقتضی إطلاقات الأدلة، حتی الفطری منه بناء علی ما هو الصحیح من قبول توبته واقعا و ان لم تقبل ظاهرا، بمعنی ان آثار الارتداد من القتل و بینونة الزوجة و تقسیم الترکة بین الورثة لن ترتفع بالتوبة،
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب قضاء الصلوات ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 160
..........
______________________________
و أما فیما بینه و بین ربه فلا مانع من قبول توبته و غفران زلله مع عظیم جرمه و ذنبه، فان عفو ربه أعظم و رحمته أشمل و أتم، فیکون وقتئذ مشمولا للاحکام الإسلامیة کما کان مأمورا بها سابقا بعد ان کان قادرا علیها بالقدرة علی مقدمتها و هی التوبة حسبما عرفت.
و أما المرتد الملی فالأمر فیه أوضح لقبول توبته ظاهرا و واقعا، فإنه یستتاب ثلاثة أیام، فإن تاب کان کسائر المسلمین و إلا قتل.
إذا فالمرتد- بقسمیه- و غیره سیان تجاه الأحکام الشرعیة التی منها القضاء اما وحده أو مع الکفارة حسب اختلاف الموارد بمقتضی إطلاق الأدلة فإنها غیر قاصرة الشمول له.
و ما فی الحدائق «1» من زعم القصور بدعوی انه فرد نادر ینصرف عنه الإطلاق کما تری. بداهة أن الفرد النادر لا یختص به المطلق، فلا یمکن تنزیله علیه لا انه لا یشمله، إذ لا مانع من شمول المطلق حصصا و أصنافا یکون بعضها نادر التحقق.
و علیه فکل من وجب علیه الصوم و منه المرتد بمقتضی الإطلاق تجب علیه الکفارة و القضاء لو أفطر متعمدا أو القضاء فقط کما فی موارد أخر.
بل یجب القضاء علی المرتد و ان لم یرتکب شیئا من المفطرات لعدم کونه ناویا للصوم الذی هو أمر عبادی یعتبر قصده علی الوجه الشرعی، حیث عرفت سابقا ان الإخلال بالنیة أیضا من موجبات القضاء، فإنه و ان لم یتضمن إخلالا بذات الصوم و لکنه إخلال بالصوم المأمور به کما ورد النص فی بعض موارده التی منها: من صام یوم الشک بنیة رمضان.
______________________________
(1) ج 13 ص 297.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 161

[مسألة 2 یجب القضاء علی من فاته لسکر]

(مسألة 2) یجب القضاء علی من فاته لسکر (1) من غیر فرق بین ما کان للتداوی أو علی وجه الحرام.
______________________________
و کیفما کان فلا تحتاج المسألة إلی مزید بینة و برهان بعد أن کان المرتد و غیره سیان فی المشمولیة للاحکام من غیر دلیل مخرج عدا توهم شمول النصوص النافیة للقضاء عن الکافر متی أسلم للمقام الذی لا ریب فی فساده بعد وضوح انصرافها الی الکافر الأصلی الذی یحدث فیه الإسلام، لا مثل المقام الذی مورده الرجوع الی الإسلام لا حدوثه فیه فإنه غیر مشمول لتلک الاخبار کما لا یخفی.
و ما فی الحدائق أیضا من عدم تمکن المرتد من القضاء لکونه محکوما بالقتل أما ابتداء کالفطری، أو بعد الاستتابة ثلاثة أیام کالملی فکیف یمکن تکلیفه به.
مردود بما لا یخفی، لوضوح ان المحکومیة أعم من الوقوع فربما لا یتحقق القتل خارجا لعدم السلطة علیه کما فی زماننا فیبقی سنین.
أو یفرض الکلام فی المرأة التی لا تقتل بالارتداد بل تحبس و تضرب و یضیق علیها حتی ترجع إلی الإسلام.
و علیه فحال المرتد حال غیره ممن اشتغلت ذمته بالقضاء فی وجوب تفریغها عنه مع التمکن، فإن بقی حیا وجب، و ان قتل سقط عنه لا لعدم المقتضی بل لوجود المانع و هو العجز إذ لا تکلیف بعد القتل.
(1) یظهر الحال هنا مما تقدم فی الإغماء.
فانا إذا بنینا علی أن السکر کالإغماء لا ینافی الصوم و ان حاله حال النوم فلا إشکال فی الصحة فیما إذا کان مسبوقا بالنیة. و معه لم یفت عنه شی‌ء کی یجب قضاؤه کما هو واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 162

[مسألة 3 یجب علی الحائض و النفساء قضاء ما فاتهما حال الحیض و النفاس]

(مسألة 3) یجب علی الحائض و النفساء قضاء ما فاتهما حال الحیض و النفاس و أما المستحاضة فیجب علیها الأداء و إذا فات منها فالقضاء (1).

[مسألة 4 المخالف إذا استبصر یجب علیه قضاء ما فاته]

(مسألة 4) المخالف إذا استبصر یجب علیه قضاء ما فاته و أما ما أتی به علی وفق مذهبه فلا قضاء علیه (2).
______________________________
و أما إذا بنینا علی المنافاة و ان السکر مانع کالجنون- کما هو الأظهر- فلا جرم یبطل صومه و لا أثر لسبق النیة سواء أ کان معذورا فیه کما لو شربه قبل الفجر خطأ أو للتداوی أم کان آثما، فاذا بطل وجب قضاؤه کما فی غیره من سائر الموانع علی ما یستفاد من عدة من الأخبار من ان من کان مأمورا بالصوم و لم یصم أو أتی به علی غیر وجهه وجب علیه القضاء و لم ینهض دلیل فی المقام علی أن السکران لا یقضی، کما ثبت مثله فی المجنون و المغمی علیه حسبما تقدم.
(1) بلا خلاف فی شی‌ء من ذلک نصا و فتوی. و قد دلت علیه النصوص الکثیرة حسبما مر التعرض إلیها فی محله من کتاب الطهارة.
(2) تقدم الکلام حول ذلک مستقصی فی مباحث القضاء من کتاب الصلاة، و عرفت ان المخالف قد یأتی بوظیفته من صلاة أو صیام علی طبق مذهبه، و لا شک حینئذ فی عدم وجوب القضاء علیه بعد ما استبصر، و الحکم وقتئذ بصحة جمیع أعماله الصادرة منه و ان کانت محکومة- عندنا- بالفساد فی ظرفها، و انه یندرج بذلک تحت عموم قوله سبحانه فَأُوْلٰئِکَ یُبَدِّلُ اللّٰهُ سَیِّئٰاتِهِمْ حَسَنٰاتٍ و قد دلت علیه السیرة القطعیة مضافا الی النصوص المستفیضة.
و أخری یأتی بما یراه فاسدا فی مذهبه بحیث یری نفسه مشغول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 163
..........
______________________________
الذمة و کأنه لم یفعل سواء أ کان صحیحا فی مذهبنا أم لا، و الظاهر قصور النصوص عن الشمول لمثله، بل لا ینبغی التأمل فیه لانصراف مورد السؤال فی تلک الاخبار الی المخالف الذی یری نفسه فارغ البال لو لا الاستبصار. و أما دون ذلک فهو کمن لم یصل أصلا بحیث کان فاسقا فی مذهبه خارج عن مدلول تلک النصوص و محکوم علیه بوجوب القضاء علی المعروف المشهور بل المتسالم علیه عند الأصحاب أخذا بإطلاق دلیله.
نعم یظهر من روایة الشهید عدم الوجوب حیث روی فی الذکری نقلا من کتاب الرحمة لسعد بن عبد اللّه مسندا عن رجال الأصحاب، عن عمار الساباطی قال: قال سلیمان بن خالد لأبی عبد اللّه علیه السلام و انا جالس: إنی منذ عرفت هذا الأمر أصلی فی کل یوم صلاتین أقضی ما فاتنی قبل معرفتی؟ قال: (لا تفعل فان الحال التی کنت علیها أعظم من ترک ما ترکت من الصلاة) «1».
و لکنها ضعیفة السند جدا لجهالة طریق الشهید الی کتاب سعد بن عبد اللّه و لم توجد فی غیره من کتب الأخبار، أضف الی ذلک جهالة الرجال المتخللین ما بین سعد و عمار، فهی إذا ساقطة عن درجة الاعتبار، و لا یمکن التعویل علیها فی الخروج عن مقتضی القواعد.
و علی الجملة مورد النصوص المتقدمة إمضاء الأعمال السابقة علی سبیل الشرط المتأخر و انها محکومة بالصحة علی تقدیر التعقب بالاستبصار فلا یجب علیه القضاء.
و أما تصحیح عمل لم یأت به أصلا لعذر أو لغیر عذر، أو أتی به فاسدا بحیث کان عنده فی حکم العدم کی لا یجب قضاؤه کما فی
______________________________
(1) الوسائل باب 31 من أبواب مقدمة العبادات ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 164

[مسألة 5 یجب القضاء علی من فاته الصوم للنوم]

(مسألة 5) یجب القضاء علی من فاته الصوم للنوم بان کان نائما قبل الفجر الی الغروب من غیر سبق نیة (1) و کذا من فاته للغفلة کذلک.

[مسألة 6 إذا علم انه فاته أیام من شهر رمضان و دار بین الأقل و الأکثر یجوز له الاکتفاء بالأقل]

(مسألة 6) إذا علم انه فاته أیام من شهر رمضان و دار بین الأقل و الأکثر (2) یجوز له الاکتفاء بالأقل و لکن
______________________________
الکافر فلم ینهض علیه أی دلیل و النصوص المزبورة لا تقتضیه حسبما عرفت.
(1) لبطلان الصوم غیر المسبوق بالنیة فوجب قضاؤه، أما مع السبق فلا یضر النوم لعدم منافاته مع عبادیة الصوم کما تقدم.
ثمَّ انه فی فرض عدم السبق لا حاجة فی الحکم بالبطلان و القضاء الی فرض استمرار النوم الی الغروب کما صنعه فی المتن، بل یکفی فیه الانتباه عند الزوال لعدم الدلیل علی جواز تجدید النیة بعد الزوال فی صوم الفریضة بلا إشکال، بل و کذا قبله علی الأصح، بناء علی ما عرفت سابقا من أن تجدید النیة و الاجتزاء بالناقص بدلا عن الکامل خلاف الأصل یقتصر فیه علی مورد قیام الدلیل کالمسافر الذی یقدم أهله قبل الزوال و لم یحدث شیئا، و أما غیره و منه المقام فهو باق تحت مقتضی الأصل الذی نتیجته البطلان حسبما عرفت.
و علیه فیکفی- مع عدم سبق النیة- الانتباه بعد الفجر و لو آنا ما لفوات محل النیة حینئذ المستلزم للبطلان و القضاء و ان وجب الإمساک بقیة النهار علی ما تقدم.
(2) لا یخفی ان هذا التردید قد یستند الی الشک فی موجب القضاء و هو الإفطار، أما عن غیر عذر کما لو علم انه أفطر فی عهد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 165
الأحوط قضاء الأکثر خصوصا إذا کان الفوت لمانع من مرض أو سفر أو نحو ذلک و کان شکه فی زمان زواله کأن یشک فی انه حضر من سفره بعد أربعة أیام أو بعد خمسة أیام مثلا من شهر رمضان.
______________________________
شبابه أیاما مرددة بین الأقل و الأکثر، أو عن عذر کما لو أکل مع الشک فی طلوع الفجر اعتمادا علی استصحاب اللیل ثمَّ انکشف الخلاف، و قد تکررت منه هذه الحادثة و لم یعلم عددها.
و أخری یستند الی الشک فی مقدار ما هو المانع عن الصحة الموجب للفوت من سفر أو مرض و نحوهما.
أما الأول فلا ریب ان المرجع فیه الأصل الموضوعی و هو أصالة عدم الإفطار، و عدم حدوث تلک الحادثة زائدا علی المقدار المتیقن، کما لو کان الشک فی أصل الإفطار.
و مع الغض عنه فیرجع الی الأصل الحکمی، أعنی أصالة البراءة عن القضاء للشک فی موضوعه و هو الفوت زائدا علی المقدار المعلوم، کما هو الشأن فی کل واجب دائر بین الأقل و الأکثر، و لا سیما غیر الارتباطیین منه کما فی المقام. هذا و قد یقال ان الرجوع الی البراءة انما یتجه فیما إذا کان المشکوک فیه هو التکلیف الواقعی غیر المنجز، و أما لو تعلق الشک بتکلیف منجز بمعنی انا احتملنا تکلیفا لو کان ثابتا واقعا لکان منجزا کما فی الشبهات الحکمیة قبل الفحص أو المقرونة بالعلم الإجمالی، فإن المرجع فی مثله قاعدة الاشتغال بلا إشکال لعدم المؤمن فی ترکه.
و المقام من هذا القبیل لأن الزائد المشکوک فیه لو کان ثابتا واقعا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 166
..........
______________________________
لکان معلوما فی ظرفه فکان منجزا- طبعا- بالعلم. إذا فمتعلق الاحتمال هو التکلیف المنجز الذی هو مورد لأصالة الاشتغال دون البراءة فیجب علیه الاحتیاط إلا إذا کان عسرا فیتنزل عندئذ من الامتثال القطعی الی الظنی کما نسب الی المشهور من ذهابهم إلی التصدی القضاء بمقدار یظن معه بالفراغ.
و یندفع بان هذه مغالطة واضحة ضرورة ان مورد الاشتغال انما هو احتمال التکلیف المنجز بالفعل کالمثالین المذکورین لا ما کان منجزا سابقا و قد زال عنه التنجیز فعلا، فان صفة التنجیز تدور مدار وجود المنجز حدوثا و بقاء.
و من ثمَّ لو تبدل العلم بالشک الساری سقط عن التنجیز بالضرورة فلو کان عالما بالنجاسة ثمَّ انقلب الی الشک فیها لم یکن مانع من الرجوع الی قاعدة الطهارة أو استصحابها.
و المفروض فی المقام زوال العلم السابق لو کان و تبدله بالشک.
فمتعلق الاحتمال لیس الا تکلیفا غیر منجز بالفعل جزما، إذ لا أثر للتنجیز السابق الزائل.
و من هنا لا یشک أحد فی الرجوع الی البراءة عن المقدار الزائد علی المتیقن فیما لو استدان زید من عمرو مبلغا سجلاه فی دفترهما عند الاستدانة ثمَّ ضاع الدفتر و نسیا المبلغ، و تردد بین الأقل و الأکثر مع ان الزائد علی تقدیر ثبوته کان منجزا سابقا لفرض العلم به فی ظرف الاستدانة و لیس ذلک إلا لما عرفت من ان المانع من الرجوع الی البراءة إنما هو احتمال التکلیف المنجز فعلا لا ما کان کذلک سابقا کما هو ظاهر جدا.
و علی الجملة فلم یتعلق الاحتمال فی المقام بالتکلیف المنجز، بل بتکلیف لعله کان منجزا سابقا و من البین ان العبرة فی جریان الأصل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 167
..........
______________________________
بحال المکلف حال الجریان لا فیما تقدم و انصرم.
و أما الثانی: أعنی الشک من جهة المانع فقد یکون من أجل الشک فی زمان حدوثه، و أخری فی مقدار بقائه و زمان زواله و ارتفاعه.
أما الأول: کما لو علم انه رجع عن السفر أو برئ من المرض فی الیوم الثالث و العشرین من شهر رمضان مثلا و شک فی مبدء السفر أو المرض و انه کان الیوم الثامن عشر لیکون الفائت منه خمسة أیام أو العشرین لیکون ثلاثة فلا ریب فی الرجوع حینئذ الی الأصل الموضوعی النافی للقضاء و هو استصحاب عدم السفر، أو عدم المرض قبل یوم العشرین فان موضوع وجوب الصوم فی أیام أخر هو المریض و المسافر فباستصحاب عدمهما ینتفی الحکم. (و بعبارة أخری) ان مقتضی الاستصحاب ان الصوم کان واجبا علیه قبل یوم العشرین و المفروض علم المکلف بأنه قد صام کل ما کان واجبا علیه فلا موجب للقضاء. کما هو الحال لو تعلق الشک بأصل السفر أو المرض- لا بکمیتهما- المنفی بالأصل بالضرورة.
و مع الغض عن ذلک فیکفینا الأصل الحکمی و هو أصالة البراءة عن وجوب القضاء بعد الشک فی موضوعه و هو الفوت زائدا علی المقدار المعلوم کما لو شک فی أصل الفوت و انه هل سافر، أو هل مرض لیفوت عنه الصوم أو لا؟ الذی هو مورد لأصالة البراءة عن وجوب القضاء بلا خلاف فیه و لا إشکال. و هذا واضح.
و أما الثانی أعنی الشک من حیث البقاء و زمان الارتفاع کما لو علم انه سافر أو مرض یوم الثامن عشر و شک فی أنه هل حضر أو برئ یوم العشرین لیکون الفائت منه یومین، أو الحادی و العشرین لیکون ثلاثة فلهذا الفرض- الذی جعل الماتن الاحتیاط فیه بقضاء الأکثر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 168
..........
______________________________
آکد- صورتان.
إذ تارة یفرض العلم بأنه قد أفطر فی سفره أو مرضه کما انه صام فی حضره أو صحته.
و أخری یفرض انه قد صام فی سفره و مرضه أیضا و ان لم یکن مشروعا، فلا یدری ان الصوم الصادر منه باطلا المحکوم علیه بالقضاء هل کان یومین أو ثلاثة. فبالنتیجة یشک فی صحة صومه فی الیوم الثالث و فساده؟
مقتضی إطلاق عبارة المتن جواز الاقتصار علی الأقل فی الصورتین فلا یجب علیه قضاء الأکثر فی شی‌ء منهما.
و ربما یعلل بان استصحاب بقاء السفر أو المرض الی الیوم الأخیر المشکوک فیه و ان کان مقتضیا لفوات الصوم فیه الموجب لقضائه، إلا أن قاعدة الصحة فی الصورة الثانیة کقاعدة الحیلولة فی الصورة الأولی الحاکمتین علی الاستصحاب تقتضیان البناء علی وقوع الفریضة فی ظرفها صحیحة فلا یعنی بالشک فی أصل الصوم، و لا بالشک فی صحته بمقتضی هاتین القاعدتین. و معه لا مقتضی لوجوب القضاء.
و یندفع بما هو المقرر فی محله من اختصاص مورد القاعدتین بما إذا کان الأمر محرزا، و کان الشک فی مرحلة الامتثال، و ما یرجع الی فعل المکلف من حیث انطباق المأمور به علیه و عدمه و انه هل امتثل فی ظرفه، أو ان امتثاله هل کان صحیحا مستجمعا للاجزاء و الشرائط أو کان فاسدا.
و أما إذا کان الأمر مشکوکا من أصله فکان احتمال الفساد مستندا الی احتمال فقدان الأمر، ففی مثله لا سبیل لإجراء شی‌ء من القاعدتین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 169
..........
______________________________
و من ثمَّ لو شک بعد الصلاة فی دخول الوقت أو بعد الغسل فی کونه جنبا لم یمکن تصحیحهما بقاعدة الفراغ بلا إشکال.
و المقام من هذا القبیل بداهة ان الصوم المأتی به فی الصورة الثانیة و ان کان مشکوک الصحة و الفساد إلا أن منشأ الشک احتمال السفر أو المرض الموجبین لانتفاء الأمر. فلم یکن الأمر محرزا لکی یتمسک بما یعبر عنه بأصالة الصحة، أو بقاعدة الفراغ.
و هکذا الحال فی الصورة الأولی، فإن قاعدة الحیلولة و ان بنینا علی جریانها فی مطلق الموقتات و عدم اختصاصها بمورد النص و هو الصلاة- کما هو غیر بعید- إلا أنها أیضا خاصة بفرض ثبوت الأمر و لم یحرز فی المقام أمر بالصوم بعد احتمال کونه مریضا أو مسافرا فی الیوم المشکوک فیه الذی مضی وقته و دخل حائل، و لم یدر انه هل صام فیه أو لا. و من البین ان القاعدة ناظرة إلی امتثال الأمر المتیقن لا إلی إثبات الأمر فی ظرفه.
إذا ففی کلتا الصورتین لا یجری أی من القاعدتین، بل المرجع أصالة البراءة عن وجوب القضاء الذی هو بأمر جدید یشک فی حدوثه زائدا علی المقدار المتیقن. و بعبارة أخری الأمر الثابت فی الوقت قد سقط بخروجه یقینا، و قد تعلق أمر جدید بعنوان القضاء، و حیث ان موضوعه الفوت و هو مردد بین الأقل و الأکثر، فلا جرم یقتصر علی المقدار المتیقن، و یدفع الزائد المشکوک فیه بأصالة البراءة.
و قد یقال: إن أصالة البراءة محکومة باستصحاب بقاء السفر أو المرض حیث ان مقتضی قوله سبحانه فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلیٰ سَفَرٍ. إلخ ان المریض و المسافر موضوع لوجوب القضاء.
فاستصحاب المرض أو السفر یستوجب ترتیب هذا الأثر. و معه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 170
..........
______________________________
لا یبقی مجال لأصالة البراءة.
و ربما یجاب عنه: بان المرض أو السفر بنفسهما لا یقتضیان القضاء جزما، و ان أخذا موضوعا له فی ظاهر الآیة الکریمة. و من ثمَّ لو صام المسافر جهلا، أو صام المریض باعتقاد عدم الضرر و هو یضره واقعا- ضررا لا یبلغ حد الحرمة- صح صومهما، فلا یحتمل ان یکونا بمجردهما موضوعین لوجوب القضاء علی حد سائر الأسباب الشرعیة کالاستطاعة لوجوب الحج لیترتب الأثر علی استصحابهما کما یترتب المسبب علی مجرد ثبوت السبب بالأصل.
بل المستفاد من مجموع الآیات و لو بضم الروایات: ان من شهد الشهر و کان صحیحا حاضرا یجب علیه الصوم و غیره و هو المریض أو المسافر غیر مأمور به فهو- طبعا- لا یصوم، فاذا لم یصم یجب علیه القضاء. فهو- أی القضاء- تدارک لترک الصوم فی ظرفه کما انه عمل مستقل مترتب علی المرض أو السفر و إلا لم یکن قضاء کما لا یخفی. و قد عبر بلفظ (القضاء) فی جملة من الروایات. إذا فالموضوع للقضاء انما هو عدم الصوم حال السفر أو المرض لا نفسهما. و علیه فلا أثر لاستصحابهما، إذ لا یترتب علیه ترک الصوم فی ذلک الیوم الذی هو الموضوع للأثر إلا علی القول بالأصل المثبت.
و یندفع بإمکان إجراء الأصل فی ذاک العنوان العدمی أیضا. فکما یستصحب السفر یستصحب عدم الصوم فی ذلک الیوم للشک فی انه هل کان حاضرا فصام، أو مسافرا فترکه، فیستصحب العدم و یترتب علیه الأثر بطبیعة الحال.
فالصحیح أن یقال: ان الموضوع للقضاء لیس هو السفر أو المرض و لا مجرد الترک، و إنما هو عنوان الفوت علی حذو باب الصلاة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 171
..........
______________________________
و مثله غیر قابل للإحراز بالاستصحاب.
و توضیحه ان المستفاد من قوله سبحانه فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّٰامٍ أُخَرَ أنه یصوم بعدد ما لم یصمه من أیام سفره أو مرضه، و قد عبر فی بعض الاخبار عن القضاء بالصوم یوما بدل یوم فیعلم انه عوض عما فاته فلم یکن أثرا لمجرد السفر نفسه. کیف و لازمه وجوب القضاء علی المغمی علیه، أو المجنون لو سافرا فی شهر رمضان، فان ما دل علی نفی القضاء عنهما غایته الدلالة علی أن الترک المستند الی الجنون أو الإغماء لا یستوجب القضاء، فلا مقتضی من هذه الناحیة و هذا لا ینافی وجود مقتضی آخر و هو السفر. فاللازم الحکم بالقضاء علیهما مع السفر دون الحضر و هو کما تری.
إذا فلم یکن السفر بمجرده- و کذا المرض- موضوعا للحکم جزما.
و بما ان من المقطوع به ان المغمی علیه أو المجنون أو الصبی لا یجب علیهم القضاء و ان سافروا، و المریض أو المسافر یجب علیه، فیستکشف من ذلک ان مجرد الترک أیضا لم یکن موضوعا.
و انما الموضوع الوحید هو الترک مع ثبوت المقتضی و المقرون بالملاک الملزم، و هو المعبر عنه بالفوت. و من ثمَّ لا یصدق فی حق المجنون و نحوه لعدم المقتضی، و یصدق فی المریض و المسافر لثبوته نظرا الی تحقق الملاک الملزم المصحح لصدق عنوان الفوت و ان لم یکن الخطاب فعلیا.
إذا فیکون حال الصوم حال الصلاة فی ان الموضوع للقضاء فیهما انما هو عنوان الفوت الذی هو أمر وجودی أو کالوجودی لکونه من قبیل الاعدام و الملکات. و علی أی حال فلا یمکن إثباته بأصالة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 172

[مسألة 7 لا یجب الفور فی القضاء]

(مسألة 7) لا یجب الفور فی القضاء (1)
______________________________
العدم أو باستصحاب السفر أو المرض الا علی القول بحجیة الأصول المثبتة.
فإن تمَّ ما استظهرناه و الا فلا أقل من تطرق احتماله من غیر برهان علی خلافه الموجب لتردد الموضوع- بعد الجزم بعدم کونه هو السفر بنفسه حسبما عرفت- بین أن یکون امرا عدمیا و هو عدم الإتیان بالواجب فی ظرفه لیمکن إحرازه بالاستصحاب أو عنوانا وجودیا و هو الفوت کی لا یمکن. و معه لا سبیل أیضا لإجراء الاستصحاب کما لا یخفی.
و علی الجملة فالصوم و الصلاة أما انهما من واد واحد فی ان الموضوع للقضاء فی کلیهما هو الفوت کما لعله الأقرب حسبما استظهرناه، أو انه مجهول فی الصوم لعدم ذکره فی شی‌ء من الأدلة، و من الجائز أن یکون هو الفوت فی جمیع موارده من المرض و السفر و الحیض و النفاس و نحوها، و حیث لم یحرز ما هو الموضوع للحکم الشرعی فلا مجال طبعا للتمسک بالاستصحاب. فیکون المرجع عندئذ أصالة البراءة حسبما ذکره فی المتن.
(1) لإطلاقات الأدلة من الکتاب و السنة الشاملة لصورة المبادرة و عدمها.
مضافا الی التصریح فی جملة من الروایات بالقضاء فی أی شهر شاء التی منها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: (إذا کان علی الرجل شی‌ء من صوم شهر رمضان فلیقضه فی أی شهر شاء) «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 26 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 173
و لا التتابع نعم یستحب التتابع فیه (1) و ان کان أکثر من ستة لا التفریق فیه مطلقا أو فی الزائد علی الستة.
______________________________
و فی صحیحة حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
(کن نساء النبی صلی اللّه علیه و آله إذا کان علیهن صیام أخرن ذلک الی شعبان. الی أن قال: فاذا کان شعبان صمن و صام معهن) «1»
(1) للتصریح بجواز التفریق و بأفضلیة التتابع فی صحیحة عبد اللّه ابن سنان «2» مضافا الی عمومات المسارعة و الاستباق الی الخیر. و هذا من غیر فرق فیه بین ما إذا کان القضاء أقل من ستة أیام أو أکثر لإطلاق الدلیل.
بل ان صحیحة الحلبی المتقدمة تضمنت الأمر بالتتابع المحمول علی الاستحباب لما تقدم و جعل الخیار لمن لم یستطع و مورده ما إذا کان الفائت کثیرا کما یدل علیه قوله (ع): و لیحص الأیام.
فقوله (ع) فان فرق فحسن. إلخ ناظر إلی انه إذا لم یتمکن من التتابع فی الجمیع فله الخیار فی القضاء بان یصوم یوما و یفطر یوما أو یصوم یومین مثلا و یفطر یوما. فهی دلت علی أفضلیة التتابع حتی فی ما زاد الفائت علی ستة أو ثمانیة أیام.
غیر ان موثقة عمار تضمنت الأمر بالتفریق حتی فیما إذا کان الفائت صوم یومین کما انها تضمنت النهی عن المتابعة فیما إذا کان أکثر من ستة أیام، و فی بعض النسخ أکثر من ثمانیة «3» و قد حملها الشیخ علی
______________________________
(1) الوسائل باب 27 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4.
(2) الوسائل باب 26 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4.
(3) الوسائل باب 26 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 174

[مسألة 8 لا یجب تعیین الأیام]

(مسألة 8) لا یجب تعیین الأیام (1) فلو کان علیه أیام فصام بعددها کفی و ان لم یعین الأول و الثانی و هکذا بل لا یجب الترتیب أیضا فلو نوی الوسط أو الأخیر تعین و یترتب علیه أثره.
______________________________
الجواز و هو بعید جدا لمنافاته مع قوله: (لیس له. إلخ) کما لا یخفی. و نحوه ما صنعه فی الوسائل من الحمل علی من تضعف قوته فإنه بعید أیضا.
و الصحیح لزوم رد علمها إلی أهلها لمعارضتها للنصوص الکثیرة المصرحة بجواز التتابع، بل أفضلیته التی لا ریب فی تقدیمها لکونها أشهر و أکثر. و مع الغض و تسلیم التعارض و التساقط فیکفی فی الجواز بل الاستحباب عمومات المسارعة و الاستباق الی الخیر کما عرفت.
و أما ما نسب الی المفید من لزوم التفریق مطلقا فلا تجوز المتابعة حتی فی الأقل من الستة. فلو کان علیه یومان فرق بینهما بیوم- لزوما- فلم نجد علیه أی دلیل و ان علله فی محکی المقنع بحصول التفرقة بین الأداء و القضاء فإنه کما تری.
(1) لإطلاق الأدلة من الکتاب و السنة النافی لاعتبار التعیین کمراعاة الترتیب بعد أن لم یکن الفائت متعینا فی نفسه و متمیزا عن غیره و ان تعدد سببه.
فان ما اشتغلت به الذمة قد یکون متصفا بخصوصیة بها یمتاز عن غیره و ان شارکه فی الصورة کالظهرین، و الأداء و القضاء، و نافلة الفجر و فریضته و هکذا. ففی مثله لم یکن بعد من تعلق القصد بإحدی الخصوصیتین کی تتشخص و تتمیز عن غیرها فی مقام التفریغ فلا یکفیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 175
..........
______________________________
الإتیان بأربع رکعات بلا قصد الخصوصیة، بل لو فعل کذلک لم یقع عن أی منهما بعد تکافؤ النسبتین و عدم ترجیح فی البین. فلا جرم یقع باطلا.
و قد لا یکون متصفا بأیة خصوصیة حتی فی صقع الواقع و فی علم اللّه سبحانه، و لا یمتاز عن غیره إلا فی مجرد الاثنینیة و کونهما فردین من طبیعة واحدة، وجب أحدهما بسبب، و الآخر بسبب آخر، کما لو استدان من زید درهما ثمَّ استدان منه درهما آخر، فان الثابت فی الذمة أولا، لا مائز بینه و بین ما ثبت ثانیا ضرورة ان ما استدانه و ان کان معینا إلا أن ما اشتغلت به الذمة فی کل مرة هو کلی الدرهم المماثل بلا اعتبار خصوصیة الأولیة أو الثانویة فلا تلزمه فی مقام الوفاء رعایة هذه الخصوصیة بأن یقصد أداء ما اشتغلت به الذمة أولا، بل له ترکها کما له قصد عکسها لما عرفت من عدم تعلق التکلیف إلا بالکلی الطبیعی من غیر امتیاز فی البین، و لا اختلاف بین الدینین إلا فی ناحیة السبب دون المسبب و المقام من هذا القبیل.
نعم قد یمتاز أحدهما عن الآخر بأمر خارجی و أثر جعلی، کما لو جعل لأحد الدینین رهنا أو لأحد القضاءین نذرا فنذر من فاته یومان من شهر رمضان أن لا یؤخر قضاء الیوم الثانی عن شهر شوال- مثلا- ففی مثله لا مناص من تعلق القصد بماله الأثر فی حصول ذلک الأثر و ترتبه خارجا من فک الرهن أو الوفاء بالنذر، إذ لو أدی الدین أو قضی الصوم من غیر قصد تلک الخصوصیة فهو طبعا یقع عما هو أخف مئونة و هو الطبیعی المنطبق قهرا علی العاری عن تلک الخصوصیة فلا یحصل به الفک و لا البر بالنذر.
و الحاصل انه لا امتیاز فی نفس الطبیعة فی أمثال المقام و انما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 176

[مسألة 9 لو کان علیه قضاء من رمضانین فصاعدا یجوز قضاء اللاحق قبل السابق]

(مسألة 9) لو کان علیه قضاء من رمضانین فصاعدا یجوز قضاء اللاحق قبل السابق (1) بل إذا تضیق اللاحق بان صار قریبا من رمضان آخر کان الأحوط تقدیم اللاحق (2) و لو أطلق فی نیته انصرف الی السابق (3)
______________________________
لأمر خارجی قد یکون و قد لا یکون، فلا یلزم قصد الخصوصیة فی سقوط الطبیعة نفسها و ان احتیج لها لتلک الجهة الخارجیة.
و هذا سار فی کل طبیعة وجبت علی المکلف لسببین من غیر لحاظ قید فی البین من الواجبات التعبدیة و غیرها. فإنه یکفی فی الامتثال تعلق القصد بنفس الطبیعة من غیر لزوم رعایة الترتیب و لا قصد ما اشتغلت به الذمة أولا لخروج کل ذلک عن حریم المأمور به کما ذکرنا ذلک فیمن اتفق له موجبان أو أکثر لسجدتی السهو و ما شاکل ذلک.
(1) لعین المناط المتقدم فی المسألة السابقة فلاحظ.
(2) رعایة للقول بالتضییق و وجوب البدار الی القضاء قبل مجی‌ء الرمضان الثانی.
(3) هذا صحیح لکن لا من جهة الانصراف علی حد انصراف اللفظ الی معناه ضرورة عدم خصوصیة لأحد الرمضانین بما هما کذلک کی تنصرف النیة إلیه- حسبما تقدم- بل لأجل ان الثانی یمتاز بخصوصیة خارجیة زائدة علی نفس الطبیعة و هی التضییق علی القول به أو الکفارة و ما لم یقصد یکون الساقط هو الطبیعی الجامع المنطبق- طبعا- علی الفاقد لتلک الخصوصیة الذی هو الأخف مئونة و هو الرمضان الأول، إذ بصدق حقیقة عند مجی‌ء الرمضان الآتی انه لم یقصد قضاء شهر رمضان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 177
و کذا فی الأیام (1).

[مسألة 10 لا ترتیب بین صوم القضاء و غیره]

(مسألة 10) لا ترتیب بین صوم القضاء و غیره من أقسام الصوم الواجب کالکفارة و النذر و نحوهما (2) نعم لا یجوز التطوع بشی‌ء لمن علیه صوم واجب (3) کما مر
______________________________
من هذه السنة فتثبت علیه الکفارة.
نظیر ما تقدم من استدانة درهم ثمَّ استدانة درهم آخر و له رهن حیث عرفت انه ما لم یقصد الثانی فی مقام الوفاء لا یترتب علیه فک الرهن، و انما تفرغ الذمة عن طبیعی الدرهم المدین المنطبق- طبعا- علی العاری عن خصوصیة الرهن، إذ الساقط فی کلا الموردین انما هو الکلی بما هو کلی لا بما فیه من الخصوصیة بل هی تبقی علی حالها.
و هذا هو منشأ الانصراف فی أمثال المقام.
(1) أی فتنصرف النیة فیها أیضا الی السابق و هو وجیه لو تضمن اللاحق خصوصیة بها تمتاز عن السابق- علی حذو ما مر- و إلا فلا معنی للانصراف بعد أن لم یکن بینهما تمییز حتی واقعا و انما هما فردان من طبیعة واحدة کما تقدم.
(2) لعدم الدلیل علیه و ان نسب الی ابن أبی عقیل المنع من صوم النذر أو الکفارة لمن علیه قضاء عن شهر رمضان فإنه غیر ظاهر الوجه، و المتبع إطلاقات الأدلة المطابقة لأصالة البراءة بعد فقد الدلیل علی شرطیة الترتیب حسبما عرفت.
(3) أما مطلقا أو خصوص قضاء شهر رمضان علی الخلاف المتقدم الذی مر البحث حوله فی المسألة الثالثة من فصل شرائط صحة الصوم فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 178

[مسألة 11 إذا اعتقد ان علیه قضاء فنواه]

(مسألة 11) إذا اعتقد ان علیه قضاء فنواه ثمَّ تبین بعد الفراغ فراغ ذمته (1) لم یقع لغیره و أما لو ظهر له فی الأثناء فإن کان بعد الزوال لا یجوز العدول الی غیره و ان کان قبله فالأقوی جواز تجدید النیة لغیره و ان کان الأحوط عدمه.
______________________________
(1) قد یکون التبین بعد الفراغ عن الصوم، و أخری أثناء النهار، و علی الثانی قد یکون بعد الزوال، و أخری قبله.
أما فی الأول فلا ریب فی عدم وقوعه عن الغیر لفقد النیة المعتبرة فی الصحة، فإن أقسام الصوم حقائق متباینة لتباین الآثار و اختلاف الأحکام و ان اتحدت صورة، فلا بد من تعلق القصد بکل منها بالخصوص، و لا دلیل علی جواز العدول بعد العمل، و لا ینقلب الشی‌ء عما وقع، فما وقع عن نیة لا أمر به واقعا حسب الفرض، و ما له أمر کصوم الکفارة مثلا لم یقصده فلم یقع عن نیة فلا مناص من البطلان، إذ الاجتزاء بغیر المأمور به عن المأمور به یحتاج الی الدلیل و لا دلیل.
و بهذا البیان یظهر البطلان فی الثانی أیضا، فلا یمکن العدول بنیته الی واجب آخر لعدم الدلیل علیه بعد أن کان مخالفا لمقتضی القاعدة.
نعم لو أراد الصوم الندبی جاز لاستمرار وقت نیته الی الغروب، و لیس هذا من العدول فی شی‌ء، بل هو من إیقاع النیة فی ظرفها لاستمراره الی الغروب بعد تحقق الموضوع و هو عدم کونه مفطرا کما هو المفروض.
و أما فی الثالث فقد تقدم البحث عنه مستقصی فی مبحث النیة و انه هل یستفاد من الأخبار جواز تجدید النیة قبل الزوال إذا کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 179

[مسألة 12 إذا فاته شهر رمضان أو بعضه بمرض أو حیض أو نفاس و مات فیه]

(مسألة 12) إذا فاته شهر رمضان أو بعضه بمرض أو حیض أو نفاس و مات فیه لم یجب القضاء عنه (1) و لکن یستحب النیابة عنه فی أدائه و الأولی أن یکون بقصد إهداء الثواب.
______________________________
الإخلال عن جهل أو نسیان أم لا. و قد عرفت ما هو الحق، و قلنا:
ان الصوم واجب واحد ارتباطی متقوم بالإمساک من الفجر الی الغروب عن نیة فمتی أخل بالنیة و لو یجزئ من الوقت فقد أخل بالواجب و لم یکن مطابقا للمأمور به، فیحتاج الاجزاء حینئذ إلی الدلیل و لا دلیل، إلا فی المسافر الذی یقدم أهله و لم یحدث شیئا، فإنه یعدل بنیته الیه. و أما فیما عدا ذلک فیحتاج القلب و تجدید النیة إلی دلیل، و حیث لا دلیل علیه بوجه فیبقی تحت أصالة عدم الجواز بمقتضی القاعدة حسبما عرفت هذا فی الواجب المعین. و أما الواجب غیر المعین فلا إشکال فی استمرار وقت النیة فیه الی الزوال حتی اختیارا کما ان صوم یوم الشک بنیة شعبان یحسب من رمضان سواء أ کان الانکشاف قبل الزوال أم بعده أم بعد الغروب بمقتضی النصوص.
(1) سواء أ کان الموت فی شهر رمضان أم بعده مع استمرار العذر بحیث لم یتمکن من القضاء. و یدل علیه فی المریض عدة من الروایات منها:
صحیحة محمد بن مسلم عن رجل أدرکه رمضان و هو مریض فتوفی قبل أن یبرأ، قال: (لیس علیه شی‌ء و لکن یقضی عن الذی یبرأ ثمَّ یموت قبل أن یقضی).
و صحیحة منصور بن حازم عن المریض فی شهر رمضان فلا یصح
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 180
..........
______________________________
حتی یموت، قال: لا یقضی عنه. إلخ.
و موثقة سماعة عن رجل دخل علیه شهر رمضان و هو مریض لا یقدر علی الصیام فمات فی شهر رمضان أو فی شهر شوال، قال:
لا صیام علیه و لا یقضی عنه. إلخ «1» و غیرها.
و فی الحائض و النفساء ذیل روایتی منصور و سماعة المتقدمتین و غیرهما فالحکم فی الجملة مما لا إشکال فیه.
إنما الکلام فی ان نفی القضاء هل هو لعدم الوجوب فلا مانع من استحباب النیابة عنه، أو انه أمر غیر مشروع؟ اختار الماتن الأول، و ان الساقط انما هو الوجوب، فیستحب القضاء عنه، و ان کان الأولی أن یصوم عن نفسه ثمَّ یهدی ثوابه الیه.
و لکن الظاهر من هذه الروایات سقوط القضاء رأسا و ان ذمة المیت غیر مشغولة أصلا، و حاله حال المجنون و المغمی علیه و نحوهما ممن لم یفت عنه شی‌ء لتفرعه علی التمکن و لا تمکن. فالسؤال و الجواب ینظران إلی المشروعیة و إلا فاحتمال الوجوب منفی قطعا إلا بالنسبة إلی الولی و انه یقضی عن أبیه أو أمه علی کلام سیأتی. و أما سائر الناس کما هو منصرف السؤال فی هذه الأخبار فلم یکن ثمة احتمال الوجوب کی تتکفل الروایات لنفیه. فهی ظاهرة فی نفی المشروعیة جزما.
و تدل علیه صریحا صحیحة أبی بصیر عن امرأة مرضت فی شهر رمضان و ماتت فی شوال فأوصتنی أن أقضی عنها، قال: هل برئت من مرضها؟ قلت: لا، ماتت فیه، قال: لا یقضی عنها فان اللّه لم یجعله علیها، قلت: فإنی أشتهی أن أقضی عنها و قد أوصتنی بذلک، قال: کیف تقضی عنها شیئا لم یجعله اللّه علیها، فإن
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2، 109.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 181
..........
______________________________
اشتهیت ان تصوم لنفسک فصم «1». حیث علل علیه السلام عدم القضاء بان اللّه لم یجعله علیها و هو کالصریح فی عدم المشروعیة.
إذا فالفتوی بالاستحباب کما صنعه فی المتن مشلة جدا. و من المعلوم ان أدلة النیابة و القضاء عن الغیر أجنبیة عن محل الکلام، إذ هو فرع اشتغال ذمة الغیر و صدق الفوت عنه لیستناب و یقضی عنه.
و إلا فهل یمکن التمسک بتلک الأدلة لإثبات القضاء عن المجنون أو المغمی علیه؟ فحال المریض و الحائض و النفساء العاجزین عن القضاء الی أن عرض الموت حال هذین فی عدم التکلیف علیهم رأسا، فلم یفت عنهم شی‌ء أصلا. و معه کیف یقضی و یؤتی بالعمل النیابی بداعی سقوط ما فی ذمة الغیر الذی هو معنی النیابة، فإنه إذا لم یکن فی ذمته شی‌ء فکیف یقصد النیابة.
نعم لا بأس بالصوم عن نفسه و إهداء الثواب الی المیت کما ذکره فی المتن و یشیر الیه ذیل الصحیحة المتقدمة فلاحظ.
ثمَّ انه یظهر من تخصیص عبارة المتن بالمریض و الحائض و النفساء ان الحکم لا یعم المسافر فیقضی عنه لو سافر فی شهر رمضان و مات فیه أو بعده قبل أن یحضر بلده فیختص الاستثناء عما ذکره سابقا من لزوم القضاء عمن فاته الصوم بالطوائف الثلاث فحسب، فلا یلحق بهم المسافر. و لکن قد یقال بالإلحاق لروایتین:
إحداهما مرسلة ابن بکیر فی رجل یموت فی شهر رمضان الی أن قال: فان مرض فلم یصم شهر رمضان ثمَّ صح بعد ذلک و لم یقضه، ثمَّ مرض فمات فعلی ولیه أن یقضی عنه، لأنه قد صح فلم یقض
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 182
..........
______________________________
و وجب علیه «1». فان تعلیل القضاء بقوله: لأنه قد صح. إلخ یکشف عن أن مورده من کان متمکنا منه فلم یقض فیستفاد منه سقوطه عمن لم یکن متمکنا منه فیعم المسافر الذی مات قبل أن یتمکن من القضاء.
و فیه ما لا یخفی، فإنه حکم مختص بمورده و هو المریض فقسمه الی قسمین: قسم استمر به المرض فلا یقضی عنه، و قسم برئ منه و صح و لم یقض فمرض و مات فیقضی عنه، فلا وجه للتعدی عن مورده الی کل من تمکن و لم یقض کالمسافر کما لا یخفی.
علی أنها ضعیفة السند بالإرسال، فلا تصلح للاستدلال.
الثانیة: صحیحة أبی بصیر المتقدمة «2» فإن مقتضی عموم التعلیل فی قوله علیه السلام: فان اللّه لم یجعله علیها ان کل من لم یجعل اللّه علیه ذلک و منه المسافر لا یقضی عنه.
و یندفع بأنه انما یتجه لو کان مرجع الضمیر فی قوله علیه السلام (لم یجعله) هو الصوم، و لم یثبت بل لا یمکن المساعدة علیه للزوم تخصیص الأکثر، فإن کثیرا ممن لم یجعل اللّه الصوم علیه یجب علیه أو عنه القضاء کالحائض و النفساء و المریض و المسافر إذا تمکنوا من القضاء. فالظاهر ان مرجع الضمیر هو (القضاء) و یستقیم المعنی حینئذ و هو ان کل من لم یجعل اللّه علیه القضاء فلا یقضی عنه، لان القضاء عنه فرغ ثبوت القضاء علیه. و المریض لا قضاء علیه بمقتضی النصوص المتقدمة. و أما المسافر فلم یرد فیه مثل تلک النصوص، بل
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 13.
(2) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 183

[مسألة 13 إذا فاته شهر رمضان أو بعضه لعذر و استمر الی رمضان آخر]

(مسألة 13) إذا فاته شهر رمضان أو بعضه لعذر و استمر الی رمضان آخر فان کان العذر هو المرض سقط قضاؤه علی الأصح (1).
______________________________
مقتضی إطلاق الآیة المبارکة وجوب القضاء، فان تمکن یأتی به مباشرة و الا فیقضی عنه.
و لو تنازلنا و سلمنا ان الروایتین إطلاقا یعم المسافر فلا بد من رفع الید عنه للروایات الدالة علی وجوب القضاء عن المسافر الذی مات فی سفره، و هی:
موثقة محمد بن مسلم فی امرأة مرضت فی شهر رمضان أو طمثت أو سافرت فماتت قبل أن یخرج رمضان هل یقضی عنها؟ فقال:
أما الطمث و المرض فلا، و أما السفر فنعم.
و صحیحة أبی حمزة الثمالی (الثقة الجلیل القدر الذی أدرک أربعة أو خمسة من الأئمة علیهم السلام) عن أبی جعفر علیه السلام قال:
سألته عن امرأة مرضت فی شهر رمضان أو طمثت أو سافرت فماتت قبل خروج شهر رمضان هل یقضی عنها؟ قال: أما الطمث و المرض فلا، و أما السفر فنعم.
المؤیدتان بروایة منصور بن حازم فی الرجل یسافر فی شهر رمضان فیموت، قال: یقضی عنه. إلخ «1». و هذه الأخیرة ضعیفة بمحمد بن الربیع فإنه لم یوثق، فلا تصلح إلا للتأیید.
(1) بل هو المعروف و المشهور بین المتأخرین بل القدماء أیضا فإن مقتضی إطلاق الآیة المبارکة و کذا الروایات المتکاثرة و ان کان هو
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 16، 4، 15.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 184
..........
______________________________
القضاء سواء استمر المرض الی رمضان آخر أم لا، الا أنه لا بد من الخروج عنها للروایات الکثیرة الدالة علی سقوط القضاء حینئذ و الانتقال الی الفداء التی لم یستبعد صاحب الجواهر بلوغها حد التواتر.
و الروایات الواردة فی المقام و ان کانت متعددة لکن دعوی التواتر فیها بعیدة. و کیفما کان فمنها صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قال: سألتهما عن رجل مرض فلم یصم حتی أدرکه رمضان آخر، فقالا: إن کان برئ ثمَّ توانی قبل أن یدرکه الرمضان الآخر صام الذی أدرکه و تصدق عن کل یوم بمد من طعام علی مسکین و علیه قضاؤه، و ان کان لم یزل مریضا حتی أدرکه رمضان آخر صام الذی أدرکه و تصدق عن الأول لکل یوم بمد علی مسکین و لیس علیه قضاؤه.
و صحیحة زرارة فی الرجل یمرض فیدرکه شهر رمضان و یخرج عنه و هو مریض و لا یصح حتی یدرکه شهر رمضان آخر، قال:
یتصدق عن الأول و یصوم الثانی. إلخ و نحوهما غیرهما کصحیحة علی بن جعفر و غیرها «1».
و بهذه النصوص یخرج عن عموم الکتاب بناء علی ما هو الصحیح من جواز تخصیص الکتاب بالخبر الواحد، و بناء علی کون هذه النصوص متواترة فلا إشکال لثبوت تخصیصه بالخبر المتواتر بلا کلام و بإزاء المشهور قولان آخران:
أحدهما ما نسب الی ابن أبی عقیل و ابن بابویه و غیرهما من وجوب القضاء دون الکفارة و لیس له مستند ظاهر سوی روایة أبی الصباح
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1، 2، 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 185
..........
______________________________
الکنانی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل علیه من شهر رمضان طائفة ثمَّ أدرکه شهر رمضان قابل، قال: علیه أن یصوم و ان یطعم کل یوم مسکینا، فان کان مریضا فیما بین ذلک حتی أدرکه شهر رمضان قابل فلیس علیه إلا الصیام إن صح، و ان تتابع المرض علیه فلم یصح، فعلیه ان یطعم لکل یوم مسکینا «1».
حیث قسّم علیه السلام المکلف علی ثلاثة أقسام: قسم یجب علیه القضاء و الفداء و هو الذی ذکره أولا و قسم یجب علیه القضاء خاصة و هو الذی استمر به المرض الی رمضان قابل، و قسم یجب علیه الفداء فقط، و هو الذی تتابع أی استمر به المرض سنین عدیدة. ففی القسم الثانی الذی هو محل الکلام حکم علیه السلام بالقضاء فقط.
و فیه أولا انها ضعیفة السند بمحمد بن فضیل الراوی عن الکنانی فإنه- کما تقدم مرارا- مشترک بین الأزدی الضعیف و الظبی الثقة، و کل منهما معروف و له کتاب، و یروی عن الکنانی و فی طبقة واحدة.
و قد حاول الأردبیلی فی جامعه لإثبات ان المراد به محمد بن القاسم بن الفضیل الثقة و قد أسند الی جده و أقام علی ذلک شواهد لا تفید الظن فضلا عن العلم، فإنه أیضا معروف کذینک الرجلین و فی طبقة واحدة و لا قرینة یعبأ بها علی ارادته بالخصوص.
و علی الجملة لا مدفع لاحتمال کون المراد به الأزدی. و هذا و ان کان مذکورا فی اسناد کامل الزیارات بل قد أثنی علیه المفید فی رسالته العددیة، إلا انه ضعفه الشیخ صریحا.
و ثانیا انها قاصرة الدلالة لتوقفها علی أن یکون المراد من قوله:
فان کان مریضا. إلخ استمرار المرض بین رمضانین و لیس
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 186
..........
______________________________
کذلک. بل ظاهره ارادة المرض فیما بین ذلک، أی فی بعض أیام السنة.
و أما المرض المستمر المستوعب لما بین رمضانین فهو الذی أشیر إلیه أخیرا بقوله علیه السلام: و ان تتابع المرض علیه. إلخ.
الذی هو مورد کلام المشهور، و قد حکم علیه السلام حینئذ بالکفارة کما علیه المشهور. و کذا استدل صاحب المدارک بهذه الروایة لمذهب المشهور فهی من أدلتهم لا أنها حجة علیهم.
و کیفما کان فالعمدة ما عرفت من ضعف السند.
القول الثانی: ما نسب الی ابن الجنید من وجوب القضاء و الکفارة معا. و هذا لم یعرف له أی مستند أصلا.
نعم یمکن ان یستدل له بموثقة سماعة قال: سألته عن رجل أدرکه رمضان و علیه رمضان قبل ذلک لم یصمه فقال: یتصدق بدل کل یوم من الرمضان الذی کان علیه بمد من طعام، و لیصم هذا الذی أدرکه، فإذا أفطر فلیصم رمضان الذی کان علیه، فإنی کنت مریضا فمرّ علیّ ثلاث رمضانات لم أصح فیهن ثمَّ أدرکت رمضانا آخر فتصدقت بدل کل یوم مما مضی بمد من طعام ثمَّ عافانی اللّه تعالی و صمتهن «1»، حیث جمع علیه السلام بین قضاء الماضی بعد الإفطار عن الحالی و بین الصدقة و قد حملها الشیخ (قده) علی استحباب القضاء جمعا بینها و بین صحیحة عبد اللّه بن سنان الظاهرة فی الاستحباب قال: من أفطر شیئا من رمضان فی عذر ثمَّ أدرک رمضان آخر و هو مریض فلیتصدق بمد لکل یوم، فأما أنا فإنی صمت و تصدقت «2» و لا بأس بما ذکره
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.
(2) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 187
و کفر عن کل یوم بمد و الأحوط مدان (1)، و لا یجزئ
______________________________
بل الأمر کذلک حتی مع الغض عن هذه الصحیحة التصریح بنفی القضاء فی الروایات المتقدمة و لا سیما صحیحة محمد بن مسلم «1» فهی محمولة علی الاستحباب سواء أ کانت صحیحة ابن سنان موجودة أم لا.
فتحصل ان هذین القولین ساقطان، و الصحیح ما علیه المشهور من سقوط القضاء و الانتقال الی الفداء و بذلک یخصص عموم الکتاب حسبما عرفت.
(1) قد عرفت سقوط القضاء و الانتقال الی الفداء.
و أما تحدیده فالمذکور فی النصوص مد عن کل یوم. و أما المدان فلم یرد فی شی‌ء من الأخبار، فلیس له مستند ظاهر. نعم حکی ذلک عن بعض نسخ موثقة سماعة المتقدمة لکنه معارض بنسخ أخری مصححة مشتملة علی لفظة المد کما فی الوسائل و التهذیب و الاستبصار، فلا یبعد أن تکون نسخة المدین اشتباها من النساخ کما استظهره فی الجواهر علی أنه لا یلتئم حینئذ مع رسم (طعام) بالجر، فان اللازم حینئذ نصبه علی التمییز بان یرسم هکذا (طعاما) اللهم الا أن یکون مشتملا علی کلمة (من) أی (مدین من طعام) کما عن بعض النسخ.
و کیفما کان فنسخة المدین لم تثبت و علی تقدیر الثبوت فهی معارضة بالروایات الکثیرة المشتملة علی کلمة (مد) حسبما عرفت، فیکون ذلک من الدوران فی التحدید بین الأقل و الأکثر. و مقتضی الصناعة حینئذ حمل الزائد علی الاستحباب کما لا یخفی. فیکون الواجب مدا واحدا و الزائد علیه فضل.
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 188
القضاء عن التکفیر (1)، نعم الأحوط الجمع بینهما (2) و ان کان العذر غیر المرض کالسفر و نحوه فالأقوی وجوب القضاء (3) و ان کان الأحوط الجمع بینه و بین المد.
______________________________
(1) لظهور الأمر بالکفارة الوارد فی النصوص فی التعیین و ان وظیفة القضاء انقلبت الی الفداء فلا مجال للاجزاء. و عن العلامة فی التحریر الاجتزاء بها، و کأنه لحمل الفدیة علی البدل الترخیصی و هو کما تری مخالف لظواهر النصوص کما عرفت.
(2) خروجا عن خلاف ابن الجنید القائل بذلک کما تقدم.
(3) فلا یلحق بالمرض فی الانتقال الی الفداء عملا بإطلاقات الکتاب و السنة الدالة علی وجوب القضاء المقتصر فی تقییدها علی خصوص المرض لورود النصوص فیه. و أما السفر فلم یرد فیه أی نص عدا ما رواه الصدوق فی العلل و فی العیون بإسناده عن الفضل ابن شاذان عن الرضا علیه السلام فی حدیث طویل قال فیه: «. ان قال فلم إذا مرض الرجل أو سافر فی شهر رمضان فلم یخرج من سفره أو لم یقو من مرضه حتی یدخل علیه شهر رمضان آخر وجب علیه الفداء للأول و سقط القضاء. و إذا أفاق بینهما أو أقام و لم یقضه وجب علیه القضاء و الفداء قیل. إلخ «1».
و هذه الروایة و ان کانت صریحة الدلالة فی إلحاق السفر بالمرض الا أن الشأن فی سندها فقد وصفها فی الجواهر بالصحة، و انها حاویة فی نفسها لشرائط الحجیة، غیر أنها ساقطة عنها من أجل هجر الأصحاب لها و اعراضهم عنها، إذ الظاهر انه لم یقل بمضمونها أحد منا. فهی
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 189
..........
______________________________
متروکة مهجورة و لولاها لکانت موصوفة بالحجیة. و تبعه علی ذلک بعضهم.
أقول لا أدری کیف وصفها (قده) بذلک مع ان الروایة ضعیفة السند جدا حتی مع الغض عن الهجر.
فان للشیخ الصدوق الی الفضل بن شاذان طریقین: أحدهما ما یرویه الفضل عن الرضا علیه السلام، و الآخر ما یرویه من جوابه علیه السلام لمکاتبات المأمون.
أما الأول فهو یرویه عن عبد الواحد بن محمد بن عبدوس، عن علی بن محمد بن قتیبة عن الفضل بن شاذان.
أما عبد الواحد فهو غیر مذکور بتوثیق و لا مدح الا انه شیخ الصدوق، و قد تقدم غیر مرة ان مجرد کون الرجل من المشیخة لا یقتضی التوثیق، و لم یلتزم الصدوق بان لا یروی إلا عن الثقة، بل کان یسیر فی البلاد و لم یکن همه إلا جمع الروایات و ضبط کل ما سمع من أی محدث کان. کیف و فی مشایخه من نص علی نصبه قائلا لم أر انصب منه حیث کان یصلی علی النبی صلی اللّه علیه و آله منفردا بقید الانفراد رفضا منه للآل علیهم صلوات الملک المتعال آناء اللیل و أطراف النهار.
و أما ابن قتیبة فهو أیضا لم یصرح فیه بالتوثیق. نعم هو من مشایخ الکشی. و قد عرفت آنفا ان هذا بمجرده لا یقتضی التوثیق و لا سیما و ان الکشی یروی عن الضعفاء کثیرا کما نص علیه النجاشی عند ترجمته بعد الثناء علیه.
و أما الثانی ففی طریقه جعفر بن علی بن شاذان عن عمه محمد بن شاذان، و جعفر هذا لم یوثق بل لم یذکر فی کتب الرجال و لم تعهد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 190
و کذا إن کان سبب الفوت هو المرض و کان العذر فی التأخیر غیره مستمرا من حین برئه الی رمضان آخر (1) أو العکس فإنه یجب القضاء أیضا فی هاتین الصورتین علی الأقوی و الأحوط الجمع خصوصا فی الثانیة.
______________________________
له روایة ما عدا وقوعه فی هذا الطریق.
فتحصل ان الروایة من ضعف السند بمکان. و معه کیف توصف بالصحة و استجماعها شرائط الحجیة و انما العصمة لأهلها.
و کیفما کان فإلحاق السفر بالمرض غیر ثابت لعدم الدلیل علیه بوجه، بل مقتضی الإطلاقات هو العدم کما تقدم.
(1) قد علم مما ذکرنا انه لو کان سبب الفوت و الإفطار هو المرض و کان العذر المستمر الموجب للتأخیر من لدن برئه الی حلول رمضان آخر غیره من السفر و نحوه وجب القضاء حینئذ أیضا، إذ النصوص الواردة فی المرض المقیدة للإطلاقات موردها ما لو استمر به المرض الی رمضان قابل فلا یشمل غیر المستمر و ان أفطر استنادا إلی أمر آخر، بل یبقی ذلک تحت الإطلاق.
و أما لو انعکس الفرض بان کان سبب الإفطار هو السفر، و سبب التأخیر استمرار المرض بین رمضانین فالظاهر سقوط القضاء حینئذ و الانتقال الی الفداء. فان النصوص المتقدمة من صحاح محمد بن مسلم، و زرارة، و علی بن جعفر و ان لم تشمل هذه الصورة إذ موردها ما إذا کان العذر هو المرض حدوثا و بقاء فلا تشمل ما لو کان الاستمرار مستندا الیه دون الإفطار، و لعل فی سببیته للإفطار مدخلا للحکم.
و لکن إطلاق صحیحة عبد اللّه بن سنان غیر قاصر الشمول للمقام فقد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: من أفطر شیئا من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 191
..........
______________________________
رمضان فی عذر ثمَّ أدرک رمضان آخر و هو مریض فلیتصدق بمد لکل یوم. فأما أنا فإنی صمت و تصدقت «1». فان العذر یعم المرض و غیره بمقتضی الإطلاق، کما ان ظاهرها و لو بمعونة عدم التعرض لحصول البرء فی البین استمرار المرض بین الرمضانین. و مع الغض و التنزل عن هذا الاستظهار فغایته الإطلاق لصورتی استمرار المرض و عدمه، فیقید بما دل علی وجوب القضاء لدی عدم الاستمرار. فلا جرم تکون الصحیحة محمولة- بعد التقیید- علی صورة الاستمرار.
فان قلت: إطلاق الصحیحة من حیث شمول العذر للسفر و غیره معارض بإطلاق الآیة المبارکة الدالة علی وجوب القضاء علی المسافر سواء استمر به المرض الی رمضان قابل أم لا، فکیف یمکن الاستناد إلیها قلت: کلا لا معارضة بینهما و ان کانت النسبة بین الإطلاقین عموما من وجه، إذ الصحیحة ناظرة الی الآیة المبارکة، فهی حاکمة علیها شارحة المراد منها، لا من قبیل الحکومة المصطلحة، بل بمعنی صلاحیتها للقرینیة بحیث لو اجتمعا فی کلام واحد لم یبق العرف متحیرا فی المراد. فلو فرضنا ان الصحیحة کانت جزء من الآیة المبارکة بأن کانت هکذا: «فان کنتم مرضی أو علی سفر فعدة من أیام أخر، و من کان معذورا فأفطر ثمَّ استمر به المرض الی رمضان آخر فلیتصدق» لم یتوهم العرف أیة معارضة بین الصدر و الذیل، بل جعل الثانی قرینة للمراد من الأول، و ان وجوب القضاء خاص بغیر المعذور الذی استمر به المرض، أما هو فعلیه الفداء لیس إلا.
و هذا هو المناط الکلی فی تشخیص الحکومة و افتراقها عن باب المعارضة کما نبهنا علیه فی بعض مباحثنا الأصولیة، فإذا لم یکن تعارض لدی
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 192

[مسألة 14 إذا فاته شهر رمضان أو بعضه لا لعذر]

(مسألة 14) إذا فاته شهر رمضان أو بعضه لا لعذر بل کان متعمدا فی الترک (1) و لم یأت بالقضاء الی رمضان
______________________________
الاتصال و فی صورة الانضمام لم یکن مع الانفصال أیضا. هذا أولا و ثانیا لو سلمنا المعارضة فإنما هی بالإطلاق المتحصل من جریان مقدمات الحکمة لا فی الدلالة الوضعیة. و قد ذکرنا فی محله ان فی تعارض الإطلاقین بالعموم من وجه یحکم بالتساقط و لا یرجع الی المرجحات من موافقة الکتاب و نحوه لکون موردها ما إذا کانت المعارضة بین نفس الدلیلین لا بین الإطلاقین. بل المرجع بعد التساقط أمر آخر من عموم أو أصل. و مقتضی الأصل فی المقام البراءة عن القضاء الذی هو بأمر جدید مدفوع بالأصل لدی الشک فیه إذ لیس لدینا عموم یدل علی القضاء عدا ما سقط بالمعارضة المفروضة، و لکن یحکم بوجوب الفداء استنادا الی عموم موثقة سماعة الآتیة.
(1) تعرض (قده) فی هذه المسألة لحکم من لم یستمر به العذر، بل ارتفع أثناء السنة و لم یأت بالقضاء الی رمضان آخر، و قسمه الی ثلاثة أقسام:
إذ تارة یکون عازما علی الترک إما عصیانا، أو لبنائه علی التوسعة فی أمر القضاء و عدم المضایقة.
و أخری یکون متسامحا لا عازما علی الفعل و لا علی الترک و اتفق العذر عند الضیق.
و ثالثة یکون عازما علی القضاء بعد ارتفاع العذر، فاتفق العذر عند الضیق.
أما فی القسمین الأولین فلا إشکال فی وجوب الجمع بین القضاء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 193
آخر وجب علیه الجمع بین الکفارة و القضاء بعد الشهر و کذا ان فاته لعذر و لم یستمر ذلک العذر بل ارتفع فی أثناء السنة و لم یأت به الی رمضان آخر متعمدا و عازما علی الترک أو متسامحا و اتفق العذر عند الضیق فإنه یجب حینئذ أیضا الجمع و أما ان کان عازما علی القضاء بعد ارتفاع العذر فاتفق العذر عند الضیق فلا یبعد کفایة القضاء لکن لا یترک الاحتیاط بالجمع أیضا و لا فرق فیما ذکر بین کون العذر هو المرض
______________________________
و الکفارة، لصحیحة محمد بن مسلم: «. ان کان برئ ثمَّ توانی قبل أن یدرکه الرمضان الآخر صام الذی أدرکه و تصدق عن کل یوم بمد من طعام علی مسکین و علیه قضاؤه. إلخ».
و صحیحة زرارة: «. فإن کان صح فیما بینهما و لم یصم حتی أدرکه شهر رمضان آخر صامهما جمیعا و یتصدق عن الأول» المؤبدتین بروایة أبی بصیر «1».
و أما فی القسم الثالث فلم یستبعد فی المتن الاکتفاء بالقضاء، فکأنه استفاد من الأدلة ان الموضوع للفداء و الموجب له هو التسامح و عدم المبالاة بالقضاء و التهاون فیه، کما صرح بالأخیر فی روایة أبی بصیر:
«. فان تهاون فیه و قد صح فعلیه الصدقة و الصیام جمیعا. إلخ» «2» لا مجرد الترک. و من الواضح عدم صدق ذلک مع العزم علی القضاء و فیه أولا ان روایة أبی بصیر ضعیفة السند بالراوی عنه و هو قائده
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1، 2، 6.
(2) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 194
..........
______________________________
علی بن أبی حمزة البطائنی فقد ضعفه الشیخ صریحا و انه کذاب أکل من مال موسی علیه السلام الشی‌ء الکثیر، و وضع أحادیث فی عدم موته علیه السلام لیتمکن من التصرف فی أمواله علیه السلام.
و ثانیا بقصور الدلالة فإن التهاون بمعنی التأخیر فی مقابل الاستعجال المجامع مع العزم علی الفعل فأنفق العذر فلا یدل بوجه علی عدم المبالاة فضلا عن العزم علی الترک.
علی أن صحیحة ابن مسلم ظاهرة فی الإطلاق لقوله علیه السلام:
(ان کان برئ ثمَّ توانی. إلخ) فإن التوانی ظاهر فی التأخیر فی قبال المبادرة. و هذا کما یجتمع مع العزم علی الترک أو التردد یجتمع مع العزم علی الفعل أیضا بالضرورة فمفاد الصحیحة انه ان کان قد استمر به المرض لیس علیه حینئذ إلا الفداء، و إلا بان برئ و أخر فالقضاء أیضا بأی داع کان التأخیر و لو لأجل سعة الوقت مع عزمه علی الفعل.
و لو فرضنا إجمال هذه الصحیحة فتکفینا صحیحة زرارة فإنها صریحة فی ان الموضوع للحکم المزبور أعنی القضاء و الفداء معا مجرد عدم الصوم قال علیه السلام: (فان کان صح فیما بینهما و لم یصم حتی أدرکه شهر رمضان آخر صامهما جمیعا و تصدق عن الأول) «1» و نحوها فی صراحة الدلالة علی الإطلاق و ان المناط فی الحکم مجرد عدم الصوم موثقة سماعة عن رجل أدرکه رمضان و علیه رمضان آخر قبل ذلک لم یصمه، فقال: (یتصدق بدل کل یوم من الرمضان الذی کان علیه بمد من طعام و لیصم هذا الذی أدرکه فاذا
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 195
أو غیره فتحصل مما ذکر فی هذه المسألة و سابقتها (1) ان تأخیر القضاء الی رمضان آخر إما یوجب الکفارة فقط و هی الصورة الأولی المذکورة فی المسألة السابقة و إما یوجب القضاء فقط و هی بقیة الصور المذکورة فیها و إما یوجب الجمع بینهما و هی الصور المذکورة فی هذه المسألة. نعم الأحوط الجمع فی الصور المذکورة فی السابقة أیضا کما عرفت.

[مسألة 15 إذا استمر المرض الی ثلاث سنین]

(مسألة 15) إذا استمر المرض الی ثلاث سنین (2)
______________________________
أفطر فلیصم رمضان الذی کان علیه. إلخ) «1».
دلت علی وجوب الجمع بین القضاء و الفداء مطلقا، خرج عنها صورة واحدة و هی ما لو استمر المرض فإنه لا یجب حینئذ إلا الفداء فقط بمقتضی النصوص المتقدمة فیبقی الباقی تحت الإطلاق، و ان مجرد عدم الصوم لدی عدم الاستمرار موجب للقضاء و الکفارة سواء أ کان عازما علی الترک أم مترددا أم عازما علی الفعل حسبما عرفت.
(1) بل قد تحصل مما ذکرناه فیهما ان تأخیر القضاء الی رمضان آخر یوجب الجمع بین القضاء و الفداء ما عدا صورة واحدة و هی ما لو کان العذر استمرار المرض سواء أ کان الفوت لأجل المرض أم السفر علی الأظهر حسبما عرفت مستقصی فلاحظ.
(2) المستفاد من ظواهر الأدلة ان تأخیر القضاء عن السنة الاولی لا یوجب إلا کفارة واحدة سواء أ صام فی السنة الثانیة أم أخر القضاء سنین عدیدة بمقتضی الإطلاق فلا تتکرر الکفارة بتکرر السنین و ان
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 196
یعنی الرمضان الثالث وجبت کفارة للأولی و کفارة أخری للثانیة و یجب علیه القضاء للثالثة إذا استمر الی آخرها ثمَّ برئ و إذا استمر إلی أربع سنین وجهت للثالثة أیضا و یقضی للرابعة إذا استمر الی آخرها أی الرمضان الرابع و اما إذا أخر قضاء السنة الأولی الی سنین عدیدة فلا تتکرر الکفارة بتکررها بل تکفیه کفارة واحدة.

[مسألة 16 یجوز إعطاء کفارة أیام عدیدة من رمضان واحد أو أزید لفقیر واحد]

(مسألة 16) یجوز إعطاء کفارة أیام عدیدة من رمضان واحد أو أزید لفقیر واحد (1) فلا یجب إعطاء کل فقیر مدا واحدا لیوم واحد.
______________________________
نسب ذلک الی العلامة فی بعض کتبه، و الی الشیخ فی المبسوط و لکن لا دلیل علیه.
نعم لو استمر به المرض فی السنة الثانیة أیضا فحیث انه حدث حینئذ موجب جدید للکفارة وجبت علیه کفارة أخری، و لو استمر فی الثالثة فکذلک، و هکذا فیجری علی کل سنة حکمها.
و علی الجملة مجرد تکرر السنة لا یستوجب تکرر الکفارة ما لم یتکرر السبب، أعنی استمرار المرض فی تمام السنة فان حدث هذا مکررا تکررت الکفارة بعدده و الا فلا و هذا ظاهر.
(1) بمقتضی إطلاق الأدلة فان الواجب الإعطاء عن کل یوم مدا للفقیر الصادق هذا الطبیعی علی الواحد و الکثیر فیجوز إعطاء ثلاثین مدا عن ثلاثین یوما لفقیر واحد، إذ لم یشترط فی الکفارة عن الیوم الثانی الإعطاء لفقیر آخر و لا یقاس هذا (أی کفارة التأخیر)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 197

[مسألة 17 لا تجب کفارة العبد علی سیده]

(مسألة 17) لا تجب کفارة العبد علی سیده (1) من غیر فرق بین کفارة التأخیر و کفارة الإفطار ففی الاولی ان کان له مال و اذن له السید أعطی من ماله و الا استغفر بدلا عنها و فی کفارة الإفطار یجب علیه اختبار صوم شهرین مع عدم المال و الاذن من السید، و ان عجز فصوم ثمانیة عشر یوما، و ان عجز فالاستغفار.
______________________________
علی کفارة الإفطار متعمدا فی شهر رمضان، لان الواجب هناک إطعام ستین مسکینا لکل مد غیر المنطبق علی المسکین الواحد فإنه إطعام لمسکین واحد ستین مرة لا إطعام لستین مسکینا و لا دلیل علی الاجتزاء بذلک. فالعدد فی المقام وصف الکفارة تبعا للأیام. و هناک وصف الفقیر، و لأجله افترق المقامان فیکفی الواحد هنا و لا یکفی هناک.
(1) لعدم الدلیل بعد عدم کونه من النفقة الواجبة و مقتضی الأصل العدم. نعم لو کان للعبد مال أعطی من ماله بشرط اذن السید، فان العبد و ان کان یملک علی الأصح إلا انه محجور علیه و ان مولاه مالک له و لما له فإنه عبد مملوک لا یقدر علی شی‌ء، فهو و ماله تحت سیطرة المولی و سلطانه، و لا یکون شی‌ء من تصرفاته نافذا بدون اذنه، و من ثمَّ لا یکون إقراره مسموعا فیما یرجع الی الأموال حیث انه یؤول إلی الدعوی علی المولی. فلو اعترف بقتل خطأ شبه عمد محکوم علیه بالدیة أو بإتلاف یستتبع الضمان أو بدین، لا یسمع شی‌ء من ذلک و یتبع به الی ما بعد العتق.
و کذا الحال فی کفارة الإفطار فإنه یجب علیه صوم شهرین مع عدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 198

[مسألة 18 الأحوط عدم تأخیر القضاء الی رمضان آخر مع التمکن عمدا]

(مسألة 18) الأحوط عدم تأخیر القضاء الی رمضان آخر مع التمکن عمدا و ان کان لا دلیل علی حرمته (1)
______________________________
المال، أو عدم الاذن من السید. هذا فیما إذا لم یکن صومه منافیا لحق المولی. و أما مع التنافی أو العجز عن ذلک، فقد ذکر فی المتن انه یصوم بدله ثمانیة عشر یوما، و ان عجز فالاستغفار.
و قد تقدم الکلام فی کبری هذه المسألة، و قلنا انه لا دلیل علی الانتقال الی صوم ثمانیة عشر یوما لدی العجز عن صوم الشهرین المتتابعین فی الکفارة إلا فیما إذا کان الصوم المزبور متعینا علیه کما فی کفارة الظهار، لاختصاص الدلیل به دون ما إذا کان مخیرا بینه و بین غیره کما فی المقام، و إلا فمقتضی الجمع بین الأدلة الاستغفار و التصدق بما یطیق، و تکون الصدقة فیما نحن فیه بإذن المولی بطبیعة الحال.
و تمام الکلام قد تقدم فی محله.
(1) لا إشکال کما لا خلاف فی التوسعة بالنسبة إلی السنة الأولی، فلا تجب المبادرة إلی القضاء بعد انقضاء رمضان بلا فصل قطعا، بل یجوز التأخیر إلی نهایة السنة. و قد ورد فی بعض الأخبار ان نساء النبی صلی اللّه علیه و آله کن یقضین ما فاتهن من صیام رمضان فی شعبان کیلا یمنعن النبی صلی اللّه علیه و آله عن الاستمتاع.
و أما بالنسبة إلی مجموع السنة فهل یجوز التأخیر إلی السنة الأخری اختیارا و لو مع التصدی لدفع الکفارة أو انه لا یجوز ذلک؟ فلو کان علیه عشرة أیام من هذه السنة و قد بقی من شهر شعبان عشرة وجب علیه المبادرة إلی القضاء، فلو أخر عامدا عصی و ارتکب محرما المشهور هو الثانی، و لکن لم یظهر دلیله کما نبه علیه فی المتن.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 199
..........
______________________________
و الذی قیل أو یمکن أن یقال فی مقام الاستدلال أمور:
أحدها التعبیر بالتوانی فی صحیحة ابن مسلم، و بالتهاون فی روایة أبی بصیر، فان هذین التعبیرین یشعران بالوجوب و انه لم یهتم به فتهاون و تسامح فیه.
و فیه ما لا یخفی لوضوح ان غایة ما یدل علیه التعبیران ان هناک واجبا موسعا لم یسارع الی امتثاله فتوانی و أخر و تهاون فلیکن بمعنی تسامح و لکنه تسامح عن التعجیل لا عن أصل الامتثال. و این هذا من الاشعار بوجوب البذار فضلا عن الدلالة.
علی أن کلمة التهاون انما وردت فی روایة أبی بصیر الضعیفة بعلی بن أبی حمزة الذی نص الشیخ علی تضعیفه فی کتاب الغیبة کما تقدم. فلم یثبت صدورها.
الثانی انه قد عبر عن التأخیر بالتضییع الذی لا یصح إطلاقه إلا علی ترک الواجب.
و هذا یتلو سابقة فی الضعف لصحة إطلاق التضییع فی موارد ترک الراجح الأفضل و اختیار المرجوح و لا إشکال فی ان التقدیم راجح و لا أقل من جهة أنه مسارعة إلی الخیر و استباق الیه و هو مستلزم لکون التأخیر تضییعا لتلک الفضیلة، و قد أطلق التضییع علی تأخیر الصلاة عن أول الوقت فی غیر واحد من النصوص. مضافا الی ان هذا التعبیر لم یرد إلا فی روایة أبی بصیر، و خبر الفضل بن شاذان و کلاهما ضعیف کما تقدم.
الثالث التعبیر بکلمة الفدیة أی الکفارة فکأنها ستر لأمر فیه حزازة فیکشف عن مرجوحیته فی نفسه.
و هذا واضح الدفع.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 200
..........
______________________________
أما أولا فلأنها لم ترد إلا فی روایة أبی بصیر و هی ضعیفة کما عرفت و ثانیا انها لم تطلق حتی فی هذه الروایة علی تأخیر القضاء مع التمکن منه لیتوهم الحرمة إما من جهة التوانی و التهاون أو البناء علی العدم، و انما أطلقت بالإضافة الی من استمر به المرض الذی لا یحتمل فیه الحرمة بوجه. قال علیه السلام: (إذا مرض الرجل من رمضان الی رمضان ثمَّ صح فإنما علیه لکل یوم أفطره فدیة طعام. إلخ).
و علی الجملة لم یرد فی شی‌ء من الاخبار لفظ الفدیة فضلا عن الکفارة لیستکشف منه الحرمة، و انما ورد لفظ الفدیة فی خصوص من استمر به المرض الذی لا إشکال فی عدم الإثم و الحرمة حینئذ کما هو ظاهر.
هذا مع ان فی جملة من روایات الإحرام ورد الأمر بالفدیة فی موارد لا یحتمل الحرمة کمن أمر بیده علی لحیته فسقطت شعرة بغیر اختیاره، فإنه لا یکون حراما جزما.
و أما الأمر بالصدقة فقد ورد فی صحیح ابن مسلم، و زرارة، و علی بن جعفر و لکنه أعم من ترک الواجب فلا یدل علی الوجوب بوجه. بل ان هذا بنفسه واجب مستقل، فأی مانع من الالتزام بالتخییر بین أن یبادر فعلا الی الصوم و لا شی‌ء علیه و بین أن یؤخر بشرط ان یتصدق، فلا یکشف الأمر بالصدقة عن وجوب المبادرة أو حرمة التأخیر أبدا.
و علی الجملة فلیس فی شی‌ء من هذه الاخبار إشعار فضلا عن الدلالة علی الوجوب، بل ان روایة سعد بن سعد دالة علی عدم الوجوب صریحا، قال: سألته عن رجل یکون مریضا فی شهر رمضان ثمَّ یصح بعد ذلک فیؤخر القضاء سنة أو أقل من ذلک أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 201

[مسألة 19 یجب علی ولی المیت قضاء ما فاته من الصوم]

(مسألة 19) یجب علی ولی المیت قضاء ما فاته من الصوم (1).
______________________________
أکثر ما علیه فی ذلک؟ قال: (أحب له تعجیل الصیام فان کان أخره فلیس علیه شی‌ء) «1». و لکنها أیضا ضعیفة السند بالإرسال فلا یمکن الاستدلال بها.
و کیفما کان فیکفینا فی عدم الوجوب عدم الدلیل علی الوجوب، و لیست المسألة إجماعیة بحیث یقطع بقول المعصوم علیه السلام و انما استدل لها بما عرفت نعم روایة الفضل بن شاذان فیها دلالة علی الوجوب لقوله علیه السلام: (. لأنه دخل الشهر و هو مریض فلم یجب علیه الصوم فی شهره و لا فی سنته للمرض الذی کان فیه و وجب علیه الفداء. إلخ) دلت علی وجوب الصوم فی تلک السنة لدی عدم استمرار المرض و انه من أجل ترک الواجب أبدل بالفداء کما هو ظاهر. إلا أنها من أجل ضعف السند غیر صالحة للاستدلال کما تقدم.
فتحصل ان الأظهر ما ذکره فی المتن من عدم الدلیل علی حرمة التأخیر. فالأقوی ان وجوب القضاء موسع و ان کان الاحتیاط مما لا ینبغی ترکه و اللّه سبحانه أعلم.
(1) علی المعروف و المشهور فی الجملة و ان وقع فیه الخلاف من بعض الجهات کتعیین الولی و انه الولد الأکبر أم غیره، و ان المیت هل یختص بالأب أو یعم الام، و ان الحکم هل یخص ما فاته لعذر أو یعم غیره.
و استقصاء الکلام یستدعی البحث فی جهات:
______________________________
(1) الوسائل باب 25 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 202
..........
______________________________
الأولی فی أصل الوجوب و قد عرفت انه المشهور و لکن نسب الخلاف الی ابن أبی عقیل فأنکره و أوجب التصدق عنه أما من ماله أو من مال الولی، و ادعی تواتر الأخبار به ناسبا القول بالقضاء الی الشذوذ.
و قد استغرب هذه الدعوی منه غیر واحد نظرا الی عدم ورود روایة تدل علی الصدقة ما عدا روایتین فکیف تنسب الی التواتر، استدل له بإحداهما العلامة فی التذکرة، و بالأخری غیره.
الأولی ما رواه فی الفقیه عن محمد بن إسماعیل بن بزیع عن أبی جعفر الثانی علیه السلام قال: قلت له رجل مات و علیه صوم، یصام عنه أو یتصدق؟ قال: یتصدق عنه فإنه أفضل «1». و قد غفل صاحب الوسائل عن هذه الروایة فلم یذکرها فی الباب المناسب (أعنی باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان) و لا فی غیره. و إنما تعرض لها فی الحدائق بعد ان وصفها بالصحة. و کیفما کان فیمکن الخدش فی الاستدلال بها سندا تارة و دلالة أخری.
أما السند فبمناقشة کبرویة غیر مختصة بالمقام و هی ان الشیخ الصدوق (قده) ذکر فی مشیخة الفقیه طریقه الی جملة ممن روی عنه فی کتابه، منهم ابن بزیع المزبور فقال: «و ما کان فیه عن محمد بن إسماعیل بن بزیع فقد رویته عن محمد بن الحسن رضی اللّه عنه، عن محمد بن الحسن الصفار، عن أحمد بن محمد بن عیسی، عن محمد بن إسماعیل بن بزیع، و طریقه الیه صحیح.
انما الکلام فی ان هذه الطرق التی یذکرها إلی هؤلاء الرجال هل تختص بمن یروی بنفسه عنه مثل أن یقول روی محمد بن إسماعیل بن
______________________________
(1) الفقیه الجزء 3 باب النذور و الکفارات ص 236.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 203
..........
______________________________
بزیع، أو روی عبد اللّه بن سنان، أو أنها تعم مطلق الروایة عنهم و لو لم یسند بنفسه تلک الروایة إلی الراوی، بل أسندها إلی رأو مجهول عنه مثل أن یقول روی بعض أصحابنا عن عبد اللّه بن سنان، أو روی عن ابن سنان و نحو ذلک مما لم یتضمن إسناده بنفسه الی ذلک الراوی. و المتیقن إرادته من تلک الطرق هو الأول. و أما شموله للثانی بحیث یعم ما لو عثر علی روایة فی کتاب عن شخص مجهول فعبر بقوله: روی بعض أصحابنا عن فلان، أو روی عن فلان فمشکل جدا، بل لا یبعد الجزم بالعدم، إذ لا یکاد یساعده التعبیر فی المشیخة بقوله: فقد رویته عن فلان کما لا یخفی. فهو ملحق بالمرسل.
و حیث ان روایتنا هذه مذکورة فی الفقیه بصیغة المجهول حیث قال (قده): و روی عن محمد بن إسماعیل فهی غیر مشمولة للطریق المذکور فی المشیخة عنه، بل هی مرسلة تسقط عن درجة الاعتبار و ان عبر عنها صاحب الحدائق بالصحیحة حسبما عرفت.
و أما الدلالة فلأنه لم یفرض فی الروایة ان القاضی عن المیت ولیه أو ولده کی یکون السؤال عما یجب علیه بل ظاهره ان المیت رجل أجنبی، فالسؤال عن أمر استحبابی و هو التبرع عنه و ان أیا من التبرعین و العبادتین المستحبتین أفضل، هل الصیام عنه أو الصدقة؟ و لا شک ان الثانی أفضل کما نطقت به جملة من النصوص، فان التصدق عن المیت أفضل الخیرات و أحسن المبرات.
و علی الجملة فالصوم المفروض فی السؤال و ان کان واجبا علی المیت إلا أنه مستحب عن المتبرع. فاذا دار الأمر بینه و بین الصدقة قدم الثانی. و أین هذا ممن کان واجبا علیه کالولی الذی هو محل الکلام.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 204
..........
______________________________
فغایة ما تدل علیه هذه الروایة انه إذا دار الأمر فی الإحسان إلی المیت بین تفریغ ذمته و بین الصدقة عنه و کل منهما مستحب علی المحسن کانت الصدقة أفضل فکیف یکون هذا منافیا لما دل علی القضاء علی خصوص الولی.
الثانیة: ما استدل به العلامة فی التذکرة من صحیحة أبی مریم الأنصاری التی رواها المشایخ الثلاثة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
(إذا صام الرجل شیئا من شهر رمضان ثمَّ لم یزل مریضا حتی مات فلیس علیه شی‌ء (قضاء)، و ان صح ثمَّ مرض ثمَّ مات و کان له مال تصدق عنه مکان کل یوم بمد و ان لم یکن له مال صام عنه ولیه) «1». کذا فی روایتی الکلینی و الصدوق، و فی روایة الشیخ:
«و ان لم یکن له مال تصدق عنه ولیه». و هی من حیث السند صحیحة کما عرفت. فان فی طریق الکلینی و ان وقع معلی بن محمد و فیه کلام، الا أن الأظهر وثاقته لوقوعه فی اسناد کامل الزیارات. علی ان طریق الصدوق خال عن ذلک و فیه کفایة. فهی من جهة السند تامة، و قد دلت علی أن الواجب انما هو التصدق بمال المیت ان کان و الا فبمال الولی. و کیفما کان فلا یجب القضاء عنه.
و أورد علیه فی الجواهر «2» بابتناء الاستدلال علی روایة الشیخ، و أما علی روایة الکلینی و الفقیه فکلا لدلالتها حینئذ علی وجوب الصیام علی الولی المطابق لمذهب المشهور. و لا ریب أن الکافی و الفقیه أضبط فتقدم روایتهما علی روایة الشیخ لدی المعارضة. فتکون الروایة من أدلة المشهور، و لا تصلح سندا لابن أبی عقیل.
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2.
(2) ج 17 ص 36.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 205
..........
______________________________
أقول: فی کلامه (قده) مناقشتان:
الأولی لا شک ان الکافی و الفقیه أضبط إلا أن هذا إنما یوجب التقدیم فیما إذا کانت هناک روایة واحدة مرویة بزیادة و نقیصة أو نفی و إثبات، أو تبدیل لفظ بلفظ فیرجح حینئذ ما أثبته الأولان لاضبطیتهما و کثرة اشتباه التهذیب کما نص علیه فی الحدائق.
و أما إذا کان التهذیب ناقلا لکلتا الروایتین، فروی تارة ما أثبته الکافی أو الفقیه بعین ما أثبتاه و روی ثانیا بکیفیة أخری بطریق آخر هو أیضا صحیح کما فی المقام، فهذا لیس من الاختلاف فی اللفظ لیرجع الی قانون الأضبطیة، بل هما روایتان مرویتان بطریقین لا یدری أن الصادر عن المعصوم علیه السلام أی منهما، و ان أبا مریم نقل بأی من الکیفیتین. فهذا أجنبی عن الترجیح بالاضبطیة کما لا یخفی.
الثانیة: ان الروایة لو کانت مشتملة واقعا علی کلمة (تصدّق) کما ذکره العلامة و رواه الشیخ أمکن المناقشة حینئذ بأن هذا لا ینافی القضاء، فیجب علی الولی التصدق من مال المیت من جهة التأخیر و إلا فمن ماله زیادة علی القضاء، إذ لا دلالة فی الروایة علی نفی القضاء بوجه، بل لعل مقتضی المقابلة مع الصدر المشتمل علی نفی القضاء لدی استمرار المرض ثبوت القضاء هنا أی فی فرض عدم الاستمرار الذی تعرض له فی الذیل فیمکن أن تجب الکفارة أیضا من جهة التوانی، لأنه صح و لم یقض اختیارا فیکون موته فی البین بمنزلة استمرار المرض.
و کیفما کان فبناء علی هذه النسخة لیست فی الروایة أیة دلالة علی نفی القضاء.
و أما بناء علی نسخة الکافی و الفقیه التی رجحهما فی الجواهر فهی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 206
لعذر من مرض أو سفر أو نحوهما لا ما ترکه عمدا أو أتی به و کان باطلا من جهة التقصیر فی أخذ المسائل (1) و ان کان الأحوط قضاء جمیع ما علیه و ان کان من جهة الترک عمدا
______________________________
حینئذ واضحة الدلالة علی عدم القضاء ابتداء حیث علّق الصوم علی ما إذا لم یکن له مال فوجوبه فی مرتبة متأخرة عن التصدق. و هذا کما تری ینطبق علی مذهب ابن أبی عقیل القائل بعدم وجوب الصوم ابتداء. فالاستدلال له بناء علی هذه النسخة أولی من النسخة الأخری.
و الذی یسهل الخطب ان هذه النسخة لم تثبت أیضا فإن الروایة کما عرفت مرویة بطریقین کل منهما صحیح من غیر ترجیح فی البین.
علی انه لو ثبتت النسخة و تمت الصحیحة و کذا الروایة السابقة و أغمضنا عن کل مناقشة سندیة أو دلالیة و فرضنا دلالتهما علی نفی القضاء کما یقوله ابن أبی عقیل فهما معارضتان للروایات الکثیرة المستفیضة جدا الصحیحة أکثرها سندا و الصریحة دلالة علی وجوب القضاء علی الولی، و حملها علی صورة عدم التمکن من الصدقة بعید غایته کما لا یخفی. و بما أن أکثر العامة ذهبوا الی الصدقة فلا محالة تحمل الروایتان علی التقیة.
و علی الجملة بعد فرض استقرار المعارضة و الانتهاء إلی إعمال قواعد الترجیح لا ریب أن الترجیح مع نصوص القضاء لمخالفتها للعامة. فما ذکره ابن أبی عقیل لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
(1) الجهة الثانیة: بعد الفراغ عن أصل الوجوب فهل یختص الحکم بمن فات عنه الصوم لعذر من مرض أو سفر، أو حیض أو نفاس- علی تقدیر شمول الحکم للام- و نحو ذلک، أو یعم مطلق الترک،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 207
نعم یشترط فی وجوب قضاء ما فات بالمرض أن یکون قد تمکن فی حال حیاته من القضاء و أهمل و إلا فلا یجب لسقوط القضاء حینئذ کما عرفت سابقا،
______________________________
و لو عامدا أو لکون صومه باطلا لجهل و لو عن تقصیر؟؟
المشهور ما ذکره فی المتن من الاختصاص و وجهه غیر ظاهر.
فإن جملة من الروایات و ان وردت فی المعذور من مرض أو سفر کموثقة أبی بصیر، و مرسلة ابن بکیر «1» الا أن ذلک مورد لها لا أن الحکم مقید به. و لا ریب أن الموردیة لا تستدعی التخصیص، علی أن الثانیة مرسلة. إذا فلیس فی البین ما یمنع عن التمسک بإطلاق بعض النصوص مثل صحیحة حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام: فی الرجل یموت و علیه صلاة أو صیام قال: (یقضی عنه أولی الناس بمیراثه) «2» فإنها تدل بمقتضی ترک الاستفصال علی الإطلاق و شمول الحکم للمعذور و غیره، و نحوها مکاتبة الصفار «3» و دعوی ان الإطلاق منصرف الی الغالب و منزل علیه حیث ان الغالب فی الترک ان یکون لعذر، غیر مسموعة لمنع الغلبة أولا فإن الترک متعمدا و لا أقل فی أوائل الشباب أیضا کثیر و ان کان غیره أکثر، و لو سلم فلیست بحیث توجب الانصراف و تمنع عن الإطلاق کما لا یخفی.
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 11، 13.
(2) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.
(3) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 208
و لا فرق فی المیت بین الأب و الأم (1) علی الأقوی
______________________________
فلم یبق إلا مجرد الاستبعاد و انه کیف یجب علی الولد قضاء ما ترکه أبوه عامدا، و لکنه لا یصلح مدرکا لحکم شرعی بعد مساعدة الدلیل. و من الجائز أن یکون ذلک أداء لبعض حقوق الوالد أو الوالدین العظیمة.
نعم انما یجب القضاء فیما إذا کان القضاء واجبا علی المیت نفسه بان کان متمکنا و لم یقض و إلا فلا، لأنه متفرع علیه و متلقی منه، کما دلت علیه صحیحة محمد بن مسلم عن رجل أدرکه رمضان و هو مریض فتوفی قبل أن یبرأ، قال: (لیس علیه شی‌ء و لکن یقضی عن الذی یبرأ ثمَّ یموت قبل أن یقضی). و أصرح منها صحیحة أبی بصیر عن امرأة مرضت فی شهر رمضان. الی أن قال علیه السلام: کیف تقضی عنها شیئا لم یجعله اللّه علیها) «1».
(1) الجهة الثالثة: هل یختص الحکم بما فات عن الوالد أو یعم الوالدین؟ ذهب جماعة منهم الماتن الی التعمیم.
و یستدل لهم بروایتین: إحداهما صحیحة أبی حمزة عن امرأة مرضت فی شهر رمضان أو طمثت أو سافرت فماتت قبل خروج شهر رمضان هل یقضی عنها؟ قال: أما الطمث و المرض فلا، و أما السفر فنعم.
و الأخری موثقة محمد بن مسلم التی هی بمضمونها «2» و لکن موردهما مطلق المرأة، و لا نظر فیهما إلی الولی فهما فی مقام بیان أصل
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 2، 12.
(2) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4، 16.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 209
و کذا لا فرق بین ما إذا ترک المیت ما یمکن التصدق به عنه و عدمه (1) و ان کان الأحوط فی الأول الصدقة عنه برضاء الوارث مع القضاء،
______________________________
المشروعیة لا الوجوب، نظیر ما تضمنته صحیحة أبی بصیر «1».
و أما بقیة الروایات فکلها مشتملة علی لفظ الرجل، فلا وجه للتعدی إلی المرأة لعدم الدلیل علیه بوجه.
و أما الاستدلال له بقاعدة الاشتراک إلا ما خرج بالدلیل مثل ستر البدن فی الصلاة و نحوه فغریب جدا ضرورة ان مورد القاعدة ما لو کان الرجل موردا للحکم و متعلقا له مثل أن یسأل عن رجل یتکلم فی صلاته فیقول علیه السلام یعید، و نحو ذلک مما تضمن حکما لموضوع تکلیفا أو وضعا إلزاما أو ترخیصا و کان الرجل متعلقا للخطاب و موردا للحکم فإنه یتعدی الی المرأة- ما لم یثبت الاختصاص- بقانون الاشتراک بین الرجال و النساء و تساویهما فی الأحکام التی هی عامة لجمیع المسلمین و أما لو کان الرجل بنفسه موضوعا لحکم متعلق بشخص آخر مثل ما لو ورد انه یجوز الاقتداء بالرجل فإنه لا وجه حینئذ للتعدی و لیس ذلک من قاعدة الاشتراک فی شی‌ء کما هو ظاهر. و مقامنا من هذا القبیل فان مقتضی ظواهر النصوص ان الفوت من الرجل موضوع لوجوب القضاء علی الولی فلا یمکن التعدی من هذا الموضوع إلی المرأة التی هی موضوع آخر حسبما عرفت.
(1) یشیر بذلک الی ما ورد فی صحیحة أبی مریم الأنصاری
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 12
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌2، ص: 210
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 210
..........
______________________________
المتقدمة (و اسمه عبد الغفار بن القاسم و هو ثقة جلیل القدر) من قوله علیه السلام: «و ان لم یکن له مال صام عنه ولیه» «1» علی نسخة الکافی و الفقیه حیث علق وجوب الصیام حینئذ علی عدم مال للمیت یتصدق به عنه. و لکن عرفت ان هذه النسخة غیر ثابتة لمعارضتها مع نسخة التهذیب المرویة بطریق آخر أیضا صحیح، المشتملة علی قوله (تصدق) بدل قوله (صام) من غیر ترجیح فی البین لعدم کون المقام من موارد الترجیح بالأضبطیة کما تقدم.
علی أن تقیید إطلاقات القضاء بهذه الصحیحة مستلزم لحمل هاتیک النصوص المتظافرة علی الفرد النادر جدا بل لعله یکاد لم یقع خارجا لبعد فرض میت لم یکن له أی مال یتصدق به عنه، و لا أقل من ثیابه الملاصقة ببدنه و لا سیما إذا کان الفائت عنه صیام یوم أو أیام قلائل. فالتقیید المزبور بعید غایته.
و مع الغض فغایته المعارضة بین الصحیحة و بین نصوص القضاء، و مقتضی الصناعة تقدیم الثانی لمخالفتها للعامة.
و من ذلک یظهر انه لا فرق فی وجوب الصیام علی الولی بین ما إذا ترک المیت ما یمکن التصدق به عنه أم لا کما ذکره فی المتن.
نعم یبقی شی‌ء و هو ان هذه الصحیحة و ان کانت معارضة فی ذیلها باعتبار اختلاف النسختین المرویتین بطریقین کما مر، الا أن صدرها المشتمل علی وجوب التصدق عنه مکان کل یوم بمد فیما إذا کان له مال سلیم عن المعارض لتطابق النسختین، و ثبوت ذلک علی التقدیرین. فلا وجه لطرح الصحیحة بالنسبة الی هذه الفقرة، و مقتضی الصناعة الجمع بینها و بین نصوص القضاء بالالتزام بوجوب
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 211
و المراد بالولی هو الولد الأکبر (1)، و ان کان طفلا أو مجنونا حین الموت بل و ان کان حملا.
______________________________
الأمرین معا لعدم التنافی بینهما من هذه الجهة بوجه، فیلتزم بوجوب القضاء عنه و بوجوب التصدق بماله عملا بکلا الدلیلین کما کان یجب ذلک علی المیت نفسه حال حیاته لفرض عدم استمرار مرضه، لسلامته عن المعارض کما عرفت.
و لو لا ان هذا لم یعرف له قائل لکان القول به وجیها، غیر ان عدم التزام أحد به یوهن المصیر الیه.
نعم هذا یوجب الاحتیاط فی المسألة و لو استحبابا کما ذکره فی المتن فیتصدق قبل القضاء مع رضاء الورثة و رعایة حقوق الصغار ان کانوا فیهم.
(1) علی الأشهر بل المشهور شهرة عظیمة، و تدل علیه صحیحة حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یموت و علیه صلاة أو صیام قال: (یقضی عنه أولی الناس بمیراثه، قلت فان کان أولی الناس به امرأة؟ فقال: لا، الا الرجال) «1» بتقریب قد تقدم فی کتاب الصلاة، و ملخصه انها ظاهرة فی ان القاضی هو الاولی من جمیع الناس بالمیراث بقول مطلق و علی نحو القضیة الحقیقیة، أی من کل من یفرض فی الوجود، سواء أ کان موجودا بالفعل أم معدوما. و هذا ینحصر مصداقه فی الولد الأکبر فإنه الأولی بمیراث المیت من جمیع البشر، حتی ممن هو فی طبقته فی الإرث کالأبوین فإن لکل واحد منهما السدس، و کالبنات لان للذکر
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 212
..........
______________________________
مثل حظ الأنثیین، و کسائر الأولاد الذکور لمکان اختصاص الأکبر بالحبوة بناء علی ما هو الصحیح من عدم احتسابها من الإرث، فهو الأوفر نصیبا من الکل. و لأجله کان هو الأولی بالمیراث من جمیع الناس بتمام معنی الکلمة.
و منه تعرف ان الصحیحة لو کانت عاریة من الذیل المتضمن لنفی الانطباق علی المرأة و الاختصاص بالرجل لکانت بنفسها وافیة لإثبات ذلک لما عرفت من ان سهم الذکر ضعف الأنثی، فکان هو الأولی بطبیعة الحال، و ان لم یفهم حفص بنفسه ذلک و لأجله تصدی للسؤال عن المرأة. و لا ضیر فیه فان العبرة بروایته لا بد رأیته کما لا یخفی.
و یدل علیه أیضا قوله علیه السلام فی موثقة أبی بصیر: «. یقضیه أفضل أهل بیته» «1» فان الظاهر من إضافة الأفضل الی أهل البیت ان المراد الأفضلیة من هذه الحیثیة و بهذا العنوان أی بعنوان کونه من أهل البیت لا بلحاظ الضمائم الخارجیة من العلم و التقی و نحوهما الذی قد ینطبق بهذا الاعتبار علی الأبعد أو الولد الأصغر. و من المعلوم ان الأفضل بهذا العنوان خاص بالولد الأکبر و لا یعم غیره حتی الأب لعدم کونه من أهل بیت الولد. بل الولد من أهل بیت أبیه.
و تدل علیه أیضا مکاتبة الصفار حیث قال علیه السلام: یقضی عنه أکبر ولییه عشرة أیام ولاء إنشاء اللّه تعالی «2» و ان کانت قابلة للمناقشة من حیث تضمنها الولاء، و لم یقل باعتبار التوالی أحد، اللهم الا ان یحمل علی الاستحباب، و من حیث کون السؤال عن
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 11.
(2) الوسائل باب 23 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 213

[مسألة 20) لو لم یکن للمیت ولد لم یجب القضاء علی أحد من الورثة]

(مسألة 20) لو لم یکن للمیت ولد لم یجب القضاء علی أحد من الورثة (1) و ان کان الأحوط قضاء أکبر الذکور من الأقارب عنه.

[مسألة 21 لو تعدد الولی اشترکا]

(مسألة 21) لو تعدد الولی اشترکا (2) و ان تحمل أحدهما کفی عن الآخر کما انه لو تبرع أجنبی سقط عن الولی
______________________________
الجواز- لا الوجوب- الذی لا إشکال فی ثبوته فی حق الأجنبی فضلا عن أصغر الولیین، فکیف خص الجواز بالأکبر. فلا بد من رد علمها من هذه الجهة إلی أهلها.
و کیفما کان فالمکاتبة قابلة للمناقشة. و العمدة ما عرفت من الصحیحة و الموثقة و لا سیما الصحیحة حسبما عرفت.
ثمَّ ان الماتن تعرض لجملة من الفروع المتعلقة بالمقام فی طی مسائل نتعرض إلیها و ان کان جلها بل کلها قد تقدمت مستقصی فی کتاب الصلاة.
(1) لانتفاء الموضوع بعد ظهور الأدلة فی اختصاص الحکم بالولی المنحصر فی الولد الأکبر، و مثله ما لو کانت أولاده منحصرة فی البنات حسبما ظهر مما مر.
(2) تقدم فی مبحث الصلاة ان المستفاد من صحیحة حفص ان الولی هو طبیعی الأولی بالمیراث و هو و ان کان منحصرا فی الولد الأکبر کما مر، الا أن هذا الطبیعی قابل للانطباق علی الواحد و المتعدد کمن ولد له ولدان فی ساعة واحدة إما من زوجتین أو من زوجة واحدة کما فی التوأمین فإن عنوان الولد الأکبر صادق حینئذ علی کل منهما. فیکون موضوع الحکم هو الطبیعی الجامع بینهما و نتیجته کون
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 214

[مسألة 22 یجوز للولی أن یستأجر من یصوم عن المیت]

(مسألة 22) یجوز للولی أن یستأجر من یصوم عن المیت و ان یأتی به مباشرة (1) و إذا استأجر و لم یأت به المؤجر أو أتی به باطلا لم یسقط عن للولی.
______________________________
الوجوب کفائیا یشترکان فیه، بمعنی انه لو قام به أحدهما سقط عن الآخر، و لو خالفا عوقبا معا، کما انه لو تبرع الأجنبی سقط عنهما.
و حینئذ فلو کان علی المیت صوم یوم واحد أو ثلاثة أیام و نحوهما مما لا یقبل التکسیر لعدم تبعض الصوم کان هو واجبا علی الجامع لا علی خصوص کل منهما، فان قام به أحدهما سقط عن الآخر و إلا أثما معا کما عرفت.
(1) إما للقطع الخارجی بعدم الفرق إذ المقصود تفریغ ذمة المیت المتحقق بکل منهما من غیر خصوصیة للفاعل، و إما لأجل أن القطع و ان سلمنا عدم حصوله، و مقتضی الجمود علی ظواهر النصوص اعتبار المباشرة الا انه تکفینا فی التعدی إلی التسبیب بالاستیجار أدلة النیابة و صحة التبرع من الأجنبی- إذ الکلام هنا بعد الفراغ عن تمامیة تلک الأدلة حسبما تقدم فی محله- بضمیمة ما دل علی جواز استیجار الغیر و استنابته عن المیت أخذا بعموم أدلة الإجارة بعد کون متعلقها فی المقام عملا مشروعا سائغا حسب الفرض. فاذا کان الاستیجار المزبور صحیحا و أتی به الأجیر خارجا فقد سقط ما فی ذمة المیت بطبیعة الحال و بتبعه یسقط الوجوب عن الولی لأن موضوعه بمقتضی صحیحة حفص: رجل یموت و علیه صلاة أو صیام، و هذا لیس علیه صیام بعدئذ فیخرج عن موضوع تلک الصحیحة.
نعم یختص ذلک بما إذا أتی به المؤجر خارجا، و أما إذا لم یأت به
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 215

[مسألة 23 إذا شک الولی فی اشتغال ذمة المیت و عدمه]

(مسألة 23) إذا شک الولی فی اشتغال ذمة المیت و عدمه لم یجب علیه شی‌ء (1) و لو علم به إجمالا و تردد بین الأقل و الأکثر جاز له الاقتصار علی الأقل.
______________________________
أو أتی به باطلا بحیث لم یتحقق التفریغ لم یسقط عن الولی، إذ لم یکن ذلک من قبیل الوجوب التخییری بین مجرد الاستیجار و بین المباشرة لیسقط الثانی باختیار الأول، بل الواجب معینا إنما هو التفریغ و إبراء ذمة المیت، و التسبیب بالاستیجار طریق الیه، فاذا لم یتعقب بفعل الأجیر خارجا فعلا صحیحا مستتبعا للتفریغ کان وجوده کالعدم و لم یسقط التکلیف عن الولی، فلا بد له من التصدی للتفریغ أما مباشرة أو باستئجار شخص آخر کما هو ظاهر.
(1) لأصالة البراءة عن وجوب القضاء بعد الشک فی تحقق موضوعه الذی هو الفوت کما استظهرناه سابقا- إلحاقا له بالصلاة- أو الإفطار أو دخول شی‌ء فی الجوف لدی المضمضة و نحو ذلک من العناوین الوجودیة التی علق علیها عنوان القضاء فی لسان الأدلة، و لیس موضوعه عنوانا عدمیا لیمکن إحرازه بالاستصحاب.
و بالجملة الأمر بالصوم أداء قد سقط بخروج الوقت یقینا و تعلق أمر جدید بالقضاء علی تقدیر الفوت و حیث ان التقدیر مشکوک فالأمر به مدفوع بأصالة البراءة.
و منه یظهر الحال فیما لو علم بالقضاء إجمالا و تردد بین الأقل و الأکثر إذ الشک بالإضافة إلی الأکثر شک فی أصل الفوت. و قد عرفت ان المرجع فیه أصالة البراءة. فلا جرم جاز له الاقتصار علی الأقل کما ذکره فی المتن.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 216

[مسألة 24 إذا أوصی المیت باستئجار ما علیه من الصوم أو الصلاة]

(مسألة 24) إذا أوصی المیت باستئجار ما علیه من الصوم أو الصلاة سقط عن الولی بشرط أداء الأجیر صحیحا و إلا وجب علیه (1).

[ (مسألة 25) إنما یجب علی الولی قضاء ما علم اشتغال ذمة المیت به]

(مسألة 25) إنما یجب علی الولی قضاء ما علم اشتغال ذمة المیت به أو شهدت به للبینة أو أقر به عند موته (2)
______________________________
(1) إذ الإیصاء بنفسه لم یکن مسقطا کالاستیجار حسبما عرفت فی المسألة الثانیة و العشرین و ان حکی القول به عن بعض لکنه واضح الضعف، بل العبرة بتفریغ الذمة المنوط بأداء الأجیر صحیحا فبدونه یبقی تکلیف الولی علی حاله لبقاء موضوعه، أعنی اشتغال ذمة المیت، إذ لیس هو من قبیل الحقوق القابلة للإسقاط لیسقط بالإیصاء و نحوه، بل حکم شرعی لا مناص من امتثاله کما هو ظاهر.
(2) لا إشکال فی الوجوب مع العلم بالاشتغال أو قیام البینة.
و أما مع الإقرار به عند الموت ففی الثبوت به تأمل بل منع، إذ لا أثر له بالإضافة إلی المقر نفسه، و انما یظهر الأثر فی تعلق التکلیف بغیره و هو الولی. و من المعلوم ان الإقرار لا یکون نافذا بالإضافة إلی الغیر.
و لا یقاس ذلک بالإقرار علی الدین، فإنه و ان استلزم حرمان الورثة عن الترکة فیکون ذا أثر بالإضافة إلی الغیر أیضا، إلا أن ذلک من شؤون النفوذ علی النفس لکونه ذا أثر بالنسبة إلیه أیضا. کیف و بعد الإقرار یطالب بالدین، فلو بقی حیا لطالبه المقر له، و إذا ثبت الدین بموجب الإقرار فلا حق بعدئذ للورثة، لأن الإرث بعد الدین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 217
و أما لو علم انه کان علیه القضاء و شک فی إتیانه حال حیاته أو بقاء شغل ذمته (1) فالظاهر عدم الوجوب علیه باستصحاب بقائه نعم لو شک هو فی حال حیاته و أحری الاستصحاب أو قاعدة الشغل و لم یأت به حتی مات فالظاهر وجوبه علی الولی.
______________________________
بمقتضی قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ تُوصُونَ بِهٰا أَوْ دَیْنٍ و لا کذلک الإقرار بالقضاء لعدم مطالبته حینئذ بشی‌ء بعد ان لم یکن موردا للدعوی مع أحد.
(1) قد یعلم باشتغال ذمة المیت بالقضاء لدی موته، و أخری یشک فیه، لا کلام علی الأول سواء أ کان العلم وجدانیا أم تعبدیا من قیام البینة، أو الإقرار علی ما اختاره فی المتن حسبما مر.
و علی الثانی فقد یکون الشک فی الحدوث و قد عرفت ان المرجع فیه أصالة البراءة.
و أخری فی البقاء بأن یعلم بأصل الاشتغال و انه کان علیه القضاء و لکن یشک فی تفریغ الذمة و الإتیان به حال حیاته و عدمه. و هذا علی نحوین:
إذ تارة یکون الشک من المیت نفسه حال حیاته فیشک هو فی انه هل أتی ما کان علیه أولا؟ و لا ینبغی التأمل فی جریان الاستصحاب حینئذ الذی یعامل معه معاملة الیقین فی ظرف الشک فیحرز به الاشتغال بالقضاء و یندرج تحت قوله علیه السلام فی صحیحة حفص: رجل مات و علیه صلاة أو صیام، فیکون الثبوت عنده و لو ببرکة الاستصحاب موضوعا للقضاء علی الولی. و هذا الموضوع محرز لعلمنا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 218
..........
______________________________
بأنه شک و استصحب حسب الفرض. و هذا واضح لا سترة علیه، بل هو المتیقن من جریان الاستصحاب فی المقام کما لا یخفی.
و أخری لم یعلم حال المیت و انه کان شاکا أو متیقنا بالوجود أو بالعدم و انما یکون الشک من الولی فهل له أن یتمسک حینئذ بالاستصحاب لیحرز به انه مات و علیه القضاء لیجب علیه التصدی للقضاء، أو ان الاستصحاب ساقط فی المقام و المرجع أصالة البراءة النافیة للقضاء کما اختاره فی المتن؟؟
قد یقال بابتناء ذلک علی ما ورد من ان دعوی الدین علی المیت تحتاج الی ضم الیمین، و لا تثبت بمجرد البینة فإن هذا مما لا إشکال فیه کما دلت علیه صحیحة الصفار و انما الإشکال فی ان ضم الیمین لأیّ جهة، فهل هو من أجل التخصیص فی دلیل حجیة البینة فلا تکون حجة فی إثبات الدعوی علی المیت ما لم تقترن بالیمین، حیث ان الدعاوی مختلفة، فبعضها تثبت بشاهد واحد و یمین، و أخری لا بد فیها من شهادة رجلین عادلین، و ثالثة یکتفی بشهادة رجل و امرأتین بل و شهادة النساء فقط کما فی مثل دعوی القذف، و رابعة تعتبر فیها شهود أربعة کما فی الزنا و ما یلحق به من اللواط و السحق. فموارد الدعاوی مختلفة، فمن الجائز أن تختص الدعوی علی المیت بعدم ثبوتها بمجرد البینة، بل لا بد من ضم الیمین. بحیث یکون الیمین جزء من المثبت و یکون الدلیل ملفقا منهما.
أم انه لا تخصیص فی دلیل حجیة البینة، بل هی بمجردها کافیة فی إثبات الدین علی المیت من غیر حاجة الی ضم الیمین من هذه الجهة أی من جهة إثبات أصل الدین و انما هو لأجل إبقاء الدین بعد ثبوته، إذ لعل المیت و فی، أو أن الدائن أبرأ و عفا، و لیس المیت حاضرا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 219
..........
______________________________
لیدافع عن نفسه، کما ان الاستصحاب ساقط فی خصوص المقام، فلا بد إذا من الیمین، فهو یمین استظهاری لدفع هذه الاحتمالات بعد أن لم یکن الاستصحاب جاریا هنا کما عرفت. فالتخصیص إنما هو فی دلیل الاستصحاب لا فی دلیل حجیة البینة.
فإن قلنا بالثانی کما قال به جماعة الراجع الی أن ما یثبت بالبینة شی‌ء، و ما یثبت بالیمین شی‌ء آخر. فلا فرق إذا بین البینة و بین غیرها من العلم الوجدانی أو إقرار الورثة بالدین أو غیر ذلک فی ان الکل یحتاج الی ضم الیمین لسریان الشک فی البقاء بعد تطرق احتمال الوفاء أو الإبراء فی الجمیع، و المفروض سقوط الاستصحاب و إلغائه فی هذا الباب، کما لا فرق بین دعوی الدین علی المیت أو شی‌ء آخر من صلاة أو صیام، إذ لا خصوصیة للدعوی بل المناط إثبات اشتغال ذمة المیت بشی‌ء و هو لا یمکن ان یدافع عن نفسه فیکون الاستصحاب ساقطا هنا أیضا لعین المناط.
و أما بناء علی الأول و ان البینة وحدها لا تفی بإثبات الدین بل بضمیمة الیمین فالاستصحاب لم یزل باقیا علی حجیته و البقاء مستند الیه دون الیمین و انما هو جزء من المثبت، و لذا لو أقر الوارث أو علم بالدین من الخارج لم تکن حاجة الی الیمین لکونه متمما لدلیلیة البینة دون غیرها من الأدلة. فعلیه کان الاستصحاب جاریا فی المقام.
فهذا هو محل الکلام.
و الذی یستدل به علی الثانی أی أن الیمین یمین استظهاری هو روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه الواردة فیمن یدعی حقا علی المیت و المتضمنة للزوم إقامة البینة و الحلف حیث صرح فیها بأن الاستحلاف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 220
..........
______________________________
انما هو من أجل انا لا ندری لعله قد أوفاه «1». فهی صریحة فی عدم حجیة الاستصحاب فی هذا الباب و ان الیمین انما هو لأجل دفع احتمال سقوط ذمة المیت عن الحق الثابت علیه.
و لکن الروایة ضعیفة السند، لأن فی سندها یاسین الضریر و هو مجهول. إذا لا دلیل علی سقوط الاستصحاب فی مسألة الدین. نعم لا یثبت الدین بالبینة وحدها لصحیحة الصفار و غیرها کما مر، بل لا بد من الیمین لکنه لإثبات أصل الدین، و أما بقاؤه فمستند الی الاستصحاب، و لذلک لو أقر الوارث لا حاجة الی ضم الیمین، فلم یکن هناک ما یوجب تخصیص دلیل الاستصحاب و سقوطه عن الحجیة فی هذا الباب حتی لو سلمنا إلحاق المقام بمسألة الدین. فلو علمنا باشتغال ذمة المیت بالصوم و شککنا فی بقائه لم یکن مانع من التعلق بالاستصحاب.
علی انا لو سلمنا سقوطه عن الحجیة فی مسألة الدین و بنینا علی أن الیمین استظهاری استنادا الی تلک الروایة و لو لأجل انجبارها بعمل المشهور لم یکن أی وجه للتعدی عن موردها و هو الدین الی المقام بعد أن لم یکن هناک دعوی من أحد علی المیت، و لعل الدعوی خصوصیة فی الیمین الاستظهاری و عدم جواز التعلق بالاستصحاب.
و علی الجملة فلا نری أی مانع من التمسک بالاستصحاب فی المقام لإثبات وجوب القضاء علی الولی فإنه قد مات المیت وجدانا و علیه صیام بمقتضی الاستصحاب، فبضم الوجدان الی الأصل یتم الموضوع فیترتب علیه حکمه من وجوب القضاء علی الولد الأکبر.
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب کیفیة الحکم و أحکام الدعوی ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 221

[ (مسألة 26) فی اختصاص ما وجب علی الولی بقضاء شهر رمضان]

(مسألة 26) فی اختصاص ما وجب علی الولی بقضاء شهر رمضان أو عمومه لکل صوم واجب قولان (1) مقتضی إطلاق بعض الاخبار الثانی و هو الأحوط.
______________________________
فتحصل انه لا فرق فی جریان الاستصحاب بین أن یکون الشاک هو المیت حال حیاته أو کان هو الولی. و معه لا تصل النوبة إلی البراءة حسبما عرفت.
(1) هل یختص الوجوب بقضاء شهر رمضان کما هو مورد غیر واحد من الأخبار، أو یعم کل صوم واجب من کفارة و نذر و نحوهما؟
ذهب جماعة کثیرون الی الثانی، بل نسب ذلک الی المشهور ظاهرا.
و لکن عن جماعة منهم الشیخ التخصیص، و لم یعلم له وجه صحیح بعد الإطلاق فی صحیحة حفص و غیرها. فان قوله: و علیه صلاة أو صیام یعم مطلق ما اشتغلت به الذمة بأی سبب کان.
نعم تقدم فی کتاب الصلاة عند التعرض لهذه الصحیحة ان المستفاد منها انسباقا أو انصرافا ما کان واجبا علی نفس المیت ابتداء لا ما اشتغلت به ذمته بسبب آخر، کما لو کان علیه صلاة من أبیه فلم یأت بها حتی مات فإنه لا یجب علی الولی أن یقضی ما فات عن جده.
فلا تعم الصحیحة ما کان واجبا علی شخص آخر فانتقل الی المیت بسبب من الأسباب لانصرافها عن مثل ذلک قطعا.
و مثله ما لو کان واجبا علیه بإجارة و نحوها فإنه أیضا غیر مشمول للصحیحة فهی خاصة بما فات عن المیت من حیث وجوبه علیه بنفسه، من غیر فرق بین ما کان من شهر رمضان أو من غیره بمقتضی الإطلاق کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 222
..........
______________________________
هذا و قد یستشهد للإطلاق أی عدم الاختصاص بقضاء شهر رمضان بروایة الحسن بن علی الوشاء عن أبی الحسن الرضا علیه السلام قال:
سمعته یقول: إذا مات رجل و علیه صیام شهرین متتابعین من علة فعلیه أن یتصدق عن الشهر الأول و یقضی الشهر الثانی «1».
و لا یخفی ان مرجع الضمیر فی قوله «فعلیه» غیر مذکور فی الروایة، فهو غیر معلوم و ان استظهر صاحب الوسائل عوده إلی الولی و لأجله ذکرها فی باب قضاء الولی. علی أنها مخدوشة فی نفسها سندا و دلالة.
أما السند فلاشتماله علی سهل بن زیاد و لم تثبت و وثاقته لتعارض المدح و القدح فیه.
و أما المتن فلعله- و اللّه العالم- لا عامل به أبدا. فإنه إذا وجب علی المیت شهران متتابعان لأجل الکفارة فاما ان یجب علی الولی تمام الشهرین، أو لا یجب شی‌ء منهما، و لا معنی للتفکیک بالتصدق عن أحدهما و قضاء الشهر الآخر فان هذا مما لم یقل به أحد لعدم حصول التتابع بذلک اللازم علی المیت و الذی لا بد للقاضی و لو تبرعا مراعاته سواء أ کان هو الولی أم غیره.
و یحتمل بعیدا أن تحمل الروایة علی الشهرین المتتابعین من قضاء رمضان بمعنی انه فاته صوم شهر رمضان لعذر من مرض و نحوه، ثمَّ استمر العذر الی الرمضان الثانی فحصل التتابع من أجل فوات رمضانین من سنتین و لا بد حینئذ من فرض برئه من مرضه بعد رمضان الثانی فلم یصم حتی مات فإنه یتم الجواب حینئذ من لزوم التصدق عن الأول إذ لا قضاء له بعد فرض استمرار المرض حتی
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 223

[ (مسألة 27) لا یجوز للصائم قضاء شهر رمضان]

(مسألة 27) لا یجوز للصائم قضاء شهر رمضان إذا کان عن نفسه الإفطار بعد الزوال بل تجب علیه الکفارة به (1) و هی کما مر إطعام عشرة مساکین لکل مسکین مد و مع العجز عنه صیام ثلاثة أیام.
______________________________
لو کان المیت حیا، و انما یجب القضاء عن خصوص الثانی بعد ملاحظة الفرض المزبور. فان تمَّ هذا التوجیه صح جوابه علیه السلام، و إلا فالروایة لا عامل بها کما عرفت. و علی أی حال فلا یمکن الاستدلال بها بوجه.
(1) أما الکفارة فقد مر الکلام فیها قریبا و استوفینا البحث عنها و أما الحکم التکلیفی أعنی عدم جواز الإفطار بعد الزوال فقد دلت علیه- بعد التسالم ظاهرا- جملة من النصوص.
منها صحیحة جمیل بن دراج عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال فی الذی یقضی شهر رمضان: انه بالخیار الی زوال الشمس فان کان تطوعا فإنه إلی اللیل بالخیار «1». دلت بمقتضی مفهوم الغایة و بمقتضی المقابلة، بل و مفهوم الشرط علی عدم الجواز فیما بعد الزوال و منها موثقة إسحاق بن عمار، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
الذی یقضی شهر رمضان هو بالخیار فی الإفطار ما بینه و بین أن تزول الشمس، و فی التطوع ما بینه و بین أن تغیب الشمس «2». دلت علی المطلوب بمقتضی التحدید بالغایة و المقابلة و هی موثقة کما و صفناها،
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب وجوب الصوم ح 4.
(2) الوسائل باب 4 من أبواب وجوب الصوم ح 10.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 224
أما إذا کان عن غیره بإجارة أو تبرع فالأقوی جوازه و ان کان الأحوط الترک کما ان الأقوی الجواز فی سائر أقسام لصوم الواجب الموسع و ان کان الأحوط الترک فیها أیضا و أما الإفطار قبل الزوال فلا مانع منه حتی فی قضاء شهر رمضان عن نفسه إلا مع التعین بالنذر. أو الإجارة أو نحوهما
______________________________
فان طریق الشیخ الی ابن فضال و ان کان ضعیفا فی نفسه إلا أنا صححناه بوجه آخر کما مر، و زکریا المؤمن موجود فی اسناد کامل الزیارات و ان لم یوثق صریحا فی کتب الرجال فهی تامة سندا و دلالة.
بل یمکن الاستدلال أیضا بموثقة عمار عن الرجل یکون علیه أیام من شهر رمضان الی أن قال: سئل فإن نوی الصوم ثمَّ أفطر بعد ما زالت الشمس. قال: قد أساء و لیس علیه شی‌ء إلا قضاء ذلک الیوم الذی أراد أن یقضیه «1».
فإنها إما ظاهرة فی الحرمة أو لا أقل من ظهورها فی مطلق المرجوحیة القابل للانطباق علی الحرمة.
و علی أی حال فهی غیر منافیة للنصوص المتقدمة و فیها غنی و کفایة و تؤیدها النصوص الدالة علی وجوب الکفارة حینئذ کما تقدم سابقا فإنها و إن کانت أعم من الحرمة کما فی جملة من کفارات الإحرام الثابتة حتی مع کون الفعل محللا إلا أنها لا تخلو عن الاشعار و التأیید کما لا یخفی.
و من جمیع هذه النصوص یظهر جواز الإفطار قبل الزوال.
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 225
أو التضییق بمجی‌ء رمضان آخر ان قلنا بعدم جواز التأخیر إلیه کما هو المشهور (1).
______________________________
(1) هل یختص الحکم المزبور أعنی عدم جواز الإفطار بعد الزوال فی قضاء شهر رمضان بما إذا کان القضاء عن نفسه أو یعم ما إذا کان عن غیره أیضا أما بتبرع أو باستئجار و نحوه؟ و هل یختص بقضاء شهر رمضان أو یعم مطلق الواجب الموسع من کفارة أو نذر و نحوهما؟
أما التبرع فلا سبیل لاحتمال شمول الحکم له ضرورة ان وصف التبرع یستدعی کون المتبرع بالخیار حدوثا و بقاء فان انقلاب الندب الی الفرض بقاء و ان کان ممکنا کما فی الحج و الاعتکاف إلا انه لا ریب فی کونه علی خلاف الأصل و موقوفا علی قیام الدلیل المعلوم فقده فی المقام. فالنصوص المتقدمة غیر شاملة لذلک قطعا. فله الإفطار طول النهار حیثما شاء.
و أما فی القضاء الواجب عن الغیر کما فی الأجیر أو الولی فالظاهر عدم شمول الحکم له أیضا لانصراف النصوص المتقدمة عن مثل ذلک، فان المنسبق منها ما کان القضاء عن نفسه لا عن الغیر کما لا یخفی.
فلا إطلاق لها یشمل ذلک، کما أنها قاصرة الشمول لسائر أقسام الصوم الواجب الموسع من نذر أو کفارة و نحوهما، لاختصاص موردها بقضاء شهر رمضان فمقتضی أصالة البراءة هو الجواز فی کلا الموردین.
نعم قد یقال بالشمول استنادا إلی روایة سماعة عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قوله: الصائم بالخیار الی زوال الشمس قال: ان ذلک فی الفریضة، فأما النافلة فله أن یفطر أی وقت شاء الی غروب الشمس.
و روایة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: صوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 226
..........
______________________________
النافلة لک أن تفطر ما بینک و بین اللیل متی ما شئت. و صوم قضاء الفریضة لک أن تفطر الی زوال الشمس، فاذا زالت الشمس، فلیس لک أن تفطر «1». فإن الفریضة فی الأولی مطلق تعم کل صوم واجب سواء أ کان قضاء شهر رمضان أم غیره، و سواء أ کان القضاء عن نفسه أم عن غیره کما ان قضاء الفریضة فی الثانیة یعم ما کان عن نفسه أو عن غیره، و ان لم یشمل سائر أقسام الصوم.
و لکنهما غیر صالحتین للاستدلال لضعف السند. أما الأولی فبمحمد ابن سنان، و أما الثانیة فبعبد اللّه بن الحسین الراوی عن عبد اللّه بن سنان و الذی یروی عنه النوفلی أو البرقی، فإن المسمی بهذا الاسم الواقع فی هذه الطبقة مجهول.
فتحصل ان الأظهر اختصاص الحکم بقضاء شهر رمضان عن نفسه کما خصه به فی المتن دون ما کان عن غیره و دون سائر أقسام الصوم فیجوز فیها الإفطار بعد الزوال کقبلة، إلا أن یکون هناک مانع آخر کما فی صوم النذر المعین أو الأجیر فی یوم معین، أو التضییق بمجی‌ء رمضان آخر بناء علی القول بالمضایقة- لا مجرد ترتب الکفارة- و نحو ذلک مما لا یسوغ له التأخیر، فإنه لا یجوز له الإفطار حینئذ حتی قبل الزوال فضلا عما بعده للزوم تفویت الواجب اختیارا من غیر مسوّغ کما هو ظاهر، و لکن هذا أمر عارضی اتفاقی، و إلا فوجوب الصوم من حیث هو لا یستدعی المنع عن الإفطار لا قبل الزوال و لا بعده فیما عدا ما عرفت حسبما ذکر و اللّه سبحانه أعلم.
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب وجوب الصوم ح 8، 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 227

[فصل فی صوم الکفارة]

اشارة

فصل (فی صوم الکفارة) و هو أقسام: منها ما یجب فیه الصوم مع غیره و هی کفارة قتل العمد (1).
______________________________
(1) بلا خلاف فیه و لا إشکال بل إجماعا کما نص علیه جماعة، و انما الکلام فی ان هذا الحکم هل هو عام یشمل جمیع موارد القتل العمدی أو یختص بما ثبتت فیه الدیة و لا یجتمع مع القصاص؟
ظاهر إطلاق کلمات الأصحاب و معاقد الإجماعات هو الأول، بل قد یظهر من المحقق إرساله إرسال المسلمات.
و لکن المستفاد من النصوص هو الثانی فإنها لا تدل علی الکفارة إلا لدی العفو عن القصاص و الانتقال إلی الدیة و یلحق به ما إذا لم یمکن تنفیذ القصاص لفقد بسط الید فی الحاکم الشرعی، أو ما إذا لم یکن مشروعا کما فی قتل الوالد ولده أو الحر عبدا فان الوالد أو الحر لا یقتل بالولد أو العبد. ففی هذه الموارد التی تستقر فیها الدیة تثبت الکفارة.
و أما فیما استقر علیه القصاص لعدم عفو أولیاء المقتول فلا دلالة فی شی‌ء من النصوص علی وجوب الکفارة حینئذ بأن یکفر أولا ثمَّ یقتل. بل قد یظهر من بعض النصوص خلافه و ان توبة القاتل تتحقق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 228
و کفارة من أفطر علی محرم فی شهر رمضان (1) فإنه تجب فیها الخصال الثلاث، و منها ما یجب فیه الصوم بعد العجز عن غیره و هی کفارة الظهار (2)،
______________________________
بمجرد الاقتصاص منه فتوبته قتله من غیر حاجة الی ضم شی‌ء آخر فلا ذنب له بعدئذ لیکفر، فلیس مورد التکفیر إلا من تعلقت به الدیة حسبما عرفت. هذا و لم أر من تعرض لهذه الجهة فی هذه المسألة، فإن کان هناک إجماع علی الإطلاق و إلا فإثباته بحسب الصناعة فی غایة الإشکال.
(1) علی إشکال تقدم سابقا لأجل المناقشة فی مستند الحکم و هی روایة الهروی «1» حیث انها ضعیفة السند بعلی بن محمد بن قتیبة الذی هو من مشایخ الکشی، و عبد الواحد بن محمد بن عبدوس الذی هو شیخ الصدوق فإنه لم تثبت وثاقتهما و مجرد کونهما من المشیخة لا یقتضیها کما مر مرارا، فان کان إجماع و إلا فالحکم محل تأمل، بل منع و ان کان الأحوط ذلک. و تمام الکلام قد تقدم فی محله فلا حظ إن شئت.
(2) فان الواجب فیها أولا العتق و مع العجز عنه صوم شهرین، و مع العجز إطعام الستین کما هو صریح الآیة المبارکة «وَ الَّذِینَ یُظٰاهِرُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ» إلی قوله تعالی فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیٰامُ شَهْرَیْنِ مُتَتٰابِعَیْنِ. إلخ «2» و بمضمونها جملة وافرة من النصوص.
نعم فی جملة أخری منها عطف هذه الخصال بلفظه (أو) الظاهرة
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 1.
(2) سورة المجادلة الآیة 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 229
و کفارة قتل الخطأ (1) فان وجوب الصوم فیهما بعد العجز عن العتق، و کفارة الإفطار فی قضاء رمضان (2) فان الصوم فیها بعد العجز عن الإطعام کما عرفت، و کفارة الیمین و هی عتق رقبة (3) أو إطعام عشرة مساکین أو کسوتهم و بعد العجز عنها فصیام ثلاثة أیام،
______________________________
فی التخییر دون الترتیب. فلو کنا نحن و هذه لعملنا بها الا أن صراحة الآیة المبارکة و هاتیک النصوص مانعة عن الأخذ بهذا الظهور. فلا مناص من رفع الید عنه و حمل کلمة (أو) علی ارادة التقسیم لا التخییر، کما فی قولک: الکلمة اسم أو فعل أو حرف. و المراد ان هذه الأمور ثابتة فی کفارة الظهار. فلا ینافی کون ثبوتها علی سبیل الترتیب.
(1) فیجب فیها العتق أولا ثمَّ الصوم مع العجز عنه ثمَّ الإطعام کما هو صریح الآیة الشریفة قال تعالی فی سورة النساء الآیة 92 وَ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً خَطَأً فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ إلی قوله فَمَنْ لَمْ یَجِدْ فَصِیٰامُ شَهْرَیْنِ مُتَتٰابِعَیْنِ نعم لا تعرض فی الآیة المبارکة للاطعام، الا ان النصوص المتظافرة ناطقة و وافیة و بها الکفایة. هذا و المنسوب الی المفید و سلار التخییر بین الخصال و لم یعرف لهما أی مستند حتی روایة ضعیفة علی أن الآیة و النصوص المشار إلیها حجة علیهما.
(2) فان الواجب فیها أولا إطعام عشرة مساکین، و مع العجز عنه صیام ثلاثة أیام کما تقدم فی المسألة الأولی من موجبات الکفارة.
(3) هذا الحکم هو المقطوع به بین الأصحاب و هو صریح الآیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 230
و کفارة صید النعامة و کفارة صید البقر الوحشی و کفارة صید الغزال (1) فإن الأول تجب فیه بدنة و مع العجز عنها صیام ثمانیة عشر یوما و الثانی یجب فیه ذبح بقرة و مع العجز عنها صوم تسعة أیام و الثالث یجب فیه شاة و مع العجز عنها صوم ثلاثة أیام.
______________________________
الکریمة و النصوص المتظافرة، بل فی بعضها التصریح بعدم اجزاء الصیام لدی التمکن من الإطعام. نعم فی موثق زرارة تقدیم الصیام علی الإطعام عکس ما ذکر. قال: سألته عن شی‌ء من کفارة الیمین فقال: یصوم ثلاثة أیام، قلت: إن ضعف عن الصوم و عجز؟
قال: یتصدق علی عشرة مساکین. إلخ «1».
لکنها و ان تمَّ سندها لا تنهض للمقاومة مع صریح الآیة و تلکم النصوص المستفیضة الناطقة بأن الواجب أولا هو إطعام العشرة أو العتق أو الکسوة، و بعد العجز فصیام الثلاثة فلا بد من طرحها أو ردّ علمها إلی أهلها أو تأویلها بوجه ما، مثل ما صنعه فی الوسائل من حمل الإطعام هنا علی ما دون المد کأن یعطی کل واحد من العشرة لقمة واحدة مثلا، فلا ینافی ما تضمنته تلک النصوص و کذا الآیة من تقدیم الإطعام علی الصیام الذی یراد به مد لکل مسکین، و ان کان هذا الحمل بعیدا جدا کما لا یخفی.
(1) ما ذکره (قده) من الکفارة فی هذه الموارد الثلاثة مما لا خلاف فیه و لا إشکال. فتجب فی صید النعامة بدنة، و فی البقر الوحشی بقرة، و فی الغزال شاة علی ما یقتضیه ظاهر الآیة المبارکة
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب الکفارات ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 231
..........
______________________________
قال تعالی وَ مَنْ قَتَلَهُ مِنْکُمْ مُتَعَمِّداً فَجَزٰاءٌ مِثْلُ مٰا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ «1» فإن المماثلة تقتضی ما ذکر کما لا یخفی. و النصوص به متکاثرة متظافرة فلاحظ.
کما ان ما ذکره (قده) من الانتقال لدی العجز عما ذکر الی الصیام ثمانیة عشر یوما فی الأول و تسعة أیام فی الثانی و ثلاثة أیام فی الثالث مما لا اشکال فیه أیضا کما أشیر إلیه فی الآیة الشریفة و نطقت به النصوص المستفیضة.
و انما الکلام فی جهتین:
الأولی ظاهر إطلاق عبارة المتن عدم الواسطة بین الانعام و بین الصیام فینتقل لدی العجز عن البدنة أو البقرة أو الشاة إلی الصیام علی التفصیل المتقدم. و لیس کذلک قطعا، بل الواسطة ثابتة نصا و فتوی، فینتقل لدی العجز عن البدنة إلی إطعام ستین مسکینا، و مع العجز عنه الی صیام ثمانیة عشر یوما.
کما ان الوظیفة بعد العجز عن البقرة إطعام ثلاثین مسکینا، و مع العجز صیام تسعة أیام، و اللازم بعد العجز عن الشاة إطعام عشرة مساکین، فان لم یقدر فصیام ثلاثة أیام علی ما صرح بذلک فی جملة وافرة من النصوص التی منها صحیحة علی بن جعفر «2» و قد استقرت علیه فتوی الأصحاب کما عرفت. فلا بد من تقیید إطلاق العبارة بذلک و لعل غرضه (قده) مجرد التعرض للانتقال الی الصیام بعد العجز عن غیره کما هو عنوان هذا القسم من غیر تعرض لخصوصیات المطلب فتدبر.
______________________________
(1) سورة المائدة آیة 95.
(2) الوسائل باب 2 من أبواب کفارة الصید ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 232
..........
______________________________
الثانیة مقتضی إطلاق کلامه (قده) الناشئ من کونه فی مقام البیان حصر موارد الانتقال الی الصوم من کفارة الصید فی الموارد الثلاثة المذکورة فی المتن، أعنی صید النعامة أو البقرة أو الغزال و لیس کذلک بل الحکم ثابت فی صید الأرنب أیضا بلا إشکال، للنصوص الکثیرة الدالة علی أن حکمه حکم صید الظبی أی ان فیه شاة و إلا فإطعام عشرة مساکین و الا فصیام ثلاثة أیام، بل و الثعلب أیضا کما أفتی به جماعة و ان کان النص الوارد فیه ضعیفا، إما للأولویة من الأرنب و إما لإطلاق الآیة المبارکة «فَجَزٰاءٌ مِثْلُ مٰا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ» فان المماثل حجما الثعلب فیما یکفّر به عنه من النعم إنما هو الشاة، کما ان المماثل للبقر الوحشی هو البقر و للنعامة هو البدنة کما تقدم.
و فی صحیحة معاویة بن عمار قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام:
من أصاب شیئا فداؤه بدنة من الإبل فان لم یجد ما یشتری به بدنة فأراد أن ینصدق فعلیه أن یطعم ستین مسکینا کل مسکین مدا، فان لم یقدر علی ذلک صام مکان ذلک ثمانیة عشر یوما مکان کل عشرة مساکین ثلاثة أیام، و من کان علیه شی‌ء من الصید فداؤه بقرة، فان لم یجد فلیطعم ثلاثین مسکینا، فان لم یجد فلیصم تسعة أیام، و من کان علیه شاة فلم یجد فلیطعم عشرة مساکین، فمن لم یجد فصیام ثلاثة أیام «1».
و هی کما تری صریحة فی إعطاء ضابط کلی، و هو ان کل صید کان فداؤه بدنة ینتقل لدی العجز عنه و عن الإطعام إلی الصیام ثمانیة عشر یوما. و کذا الحال فیما کان فداؤه بقرة أو شاة.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب کفارة الصید ح 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 233
و کفارة الإفاضة من عرفات قبل الغروب عامدا (1) و هی بدنة و بعد العجز عنها صیام ثمانیة عشر یوما، و کفارة خدش المرأة وجهها فی المصاب حتی أدمته (2) و نتفها رأسها فیه و کفارة شق الرجل ثوبه علی زوجته أو ولده فإنهما ککفارة الیمین.
______________________________
و علیه فلو قلنا فی مورد بثبوت البدنة کما فی کفارة صید فرخ النعامة علی ما أفتی به جماعة ثبت فیه الصیام لدی العجز بمقتضی هذه الصحیحة. و علیه فکان الأحری علی الماتن أن یجعل صید النعامة مثالا لما ثبتت فیه البدنة و کذا البقر و الغزال لا أن یعبر بنحو یکون ظاهرا فی الانحصار.
(1) فان الواجب هو الوقوف فی عرفات من الزوال علی المشهور أو بعد ساعة منه علی الأقوی إلی الغروب، فلا تجوز الإفاضة قبل ذلک. فلو أفاض اثم و إن لم یفسد حجه لکون الرکن منه هو مسمی الوقوف و قد حصل و وجبت علیه الکفارة و هی بدنة، و ان لم یقدر فصیام ثمانیة عشر یوما. و هذا مما لا خلاف فیه و لا اشکال کما نطقت به صحیحة ضریس الکناسی «1».
(2) علی المشهور فی الموارد الأربعة المذکورة فی المتن من الخدش و النتف، و الشق علی الزوجة أو الولد، غیر أن الخدش فی کلمات الأصحاب مطلق غیر مقید بالإدماء المذکور فی النص- کما ستعرف- و لعلهم أهملوه تعویلا علی ما بینهما من الملازمة، فإن الخدش یستلزم الإدماء غالبا کما نبه علیه فی الجواهر.
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب إحرام الحج و الوقوف بعرفة ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 234
..........
______________________________
و کیفما کان فقد نسب الخلاف الی ابن إدریس فأنکر وجوب الکفارة فی المقام، و أنکر هذه النسبة فی الجواهر قائلا ان ابن إدریس أفتی بالوجوب استنادا إلی الإجماع المدعی فی المقام. و ذکر (قده) انه لا خلاف فی المسألة إلا من صاحب المدارک حیث ذهب الی الاستحباب صریحا.
و کیفما کان فمستند الحکم روایة خالد بن سدیر أخی حنان بن سدیر، عن رجل شق ثوبه علی أبیه الی أن قال: و إذا شق زوج علی امرأته أو والد علی ولده فکفارته حنث یمین، و لا صلاة لهما حتی یکفرا أو یتوبا من ذلک. فاذا خدشت المرأة وجهها أو جزت شعرها أو نتفته ففی جز الشعر عنق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکینا، و فی الخدش إذ أدمیت و فی النتف کفارة حنث یمین. إلخ «1».
و دلالتها علی الحکم ظاهرة و لکن السند ضعیف لجهالة خالد بن سدیر، فان هذا الرجل عنونه النجاشی بهذا العنوان من غیر أن یذکره بمدح أو قدح مقتصرا علی قوله: «له کتاب» لبنائه (قده) علی ترجمة کل من له کتاب.
و عنونه الشیخ هکذا: خالد بن عبد اللّه بن سدیر، و ذکر ان له کتابا و لم یتعرض أیضا لحاله بوجه، و قد ذکر ابن بابویه عن شیخه ابن الولید ان الکتاب المنسوب الیه موضوع، وضعه محمد بن موسی الهمدانی.
هذا و قد زعم ابن داود اتحاد الرجلین و انهما شخص واحد، أسند تارة الی جده، و اخری إلی أبیه. و لأجله حکی اسناد الوضع
______________________________
(1) الوسائل باب 31 من أبواب الکفارات ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 235
..........
______________________________
المزبور فی کلا الموردین.
و لکنه کما تری بعید غایته، بل لعله مقطوع العدم. فان دعوی الاتحاد و ان لم تکن بعیدة فی نظائر المقام مما یمکن أن یسند فیه الشخص إلی أبیه تارة و الی جده أخری علی ما تعرضنا له کثیرا فی المعجم، لکنها غیر محتملة فی خصوص المقام، لتوصیف خالد بن سدیر الواقع فی السند بأنه أخو حنان بن سدیر. إذ علی تقدیر الاتحاد کان هو ابن أخی حنان، و هذا عمه لا انه أخوه بعد وضوح أن حنانا هو ابن سدیر من غیر واسطة و علیه فخالد بن عبد اللّه بن سدیر شخص آخر و هو ابن أخی خالد بن سدیر لا انه هو بنفسه أسند إلی أبیه مرة و أخری الی جده.
و کیفما کان فالرجل مجهول سواء أ کان شخصا واحدا أم شخصین بل هو من الجهالة بمکان إذ لم یذکر له فی مجموع الروایات ما عدا هذه الروایة الواحدة المبحوث عنها فی المقام، و لأجله کانت الروایة ضعیفة غایة الأمر ان المشهور قد عملوا بها فتبتنی المسألة علی أن ضعف الخیر هل ینجبر بالعمل أو لا؟ و حیث ان الأظهر هو العدم کما هو المعلوم من مسلکنا کان الأوجه ما اختاره صاحب المدارک من إنکار الوجوب، و لا یهمنا توصیف صاحب الجواهر هذا المسلک بکونه ناشئا من فساد الطریقة بعد ان ساعده الدلیل القاطع حسبما أو ضحناه فی الأصول. فإن هذا لو کان من فساد الطریقة و الحال هذه فنحن نلتزم به و لا نتحاشی عنه.
و أما الذهاب الی الاستحباب المصرح به فی کلام صاحب المدارک بعد إنکار الوجوب فهو مبنی علی القول بالتسامح فی أدلة السنن.
و حیث انا لا نقول به فالأظهر عدم ثبوت الاستحباب الشرعی أیضا،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 236
و منها ما یجب فیه الصوم مخیرا بینه و بین غیره (1) و هی کفارة الإفطار فی شهر رمضان و کفارة الاعتکاف،
______________________________
و ان کان الاحتیاط خروجا عن مخالفة المشهور، بل عن دعوی الإجماع المنقول مما لا ینبغی ترکه.
و مما ذکرنا یظهر الحال فی کفارة جز المرأة شعرها فی المصاب التی ذکرها الماتن فی القسم الآتی، أعنی ما یجب فیه الصوم مخیرا بینه و بین غیره، فان مستندها هی هذه الروایة- المتضمنة للتخییر بین الخصال الثلاث- و قد عرفت حالها.
(1) ذکر (قده) لهذا القسم أیضا المحکوم بالتخییر فی کفارته بین الخصال الثلاث موارد:
منها کفارة جز المرأة شعرها فی المصاب التی أشرنا إلیها آنفا.
و منها کفارة الإفطار فی شهر رمضان، و قد تقدم الکلام حولها مستقصی، و عرفت ان فی بعض النصوص الأمر بالکفارة مرتبة لا مخیرة المحمول علی الاستحباب جمعا.
و منها کفارة الاعتکاف، أی الإفطار بالجماع فی صوم الاعتکاف و منه تعرف ان فی العبارة مسامحة ظاهرة و الأمر سهل بعد وضوح المراد. و فیها قولان، فالمشهور علی أنها مخیرة، و قیل انها مرتبة، و منشأ الخلاف اختلاف الأخبار الواردة فی المقام.
ففی موثقتین لسماعة- و لا یبعد کونهما روایة واحدة مرویة بطریقین- أنها مخیرة ککفارة شهر رمضان.
إحداهما ما رواه الصدوق عنه قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن معتکف واقع أهله، فقال: هو بمنزلة من أفطر یوما من شهر رمضان، و الأخری ما رواه الشیخ بإسناده عنه عن أبی عبد اللّه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 237
..........
______________________________
علیه السلام قال: سألته عن معتکف واقع أهله، قال: علیه ما علی الذی أفطر یوما من شهر رمضان متعمدا عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکینا «1».
و بإزاء ذلک صحیحتان دلتا علی أنها مرتبة کما فی کفارة الظهار:
إحداهما صحیحة زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن المعتکف یجامع أهله، قال: إذا فعل فعلیه ما علی المظاهر.
و الأخری صحیحة أبی ولاد الحناط عن امرأة کان زوجها غائبا فقدم و هی معتکفة بإذن زوجها فخرجت حین بلغها قدومه من المسجد الی بیتها فتهیأت لزوجها حتی واقعها، فقال: إن کانت خرجت من المسجد قبل أن تقضی ثلاثة أیام و لم تکن اشترطت فی اعتکافها فان علیها ما علی المظاهر «2».
ثمَّ ان موثقة سماعة معتبرة بطریقیها.
أما طریق الشیخ فلانه و ان رواها بإسناده عن علی بن الحسن بن فضال و هو ضعیف بابن الزبیر إلا أننا صححنا أخیرا طریق الشیخ الیه بوجه مرت الإشارة إلیه فی بعض الأبحاث السابقة. و ملخصه ان الکتاب الذی وصل الی الشیخ بوساطة شیخه أحمد بن عبدون عن ابن الزبیر عن ابن فضال هو الذی وصل الی النجاشی بعین هذا الطریق فالکتاب واحد لا محالة و قد وصل إلیهما بوساطة شیخهما أحمد ابن عبدون و بما أن للنجاشی طریقا آخر الی هذا الکتاب بعینه و هو صحیح فیحکم بصحة ما عند الشیخ أیضا.
و أما طریق الصدوق فصحیح أیضا، و ان عبر الأردبیلی عن
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 2، 5.
(2) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 1، 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 238
..........
______________________________
طریقه الی عبد اللّه بن المغیرة بالحسن من أجل إبراهیم بن هاشم فان هذه غفلة منه (قده) لان له الیه طرقا ثلاثة: بعضها ما ذکره، و فی البعض الآخر إبراهیم بن هاشم و أیوب بن نوح معا، و أیوب هذا ثقة بلا إشکال. نعم لو کان الطریق منحصرا فی الأول، أو لم یکن أیوب منضما إلی إبراهیم لتم ما ذکره.
و کیفما کان فروایة سماعة موثقة بلا اشکال، و قد عارضتها صحیحتا زرارة و أبی ولاد کما عرفت.
و قد جمع المشهور بینهما بحمل الصحیحتین علی الاستحباب و یمکن الخدش فیه بأن الموثقة غیر صریحة فی التخییر لجواز أن یکون المراد من قوله: بمنزلة من أفطر یوما من شهر رمضان، و کذا قوله:
علیه ما علی الذی. إلخ. أنهما متماثلان فی ذات الکفارة و الفرد المستعمل فی مقام التکفیر، و أما کیفیة التکفیر من کونه علی سبیل الترتیب أو التخییر فغیر صریحة فیها غایته انها ظاهرة بمقتضی الإطلاق فی الثانی فیمکن رفع الید عنه بصراحة الصحیحتین فی انها کفارة النهار التی لا شک أنها علی سبیل الترتیب فتکون الصحیحتان مقیدتین لإطلاق الموثقة، و تکون نتیجة الجمع بعد ارتکاب التقیید ان الکفارة هی کفارة الظهار.
و لکنه یندفع بان ارتکاب التقیید مبنی علی تقدیم ظهور المقید علی المطلق الذی هو من فروع تقدیم ظهور القرینة علی ذیها حیث أن المقید بمثابة القرینة المراد من المطلق عرفا بحیث لو جمعا فی کلام واحد لم یبق العرف متحیرا و لا یری بینهما تهافتا، کما لو قلنا فی جملة واحدة أعتق رقبة، و أعتق رقبة مؤمنة، فما هو قرینة حال الاتصال قرینة حال الانفصال، غایة الأمر ان الأول مصادم للظهور،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 239
..........
______________________________
و الثانی مصادم للحجیة بعد انعقاد أصل الظهور. فلأجل هذه النکتة یتقدم ظهور المقید علی المطلق حسبما فصلنا القول حوله فی الأصول.
و هذا الضابط کما تری غیر منطبق علی المقام، إذ لو جمعنا بین الروایتین فی الکلام و قلنا ان علیه ما علی الذی أفطر یوما من شهر رمضان و علیه ما علی المظاهر لکان الکلام متدافعا و بقی العرف متحیرا لتناقض الصدر مع الذیل من غیر تعیین أحدهما فی القرینیة، إذ کما یمکن أن یکون الثانی قرینة للأول بأن یراد به المماثلة فی ذات الکفارة دون الکیفیة کما مر یمکن العکس بأن یکون الأول قرینة للمراد من الثانی و انه الاستحباب کما ذکره المشهور لا الوجوب.
فالإنصاف أن الطائفتین متعارضتان و لا یمکن الجمع العرفی بینهما بوجه. و مع ذلک فالأقوی ما ذکره المشهور من انها کفارة الإفطار فی شهر رمضان دون الظهار.
إما لترجیح موثقة سماعة علی الصحیحتین نظرا الی مخالفتها للعامة و لو فی الجملة، حیث انهم اختلفوا فی هذه المسألة. فعن جماعة منهم إنکار الکفارة رأسا فلا تترتب علی جماع المعتکف عدا الحرمة الثابتة بنص الآیة، و لا ملازمة بین التحریم و التکفیر کما هو ظاهر.
و عن آخرین ثبوتها و هم بین من یقول بأنها کفارة یمین، و من یقول بأنها کفارة ظهار. و أما أنها کفارة شهر رمضان فلم یذهب إلیه أحد منهم و لأجله کانت الموثقة أبعد منهم فکانت أقرب الی الصواب و إما لأنه بعد التعارض و التساقط یرجع الی الأصل العملی و مقتضاه البراءة عن التعیین فان المقام من مصادیق الدوران بین التعیین و التخییر، و قد اختلف فی هذه الکبری علی قولین حسبما بیناه فی الأصول فمنهم من ذهب الی التعیین نظرا إلی قاعدة الاشتغال إذ لا یحرز الخروج
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 240
و کفارة النذر (1)،
______________________________
عن عهدة التکلیف المعلوم بالإجمال إلا بالإتیان بما یحتمل تعیینه.
و منهم من ذهب الی التخییر- و هو الصحیح- إذ لم یعلم تعلق التکلیف إلا بالجامع و أما خصوصیة الفرد المحتمل تعینه کالعتق فی المقام فتعلق التکلیف به مشکوک من أصله، و هی کلفة زائدة مجهولة فیدفع بأصالة البراءة أما عقلا و شرعا کما هو الصحیح، أو شرعا فقط بناء علی ما سلکه صاحب الکفایة من إنکار جریان البراءة العقلیة فی باب الأجزاء و الشرائط.
فتحصل ان الأظهر ما علیه المشهور من انها کفارة شهر رمضان، فهی مخیرة لا مرتبة کما فی الظهار و ان کان الأفضل ذلک کما تقدم فی کفارة شهر رمضان النص المحمول علیه فلا حظ.
(1) تقدم الکلام حول هذه الکفارة سابقا عند البحث عن موجبات الکفارة.
و ملخصه: ان الأقوال فی المسألة ثلاثة فقیل و لعله المشهور انها کفارة الإفطار فی شهر رمضان، و ذهب جمع منهم المحقق إلی انها کفارة الیمین.
و قیل بالتفصیل بین ما لو تعلق النذر بالصوم و حنث فکفارة شهر رمضان و الا فکفارة الیمین، استحسنه صاحب الوسائل بعد أن نقله عن جمع من الأصحاب جمعا بین الاخبار.
و منشأ الخلاف اختلاف الأخبار ففی جملة منها انها کفارة الیمین کصحیحة الحلبی: إن قلت للّه علی فکفارة یمین «1» و نحوها غیرها.
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب الکفارات ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 241
..........
______________________________
و فی صحیح جمیل بن دراج عن عبد الملک بن عمرو انها کفارة رمضان قال: سألته عمن جعل للّه علیه ان لا یرکب محرما سماه فرکبه، قال: لا، و لا أعلمه إلا قال: فلیعتق رقبة أو لیصم شهرین متتابعین أو لیطعم ستین مسکینا) «1».
و أما صحیحة ابن مهزیار: «. رجل نذر أن یصوم یوما فوقع ذلک الیوم علی أهله ما علیه من الکفارة؟ فکتب الیه یصوم یوما بدل یوم و تحریر رقبة مؤمنة «2». فظاهرها و هو تعین العتق مقطوع العدم إذ لم یقل به أحد من الأصحاب، فلا بد من تأویله بکونه عدلا للواجب التخییری. و حینئذ فکما یمکن أن یکون عدلا التخییر فی کفارة رمضان یمکن أن یکون عدلا له فی کفارة الیمین لتساویهما من هذه الجهة، فلا شهادة لهذه الصحیحة بشی‌ء من القولین.
و الأقوی انها کفارة الیمین لسلامة نصوصها المستفیضة عما یصلح للمعارضة، فإن المعارض انما هو صحیح جمیل کما عرفت، و هی غیر نقیة السند. نعم هی صحیحة إلی جمیل، و أما من بعده أعنی عبد الملک ابن عمرو فلم یرد فیه أی توثیق عدا ما رواه هو بنفسه عن الصادق علیه السلام انه دعا له و لدابته و هذا کما تری غیر صالح للتوثیق، فإنه علیه السلام یدعو لجمیع المؤمنین و المؤمنات علی أنه لا یمکن إثبات التوثیق بما یرویه هو بنفسه کما هو ظاهر.
و مما ذکرنا یظهر ضعف التفصیل بین الصوم و غیره الذی جعل وجها للجمع بین الاخبار کما مر، فإن روایة جمیل و ان تضمنت کفارة
______________________________
(1) الوسائل باب 23 من أبواب الکفارات ح 7.
(2) الوسائل باب 23 من أبواب الکفارات ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 242
و العهد (1)، و کفارة جز المرأة شعرها فی المصاب فان کل هذه مخیرة بین الخصال الثلاث علی الأقوی
______________________________
رمضان لکن موردها لیس هو الصوم و ان حملوها علیه مضافا الی ضعفها کما عرفت.
نعم مورد صحیحة ابن مهزیار ذلک، و کأنهم فهموا من العتق المذکور فیها ان المراد به ما هو عدل فی کفارة شهر رمضان. و لأجله رأوا أن مقتضی الجمع بین الأخبار هو التفصیل المزبور، لکنک عرفت إجمال الصحیحة من هذه الجهة، إذ کما ان العتق عدل لما ذکر کذلک هو عدل فی کفارة الیمین. فلم یظهر لهذا التفصیل أی مستند یعوّل علیه.
(1) لروایات ثلاث: إحداها ما رواه الشیخ بإسناده عن علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل عاهد اللّه فی غیر معصیة ما علیه ان لم یف بعهده؟ قال: (یعتق رقبة أو یتصدق بصدقة أو یصوم شهرین متتابعین) «1».
أما من حیث السند فالظاهر أنها معتبرة، فإن المراد بمحمد بن أحمد المذکور فی أول السند هو محمد بن أحمد بن یحیی کما صرح به فی الاستبصار و تبعه فی الوسائل، و ان لم یقیده به فی التهذیب.
و أما العمرکی فهو من الثقات الأجلاء.
نعم محمد بن أحمد العلوی، أو الکوکبی، أو الهاشمی لم یوثق فی کتب الرجال صریحا، و لکن النجاشی عند ترجمة العمرکی و الثناء علیه قال: روی عنه شیوخ أصحابنا منهم عبد اللّه بن جعفر الحمیری،
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من أبواب الکفارات ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 243
..........
______________________________
و ظاهر هذا التعبیر انهم من الأکابر و الأجلاء الممدوحین نظراء عبد اللّه ابن جعفر. ثمَّ انه (قده) ذکر طریقه الی کتاب العمرکی و قد اشتمل الطریق علی العلوی المزبور، فیظهر منه بعد ضم الکبری الی الصغری انه من شیوخ الأصحاب.
و علیه فتکون روایته معتبرة، و لا أقل من انها حسنة.
و یؤیده ان ابن الولید لم یستثنه ممن یروی عنه محمد بن أحمد بن یحیی فکان فیه نوع اشعار بل شهادة علی التوثیق و ان کان هذا محل تأمل بل منع ذکرناه فی محله.
هذا مع ان الرجل مذکور فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم و قد بنینا علی وثاقة من وقع فی هذا الاسناد کالواقع فی إسناد کامل الزیارات إلا ما خرج بالدلیل. فلا ینبغی التأمل فی اعتبار الروایة.
و أما من حیث الدلالة فهی أیضا ظاهرة، فإن الصدقة و ان کانت مطلقة إلا أن المراد بها بقرینة ذکر العدلین أعنی العتق و صیام الشهرین هی الصدقة المعروفة. أی إطعام الستین کما فهمه الأصحاب، و یؤیده التصریح به فی الروایة الآتیة.
الثانیة روایة أبی بصیر عن أحدهما علیه السلام قال: من جعل علیه عهد اللّه و میثاقه فی أمر للّه طاعة فحنث فعلیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین أو إطعام ستین مسکینا «1» و لکنها ضعیفة السند بحفص بن عمر الذی هو بیاع السابری علی ما صرح به فی التهذیب «2» فإنه لم یوثق و ان کان والده و هو عمر بن محمد بن یزید ثقة جلیلا کما
______________________________
(1) الوسائل باب 24 من أبواب الکفارات ح 2 ج 15 ص 577.
(2) ج 8 ح 1170.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 244
..........
______________________________
نص علیه النجاشی.
نعم المذکور فی الاستبصار «1» حفص عن عمر بیاع السابری بدل حفص بن عمر و هو أیضا مجهول. و کیفما کان فلا تصلح الروایة إلا للتأیید.
الثالثة ما رواه صاحب الوسائل فی آخر کتاب النذر عن أحمد بن محمد بن عیسی فی نوادره عن أبی جعفر الثانی علیه السلام: فی رجل عاهد اللّه عند الحجر ان لا یقرب محرما أبدا فلما رجع عاد الی المحرم، فقال أبو جعفر علیه السلام: (یعتق أو یصوم أو یتصدق علی ستین مسکینا و ما ترک من الذنب أعظم و یستغفر اللّه و یتوب الیه) «2».
و قد صرح فیها بالتصدق علی ستین مسکینا فتکون شارحة للمراد من الصدقة فی روایة علی بن جعفر المتقدمة من غیر حاجة الی ضم القرینة الخارجیة، التی تقدمت الإشارة إلیها. نعم الصوم المذکور هنا مجمل و لکن یفسره التصریح بالستین فی تلک الروایة فکل من فقرتی الروایتین قرینة المراد من تلک الفقرة من الروایة الأخری.
و الروایة هذه صحیحة السند فإن أحمد بن محمد بن عیسی ثقة عظیم المنزلة جلیل القدر، له کتب عدیدة منها کتاب النوادر و طریق صاحب الوسائل إلیه صحیح فإنه ینتهی إلی الشیخ، و طریق الشیخ الیه طریق صحیح.
و هو (قده) من أصحاب الرضا و الجواد و الهادی علیهم السلام و ان لم نعثر علی روایته عن الأول کما ان روایته عن الثانی قلیلة جدا بل لم یرو عنه علیه السلام فی نوادره ما عدا هذه الروایة، کما انه لم
______________________________
(1) ج 4 ح 187.
(2) الوسائل باب 25 کتاب النذر ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 245
و کفارة حلق الرأس فی الإحرام (1) و هی دم شاة أو صیام ثلاثة أیام أو التصدق علی ستة مساکین لکل واحد مدان و منها ما یجب فیه الصوم مرتبا علی غیره مخیرا بینه و بین غیره.
______________________________
یرو عنه علیه السلام فی غیره الا روایة واحدة أیضا ذکرها فی التهذیب «1» و فی الاستبصار «2» فمجموع ما رواه عن الجواد علیه السلام لیس إلا هاتین الروایتین.
و کیفما کان فالروایة معتبرة مؤکدة لصحیحة ابن جعفر المتقدمة.
(1) کما یشهد للتخییر المذکور فی المتن قوله تعالی وَ لٰا تَحْلِقُوا رُؤُسَکُمْ حَتّٰی یَبْلُغَ الْهَدْیُ مَحِلَّهُ فَمَنْ کٰانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ بِهِ أَذیً مِنْ رَأْسِهِ فَفِدْیَةٌ مِنْ صِیٰامٍ أَوْ صَدَقَةٍ أَوْ نُسُکٍ) «3» المفسر فی جملة من النصوص بما أثبته فی المتن التی عمدتها صحیحة زرارة «4» المؤیدة بروایة حریز «5» حیث أنها و ان کانت صحیحة بطریق الشیخ و لکنها مرسلة فی طریق الکلینی (قده) و حیث لا یحتمل تعدد الروایة سیما بعد وحدة الراوی عن حریز و هو حماد فلا جرم یتعارض الطریقان و من ثمَّ لا تصلح إلا للتأیید.
______________________________
(1) التهذیب ج 5 ص 908.
(2) الاستبصار ج 2 ص 298.
(3) البقرة آیة 196.
(4) الوسائل باب 14 من بقیة کفارات الإحرام ح 3.
(5) الوسائل باب 14 من بقیة کفارات الإحرام ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 246
و هی کفارة الواطئ أمته المحرمة بإذنه (1) فإنها بدنة أو بقرة و مع العجز فشاة أو صیام ثلاثة أیام.
______________________________
(1) کما دلت علیه موثقة إسحاق بن عمار المتضمنة للتفصیل بین ما لو أحرمت بإذنه أو بدون الاذن و انه لا شی‌ء علیه علی الثانی، و علی الأول یفصل بین الموسر و المعسر، أی القادر و العاجز حسبما ذکره فی المتن، قال: قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام: أخبرنی عن رجل محل وقع علی أمة له محرمة الی أن قال علیه السلام:
إن کان موسرا و کان عالما انه لا ینبغی له و کان هو الذی أمرها بالإحرام فعلیه بدنة، و ان شاء بقرة، و ان شاء شاة. و ان لم یکن أمرها بالإحرام فلا شی‌ء علیه، موسرا کان أو معسرا، و ان کان أمرها و هو معسر فعلیه دم شاة أو صیام «1».
و قد تضمنت الموثقة التخییر بین أمور ثلاثة: بدنة أو بقرة أو شاة، و قد اقتصر فی المتن علی الأولیین و لا وجه له بعد اشتمال النص علی الثالث و کونه مفتی به عند الأصحاب.
ثمَّ ان الصیام المذکور فی النص مطلق غیر محدود بحد فهو قابل للانطباق حتی علی الیوم الواحد، الا أن المستفاد من الروایات التی منها صحیحة زرارة الواردة فی الحلق المشار إلیها آنفا ان بدل التصدق بالشاة انما هو صیام ثلاثة أیام کما فهمه الأصحاب فاحتمال الاکتفاء بالیوم الواحد کما فی الجواهر ضعیف لا یعبأ به.
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من کفارات الاستمتاع ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 247

[ (مسألة 1) یجب التتابع فی صوم شهرین]

(مسألة 1) یجب التتابع فی صوم شهرین (1) من کفارة الجمع أو کفارة التخییر و یکفی فی حصول التتابع فیهما صوم الشهر الأول و یوم من الشهر الثانی،
______________________________
(1) لا إشکال فی وجوب التتابع فیما وجب فی کفارته صوم شهرین سواء أ کانت کفارة مخیرة کشهر رمضان أم مرتبة کالظهار، أو کفارة جمع کالقتل العمدی للتقیید به فی أدلتها من الکتاب و السنة حسبما مرت الإشارة إلیها.
و إنما الکلام فیما یتحقق به التتابع. لا ریب ان مقتضی الأدلة الأولیة لزوم مراعاته فی تمام اجزاء الشهرین بان یکون کل یوم عقیب الیوم الآخر بلا فصل الی آخر الستین کما هو المفهوم من لفظ التتابع عرفا، فاذا قبل صام زید شهرین أو سنتین أو أسبوعین متتابعین، أو تعلق الأمر بذلک فهو ظاهر فی حصوله بین تمام الأجزاء.
إلا أن هناک نصوصا عمدتها صحیحة الحلبی قد دلت صریحا علی کفایة صیام شهر واحد و بعض من الشهر الثانی و لو یوما واحدا. فاذا فعل ذلک ساغ له التفریق بین بقیة الشهر الثانی حتی عامدا، و بذلک یحصل التتابع المأمور به بین الشهرین، فکان المراد التتابع بین عنوان الشهرین لا بین تمام أجزائهما. فهی إذا بمفهومها المطابقی تکون حاکمة علی الأدلة الأولیة و شارحة للمراد منها.
روی الکلینی بسنده الصحیح عن الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن قطع صوم کفارة الیمین و کفارة الظهار و کفارة القتل فقال: ان کان علی رجل صیام شهرین متتابعین و التتابع أن یصوم شهرا و یصوم من الآخر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 248
و کذا یجب التتابع فی الثمانیة عشر بدل الشهرین (1)
______________________________
شیئا أو أیاما. إلخ «1» و محل الاستشهاد من الصحیح هو هذا المقدار الذی أثبتناه. و أما ما تضمنه بعد ذلک من التعرض لحکم من أفطر عن عذر أو غیر عذر فهو حکم آخر نتعرض له عند تعرض الماتن له فیما بعد.
و علی الجملة فلا إشکال فی المسألة بعد أن أفتی المشهور علی طبق الصحیحة، بل الظاهر انه مما لا خلاف فیه.
و أما ما نسب الی الشیخین و السیدین من حصول الکفارة بذلک مع کونه آثما فی التفریق لو کان عامدا فغریب جدا إذ لم یظهر له أی مستند. فانا إذا بنینا علی اعتبار صحیحة الحلبی و عملنا بمفادها و لأجله حکمنا بحصول الکفارة لکونها حاکمة و شارحة کما مر، فما هو الموجب للإثم بعد أن أتی المکلف بما هو الوظیفة المقررة فی حقه من الإتیان بالتتابع علی هذه الکیفیة بمقتضی دلالة الصحیحة، و ان لم نعمل بها فهو و ان کان آثما حینئذ کما ذکر الا أن الکفارة أیضا لم تحصل و الذمة بعد لم تفرغ، فلا بد من الإعادة لعدم تحقق المتابعة الموجب لعدم حصول الکفارة علی وجهها. فالتفکیک بین الأمرین بالالتزام بالإثم و عدم الحاجة الی الإعادة لم یعرف له وجه أبدا. بل إما لا أثم و لا إعادة، أو انه آثم و عمله باطل، و الصحیح هو الأول حسبما عرفت.
(1) علی المشهور و ناقش فیه غیر واحد بان اعتبار التتابع هنا خلاف إطلاق الدلیل بعد أن لم یکن الأمر بالصوم بنفسه مقتضیا له،
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من بقیة الصوم الواجب ح 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 249
..........
______________________________
و لذا قیدت نصوص الشهرین بالتتابع، فلو کان هذا مأخوذا فی المفهوم لکان القید توضیحیا و هو خلاف الأصل.
و أجیب عنه تارة بما أرسله المفید فی المقنعة بعد تصریحه بالتتابع من مجی‌ء الآثار عنهم علیهم السلام بذلک، و لکنه لم تصل لدینا من تلک الآثار و الاخبار و لا روایة واحدة صحیحة و لا ضعیفة. إذ لم نعثر علی أی خبر یدل علی اعتبار التتابع فی المقام. و من هنا قد یقوی فی الظن ان هذه الدعوی منه (قده) مبنیة علی الغفلة و الاشتباه.
و المعصوم من عصمه اللّه.
و مع الغض عما ذکر فغایته انها روایة مرسلة و لا اعتماد علی المراسیل و أخری بما ذکره فی الجواهر من أن المأمور به لیس مطلق الثمانیة عشر لیطالب بالدلیل علی اعتبار التتابع، بل ما کان جزء من الشهرین حیث یظهر من دلیلها ان المراد الاقتصار علی هذا المقدار بدلا عن الأصل فأسقط الزائد لدی العجز إرفاقا و تخفیفا علی المکلفین فتکون متتابعة لا محالة لاعتبارها الی واحد و ثلاثین یوما فتکون معتبرة فی ثمانیة عشر یوما منها بطبیعة الحال.
و یندفع أولا بابتنائه علی کون الثمانیة عشر بدلا عن صیام الشهرین و هو غیر ثابت، و من الجائز کونه بدلا عن إطعام الستین، بل قد صرح بذلک فی صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
سألته عن رجل کان علیه صیام شهرین متتابعین فلم یقدر علی الصیام، و لم یقدر علی العتق، و لم یقدر علی الصدقة، قال: (فلیصم ثمانیة عشر یوما عن کل عشرة مساکین ثلاثة أیام) «1» حیث ان صیام الثلاثة معادل لإطعام العشرة فی کفارة الیمین فلا محالة یکون معادل
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب بقیة الصوم ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 250
بل هو الأحوط فی صیام سائر الکفارات (1) و ان کان فی وجوبه فیها تأمل و إشکال.
______________________________
إطعام الستین صیام الثمانیة عشر فهو بدل عن الإطعام لا الصیام.
و ثانیا مع التسلیم فإنما یتجه ما ذکره (قده) لو کان هذا العدد بدلا عن الثمانیة عشر الواقعة فی مبدء الشهرین و من الجائز کونه بدلا عما وقع فی آخر الشهر الثانی أو وسطه، أو ما تلفق من الشهرین، فان جزء الشهرین طبیعی الثمانیة عشر القابل للانطباق علی کل ذلک، و مهما احتسبنا الجزئیة و اعتبرناها کان ما عداها زائدا قد أسقط إرفاقا فلا یتعین احتساب العدد المزبور من الشهر الأول لیشمله دلیل التتابع کما لا یخفی.
فتحصل ان الأظهر عدم اعتبار المتابعة فی المقام لعدم الدلیل علیه و الأصل البراءة، و ان کان الأحوط رعایتها حذرا عن مخالفة المشهور
(1) کما هو المشهور أیضا بین الأصحاب، قال المحقق (قده) فی الشرائع: انه یعتبر التتابع فی جمیع أقسام الصیام ما عدا موارد أربع: صوم النذر و أخویه من العهد و الیمین فإنه یتبع قصد الناذر فی التتابع و عدمه، و صوم قضاء شهر رمضان، و صوم ثمانیة عشر بدل البدنة الواجبة فی کفارة الصید، و صوم سبعة أیام بدل الهدی دون الثلاثة المکملة للعشرة. ففی هذه الموارد المستثناة یجوز التفریق حتی اختیارا، و ما عدا ذلک مما یجب فیه الصوم مدة من ثلاثة أیام أو ثمانیة عشر أو شهرین و نحو ذلک یجب فیه التتابع.
و استدل له فی الجواهر بانصراف الإطلاق إلی التتابع، فإنه المنسبق عرفا من الصوم مدة من شهر أو سنة و نحوهما المؤید بفتوی الأصحاب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 251
..........
______________________________
بذلک. و هذا نظیر ما ذکروه فی ثلاثة الحیض، و الاعتکاف، و عشرة الإقامة من اعتبار الاتصال و التوالی. فإن المستند فی الکل هو الانصراف المزبور.
و أبدأ بما رواه الصدوق فی العلل عن الفضل بن شاذان من تعلیل التتابع فی الشهرین بقوله: (و انما جعلت متتابعین لئلا یهون علیه الأداء فیستخف به، لأنه إذا قضاه متفرقا هان علیه القضاء و استخف بالایمان «1» فان موردها و ان کان کفارة الإفطار فی شهر رمضان إلا أنه یظهر من العلة عموم الحکم لکل کفارة و انها مبنیة علی التصعیب و التشدید کیلا تهون علیه المخالفة و لا یستخف بها.
و قد أمضی (قده) ما ذکره المحقق و اعترف به حیث قال (قده) أخیرا ما لفظه: «و حینئذ بان أن الکلیة المزبورة فی محلها فی المعظم أو الجمیع» «2».
أقول: یقع الکلام تارة فی أصل الکلیة، و أخری فیما ذکره من موارد الاستثناء.
أما دعوی الکلیة فلا تمکن المساعدة علی إطلاقها، و الانصراف المزبور بحیث یستند الی حاق اللفظ لدی الإطلاق مما لم نتحققه. نعم ربما یستفاد التتابع من القرائن الخارجیة أو الداخلیة. و أما مع التجرد عنها و ملاحظة نفس الأمر المتعلق بالصوم مدة من الزمن من حیث هو، فلا یکاد ینصرف إلی التوالی و التتابع بوجه.
و مما یرشدک الی ذلک ملاحظة الجمل الخبریة، فإذا قلت: أقمنا فی مشهد الرضا علیه السلام عشرة أیام، فهل ینصرف اللفظ الی
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
(2) راجع الجواهر ج 17 ص 68.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 252
..........
______________________________
الإقامة المتوالیة، بحیث لو کنت قد خرجت خلالها إلی قریة و بت ثمة لیلة أو لیلتین و کان مجموع المکث فی نفس البلد عشرة لم یسغ لک التعبیر المزبور. أو لو استأجرت دارا و سکنت فیها سنة ثمَّ خرجت و بعد شهرین مثلا استأجرتها ثانیا سنة أخری و سکنت فیها ثمَّ أخبرت انی سکنت الدار الفلانیة سنتین، أ فهل ینصرف اللفظ الی المتتابعتین بحیث یکون الاخبار المزبور علی خلاف منصرف الکلام. و لا ینبغی التأمل فی عدم الفرق فی ذلک بین الجمل الخبریة و الإنشائیة.
و علی الجملة فدعوی الانصراف عریة عن الشاهد یدفعها إطلاق الکلام و لا شهادة فی فتوی الأصحاب کما لا یخفی.
کما لا شهادة فی الموارد التی ذکرها ضرورة أن التتابع فیها مستفاد من القرائن الخارجیة أو من نفس أدلتها.
أما ثلاثة الحیض فللتصریح فی دلیله بأن أقل الحیض ثلاثة، و أکثره عشرة. فإن مثل هذا التعبیر الوارد فی مقام التحدید ظاهر فی إرادة الاتصال و الاستمرار کما لا یخفی.
و أوضح حالا ثلاثة الاعتکاف للزوم المکث فی المسجد و بطلانه بالخروج لا لعذر قبل استکمال الثلاثة و هذا بنفسه کما تری یستلزم التتابع و التوالی.
و کذا الحال فی عشرة الإقامة لوضوح ان لکل سفر حکما یخصه و هو موضوع مستقل بحیاله. فالمراد بقاطعیة الإقامة للسفر أو لحکمه کونها کذلک بالنسبة الی هذا السفر الخاص و حینما دخل البلدة کما یکشف عنه قوله علیه السلام: (انا دخلت بلدة و أزمعت المقام عشرة أیام. إلخ) لا هو مع السفر اللاحق. و هذا بنفسه یستدعی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 253
..........
______________________________
الاتصال و الاستمرار إذ لو سافر أثناء العشرة فخرج ثمَّ دخل فهذا سفر جدید له حکم مستقل مغایر لسابقه.
و علی الجملة لا بد من قصر النظر علی کل سفر بخصوصه و ملاحظته بنفسه، فإن أقام فیه فی مکان عشرة أیام انقلب القصر الی التمام و إلا بقی علی قصره. و هذا یستلزم التتابع بطبیعة الحال، و کذا الحال فی المتردد ثلاثین یوما کما یکشف عنه قوله علیه السلام: غدا أخرج أو بعد غد.
و أما الاستشهاد بروایة العلل ففیه أولا ان موردها کفارة الإفطار فی شهر رمضان، و لعل لهذا الشهر خصوصیة استدعت مزید الاهتمام بشأنه کما لا یبعد نظرا الی أن الصوم فی شهر رمضان مما بنی علیه الإسلام، فهو من دعائم الدین و أرکانه کما فی الحدیث. و لأجله کانت کفارته مبنیة علی التصعیب و التشدید، فلا یقاس به غیره، فلا وجه للتعدی إلی صیام سائر الکفارات. و غایة ما هناک ان یتعدی الی خصوص صوم الثمانیة عشر یوما بدل الشهرین من کفارة الإفطار فی شهر رمضان المخیرة، علی کلام فیه قد تقدم، و حاصله منع البدلیة عن الشهرین، بل هو بدل عن الجامع بین الخصال، أعنی العتق و الصیام، و الإطعام لدی العجز عنه فإنه الواجب لا الفرد بخصوصه، أو انه بدل عن خصوص الإطعام کما تضمنه النص حسبما مر. و علی أی حال فلیس هو بدلا عن الشهرین هنا، و انما یکون بدلا عنهما فی موردین فقط:
أحدهما کفارة الظهار لدی العجز عن العتق و عن الإطعام و انتهاء النوبة بمقتضی الترتیب الی الصیام.
و الآخر کفارة الجمع فی قتل العمد، فإنه لو عجز عن صیام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 254
..........
______________________________
الشهرین فی هذین الموردین یجب علیه صوم ثمانیة عشر بدلا عن ذلک و کیفما کان فالتعدی عن مورد الروایة لا مقتضی له بوجه.
و ثانیا انها ضعیفة السند لضعف طریق الصدوق الی الفضل بن شاذان، فان له الیه طریقین کلاهما ضعیف أحدهما بعبد الواحد بن عبدوس و ابن قتیبة، و الآخر بجعفر بن علی بن شاذان.
فتحصل لحد الآن ان ما ادعاه (قده) من اعتبار التتابع لا دلیل علیه، و الإطلاقات تدفعه، بل قد قام الدلیل علی العدم و هو صحیح عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: کل صوم یفرق إلا ثلاثة أیام فی کفارة الیمین «1» فکل مورد ثبت فیه اعتبار التتابع یخصص، و فی ما عداه یتمسک بعموم العام، بل لا یبعد أن لا تکون ناظرة إلی مثل التتابع فی الشهرین المنصوص علیه فی الکتاب و السنة، و کیفما کان فلا ضیر فی العمل بعموم الصحیحة بعد قوة السند و وضوح الدلالة، و لا وجه لما صنعه فی الجواهر من الحمل علی إرادة التفرقة علی بعض الوجوه مثل فرض العذر و نحوه فإنه تصرف فی ظاهر اللفظ بلا موجب و من غیر قرینة تقتضیه کما لا یخفی.
و مما ذکرنا تعرف اعتبار التوالی فی ثلاثة أیام فی کفارة الیمین للتصریح به فی هذه الصحیحة و غیرها کصحیح الحلبی. (صیام ثلاثة أیام فی کفارة الیمین متتابعات و لا تفصل بینهن) «2» و صحیحة علی ابن جعفر فی کتابه عن أخیه قال: سألته عن کفارة صوم الیمین أ یصومها جمیعا أو یفرق بینها؟ قال: یصومها جمیعا «3».
و کان علی الماتن التعرض له إذ لا وجه لإهماله بعد فتوی الأصحاب
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
(2) الوسائل باب 10 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 4.
(3) الوسائل باب 12 من أبواب الکفارات ح 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 255

[ (مسألة 2) إذا نذر صوم شهر أو أقل أو أزید]

(مسألة 2) إذا نذر صوم شهر أو أقل أو أزید لم یجب التتابع (1) الا مع الانصراف أو اشتراط التتابع فیه.
______________________________
به و دلالة النصوص المعتبرة علیه حسبما عرفت.
(1) قدمنا الکلام حول الکلیة التی ادعاها فی الشرائع. و أما الکلام فی الموارد الأربع التی استثناها عنها.
فأحدها ما تعرض له الماتن فی هذه المسألة من النذر فلا یجب فیه التتابع ما لم یتقید المنذور به کما هو المشهور.
و الوجه فیه ظاهر، فان وجوب الوفاء بالنذر لم یکن حکما ابتدائیا لیتکلم فی دلالته فی أمثال المقام علی التتابع و عدمه و انما هو تابع لکیفیة نذر الناذر و ما قصده و جعله علی نفسه، فان قصده مقیدا بالتتابع وجبت رعایته وفاء لنذره، و لا یجزی معه التفریق و الا أتی به کیفما شاء.
کما هو الحال فی غیر الصیام من الصلاة و الصدقة و نحوهما. فلو نذر ان یصلی هذه اللیلة خمسین رکعة مثلا جاز له التفریق طول اللیل ان لم یقید نذره بالمتابعة، و الا وجبت متتالیة.
و لا عبرة هنا بالانصراف العرفی أیضا، فإذا کان قصده الأعم لم تجب المتابعة و ان لم یصرح به بل أطلق اللفظ و کان منصرفا عرفا الی التتابع لأن العبرة بقصده لا بلفظه، و المفروض انه قصد الأعم منه و من التفریق و هذا ظاهر. و لکن نسب الخلاف الی ابی الصلاح و انه ان نذر صوم شهر مطلقا فشرع فیه وجب علیه الإتمام.
و هذا کما تری لم یظهر له أی وجه عدا ما احتمله الشیخ (قده) فی رسائله وجها لما نسب الی بعضهم من عدم جواز ابطال العمل و رفع الید عنه استنادا الی قوله تعالی وَ لٰا تُبْطِلُوا أَعْمٰالَکُمْ. و قد أشرنا إلی فساده فی محله و ان الآیة المبارکة نظیر الآیة الأخری:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 256
..........
______________________________
(لٰا تُبْطِلُوا صَدَقٰاتِکُمْ بِالْمَنِّ وَ الْأَذیٰ) ناظرة الی عدم الإتیان بشی‌ء یوجب بطلان العمل السابق بحبط و نحوه، لا انه متی شرع یجب علیه الإتمام المستلزم حینئذ لتخصیص الأکثر کما لا یخفی. علی أن صدق الإبطال فی المقام یتوقف علی اعتبار المتابعة و هو أول الکلام. و مما ذکرنا یظهر انه لا وجه لما نسب الیه (قده) حتی فی النذر المشروط فیه التتابع فضلا عن المطلق لان متعلق النذر کلی طبیعی لا محالة. فله رفع الید عن هذا الفرد و الإتیان بفرد آخر متتابعا و هذا ظاهر.
و نسب إلی ابنی زهرة و البراج انه إذا نذر صوم شهر أو أکثر فشرع ثمَّ حدث فی البین عارض غیر اختیاری جاز له بعد زواله البناء علی ما کان، و أما لو رفع الید اختیارا فان کان قد تجاوز النصف جاز له البناء أیضا و إلا وجب علیه الاستیناف، فکأن النصفین من شهر واحد بمثابة الشهرین. فکما یکتفی هناک فی حصول التتابع بصوم شهر و شی‌ء من الشهر الثانی، فکذا یکتفی فی المقام برعایة الاتصال فی النصف الأول و جزء من النصف الثانی.
و نسب هذا القول الی المفید أیضا و لکنه- کما فی الجواهر- لم یصرح بأنه و ان لم یشترط التوالی کما صرحا (قدس سرهما) بذلک.
و هذا أیضا لم یعرف وجهه، إذ بعد أن لم یکن المنذور مشروطا بالتتابع فلما ذا لا یسوغ رفع الید اختیارا حتی قبل النصف، و أی فرق فی ذلک بین الاختیاری و غیره.
نعم یمکن حمل کلام المفید علی ما إذا کان قد اشترط التوالی و کأن هنا نوع إرفاق من الشارع بأنه ان کان العارض غیر اختیاری یبنی و إلا یفصل حینئذ بین النصف الأول و الثانی. و کیفما کان فکل هذا لا دلیل علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 257
..........
______________________________
نعم هنا روایة واحدة إلا انها لا تنطبق علی ما ذکروه، و هی ما رواه الکلینی و الصدوق بسندهما عن موسی بن بکر- و فی الجواهر «1» (بکیر) بدل (بکر) و هو غلط من النسخة أو الطبعة- عن الفضیل عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل جعل علیه صوم شهر فصام منه خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر، فقال:
(ان کان صام خمسة عشر یوما فله أن یقضی ما بقی، و ان کان أقل من خمسة عشر یوما لم یجزه حتی یصوم شهرا تاما) «2».
و رواها الشیخ أیضا بإسناده عن الکلینی و لکن بإسقاط الفضیل، و الظاهر انه سقط من قلمه الشریف، إذ هو (قده) لم یروها بنفسه مستقلا کی یمکن ان یقال انه رواها موسی بن بکر تارة مع الواسطة، و اخری بدونها، بل رواها عن الکلینی کما عرفت.
و المفروض ان الکافی لم یروها الا مع الواسطة.
و رواها أیضا بطریق آخر مع وساطة فضیل و لکن عن أبی جعفر علیه السلام. و کیفما کان فهی مرویة تارة عن الصادق علیه السلام إما مع الواسطة کما فی الکافی و الفقیه، أو بدونها کما فی التهذیب، و أخری عن الباقر علیه السلام مع الواسطة.
و مضمونها کما أشرنا لا ینطبق علی ما ذکروه، إذ لم یفصل فیها بین الاختیاری و غیره، بل لا یبعد ظهور لفظة (عرض) فی عدم الاختیار أو الأعم منه کالسفر الاختیاری. و کیفما کان فهی و ان تضمنت التفصیل بین النصفین إلا انها لم تفصل فی العارض بین الاختیاری و غیره.
______________________________
(1) ج 17 ص 72.
(2) الوسائل باب 5 من بقیة الصوم الواجب حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 258
..........
______________________________
و أما نفس الروایة فلا بد من حملها علی نذر الصوم مع شرط التتابع، إذ مع الإطلاق یجوز التفریق مطلقا حتی اختیارا فضلا عن غیره. فلا وجه للاستیناف، و یبعد جدا بحسب الفهم العرفی ان یحکم فی فرض الإطلاق بالإعادة و الاستیناف الذی هو حکم علی خلاف ما قصده الناذر و جعله علی نفسه لما تقدم من ان الوجوب الناشئ من قبل النذر لم یکن حکما استقلالیا، بل هو تابع لکیفیة قصد الناذر و نیته.
علی ان سند الروایة غیر خال عن نوع من الإشکال، فإن موسی ابن بکر لم یرد فیه توثیق و لا مدح غیر ما رواه بنفسه من أن الصادق علیه السلام علّمه بعد أن رأی علیه السلام فیه ضعفا و صفرة أن یأکل اللحم کبابا لا طبیخا. و هذا کما تری لا دلالة فیه علی شی‌ء منهما.
نعم روی فی الکافی بسند معتبر عن جعفر بن سماعة- و هو جعفر ابن محمد بن سماعة الثقة- إنه کان یقول: لا بد فی الخلع من انضمام صیغة الطلاق، و انه کان یحتج فی ذلک بروایة موسی بن بکر عن أبی إبراهیم علیه السلام، فیظهر منها انه کان یعمل بروایته. و لکنا ذکرنا غیر مرة ان العمل من أحد کابن الولید و غیره، و کذا الصدوق حیث یقول لا أذکر الا ما کان حجة بینی و بین ربی لا یدل علی حجیة الروایة فی نفسها و لا یکشف عن وثاقة الراوی بوجه، إذ لا ندری لعل العامل کان معتمدا علی أصالة العدالة کما هو غیر بعید فی کثیر من القدماء حیث کانوا یکتفون بکون الراوی مؤمنا اثنی عشریا لم یظهر منه فسق. فاعتماد جعفر بن سماعة أو ابن الولید أو غیرهما علی روایة مع عدم العلم بما یعتبرونه فی حجیة الروایة لا یکون حجة لنا، بل مناط الحجیة عندنا منحصر فی أحد أمرین: إما ثبوت وثاقة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 259

[ (مسألة 3) إذا فاته النذر المعین أو المشروط فیه التتابع]

(مسألة 3) إذا فاته النذر المعین أو المشروط فیه التتابع فالأحوط فی قضائه التتابع أیضا (1)
______________________________
الراوی، أو کونه ممدوحا حسن الظاهر، و أما مجرد عدم رؤیة الفسق و لو من جهة عدم المعاشرة فلا یکون کافیا لدینا فی حجیتها. هذا و لکن الذی یسهل الخطب ان الرجل أعنی موسی بن بکر مذکور فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم و قد بنینا علی وثاقة من وقع فی هذا الاسناد لالتزامه کابن قولویه ان لا یروی إلا عن الثقة. إذا فالروایة معتبرة عندنا و هی ناظرة إلی صورة اشتراط التتابع لبعد الحکم بالاستیناف فی فرض الإطلاق عن الفهم العرفی جدا، بعد أن کان علی خلاف قصد الناذر کما سبق. و سیجی‌ء مزید البحث حول هذه الروایة عند تعرض الماتن للإفطار فیما اشترط فیه التتابع لعذر من الأعذار، أو لغیر عذر فارتقب.
(1) الثانی من موارد الاستثناء القضاء.
أما بالنسبة إلی قضاء شهر رمضان فلا إشکال فی عدم وجوب التتابع، و قد دلت النصوص المستفیضة علی جواز التفریق، بل لا یجب ذلک حتی فی الأداء فضلا عن القضاء. فان الصوم و ان کان واجبا فی کل یوم من أیام شهر رمضان متوالیا و متعاقبا إلا أن ذلک من أجل ان کل یوم منه یجب صیامه بحیاله و استقلاله المستلزم لحصول التتابع فی الخارج بطبیعة الحال، لا من أجل أن التتابع فی نفسه واجب کی یتوهم وجوبه فی القضاء أیضا، و لذا لو أخل به فأفطر یوما عصیانا أو لعذر لم یقدح فیما مضی و لم یمنع عن صحة الصوم فیما بقی من الأیام بلا إشکال کما هو ظاهر جدا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 260
..........
______________________________
و نسب الخلاف الی أبی الصلاح فاعتبر التتابع فی قضاء شهر رمضان لا من حیث هو بل من أجل أنه (قده) یعتبر الفوریة فی القضاء المستلزمة له قهرا.
و لکنه مدفوع بما أسلفناک فی محله من عدم الدلیل علی الفوریة، فیجوز التأخیر ما لم یصل حد التسامح و التهاون بل قام الدلیل علی جواز التأخیر فی خصوص المقام مثل ما دل علی أن النبی صلی اللّه علیه و آله کان یأمر زوجاته بتأخیر القضاء الی شهر شعبان.
و أما بالنسبة إلی قضاء الصوم المنذور فلا إشکال فی عدم اعتبار التتابع فیما لم یکن معتبرا فی أدائه، کما لو نذر أن یصوم أول جمعة من شهر رجب و آخر جمعة منه ففاتتاه معا فیجوز التفریق عندئذ قطعا کما هو ظاهر.
و أما فیما کان معتبرا فی الأداء کالنذر المشروط فیه التتابع فالمشهور علی عدم اعتباره فی القضاء. و استقرب الشهید فی الدروس وجوبه، و تردد فیه العلامة فی القواعد من أن القضاء بأمر جدید و لا دلیل علی اعتبار المتابعة فیه، و من أن القضاء هو الأداء بعینه ما عدا تغایر الوقت، فیتحدان فی جمیع الخصوصیات التی منها التتابع.
و الأقوی ما علیه المشهور لما عرفت من أن القضاء بأمر جدید حدث بعد سقوط الأمر الأول المعتبر فیه التتابع، و لا دلیل علی اعتباره فی هذه الأمر الحادث، و مقتضی الإطلاق عدمه.
و دعوی ان الدلیل علیه هو دلیل القضاء، أعنی قوله: «من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته» لکون الفائت هنا متتابعا حسب الفرض یدفعها ان الروایة بهذا المتن نبویة لا یعتمد علیها. نعم ورد هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 261
..........
______________________________
المضمون فی صحیح زرارة: «یقضی ما فاته کما فاته. إلخ» «1» الا أن النظر فی التشبیه مقصور علی المماثلة من حیث القصر و التمام کما صرح بذلک فی ذیل الصحیحة فلا إطلاق لها کی یقتضی الاتحاد من سائر الجهات حتی یستدعی اعتبار المتابعة فی المقام.
و علی الجملة بعد أن کان القضاء بأمر جدید فثبوته فی کل مورد منوط بقیام الدلیل علیه، و إلا فلا یحتمل وجوب القضاء عن کل فائت. فلو نذر زیارة الحسین علیه السلام أول رجب وفاته لا یجب قضاؤه بلا إشکال. و لو لا قیام الدلیل علی وجوب القضاء فی الصوم المنذور لم نلتزم به لما عرفت من فقد الدلیل العام علی وجوب القضاء عن کل فائت، فإن النبوی قد عرفت حاله، و الصحیح مورده الصلاة کما عرفت.
و انما التزمنا به للنص الخاص أعنی قوله علیه السلام فی صحیحة علی بن مهزیار: (یصوم یوما بدل یوم) «2» و هذا کما تری لا یدل إلا علی أصل وجوب القضاء دون الخصوصیات الأخر المکانیة و الزمانیة و نحوهما و ان جعلها الناذر علی نفسه. فلو نذر ان یصوم یوما من أیام الصیف الطویلة الشدیدة الحر، أو أن یصوم فی النجف الأشرف، أو أن یشتغل حال الصوم بالعبادة ففاته لعذر أو لغیره، فهل یحتمل عدم جواز القضاء فی الشتاء أو فی کربلاء، أو بغیر العبادة فشرط المتابعة مثل هذه الخصوصیات غیر واجب المراعاة، فیجزی التفریق إذ یصدق معه انه صام یوما بدل یوم الوارد فی النص.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب قضاء الصلوات ح 1.
(2) الوسائل باب 7 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 262
..........
______________________________
الثالث من موارد الاستثناء صوم الثمانیة عشر بدل البدنة، أو التسعة بدل البقرة فی جزاء الصید. و لا یخفی أن هذا الاستثناء عجیب إذ لم یرد فی المقام و لا روایة واحدة حتی ضعیفة تدل علی المتابعة أو علی عدمها فلیس فی البین عدا إطلاق الأمر بالصوم فی هذه المدة.
فإن تمَّ الانصراف المدعی فی المستثنی منه المبنی علیه اشتراط التتابع هناک کما أسلفناک عن صاحب الجواهر، فلما ذا لا تتم هذه الدعوی فی المقام، و ما الموجب للتمسک بالإطلاق فی هذا المورد بخصوصه کی یستثنی عن تلک الضابطة الکلیة المدعاة فی کلام المحقق کما مر و ان لم یتم- کما هو الحق علی ما سبق- فلما ذا ادعی هناک و شیّد علیها بنیان تلک القاعدة و الضابطة المزعومة.
و علی الجملة لم نجد أی فارق بین المقام و بین سائر أقسام الصیام کی یدعی وجوب التتابع فیها و یستثنی عنه هذا المورد، بل المناط فیهما واحد إطلاقا أو انصرافا حسبما عرفت.
الرابع صوم السبعة أیام بدل الهدی، و هذا الاستثناء أعجب، و ذلک لورود النص الصحیح الصریح فی المتابعة السلیم عما یصلح للمعارضة، إذ لم یرد هنا ما یدل علی جواز التفریق کی یتم الاستثناء عدا روایة إسحاق بن عمار الضعیفة السند بمحمد بن أسلم قال: قلت لأبی الحسن موسی بن جعفر علیهما السلام: انی قدمت الکوفة و لم أصم السبعة الأیام حتی فزعت فی حاجة الی بغداد، قال: (صمها ببغداد، قلت: أفرقها؟ قال: نعم) «1».
و أما ما دل علی وجوب المتابعة فروایات و فیها الصحیح.
منها خبر الحسین بن زید- و فی الجواهر یزید بدل زید و هو غلط منه أو
______________________________
(1) الوسائل باب 55 من أبواب الذبح ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 263
..........
______________________________
من النساخ- عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: (السبعة الأیام، و الثلاثة الأیام فی الحج لا تفرق انما هی بمنزلة الثلاثة الأیام فی الیمین) «1».
و هی ضعیفة بالحسین بن زید فإنه لم یوثق.
و منها ما رواه الشیخ بإسناده عن محمد بن أحمد العلوی، عن العمرکی، عن علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال:
سألته عن صوم ثلاثة أیام فی الحج و السبعة أ یصومها متوالیة أو یفرق بینها؟ قال: (یصوم الثلاثة لا یفرق بینها، و السبعة لا یفرق بینها، و لا یجمع السبعة و الثلاثة جمیعا) «2».
و هذه الروایة و ان وقع الکلام فی سندها من أجل العلوی الواقع فی الطریق إلا أن الأظهر أنها معتبرة إذ یستفاد حسن الرجل من عبارة النجاشی کما تقدم قریبا فتذکر.
و مع الغض عن ذلک و تسلیم ضعفها فتکفینا الروایة الثالثة التی هی نفس هذه الروایة بعین ألفاظها و لکن بطریق آخر صحیح قطعا، و هو ما رواه صاحب الوسائل عن کتاب علی بن جعفر مباشرة کما نبه علیه فی الوسائل فی باب 55 من الذبح، و کأن صاحب الجواهر لم یلاحظ ذاک الباب و اقتصر علی ملاحظة أبواب الصوم. و لأجله ناقش فی سند الروایة من أجل العلوی.
و علی أی تقدیر فلا ینبغی التأمل فی وجوب المتابعة فی السبعة، استنادا الی هذه الصحیحة الصریحة فی ذلک بعد سلامتها عما یصلح للمعارضة لضعف الخبر المزبور کما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 2.
(2) الوسائل باب 10 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 264

[مسألة 4 من وجب علیه الصوم اللازم فیه التتابع لا یجوز أن یشرع فیه فی زمان یعلم انه لا یسلم له]

(مسألة 4) من وجب علیه الصوم اللازم فیه التتابع لا یجوز أن یشرع فیه فی زمان یعلم انه لا یسلم له بتخلل العید (1) أو تخلل یوم یجب فیه صوم آخر من نذر أو إجارة أو شهر رمضان فمن وجب علیه شهران متتابعان لا یجوز له أن یبتدئ بشعبان بل یجب أن یصوم قبله یوما أو أزید من رجب و کذا لا یجوز ان یقتصر علی شوال مع یوم من ذی القعدة أو علی ذی الحجة مع یوم من محرم لنقصان الشهرین
______________________________
هذا کله علی مسلک المشهور من ضعف روایة إسحاق بن عمار لوقوع محمد بن أسلم فی سندها فإنه لم یرد فیه توثیق و لا مدح فی کتب الرجال و أما بناء علی ما اخترناه من ثبوت وثاقته «1» لوقوعه فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم و کامل الزیارات فهی معارضة للصحیحة و الجمع العرفی یقتضی الحکم بجواز التفریق و استحباب المتابعة.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه لحد الآن انه کان من الأحری علی المحقق و صاحب الجواهر أن یعکسا ما ادعیاه من الضابطة و ما استثنی عنها فیذهبا الی ما هو الحق من أن مقتضی القاعدة عدم اعتبار المتابعة لإطلاق الأدلة إلا فیما قام الدلیل الخاص علی الاعتبار مثل الشهرین المتتابعین، و نحو ذلک بالعکس مما ذکراه حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
(1) فلو شرع و الحال هذه بان قصد بصومه امتثال الأمر المتعلق بصوم الکفارة- مثلا- المعتبر فیه التتابع ارتکب محرما لمکان التشریع، إذ ما یأتی به بعنوان امتثال الأمر لم یتعلق به أمر من قبل الشارع
______________________________
(1) کما فی المعجم ج 15 ص 91.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 265
بالعیدین نعم لو لم یعلم من حین الشروع عدم السلامة فاتفق فلا بأس علی الأصح و ان کان الأحوط عدم الاجزاء، و یستثنی مما ذکرنا من عدم الجواز مورد واحد (1) و هو صوم ثلاثة أیام بدل هدی التمتع إذا شرع فیه یوم الترویة فإنه یصح و ان تخلل بینها العید فیأتی بالثالث بعد العید بلا فصل أو بعد أیام التشریق بلا فصل لمن کان بمنی، و أما لو شرع فیه یوم عرفة أو صام یوم السابع و الترویة و ترکه فی عرفة لم یصح و وجب الاستیناف کسائر موارد وجوب التتابع.
______________________________
بعد فرض عدم اتصافه بالتتابع من أجل التخلل المزبور، و ما تعلق به الأمر لم یقصده. و منه یظهر عدم صحة الاجتزاء و الاکتفاء به فی مقام الامتثال.
هذا فی فرض العلم و أما من لم یعلم به من حین الشروع لغفلة أو خطأ فی الاعتقاد بحیث کان معذورا فلا بأس به کما ذکره فی المتن. و سیجی‌ء التعرض له مستقصی فیمن أفطر لعذر.
(1) بل موردان وقع الخلاف فی کل منهما:
أحدهما: ما إذا کان القتل فی أشهر الحرم و قد اختلف فیه الأصحاب علی أقوال.
الأول: ما هو المشهور بینهم- علی ما فی الوسائل- من أن القاتل فی أشهر الحرم یصوم فی هذه الأشهر کفارة، و لا یضره تخلل العید و أیام التشریق، و الظاهر من صاحب الجواهر (قده) اختیار هذا القول حیث انه حمل روایة زرارة علی ذلک، و علی هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 266
..........
______________________________
فیکون ذلک أیضا مستثنی من الحکم المزبور.
الثانی: ما ذهب الیه الشیخ (قده) و نسب الی الصدوق فی المقنع و الی ابن أبی حمزة و اختاره صاحب الحدائق من انه لا بد من الصوم حتی یوم العید حیث ان القتل فی أشهر الحرم یمتاز عن القتل فی غیرها بأمرین (أحدهما) ان دیته غلیظة کما صرح بذلک فی بعض الروایات و فسرت فی روایة معتبرة أخری بأنها دیة کاملة و ثلث الدیة (ثانیهما) انه لا بد من أن یکون صوم الشهرین المتتابعین فی أشهر الحرم و ان استلزم ذلک صوم یوم العید و فی هذا أیضا نوع من التغلیظ.
و علی هذا القول فلیس هنا استثناء من الحکم المزبور و انما هو استثناء من حرمة الصوم یوم العبد و هذان القولان متفقان علی صحة ما رواه زرارة فی المقام و لزوم العمل بها و مختلفان من جهة کیفیة استفادة الحکم منها.
الثالث:- ما یظهر من الماتن و المحقق (قدهما) من عدم جواز الإتیان بهذا الصوم مع تخلل العید و قد صرح الماتن (قده) فیما یأتی بأن الروایة ضعیفة سندا و دلالة.
و قال المحقق (قده) فی الشرائع «و کل من وجب علیه صوم متتابع لا یجوز أن یبتدئ زمانا لا یسلم فیه الی أن قال و قیل القاتل فی أشهر الحرم یصوم شهرین منها و لو دخل فیها العید و أیام التشریق لروایة زرارة و الأول أشبه».
و قال فی المعتبر ان الروایة التی هی مستند الحکم نادرة و مخالفة لعموم الأحادیث المجمع علیها المانعة عن الصوم یوم العید و لا یمکن ارتکاب التخصیص فیها فلا بد من رفضها.
أقول:- أما ما ذکره المحقق فلا تمکن المساعدة علیه بوجه،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 267
..........
______________________________
فإن الروایة الواردة فی المقام معمول بها علی ما عرفت فکیف یمکن القول بأنها نادرة و أما مخالفتها لعموم الأحادیث فلا بأس بها فإنه لا مانع من تخصیص العمومات و ان کثرت بل و ان تواترت بل حتی عموم القرآن القطعی الصدور، لأن المعارضة حینئذ بین الظاهر و النص و لا تعارض بینهما حقیقة بعد وجود الجمع العرفی لکون النص قرینة عرفیة للتصرف فی الظاهر، فلا مانع من ارتکاب التخصیص فی المقام کیف و الوارد فی المقام اخبار آحاد دلت بعمومها علی المنع عن صوم یوم العید فتخصص بالنص الخاص الوارد فی محل الکلام.
و أما ما ذکره الماتن (قده) من ضعف سند الروایة و دلالتها فهو أیضا لا یمکن المساعدة علیه و لبیان ذلک لا بد من التکلم فی مقامین الأول فی سند الروایة و الثانی فی دلالتها.
أما المقام الأول: فتحقیق الحال فیه ان الروایات الواردة فی محل الکلام و ان کانت بعضها ضعیفة الا أن فی الصحیح منها کفایة.
فمنها: روایة زرارة عن أبی جعفر (ع) قال سألته عن رجل قتل رجلا خطأ فی الشهر الحرام قال (ع) تغلظ علیه الدیة و علیه عتق رقبة أو صیام شهرین متتابعین من أشهر الحرم قلت فإنه یدخل فی هذا شی‌ء قال ما هو؟ قلت یوم العید و أیام التشریق قال یصومه فإنه حق لزمه «1».
و هی ضعیفة بسهل بن زیاد.
و منها:- ما رواه الشیخ بإسناده عن ابن أبی عمیر عن أبان بن عثمان عن زرارة قال قلت لأبی عبد اللّه (ع) فی رجل قتل فی الحرم قال علیه دیة و ثلث و یصوم شهرین متتابعین من أشهر الحرم قال قلت
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 268
..........
______________________________
هذا یدخل فیه العید و أیام التشریق فقال یصوم فإنه حق لزمه «1».
و هذه الروایة معتبرة جدا، فان طریق الشیخ الی ابن أبی عمیر صحیح و حال من ذکر فی السند من جهة الجلالة و الوثاقة معلوم فلا ینبغی التأمل فی صحة الروایة. و قد رواها صاحب الوسائل عن زرارة عن أبی جعفر (ع) و الظاهر انه سهو من قلمه الشریف و کأن الماتن (قده) لم یعثر علیها و لا علی روایة أخری لزرارة التی سنذکرها فحکم بضعف السند.
نعم: هذه الروایة- باختلاف یسیر- رواها محمد بن یعقوب عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر عن أبان بن تغلب عن زرارة قال قلت لأبی جعفر (ع) رجل قتل رجلا فی الحرم قال علیه دیة و ثلث و یصوم شهرین متتابعین من أشهر الحرم و یعتق رقبة و یطعم ستین مسکینا قال قلت یدخل فی هذا شی‌ء قال و ما یدخل؟ قلت العیدان و أیام التشریق قال یصوم فإنه حق لزمه «2».
و هی ضعیفة، فإن ابن أبی عمیر لا یمکن أن یروی عن أبان بن تغلب بلا واسطة و بما أن الواسطة مجهولة فالروایة ضعیفة و لکن ضعفها لا یسری الی ما رواه الشیخ (قده) فإنهما روایتان إحداهما عن أبی عبد اللّه (ع) و هی التی رواها ابن أبی عمیر عن أبان بن عثمان بلا واسطة و ثانیتهما عن أبی جعفر (ع) و هی التی رواها ابن أبی عمیر عن أبان بن تغلب مع الواسطة.
______________________________
(1) التهذیب ج 10 ح 851، الوسائل باب 3 من أبواب دیات النفس ح 3 ج 19 ص 150.
(2) الوسائل باب 8 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 269
..........
______________________________
و لو تنزلنا عن ذلک و بنینا علی وحدة الروایتین فلا بد من البناء علی صحة ما ذکره الشیخ (قده) و الالتزام بوقوع التحریف فی نسخ الکافی إذ لم تعهد روایة أبان بن تغلب عن زرارة و لا توجد له و لا روایة واحدة عنه فی الکتب الأربعة غیر هذه الروایة.
و مع التنزل عن هذا أیضا یکفینا فی المقام ما رواه الشیخ بسنده الصحیح عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن زرارة قال سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل قتل رجلا خطأ فی أشهر الحرم فقال (ع) علیه الدیة و صوم شهرین متتابعین من أشهر الحرم قلت ان هذا یدخل فیه العید و أیام التشریق قال یصومه فإنه حق لزمه «1».
و رواها الشیخ الصدوق (قده) بإسناده عن ابن محبوب مثله غیر انه رواها عن زرارة عن أبی جعفر (ع).
فالمتحصل مما ذکرناه ان الروایة مما لا ینبغی الشک فی صحة سندها و لا وجه للمناقشة فی ذلک بوجه.
و أما المقام الثانی:- فتوضیح الحال فیه أن الماتن صرح بضعف دلالة الروایة و قد تبع فیه صاحب الجواهر (قده) و لکنه لا موجب لذلک أصلا غیر ما ذکره فی الجواهر حیث انه ذکر فی المقام روایتین إحداهما الروایة الاولی و ذکر عن العلامة ان فی طریقها سهلا و هو ضعیف. و ثانیتهما ما رواه الکلینی (قده) و ناقش فی دلالتها بقوله:
«بل ارادة صوم الشهرین و انه لا یضر هذا الفصل بالتتابع أظهر من الأول- أی من جواز الصوم یوم العید- لاتحاد ضمیر (یصومه) و المتقدم فیه العیدان، مع انه لیس فی هذه الأشهر إلا الأضحی إلا
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب دیات النفس ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 270
..........
______________________________
أن یرید بالآخر یوم الغدیر و ان لم یحرم صومه» «1».
أقول:- الظاهر انه (قده) غفل عن روایتین صحیحتین لزرارة غیر هذه الروایة فإن المذکور فیهما کلمة (العید) لا (العیدان) و المذکور فی هذه الروایة أیضا کلمة (العید) علی ما فی بعض النسخ و ان کان المذکور فی أکثرها (العیدان). و اما اتحاد الضمیر فلأجل أن مرجعه الداخل المستفاد من قوله (یدخل) سواء أ کان المذکور فی النسخة العید أم العیدان علی أن بعض نسخ الکافی کالوسائل خال عن الضمیر و علی کل حال فقد عرفت ان هذه الروایة ضعیفة و غیر قابلة للاعتماد علیها و انما المعتمد غیرها و ظهوره فی وجوب صوم یوم العید غیر قابل للإنکار.
(تتمیم). فیه أمران:
الأول:- ذکر المحقق فی کتاب الشرائع جواز التلفیق فی صوم شهرین متتابعین، فیجوز له أن یصوم الشهر الأول مقدارا منه فی شهر و مقدارا منه فی الشهر الثانی. و ذکر انه لا بد فی التتمیم من عد ثلاثین یوما و ان کان الشهر الأول ناقصا.
و یظهر من صاحب الجواهر (قده) «2» التسالم علی جواز ذلک و ان کان قد تنظر فی لزوم العد ثلاثین یوما ان کان الشهر الأول ناقصا.
و لکن الظاهر عدم جواز ذلک، فان الشهر حقیقة فیما بین الهلالین قال اللّه سبحانه إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللّٰهِ اثْنٰا عَشَرَ شَهْراً، و إطلاقه علی ثلاثین یوما الملفقة من شهرین یحتاج إلی العنایة فإنه علی خلاف المعنی الحقیقی و انما یصار الیه فیما إذا قامت قرینة علیه کما فی قوله
______________________________
(1) الجواهر الجزء 17 ص 89.
(2) الجزء 33 ص 279.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 271
..........
______________________________
تعالی وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْوٰاجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فإن القرینة الخارجیة و هی نذرة وقوع الموت فی الآن الأول ما قبل هلال الشهر و لزوم اتصال العدة بالموت أو بالعلم به دلتنا علی أن المراد بالشهر مقداره.
و نحوه ما ورد فی عدة طلاق المسترابة من أنها ثلاثة أشهر و کذا فی نفس طلاقها من لزوم وقوعه بعد ثلاثة أشهر من وطیها رعایة لحصول شرط الوقوع فی طهر غیر المواقعة لما عرفت من ندرة وقوع الطلاق أو الوقاع فی آن یری الهلال بعده.
و کذا نحو قولک مکثت فی بلدة کذا شهرا أو کانت مدة سفری شهرا فان المراد فی الجمیع ما یعم التلفیق کالعشرة أیام المعتبرة فی قصد الإقامة لما عرفت من القرینة الخارجیة و إلا فاللفظ- مع قطع النظر عنها- ظاهر فی معناه الحقیقی أعنی ما بین الهلالین بداهة أن الملفق من نصفی الشهرین نصفان من شهرین لا أنه شهر واحد کما أن الملفق من سورتین نصفان- مثلا- من سورتین لا أنهما سورة واحدة و من البین ان هذه القرینة مفقودة فیما نحن فیه إذ لم یدل أی دلیل علی جواز التلفیق. إذا فلا مناص من صوم شهر کامل هلالی و یوم آخر أو أکثر من الشهر الثانی.
و یزید ما ذکرناه وضوحا قول الامام علیه السلام فی صحاح زرارة و یصوم شهرین متتابعین من أشهر الحرم فإن أشهر الحرم رجب و ذو القعدة و ذو الحجة و محرم و الملفق من شهرین منها و ان قلنا بأنه یطلق علیه الشهر حقیقة إلا أنه لیس من أشهر الحرم غایته انه واقع فی أشهر الحرم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 272
..........
______________________________
و المتحصل انه یستفاد من هذه الروایات بوضوح ان اللازم صوم شهر هلالی کامل و لا یجزی التلفیق فی مقام الامتثال و ان کان لم نعثر علی من تنبه لذلک و اللّه العالم.
الثانی:- إنه یظهر من صحاح زرارة انه کان یری ان صوم شهرین متتابعین من أشهر الحرم یلازم دخول العید و أیام التشریق فیه و قد أقره الإمام علیه السلام علی ذلک و هذا ینافی ما تقدم من تحقق التتابع بصوم شهر کامل و شی‌ء من الشهر الآخر فإنه إذا وقع القتل فی شهر محرم أو رجب أمکنه أن یصوم شهر ذی القعدة و یوما أو أیاما قبل العید و یصوم الباقی بعد أیام التشریق و إذا وقع القتل فی ذی القعدة أو ذی الحجة فإن قلنا بجواز التلفیق أمکنه ذلک غالبا و ان لم نقل به أو لم یمکن کما إذا وقع القتل فی آخر ذی الحجة یؤخر الصوم إلی السنة الآتیة، و علی کل تقدیر فلا یستلزم صوم شهرین متتابعین دخول یوم العید و أیام التشریق و علیه فلا مناص من رفع الید عن إطلاق ما دل علی کفایة صوم شهر کامل و شی‌ء من الشهر الآخر فی حصول التتابع و الالتزام بلزوم صوم ذی القعدة و ذی الحجة بتمامهما أو صوم ذی الحجة و محرم کذلک فی خصوص القتل فی أشهر الحرم تحفظا علی ما دلت علیه صحاح زرارة و لم نر فی کلمات الفقهاء من تنبّه لذلک أیضا.
المورد الثانی:- ما ذکره فی المتن و هو صوم ثلاثة أیام بدل هدی التمتع، فإنه لو صام الثلاثة فی الیوم السابع و الثامن و التاسع من ذی الحجة فلا اشکال فیه لحصول المتابعة، بل لا یبعد جواز الصوم من أول ذی الحجة لدلالة النصوص المعتبرة علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 273
..........
______________________________
و أما لو لم یصم کذلک أو ورد لیلة الترویة و لم یتمکن من الهدی فالمعروف انه یجوز الصوم یوم الترویة و یوم عرفة و یؤخر الثالث الی ما بعد العبد، أو بعد أیام التشریق، لمن کان بمنی- لحرمة الصوم له فی هذه الأیام کیوم العید- و هل یجب الاتصال حینئذ أو انه یجوز الفصل إلی نهایة ذی الحجة؟ کلام آخر خارج عن محل البحث و ان أشار إلیه فی المتن بقوله (بلا فصل). و الذی یهمنا فعلا البحث عن نفس التفریق و ترک التتابع. و قد عرفت ان المشهور ذهبوا الی جوازه استنادا الی الروایتین الآتیتین.
و لکن ناقش فیه صاحب المدارک بضعفهما سندا، فکیف یرفع الید بهما عن الروایات الصحیحة الصریحة فی أن من لم یتمکن أو لم یصم الثلاثة قبل العید فلیصمها بعد أیام التشریق هذا.
و الروایتان إحداهما:
ما رواه الشیخ بإسناده عن موسی بن القاسم- و طریقه الیه صحیح- عن محمد بن أحمد عن مفضل بن صالح، عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فیمن صام یوم الترویة و یوم عرفة، قال:
(یجزیه أن یصوم یوما آخر) «1» و هی ضعیفة السند بمفضل بن صالح أبی جمیلة الذی ضعفه النجاشی و غیره صریحا. و معه لا حاجة للتکلم حول محمد و أحمد و انهما من هما.
و ثانیتهما: ما رواه الشیخ عنه أیضا عن النخعی- و هو أیوب بن نوح- عن صفوان عن یحیی الأزرق، عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عن رجل قدم یوم الترویة متمتعا و لیس له هدی فصام یوم الترویة و یوم عرفة. قال: (یصوم یوما آخر بعد أیام
______________________________
(1) الوسائل باب 52 من أبواب الذبح ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 274
..........
______________________________
التشریق) «1» و رواها الصدوق أیضا بإسناده عن یحیی الأزرق.
و قد نوقش فی سندها بان یحیی الأزرق مردد بین ابن حسان الضعیف و ابن عبد الرحمن الثقة. و لا یبعد أن هذا هو الأول فإن الصدوق یرویها عن یحیی الأزرق کما عرفت، ثمَّ یقول فی المشیخة: و ما أرویه عن یحیی الأزرق فقد رویته عن. الی أن یقول عن یحیی بن حسان الأزرق. فیعلم من ذلک ان مراده مما أطلقه فی الفقیه هو ابن حسان الضعیف فیکون هو المراد فی روایة الشیخ أیضا کما لا یخفی.
و لا یصغی الی ما احتمله بعضهم من کون النسخة فی المشیخة مغلوطة و ان الصحیح عبد الرحمن بعد تطابق النسخ- فیما ندری- علی کلمة حسان کما ذکرناه.
و ما فی خاتمة الوسائل نقلا عن مشیخة الفقیه «2» من قوله:
«و ما کان فیه عن یحیی بن حسان الأزرق فقد رویته عن أبی- إلی قوله- عن یحیی بن حسان الأزرق» حیث کرر ذکر حسان فی الصدر و الذیل غلط قطعا، إذ لم یرو الصدوق فی الفقیه و لا روایة واحدة بعنوان یحیی بن حسان الأزرق، بل کله بعنوان یحیی الأزرق و الصحیح ما أثبتناه من ذکر حسان فی الذیل و حذفه عن الصدر.
و کیفما کان فالمراد بالرجل فی روایة الفقیه هو ابن حسان، فیکون کذلک فی روایة الشیخ أیضا، إذ هی روایة واحدة لا فرق بینهما، غیر أن الصدوق یرویها عن أبی إبراهیم علیه السلام و الشیخ عن أبی الحسن علیه السلام الذی لا تأثیر له فی المطلوب بعد أن کان کل منهما کنیة للإمام موسی بن جعفر علیه السلام و لأجله یحکم بضعف الروایة.
______________________________
(1) الوسائل باب 52 من أبواب الذبح ح 2.
(2) الوسائل ج 19 ص 432.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 275
..........
______________________________
فیبتنی علی البحث المعروف من أن عمل المشهور هل یکون جابرا لها أم لا؟ و حیث لا نقول بالجبر فتسقط الروایة، و لا یبقی مستند لفتوی المشهور کما صرح به فی المدارک. هذا و لکن الظاهر ان الروایة معتبرة، و ان المراد بیحیی الأزرق هو ابن عبد الرحمن الثقة دون ابن حسان الضعیف.
أما أولا فلأن ابن حسان من أصحاب الصادق علیه السلام کما نص علیه الشیخ فی رجاله، و ابن عبد الرحمن من أصحاب الکاظم علیه السلام، و الروایة مرویة عن موسی بن جعفر علیه السلام کما عرفت و ثانیا ان ابن حسان لم ترو عنه فی مجموع الفقه و لا روایة واحدة فلیس هو من الرواة. و ان عده الشیخ من أصحاب الصادق (ع).
فإن شأنه استقصاء کل من صاحب الامام علیه السلام و عاصره سواء أروی عنه أم لا حتی انه عد المنصور أیضا من أصحاب الصادق (ع) و أما یحیی بن عبد الرحمن فهو من الرواة المشهورین و له کتاب رواه عنه علی بن الحسن بن رباط و ابن سماعة و القاسم بن إسماعیل القرشی فاشتهاره بین الرواة و لا سیما بضمیمة عدم وجود روایة عن ابن حسان کما عرفت یستدعی انصراف اللفظ عند الإطلاق الیه.
و یؤیده ان الشیخ روی فی التهذیب فی باب الخروج الی الصفا «1» روایة عن صفوان، و علی بن النعمان عن یحیی بن عبد الرحمن الأزرق و روی فی باب الزیادات فی فقه الحج «2» نفس هذه الروایة بعین السند و المتن، و لکن عن یحیی الأزرق، کما ان الصدوق أیضا رواها فی الفقیه فی باب حکم من قطع علیه السعی کذلک.
______________________________
(1) التهذیب ج 5 ص 157.
(2) التهذیب ج 5 ص 472.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 276
..........
______________________________
فیظهر ان المراد من یحیی الأزرق عند الإطلاق هو ابن عبد الرحمن کما عرفت.
و من ذلک کله یظهر ان ما ذکره الفقیه فی المشیخة من قوله:
عن یحیی بن حسان الأزرق- کما تقدم- إما غلط من النساخ أو سهو من قلمه الشریف، أو اجتهاد منه، فتخیل ان ما تلقاه من مشایخه عن یحیی الأزرق یراد به ابن حسان و قد أخطأ فیه.
و لو تنازلنا و سلمنا صحة نسخة المشیخة و عدم الخطأ و الاشتباه فغایته أن یکون المراد بیحیی الأزرق فی روایة الصدوق هو ابن حسان بقرینة التصریح به فی المشیخة. و أما فی روایة الشیخ فکلا، إذ لا مقتضی له أبدا بعد انصراف المطلق الی الفرد المشهور و سائر القرائن التی تقدمت. فهو فی روایة الشیخ یراد به ابن عبد الرحمن الثقة البتة.
فغایة ما هناک أن تکون الروایة مرویة عن الکاظم علیه السلام بطریقین عن رجلین. أحدهما طریق الصدوق بإسناده عن أبان عن یحیی بن حسان. و الآخر طریق الشیخ بإسناده عن صفوان عن یحیی ابن عبد الرحمن، و لا ضیر فی روایتها عن الکاظم علیه السلام مرتین فاذا کان الطریق الثانی صحیحا کفی فی اعتبار الروایة و ان کان الطریق الأول ضعیفا.
فتحصل انه لا ینبغی التأمل فی صحة الروایة و اعتبارها، و ان مناقشة صاحب المدارک فی غیر محلها. فالأقوی ما علیه المشهور من صحة الاستثناء.
ثمَّ ان صاحب الجواهر ذکر فی کتاب الصوم فی بحث اشتراط التتابع «1» صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج.
______________________________
(1) الجواهر ج 17 ص 83.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 277
..........
______________________________
قال: کنت قائما أصلی و أبو الحسن قاعد قدامی و أنا لا أعلم فجاءه عباد البصری فسلم ثمَّ جلس، فقال له: یا أبا الحسن ما تقول فی رجل تمتع و لم یکن له هدی؟ قال: یصوم الأیام التی قال اللّه تعالی، قال، فجعلت سمعی إلیهما، فقال له عباد: و أی أیام هی؟
قال: قبل الترویة بیوم، و یوم الترویة، و یوم عرفة، قال: فإن فإنه ذلک، قال: یصوم صبیحة الحصبة و یومین بعد ذلک، قال:
فلا تقول کما قال عبد اللّه بن الحسن، قال: فأی شی‌ء قال؟ قال:
یصوم أیام التشریق، قال: ان جعفرا کان یقول: ان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله أمر بدیلا ینادی ان هذه أیام أکل و شرب فلا یصومن أحد، قال یا أبا الحسن ان اللّه قال (فَصِیٰامُ ثَلٰاثَةِ أَیّٰامٍ فِی الْحَجِّ وَ سَبْعَةٍ إِذٰا رَجَعْتُمْ) قال کان جعفر یقول: ذو الحجة کله من أشهر الحج «1».
قال الشیخ (قده) فی التهذیب بعد نقل الروایة کما ذکرناها ما لفظه: «و من صام یوم الترویة و یوم عرفة فإنه یصوم یوما آخر بعد أیام التشریق، و متی لم یصم یوم الترویة لا یجوز له أن یصوم یوم عرفة، بل یجب علیه أن یصوم بعد انقضاء أیام التشریق ثلاثة أیام متتابعات یدل علی ذلک ما رواه موسی بن القاسم. إلخ «2» و هذه الزیادة کما تری من عبارة الشیخ و لیست جزء من الروایة، و لم یلحقها بها أحد لا صاحب الوسائل و لا غیره، إلا أن صاحب الجواهر (قده) جعلها جزء منها. و لأجله ذکرها فی جملة الروایات المستدل بها للمشهور، و لکنه سهو منه (قده)، و لذا لم یذکرها فی
______________________________
(1) الوسائل باب 51 من أبواب الذبح ح 4.
(2) التهذیب ج 5 ص 231.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 278

[ (مسألة 5) کل صوم یشترط فیه التتابع]

(مسألة 5) کل صوم یشترط فیه التتابع إذا أفطر فی أثنائه لا لعذر اختیارا یجب استینافه (1) و کذا إذا شرع فیه فی زمان یتخلل فیه صوم واجب آخر من نذر و نحوه و أما ما
______________________________
باب الذبح، بل اقتصر علی الروایتین المتقدمتین.
ثمَّ لا یخفی انا إذا بنینا علی تمامیة مقالة المشهور من جواز التفریق استنادا الی النص الذی عرفت صحته. فلا بد حینئذ من الاقتصار علی مورده، أعنی صیام یوم الترویة و عرفة، و تأخیر الثالثة. و أما صیام یوم واحد قبل العید أما الترویة أو عرفة و تأخیر یومین بحیث یکون التفریق بین یوم و یومین فالظاهر عدم جوازه لعدم الدلیل علی صحة التفریق بهذا النحو فیبقی تحت عمومات المنع.
و بعبارة أخری مقتضی إطلاق الأدلة اعتبار المتابعة و عدم جواز التفریق مطلقا خرجنا عن ذلک فی مورد واحد بموجب النص و هو تقدیم یومین علی العید، و تأخیر یوم فیرتکب التخصیص بهذا المقدار و أما عکس ذلک أعنی تقدیم یوم و تأخیر یومین فلم یدل دلیل علی جواز هذا النوع من التفریق فیشمله عموم المنع.
و قد ورد فی بعض النصوص المنع عن صوم یوم الترویة و یوم عرفة، و قد حمله الشیخ علی ارادة صوم کل منهما علی سبیل الانفراد و هو جید و مؤید لما ذکرناه من عدم جواز التفریق المزبور.
(1) قد یکون التتابع شرطا فی الصوم، و أخری من قبیل الواجب فی واجب من دون افتراض الاشتراط.
أما الأول فکما فی صوم الشهرین المتتابعین فی کفارة رمضان أو الظهار، أو القتل حیث إن ظاهر الأدلة بل صریحها تعلق أمر واحد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 279
لم یشترط فیه التتابع و ان وجب فیه بنذر أو نحوه فلا یجب استینافه و ان أثم بالإفطار کما إذا نذر التتابع فی قضاء رمضان فإنه لو خالف و أتی به متفرقا صح و ان عصی من جهة خلف النذر.
______________________________
بالمجموع المرکب من المقید و قیده، فلیس الواجب صوم الشهرین علی إطلاقه بل حصة خاصة منه المتصفة بالتتابع، فلو أخل بالقید عامدا فصام الشهرین متفرقا فقد أخل بأصل الواجب لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه فلم تفرغ الذمة عن الکفارة بوجه.
و دعوی ان التتابع حینئذ واجب تعبدی خلاف ظواهر الأدلة جدا بل صریحها حسبما عرفت.
و أما الثانی: فکما لو نذر أن یصوم ما فاته من قضاء شهر رمضان متتابعا فإن الأمر المتعلق بالقضاء موسع و إطلاق دلیله لا یتقید بالنذر بحیث ینقلب قلم التشریع من الإطلاق إلی التضییق ضرورة أن النذر لا یکون مشرعا و لا یتغیر و لا یتبدل به حکم من الأحکام المجعولة بالجعل الأولی. غایته ان الناذر قد جعل علی نفسه شیئا و قد أمضاه الشارع و هذا حکم آخر نشأ عن ملاک آخر فهو تکلیف مستقل لا یترتب علی مخالفته إلا الإثم و الکفارة لو کان عامدا و إلا فلا شی‌ء علیه. فلو قضی الناذر المزبور صیامه متفرقا فقد برئت ذمته عن القضاء و صح صومه و ان عصی من جهة مخالفة النذر. و هذا مثل ما لو نذر أن یقضی ما فاته من صلواته متتابعا أو أن یصلی الظهر جماعة أو فی المسجد أو أول الوقت، فإنه لو أخل به صحت صلاته و ان أثم من أجل حنث النذر و لزمته الکفارة مع العمد حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 280

[ (مسألة 6) إذا أفطر فی أثناء ما یشترط فیه التتابع لعذر من الاعذار]

(مسألة 6) إذا أفطر فی أثناء ما یشترط فیه التتابع لعذر من الاعذار کالمرض و الحیض (1) و النفاس.
______________________________
(1) یقع الکلام تارة فیما لو أفطر لعذر أثناء الشهرین المتتابعین، و أخری فیما لو أفطر فی غیر الشهرین من سائر أقسام الصوم المشروط فیه التتابع فهنا مقامان:
أما المقام الأول فلا خلاف کما لا إشکال فی انه یبنی علی ما مضی بل هو مورد للإجماع و الاتفاق فلا یعتنی بالإفطار المتخلل فی البین المستند الی عذر من الاعذار من مرض أو حیض أو نفاس و نحوها، بل یفرض کالعدم، و ینضم اللاحق الی السابق. و قد دلت علیه جملة من النصوص معللا فی بعضها بأنه مما غلب اللّه علیه، و لیس علی ما غلب اللّه علیه شی‌ء التی منها صحیحة رفاعة عن رجل علیه صیام شهرین متتابعین فصام شهرا و مرض، قال: یبنی علیه، اللّه حبسه، قلت: امرأة کان علیها صیام شهرین متتابعین فصامت و أفطرت أیام حیضها، قال: تقضیها، قلت: فإنها قضتها ثمَّ یئست من المحیض، قال: لا تعیدها أجزأها ذلک.
و صحیحة سلیمان بن خالد عن رجل کان علیه صیام شهرین متتابعین فصام خمسة و عشرین یوما ثمَّ مرض فإذا برئ یبنی علی صومه أم یعید صومه کله؟
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌2، ص: 280
قال: بل یبنی علی ما کان صام، ثمَّ قال: هذا مما غلب اللّه علیه، و لیس علی ما غلب اللّه عز و جل علیه شی‌ء و نحوهما غیرهما «1».
و لکن بإزائها صحیحة جمیل و محمد بن حمران عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل الحر یلزمه صوم شهرین متتابعین فی ظهار فیصوم شهرا
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 10، 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 281
..........
______________________________
ثمَّ یمرض، قال: یستقبل فان زاد علی الشهر الآخر یوما أو یومین بنی علی ما بقی «1».
و النکتة فی التقیید بالحر ان کفارة العبد شهر واحد نصف الحر و قد حملت تارة علی الاستحباب و هو کما تری لما تکرر فی مطاوی هذا الشرح من ان قوله: یستقبل أو یعید و نحو ذلک ظاهر فی الإرشاد إلی الفساد، کما ان لا یعید إرشاد إلی الصحة و الاجزاء من غیر أن یتضمن حکما تکلیفیا و لا معنی لاستحباب الفساد کما لا یخفی.
و أخری- کما فعله الشیخ- علی ما إذا لم یبلغ المرض حدا یمنع عن الصوم. فقوله: یستقبل أی یسترسل فی صیامه و لا یفطر.
و هو أیضا بمکان من البعد و عریّ عن الشاهد، فان ظاهر کلمة یستقبل هو أنه یستأنف و یشرع من الأول. بل ان مفهوم الذیل یجعله کالصریح فی ذلک کما لا یخفی.
فهذان الحملان بعیدان عن المتفاهم العرفی جدا. و علیه فلو کنا نحن و هذه الصحیحة و کانت سلیمة عن المعارض لالتزمنا بالتخصیص فی النصوص المتقدمة لأنها مطلقة من حیث الکفارة، و من حیث العذر، و هذه خاصة بکفارة الظهار و بعذر المرض فیخصص و یلتزم بالاستیناف و عدم جواز البناء علی ما مضی فی خصوص هذا المورد فتأمل إلا أنها فی موردها مبتلاة بالمعارض و هی صحیحة أخری لرفاعة الواردة فی الظهار بعینه، قال: المظاهر إذا صام شهرا ثمَّ مرض اعتد بصیامه «2». و معلوم ان المخصص المبتلی فی مورده بالمعارض
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 3.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 13.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 282
..........
______________________________
غیر صالح للتخصیص إذا تسقط الروایتان بالمعارضة فیرجع الی عموم الروایات المتقدمة المتضمنة للبناء علی الإطلاق.
نعم قد یتوهم معارضتها بصحیحة الحلبی التی هی أیضا مطلقة تشمل الظهار و غیره عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن قطع صوم کفارة الیمین و کفارة الظهار، و کفارة القتل، فقال: ان کان علی رجل صیام شهرین متتابعین الی أن قال: و ان صام شهرا ثمَّ عرض له شی‌ء فأفطر قبل أن یصوم من الآخر شیئا فلم یتابع أعاد الصوم کله «1» و یندفع بأن قوله علیه السلام: ثمَّ عرض له شی‌ء. إلخ.
مطلق من حیث کون العارض أمرا غیر اختیاری و مما غلب اللّه علیه مثل المرض و الحیض و نحوهما، أو اختیاریا مثل ما لو عرض شی‌ء یقتضی سفره اختیارا من عرس أو موت أو معالجة و نحو ذلک من الضروریات العرفیة المستدعیة للإفطار الاختیاری من غیر أن یکون معذورا فیه شرعا، إذ یصدق معه أیضا انه عرض له شی‌ء کما لا یخفی. فلا جرم تکون هذه الصحیحة أعم من النصوص المتقدمة الخاصة بمورد العذر الذی غلب اللّه علیه فتحمل هذه علی غیر مورد العذر من العوارض الاختیاریة و تخصص بتلک النصوص فلا تعارض.
فتحصل ان النصوص المتضمنة للبناء فی مورد العذر سلیمة عن المعارض، و المسألة اتفاقیة کما عرفت.
و أما المقام الثانی أعنی حکم القطع من حیث البناء و عدمه فی غیر الشهرین المتتابعین من سائر أقسام الصیام المشروط فیها التتابع کصوم الشهر فی کفارة الظهار من العبد الذی هو نصف کفارة الحر، و صوم الثمانیة عشر بدل البدنة، أو التسعة أو الثلاثة و نحو ذلک. فیقع
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 283
..........
______________________________
الکلام تارة فیما لو قطع اختیارا، و أخری لعذر من مرض أو حیض و نحوهما.
أما الأول: فسیأتی الکلام حوله عند تعرض الماتن له فی المسألة الآتیة ان شاء اللّه تعالی.
و أما الثانی: فالأکثر بل المشهور هو البناء بعد ارتفاع العذر علی ما قطع مطلقا کما هو الحال فی الشهرین نظرا الی عموم التعلیل الوارد فی ذیل صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة فی صوم الشهرین من قوله علیه السلام: (و لیس علی ما غلب اللّه عز و جل علیه شی‌ء) فإنه یقتضی سریان الحکم لکل مورد غلب اللّه علیه من غیر اختصاص بمورده فعموم العلة حاکم علی الأدلة الأولیة و موجب لشمول الحکم لکل صوم مشروط فیه التتابع و انه یبنی فی صورة العذر. و بإزاء المشهور أقوال منها ما عن صاحب المدارک من إنکار البناء مطلقا نظرا الی اختصاص النصوص بالشهرین بأجمعها ما عدا روایة ابن أشیم الضعیفة «1» علی المشهور فلا بد من الاقتصار فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مورد النص فیبقی المکلف فی غیره تحت العهدة الی أن یتحقق الامتثال بالإتیان بالمأمور به علی وجهه المقتضی لرعایة المتابعة عملا بعموم أدلتها.
و یندفع بان مورد النصوص و ان کان مخصوصا بالشهرین کما ذکره (قده) إلا أن التعلیل المزبور الوارد فی ذیل صحیحة سلیمان ابن خالد قرینة عرفیة علی التعدی و ارتکاب التخصیص فی عمومات التتابع إذ لم یکن مختصا بمورده، و إلا لم یکن وجه للتعلیل کما لا یخفی. فهو بحسب الفهم العرفی یقتضی التوسعة فی نطاق الحکم و ان کل ما کان مصداقا لغلبة اللّه فهو محکوم بالبناء.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 284
..........
______________________________
و منها ما عن جماعة من التفصیل بین کل ثلاثة یجب تتابعها ککفارة الیمین و نحوها و بین غیرها فیختص البناء بالثانی. اما الأول فیجب الاستیناف إذا أفطر بینها لعذر أو لغیر عذر إلا ثلاثة الهدی کما تقدم.
و یندفع بعدم الدلیل علی الاختصاص عدا ما ورد فی ذیل صحیحة الحلبی من قوله علیه السلام: (صیام ثلاثة أیام فی کفارة الیمین متتابعات و لا تفصل بینهن) و نحوه صحیح ابن سنان و خبر الجعفری «1» و لکنها مطلقة من حیث الاختیار و الاضطرار فتقید بمقتضی عموم التعلیل المزبور و تحمل علی إرادة عدم جواز الفصل اختیارا دون ما غلب اللّه علیه من مرض و نحوه، إذ لا قصور فی صلوح التعلیل المزبور لتخصیص هذه الأدلة أیضا کغیرها حسبما عرفت.
و منها ما عن الشیخ (قده) فی النهایة من التفصیل فیمن نذر ان یصوم شهرا متتابعا فعرض ما یفطر فیه بین بلوغ النصف و عدمه فیبنی فی الأول و یستأنف فی الثانی.
و الظاهر ان مستنده فی ذلک هی روایة موسی بن بکر إما بواسطة الفضیل أو بدونه عن الصادق، أو أبی جعفر علیهما السلام علی اختلاف طریق الکلینی و الشیخ حسبما مر: «فی رجل جعل علیه صوم شهر فصام منه خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر فقال: ان کان صام خمسة عشر یوما فله أن یقضی ما بقی، و ان کان أقل من خمسة عشر یوما لم یجزه حتی یصوم شهرا تاما» «2» فإنها و ان لم یصرح فیها بنذر التتابع الا أن قوله علیه السلام فی الجواب. «حتی
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 4، 1، 3.
(2) الوسائل باب 5 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 285
..........
______________________________
یصوم شهرا تاما» یکشف عن تعلق النذر بالمتابعة. کیف و لو لا ذلک لم یکن موقع للسؤال من أصله ضرورة وضوح عدم لزوم الاستیناف فیما لو کان مطلقا أو علی سبیل التفریق کأن یصوم شهرا خلال أربعة أشهر کل شهر أسبوع مثلا کما هو ظاهر.
و یندفع بأن الروایة و ان کانت معتبرة السند لوجود موسی بن بکر فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم و ان لم یوثق «1» صریحا فی کتب الرجال کما تقدم.
إلا أنها قاصرة الدلالة علی المطلوب إلا بالإطلاق، إذ العارض المفروض فی السؤال مطلق من حیث الاضطرار و الاختیار، فکما انه یصدق مع العذر الذی یکون مما غلب اللّه علیه، کذلک یصدق مع عروض الضرورة العرفیة المقتضیة للإفطار اختیارا، کما لو دعت الحاجة الی السفر لأجل زفاف أو استقبال مسافر، أو معالجة، أو تجارة و نحو ذلک.
و مقتضی الجمع بینها و بین التعلیل فی صحیحة ابن خالد المتقدمة ارتکاب التقیید، فتحمل هذه علی العارض الاختیاری إذا تکون هذه الروایة من أدلة التفصیل فی العارض الاختیاری بین بلوغ النصف و عدمه فی صوم الشهر المشروط فیه التتابع الذی یقع الکلام حوله فی المسألة الآتیة ان شاء اللّه تعالی، و أجنبیة عن الإفطار لعذر الذی هو محل الکلام.
______________________________
(1) بل فی المعجم ج 19 ص 37 استظهار وثاقته نظرا إلی شهادة صفوان بأن کتابه مما لا مختلف فیه أصحابنا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 286
و السفر الاضطراری دون الاختیاری (1) لم یجب استینافه بل یبنی علی ما مضی،
______________________________
(1) وقع الخلاف فی السفر الواقع أثناء الصوم المشروط فیه التتابع من حیث القطع و عدمه علی أقوال ثلاثة:
فقد ذهب فی المستند الی أن السفر قاطع للتتابع من غیر فرق بین الاختیاری و الاضطراری، بل استظهر الإجماع علیه، و اختاره فی محکی الوسیلة و السرائر، و ظاهر الخلاف نظرا الی استناده حتی الاضطراری منه الی فعل العبد، فلا یکون مما غلب اللّه علیه.
و بإزاء ذلک ما قواه فی الجواهر من عدم القطع مطلقا استنادا إلی أنه بعد السفر حتی الاختیاری محبوس عن الصوم مقهور من قبل اللّه تعالی علی الإفطار.
و ذهب المحقق فی المعتبر و تبعه جمع منهم الماتن (قده) الی التفصیل بین السفر الاختیاری فیقطع دون الاضطراری.
أقول: مبنی النزاع هو الاختلاف فی تفسیر المراد مما غلب اللّه المذکور فی التعلیل الوارد فی ذیل صحیحة سلیمان بن خالد المتقدمة.
فصاحب المستند یفسره بما لا یکون لإرادة العبد مدخل فی تحقق السبب الموجب للإفطار مثل المرض و الحیض و نحوهما. أما السفر فهو فعل ارادی یفعله المکلف باختیاره و ان کان الباعث علیه هو الاضطرار و الضرورة الملحة. فهو إذا لیس مما غلب اللّه علیه فی شی‌ء، بل هو بنفسه عامد فی ترک التتابع، فلا تشمله الصحیحة، و علی تقدیر الشمول فهو معارض بإطلاق قوله علیه السلام فی صحیحة الحلبی:
«. و ان صام شهرا ثمَّ عرض له شی‌ء فأفطر قبل أن یصوم من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 287
..........
______________________________
الآخر شیئا فلم یتابع أعاد الصوم کله» «1» فان العارض یشمل السفر أیضا، و بعد التساقط یرجع الی عمومات أدلة التتابع.
و صاحب الجواهر یفسره بما إذا کان الإفطار المخل بالتتابع مما غلب اللّه و ألزم علیه بحیث یکون هو الذی حبسه و منعه عن الصوم سواء أ کان السبب المؤدی للإفطار المزبور اختیاریا للمکلف أم اضطراریا، فهو (قده) یقصر النظر علی المسبب أعنی الإفطار و یجعله مرکزا لغلبة اللّه فی قبال الإفطار الذی یفعله المکلف من تلقاء نفسه کما ان نظیر صاحب المستند مقصور علی السبب فقط، الموجب للإفطار حسبما عرفت.
و الصحیح لزوم الجمع بین النظرین و ملاحظة کلا الأمرین الذی نتیجته اختیار حد وسط بین القولین معتدل بین جانبی الإفراط و التفریط، و هو الذی اختاره فی المتن تبعا للمحقق، إذ لا وجه لقصر النظر علی المسبب و إلغاء السبب ضرورة ان الإفطار بعد اختیار السفر و ان کان مما ألزم علیه الشارع الا ان هذا المقدار لا یکفی فی جعله مما غلب اللّه بعد أن کانت تلک المقهوریة الشرعیة مستندة الی اختیار المکلف فإنه هو الذی أوقع نفسه فی هذه الورطة باختیار مقدمتها و هو السفر من غیر ضرورة تقتضیه. فمجرد الحبس التشریعی غیر کاف فی صدق الغلبة بعد أن کان مستندا و مسببا عن الاختیار التکوینی فلا یکون الإخلال بالمتابعة حینئذ الا من قبل المکلف نفسه باختیاره ما یؤدی إلیه.
کما لا وجه لقصر النظر علی السبب فان السفر و ان کان فعلا اختیاریا للعبد، الا أنه إذا کان مسبوقا بالاضطرار أو بالإکراه، أی کان
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 288
و من العذر ما إذا نسی النیة حتی فات وقتها (1) بان تذکر بعد الزوال و منه أیضا ما إذا نسی فتوی صوما آخر و لم یتذکر الا بعد الزوال،
______________________________
الباعث علیه الإلزام من قبل العقل أو الشرع بحیث لا یسعه التخلف عنه فهو لا جرم مقهور علیه فی إرادته لا مفر منها و لا مخلص عنها، و مثله مصداق لغلبة اللّه بطبیعة الحال. أ تری ان الصائم لو شاهد غریقا یمکنه استنقاذه المتوقف علی الارتماس و هو حینئذ ملزم من قبل الشارع بهذا الارتماس مقهور علیه لا یکون ذلک مما غلب اللّه علیه کلا، بل هو من أظهر مصادیق هذا العنوان فی نظر العرف و ان کان الارتماس فعلا اختیاریا له.
و علی الجملة فالتعلیل ینطبق علی السفر أیضا فیما إذا کان اضطراریا کما ینطبق علی الحیض و المرض بمناط واحد و بذلک یرتکب التقیید فی إطلاق صحیح الحلبی المتقدم و یحمل علی ما إذا کان العارض من سفر و نحوه امرا اختیاریا بحیث لا یکون مما غلب اللّه علیه جمعا بینه و بین التعلیل المزبور.
فتحصل ان التفصیل المذکور فی المتن بین السفر الاختیاری و الاضطراری هو المتعین، و یجری مثله فی المرض و الحیض بنفس المناط کما لا یخفی.
(1) لصدق ما غلب اللّه علیه المذکور فی التعلیل علی ما فات نسیانا، سواء أ کان المنسی أصل النیة أم عنوان الصوم.
و ناقش فیه فی الحدائق بأن النسیان من الشیطان کما یفصح عنه قوله تعالی فَأَنْسٰاهُ الشَّیْطٰانُ ذِکْرَ رَبِّهِ فهو من غلبته لا من غلبة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 289
و منه أیضا ما إذا نذر قبل تعلق الکفارة صوم کل خمیس فان تخلله فی أثناء التتابع لا یضر به (1) و لا یجب علیه الانتقال
______________________________
اللّه تعالی الذی هو الموضوع فی التعلیل.
و لعل الجواب عنه واضح. أما أولا فلأن الآیة المبارکة ناظرة إلی قضیة شخصیة فلا تدل علی أن النسیان من الشیطان دائما، و علی سبیل الکبری الکلیة فإن مفادها قضیة خارجیة لا حقیقیة.
و ثانیا سلمنا ذلک لکن لا یلزم فی صدق ما غلب اللّه أن یکون الفعل مستندا الیه تعالی مباشرة و من غیر وساطة أی مخلوق. فلو فرضنا ان شخصا ضرب الصائم فأمرضه، و بالنتیجة منعه عن التتابع أ فلا یکون ذلک من غلبه اللّه و حبسه لمجرد استناد المرض الی الضرب المستند الی الضارب، بل کثیرا ما یستند المرض الی نفس المریض من أجل عدم مبالاته فی المأکل و الملبس و عدم وقایته عن البرد أو الحر و ان لم یعلم بترتب المرض حینما یأکل ما یضره أو ینام فی معرض الاستبراد مثلا.
و علی الجملة فجمیع الأفعال الصادرة من العباد من الشیطان أو الإنسان مستندة الیه تعالی علی نحو یسلم عن الجبر و یکون أمرا بین الأمرین علی ما حققناه فی الأصول فی مبحث الطلب و الإرادة.
و علیه فالمراد من غلبة اللّه الواردة فی التعلیل ما یقابل الإفطار الاختیاری و لو کان بتوسط المخلوقین کما هو ظاهر.
(1) لما عرفت من صدق غلبة اللّه الناشئ من وجوب الوفاء بالنذر المانع من إمکان التتابع فمثله لا یکون قادحا فیصوم نذرا، ثمَّ یصوم بدله یوما آخر الی أن تکمل الکفارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 290
الی غیر الصوم من الخصال فی صوم الشهرین لأجل هذا التعذر نعم لو کان قد نذر صوم الدهر قبل تعلق الکفارة اتجه الانتقال إلی سائر الخصال.

[ (مسألة 7) کل من وجب علیه شهران متتابعان]

(مسألة 7) کل من وجب علیه شهران متتابعان من کفارة معینة أو مخیرة إذا صام شهرا و یوما متتابعا یجوز له التفریق فی البقیة و لو اختیارا لا لعذر (1) و کذا لو کان من نذر أو عهد لم یشترط فیه تتابع الأیام جمیعها و لم یکن المنساق منه ذلک،
______________________________
لکن هذا فیما لو تعلق نذره بعنوان خاص بان یصوم یوم الخمیس بعنوان النذر، و أما لو کان متعلقه مطلقا غیر معنون بأی عنوان فنذر أن یکون هذا الیوم صائما و لو بعنوان آخر من قضاء أو إجارة أو کفارة و نحو ذلک فی قبال أن یکون مفطرا. فالظاهر ان هذا لا یوجب التخلل من أصله، بل یحسب من الکفارة أیضا، لعدم منافاته مع النذر بوجه. و منه یظهر الحال فی نذر صوم الدهر فلا یتجه الانتقال إلی سائر الخصال حتی فی هذا الفرض لما عرفت من عدم المنافاة فیقع امتثالا لکل من النذر و الکفارة بعنوانین حسبما عرفت.
(1) کما سبق التعرض له فی المسألة الأولی و قلنا ان عمدة المستند فیه صحیحة الحلبی المتضمنة لتفسیر التتابع فی الشهرین و شرحه، و ان المراد به متی أطلق ضم جزء من الشهر الثانی إلی الأول فلا یضر التفریق بعدئذ حتی اختیارا «1». الحاکمة علی جمیع الأدلة الأولیة.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 291
..........
______________________________
و لولاها لأشکل إثبات الحکم علی سبیل العموم بحیث یشمل صیام الشهرین فی الکفارة المعینة و المخیرة لاختصاص مورد النصوص بالأول.
فإن صحیحة منصور بن حازم موردها الظهار الذی یجب فیه صیام الشهرین معینا فقد روی عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال فی رجل صام فی ظهار شعبان ثمَّ أدرکه شهر رمضان، قال: یصوم شهر رمضان و یستأنف الصوم، فان هو صام فی الظهار فزاد فی النصف یوما قضی بقیته «1».
و کذلک الحال فی موثقة سماعة: «قال: سألته عن الرجل یکون علیه صوم شهرین متتابعین أ یفرق بین الأیام؟ فقال: إذا صام أکثر من شهر فوصله ثمَّ عرض له أمر فأفطر فلا بأس، فإن کان أقل من شهر أو شهرا فعلیه أن یعید الصیام» «2» فإنها أیضا ناظرة إلی الکفارة التعیینیة من ظهار أو قتل و نحوهما، إذ هی التی یصح أن یعبر عنها بما تضمنه الموثق من قوله: «عن الرجل یکون علیه صیام شهرین متتابعین. إلخ» الظاهر فی الوجوب التعیینی. أما فی المخیرة فلا یصح ذلک لان الواجب حینئذ إنما هو الجامع بین الخصال الثلاث لا خصوص صیام الشهرین. و من هنا مر أنه لدی العجز عنه لا ینتقل الی صوم الثمانیة عشر الذی هو بدل عنه، کما ینتقل إلیه فی الکفارة المعینة لاختصاص البدلیة بمورد وجوب المبدل منه، و لا وجوب لصیام الشهرین فی المخیرة.
و منه یظهر الحال فی بقیة النصوص المتضمنة لمثل هذا التعبیر.
و علی الجملة فالنصوص غیر وافیة لإثبات الحکم فی الکفارة المخیرة
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 292
و الحق المشهور بالشهرین الشهر المنذور فیه التتابع (1) فقالوا
______________________________
لو لا التشبث بذیل الصحیحة المتقدمة التی هی حاکمة کما عرفت علی جمیع الأدلة التی اعتبر فیها تتابع الشهرین و ان المراد به فی اصطلاح الشرع فی کل مورد أخذ موضوعا لحکم من الأحکام هو التتابع بین عنوانی الشهرین المتحصل من ضم جزء من الشهر الثانی إلی تمام الأول، لا بین أجزاء الشهرین بأسرها.
و منه یظهر الحال فیما لو نذر صوم شهرین متتابعین قاصدا به ما هو المفهوم الواقعی من هذا اللفظ فی اصطلاح الشرع فإنه یکتفی فیه أیضا بالتتابع فی شهر و یوم بمقتضی حکومة صحیحة الحلبی کما عرفت.
و أما لو اشترط الناذر تتابع الأیام جمیعا بان نذر صوم ستین یوما متصلا أو صوم شهرین مع توالی الأیام بأسرها و لا سیما لو عین الشهرین کرجب و شعبان مثلا فلا ینبغی التأمل حینئذ فی عدم الاکتفاء و لزوم الوفاء علی حسب نذره، فان مورد الحکومة المزبورة ما إذا کان موضوع الحکم هذا العنوان الخاص أعنی (شهرین متتابعین) لا ما یستلزمه من سائر العناوین کصوم الستین و نحو ذلک جمودا فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مقدار قیام الدلیل. و الحاصل ان غایة ما یسعنا انما هو إلحاق النذر بمورد الصحیحة، أعنی الکفارة لکن مع المحافظة علی العنوان المذکور فیها قضاء للحکومة کما عرفت. و أما التعدی إلی عنوان آخر و ان کان ملازما له فیحتاج الی الدلیل و حیث لا دلیل فالمتبع إطلاق دلیل وجوب الوفاء بالنذر. فما صنعه فی المتن من التقیید بعدم الاشتراط هو الصحیح.
(1) و هو الصحیح من غیر اعتبار مجاوزة النصف هنا لصحیح موسی بن بکر، إما عن الفضیل أو بدونه حسب اختلاف طریقی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 293
إذا تابع فی خمسة عشر یوما منه یجوز له التفریق فی البقیة اختیارا و هو مشکل فلا یترک الاحتیاط فیه بالاستیناف مع تخلل الإفطار عمدا و ان بقی منه یوم کما لا إشکال فی عدم جواز التفریق اختیارا مع تجاوز النصف فی سائر أقسام الصوم المتتابع.
______________________________
الکلینی و الشیخ- کما تقدم- عن الصادق علیه السلام و روایته أیضا عن الفضیل عن أبی جعفر علیه السلام فی رجل جعل علیه صوم شهر فصام منه خمسة عشر یوما ثمَّ عرض له أمر، فقال: ان کان صام خمسة عشر یوما فله أن یقضی ما بقی، و ان کان أقل من خمسة عشر یوما لم یجزه حتی یصوم شهرا تاما «1». و قد عرفت فیما تقدم ان عروض الأمر یعم السفر الاختیاری و أشباهه.
و لا وجه للنقاش فی سندها کما عن المدارک لیجاب بانجبار الضعف بالعمل، فان موسی بن بکر و ان لم یوثق صریحا فی کتب الرجال لکنه مذکور فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم کما تقدم. فالروایة معتبرة و قد أفتی بها المشهور فلا مانع من الفتوی علی طبقها. فاستشکال الماتن فی غیر محله.
ثمَّ انه لا إشکال فی عدم جواز التفریق الاختیاری مع تجاوز النصف فی سائر أقسام الصوم المشروط فیه التتابع کما نبه علیه فی المتن، لعدم الدلیل علی الجواز فی غیر ما مر، فیرجع الی ما تقتضیه القواعد من الاستیناف رعایة لشرطیة التتابع.
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 294
..........
______________________________
نعم حکی المحقق فی الشرائع عن بعض و هو الشیخ، و ابن سعید، و العلامة فی غیر المنتهی کما نص علیه فی الجواهر انه الحق بالشهر المنذور فی کفایة المتابعة فی النصف من وجب علیه صوم شهر فی کفارة قتل الخطأ أو الظهار لکونه مملوکا، حیث ان کفارته نصف کفارة الحر مستدلا علیه بوجوه حکاها عن المختلف فی الجواهر التی منها ان ذلک لا یزید علی النذر المتتابع فیثبت الحکم فی الأضعف بطریق أولی. ثمَّ قال المحقق: و فیه تردد.
و اعترض علیه فی الجواهر بأن الأولی الجزم بالعدم دون التردد، لضعف تلک الوجوه و منع الأولویة و لا بد من الاقتصار فی الحکم المخالف لمقتضی القواعد علی المقدار المتیقن و هو النذر الذی هو مورد النص.
أقول: ینبغی التفصیل بین الظهار و غیره فلا یحکم بالإلحاق فیما عداه لما ذکره (قده) من عدم الدلیل علی التعدی و لزوم الاقتصار علی المقدار المتیقن.
أما فی الظهار فلا مانع من الإلحاق فان نصوص هذا الباب و ان کان أکثرها واردا فی الحر لتضمنها صوم الشهرین المتتابعین إلا أن بعضها مطلق یشمل العبد أیضا الذی کفارته شهر واحد، و هی صحیحة منصور بن حازم (فی حدیث) قال فی رجل صام فی ظهار فزاد فی النصف یوما قضی بقیته «1» فان قوله علیه السلام فی النصف یعم النصف من الشهرین کما فی الحر، و من الشهر الواحد کما فی العبد، فلا قصور فی شمولها له کالحر بمقتضی الإطلاق و ان کان صدرها واردا فی الحر. فان ذلک لا یقدح فی التمسک بإطلاق الذیل کما لا یخفی
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 295
..........
______________________________
و هی صحیحة سندا کما عرفت، و لا یقدح اشتماله علی محمد بن إسماعیل المردد بین الثقة و غیره، لوجوده بعین هذا السند، أعنی محمد ابن إسماعیل عن الفضل بن شاذان فی کامل الزیارات. فالرجل موثق علی کل تقدیر و تعبیر صاحب الجواهر عنها- فی غیر هذا المقام- بالخبر لا یکشف عن الضعف لعدم التزامه (قده) بهذا الاصطلاح.
و علی الجملة فلا یبعد الالتزام بهذا الحکم- أعنی الاکتفاء بالتتابع فی نصف الشهر و زیادة یوم- فی صوم الشهر فی کفارة الظهار من العبد لصحة الروایة سندا، و کذا دلالة، فإنها و ان روی تمامها فی الوسائل «1» و فیها: «فان هو صام. إلخ» فیکون صدرها واردا فی الحر إلا أن مرجع الضمیر هو طبیعی الرجل لا خصوص من حکم علیه بحکم الحر. و ان شئت قلت: المتفاهم من قوله (ع):
(فان هو صام فی الظهار فزاد فی النصف. إلخ) ان الاعتبار فی باب الظهار بتجاوز النصف فهو المناط فی التتابع من غیر خصوصیة للحر أو العبد، فتشمل بإطلاقها تجاوز النصف من الشهرین أو الشهر الواحد. فلا مانع من التفریق الاختیاری بعدئذ، و لم أر من تعرض لذلک، بل مقتضی حصر الاستثناء عن التفریق الاختیاری فی کلام المحقق فی الشرائع فی المواضع الثلاثة- أعنی الشهرین المتتابعین و الشهر المنذور، و ثلاثة الهدی- و إمضائه من صاحب الجواهر انهما لا یسوغان التفریق فیما ذکرناه. و لا وجه له بعد مساعدة الدلیل حسبما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب بقیة الواجب ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 296

[ (مسألة 8) إذا بطل التتابع فی الأثناء]

(مسألة 8) إذا بطل التتابع فی الأثناء لا یکشف عن بطلان الأیام السابقة (1) فهی صحیحة و ان لم تکن امتثالا للأمر الوجوبی و لا الندبی لکونها محبوبة فی حد نفسها من حیث انها صوم و کذلک الحال فی الصلاة إذا بطلت فی الأثناء فإن الأذکار و القراءة صحیحة فی حد نفسها من حیث محبوبیتها لذاتها.
______________________________
(1) من شرع فی الصوم المشروط فیه التتابع فصام أیاما ثمَّ بطل تتابعه إما لعذر من الأعذار أو بدا له فی الإفطار بناء علی ما عرفت من جواز الأبطال و تبدیل الامتثال، فهل یکشف ذلک عن بطلان الأیام السابقة نظرا الی أن ما قصد لم یقع، و ما وقع لم یقصد، و لا عبادة الا عن قصد و ان ترتب علیها الثواب من جهة الانقیاد، أو انها محکومة بالصحة لکونها محبوبة فی حد نفسها و ان لم تکن امتثالا للأمر الوجوبی و لا الندبی لعدم تعلق القصد بشی‌ء منهما، کما هو الحال فی الصلاة إذا بطلت فی الأثناء، فإن القراءة و الذکر محکومة بالصحة إذ الأول قرآن تستحب تلاوته، و ذکر اللّه حسن علی کل حال؟؟
اختار السید الماتن (قده) الثانی و هو الصحیح.
و الوجه فیه ما تکررت الإشارة إلیه فی مواضیع عدیدة من مطاوی هذا الشرح، و تعرضنا له فی الأصول فی بحث مقدمة الواجب، حیث قلنا ان الأمر الغیری بناء علی وجوب المقدمة توصلی لا یتوقف سقوطه علی تعلق القصد به کما هو الشأن فی جمیع الأوامر الغیریة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 297
..........
______________________________
نعم لو تعلق بما هو عبادة فی نفسه کالطهارات الثلاث وجب الإتیان بها علی جهة العبادة و إلا بطلت لا لدخلها فی الأمر، بل لعدم حصول المتعلق فإنه بنفسه عبادی حسب الفرض، فلا بد من قصد الأمر النفسی المتعلق بها، و اما الأمر الغیری المقدمی فهو توصلی کما عرفت لا دخل له فی تحقق العبادة. و لذا تتحقق حتی مع فقده و انتفائه، کما لو توضأ للصلاة و لم یصل فان هذا الوضوء غیر موصوف بالوجوب الغیری بناء علی ما هو الصحیح تبعا لصاحب الفصول من اختصاص الوجوب بالمقدمة الموصلة و انها ما لم تتعقب بالإیصال الخارجی لم تکد تتصف بالوجوب المقدمی. و مع ذلک لا شک فی کونه محکوما بالصحة، و لیس الا من أجل کونه عبادة فی نفسه، ففساد الأمر الغیری و بطلانه لا یستدعی فساد متعلقه إذا کان عبادة فی حد نفسه لأن عبادیته لم تنشأ من قبل هذا الأمر لتتبعه فی الفساد، بل هی ثابتة من ناحیة أمرها النفسی کما عرفت. و الأمر الغیری یدعو الی ما هو عبادة فی نفسه.
و من هذا القبیل النذر المتعلق بالعبادة کصلاة اللیل، فإن العبادیة لم تنشأ من ناحیة الأمر النذری لأنه توصلی، بل هی مأخوذة فی نفس المتعلق، فلو صلی بغیر القربة لم یف لا لأن الأمر عبادی، بل لعدم حصول متعلق النذر فی حد نفسه. و کذا الحال فی العبادات الواقعة موردا للإجارة- کالحج الاستیجاری- أو الحلف، أو العهد، أو الشرط فی ضمن العقد، أو أمر الوالد أو السید و نحو ذلک من العناوین الثانویة، فإن الأمر الجائی من قبلها بأجمعها توصلی، و ملاک العبادیة انما هو الأمر الثابت للمتعلقات بعناوینها الأولیة. فلو فرض فی مورد فساد الإجارة أو بطلان الشرط، أو عدم انعقاد الحلف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 298
..........
______________________________
و نحو ذلک و قد أتی بالعبادة خارجا فهی محکومة بالصحة لا محالة و ان لم یکن مصداقا للعنوان الثانوی لما عرفت من أن مناط العبادیة شی‌ء، و مورد البطلان شی‌ء آخر، و لا یعری الفساد الی ذاک المناط أبدا و الأمر بالکفارة فیما نحن فیه من هذا القبیل، ضرورة ان الأمر بالتکفیر توصلی لا تعبدی، فلا یعتبر فی سقوطه قصد التقرب، و انما العبادیة معتبرة فی نفس المتعلق من الصوم و العتق- لقوله علیه السلام لا عتق الا ما قصد به اللّه- دون الإطعام فلو اطعم بعنوان الکفارة کفی و ان لم یقصد به القربة و هذا أقوی شاهد علی أن الأمر الناشئ من قبل الکفارة توصلی فی حد نفسه و الا لما اختلفت الخصال الثلاث فیما ذکر کما لا یخفی.
و علیه فصوم الشهرین الواقع متعلقا للأمر بالکفارة عبادی لکن لا من ناحیة هذا الأمر الوجوبی الثابت بالعنوان الثانوی، بل من أجل الأمر الاستحبابی المتعلق بنفس الصوم بعنوانه الأولی، فان الصوم فی کل یوم ما عدا الأیام المحرمة له أمر استحبابی مستقل، و انما نشأ هذا الجمع و الارتباط أعنی عنوان الشهرین، و کذا التتابع من ناحیة الأمر بالتکفیر الذی هو توصلی کما عرفت. فلو صام یوما أو أیاما ثمَّ قطع إما اختیارا أو لعجز أو موت فبطل التتابع لم یکد یؤثر ذلک فی بطلان ما وقع، فان ملاک عبادیته الأمر الاستحبابی النفسی المتعلق به بالعنوان الأولی لا التوصلی الثابت بالعنوان الثانوی، و قد تحقق علی وجهه و لا ینقلب الشی‌ء عما وقع علیه. فلا مناص من الحکم بالصحة.
فإذا کان هناک أثر للصوم الصحیح یترتب و ان لم یحسب من الکفارة کما ذکره فی المتن و اللّه سبحانه أعلم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 299

[فصل أقسام الصوم أربعة]

اشارة

فصل (أقسام الصوم أربعة) نکتفی من هذا الفصل بذکر بعض المسائل التی هی مورد الخلاف أقسام الصوم أربعة: واجب و ندب و مکروه کراهة عبادة و محظور، و الواجب أقسام: صوم شهر رمضان، و صوم الکفارة، و صوم القضاء، و صوم بدل الهدی فی حج التمتع، و صوم النذر و العهد و الیمین، و الملتزم بشرط أو إجارة، و صوم الیوم الثالث من أیام الاعتکاف.
أما الواجب فقد مر جملة منه.
و أما المندوب منه فأقسام:
منها ما لا یختص بسبب مخصوص و لا زمان معین کصوم أیام السنة عدا ما استثنی من العیدین و أیام التشریق لمن کان بمنی فقد وردت الاخبار الکثیرة فی فضله من حیث هو و محبوبیته و فوائده و یکفی فیه ما ورد فی الحدیث القدسی:
الصوم لی و أنا اجازی به، و ما ورد من أن الصوم جنة من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 300
النار، و ان نوم الصائم عبادة، و صمته تسبیح، و عمله متقبل، و دعاؤه مستجاب. و نعم ما قال بعض العلماء من انه لو لم یکن فی الصوم الا الارتقاء عن حضیض حظوظ النفس البهیمیة إلی ذروة التشبه بالملائکة الروحانیة لکفی به فضلا و منقبة و شرفا.
و منها ما یختص بسبب مخصوص و هی کثیرة مذکورة فی کتب الأدعیة.
و منها ما یختص بوقت معین و هو فی مواضع: منها و هو آکدها صوم ثلاثة أیام من کل شهر، فقد ورد انه یعادل صوم الدهر و یذهب بوحر الصدر. و أفضل کیفیاته ما عن المشهور و یدل علیه جملة من الأخبار، و هو أن یصوم أول خمیس من الشهر و آخر خمیس منه، و أول أربعاء فی العشر الثانی، و من ترکه یستحب له قضاؤه، و مع العجز عن صومه لکبره و نحوه یستحب أن یتصدق عن کل یوم بمد من طعام أو بدرهم.
و منها صوم أیام البیض من کل شهر و هی الثالث عشر و الرابع عشر و الخامس عشر علی الأصح المشهور، و عن العمانی أنها الثلاثة المتقدمة.
و منها صوم یوم مولد النبی (ص) و هو السابع عشر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 301
من ربیع الأول علی الأصح، و عن الکلینی انه الثانی عشر منه و منها: صوم یوم الغدیر و هو الثامن عشر من ذی الحجة و منها: صوم یوم مبعث النبی (ص) و هو السابع و العشرون من شهر رجب.
و منها: یوم دحو الأرض من تحت الکعبة و هو الیوم الخامس و العشرون من ذی القعدة.
و منها: یوم عرفة لمن لا یضعفه الصوم عن الدعاء.
و منها: یوم المباهلة و هو الرابع و العشرون من ذی الحجة و منها: کل خمیس و جمعة معا أو الجمعة فقط.
و منها: أول ذی الحجة بل کل یوم من التسع فیه.
و منها یوم النیروز.
و منها: صوم رجب و شعبان کلا أو بعضا و لو یوما من کل منهما.
و منها: أول یوم من المحرم و ثالثة و سابعه. و منها التاسع و العشرون من ذی القعدة.
و منها: صوم ستة أیام بعد عید الفطر بثلاثة أیام أحدها العید.
و منها: یوم النصف من جمادی الأولی.

[ (مسألة 1) لا یجب إتمام صوم التطوع بالشروع فیه]

(مسألة 1) لا یجب إتمام صوم التطوع بالشروع فیه،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 302
بل یجوز له الإفطار إلی الغروب و ان کان یکره بعد الزوال.

[ (مسألة 2) یستحب للصائم تطوعا قطع الصوم إذا دعاه أخوه المؤمن إلی الطعام]

(مسألة 2) یستحب للصائم تطوعا قطع الصوم إذا دعاه أخوه المؤمن إلی الطعام بل قیل بکراهته حینئذ.
و أما المکروه منه: بمعنی قلة الثواب ففی مواضع أیضا: منها صوم عاشوراء (1).
و منها: صوم عرفة لمن خاف ان یضعفه عن الدعاء الذی هو أفضل من الصوم، و کذا مع الشک فی هلال ذی الحجة خوفا من أن یکون یوم العید،
______________________________
(1) عده (قده) من الصیام المکروه تبعا لغیره من بعض الأصحاب، و لکن المحقق (قده) فی الشرائع جعله من الصیام المستحب، و أقر علیه فی الجواهر قائلا بلا خلاف أجده فیه، بل فی ظاهر الغنیة الإجماع علیه.
نعم قیده المحقق بما کان علی وجه الحزن لمصاب سید شباب أهل الجنة أرواح العالمین فداه.
و نبه فی الجواهر بأن هذا التقیید لمتابعة الشیخ (قده) حیث انه جمع بین الأخبار المتعارضة بذلک و إلا فنصوص الباب عاریة عن هذا القید.
و کیفما کان فحینما یتعرض المحقق الصیام المکروه لم یذکر منه صوم هذا الیوم لا هو و لا صاحب الجواهر فیظهر منهما انهما یریان الاستحباب أما علی وجه الحزن أو مطلقا.
و ذهب فی الحدائق إلی التحریم و انه تشریع محرم کیوم العید لنصوص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 303
..........
______________________________
سنتعرض إلیها، و ذکر ان ما بإزائها من الأخبار محمول علی التقیة لمطابقتها لمذهب العامة من بنی أمیة و غیرهم، حیث کانوا یتبرکون بالصوم فی هذا الیوم شکرا علی ما جری علی آل اللّه.
هذه هی حال الأقوال و هی کما تری بین مکروه، و مندوب، و محظور.
و أما بالنظر الی الروایات الواردة فی المقام:
فقد ورد فی جملة من النصوص المنع عن صوم هذا الیوم، و هی و ان کثرت الا أن مرجعها الی ثلاث روایات:
إحداها: ما رواه الکلینی عن شیخه الحسین کما (فی الوسائل) أو الحسن (کما فی الکافی) بن علی الهاشمی، و لهذا الشخص روایات أربع رواها فی الوسائل «1» إلا أننا نعتبر الکل روایة واحدة لأن فی سند الجمیع رجلا واحدا و هو الهاشمی، و حیث انه لم یوثق و لم یذکر بمدح فهی بأجمعهما محکومة بالضعف مضافا الی ضعف الاولی بابن سنان أیضا، و الثالثة بزید النرسی علی المشهور و ان کان مذکورا فی إسناد کامل الزیارات. و ما فی الوسائل فی سند الرابعة من کلمة (نجیة) غلط و الصواب (نجبة) و لا بأس به. و کیفما کان فلا یعتد بشی‌ء منها بعد ضعف أسانیدها.
مضافا الی ما ذکره فی الجواهر من أن مفادها المنع عن الصوم باتخاذه کما یتخذه المخالفون یوم برکة و فرح و سرور، و ان من فعل ذلک کان حظه من صیامه حظ ابن مرجانة و آل زیاد الذی هو النار کما فی هذه الأخبار، لا أن المنهی عنه مطلق صومه و بعنوانه الأولی کما فی العیدین.
______________________________
(1) الوسائل باب 21 من أبواب الصوم المندوب ح 2، 3، 4، 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 304
..........
______________________________
الثانیة: روایة زرارة عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه علیهما السلام قالا: لا تصم فی یوم عاشوراء و لا عرفة بمکة و لا فی المدینة، و لا فی وطنک، و لا فی مصر من الأمصار «1». و هی أیضا ضعیفة السند بنوح بن شعیب و یاسین الضریر. علی أن صوم عرفة غیر محرم قطعا، و قد صامه الامام علیه السلام کما فی بعض الروایات نعم یکره لمن یضعفه عن الدعاء، فمن الجائز أن یکون صوم یوم عاشوراء أیضا مکروها لمن یضعفه عن القیام بمراسیم العزاء.
الثالثة: روایة الحسین بن أبی غندر عن أبی عبد اللّه علیه السلام «2» و هی ضعیفة السند جدا لاشتماله علی عدة من المجاهیل. فهذه الروایات بأجمعها ضعاف.
نعم ان هناک روایة واحدة صحیحة السند و هی صحیحة زرارة، و محمد بن مسلم جمعیا أنهما سألا أبا جعفر الباقر علیه السلام عن صوم یوم عاشوراء، فقال: کان صومه قبل شهر رمضان فلما نزل شهر رمضان ترک «3».
و لکنها کما تری لا تتضمن نهیا، بل غایته ان صومه صار متروکا و منسوخا بعد نزول شهر رمضان، و لعله کان واجبا سابقا، ثمَّ أبدل بشهر رمضان کما قد تقتضیه طبیعة التبدیل، فلا تدل علی نفی الاستحباب عنه بوجه فضلا عن الجواز.
و لقد سها صاحب الجواهر (قده) فألحق سند هذه الروایة بمتن الروایة التی بعدها التی کانت هی الأولی من روایات الهاشمی الضعاف
______________________________
(1) الوسائل باب 21 من أبواب الصوم المندوب ح 6.
(2) الوسائل باب 21 من أبواب الصوم المندوب ح 7.
(3) الوسائل باب 21 من أبواب الصوم المندوب ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 305
..........
______________________________
المتقدمة فعبر عنها بصحیحة زرارة، و محمد بن مسلم «1» مع انها روایة عبد الملک التی یرویها عنه الهاشمی کما سبق و انما العصمة لأهلها.
و کیفما کان فالروایات الناهیة غیر نقیة السند برمتها، بل هی ضعیفة بأجمعها، فلیست لدینا روایة معتبرة یعتمد علیها لیحمل المعارض علی التقیة کما صنعه صاحب الحدائق.
و أما الروایات المتضمنة للأمر و استحباب الصوم فی هذا الیوم فکثیرة، مثل صحیحة القداح: «صیام یوم عاشوراء کفارة سنة» و موثقة مسعدة بن صدقة: «صوموا للعاشوراء التاسع و العاشر فإنه یکفر ذنوب سنة» «2»، و نحوها غیرها، و هو مساعد للاعتبار نظرا إلی المواساة مع أهل بیت الوحی و ما لا قوة فی هذا الیوم العصیب من جوع و عطش و سائر الآلام و المصائب العظام التی هی أعظم مما تدرکه الافهام و الأوهام. فالأقوی استحباب الصوم فی هذا الیوم من حیث هو کما ذکره فی الجواهر أخذا بهذه النصوص السلیمة عن المعارض کما عرفت.
نعم لا إشکال فی حرمة صوم هذا الیوم بعنوان التیمن و التبرک و الفرح و السرور کما یفعله أجلاف آل زیاد و الطغاة من بنی أمیة من غیر حاجة الی ورود نص أبدا، بل هو من أعظم المحرمات، فإنه ینبئ عن خبث فاعله و خلل فی مذهبه و دینه، و هو الذی أشیر إلیه فی بعض النصوص المتقدمة من أن أجره مع ابن مرجانة الذی لیس هو إلا النار، و یکون من الأشیاع و الاتباع الذین هم مورد للعن فی زیارة عاشوراء. و هذا واضح لا سترة علیه، بل هو خارج عن
______________________________
(1) الجواهر ج 17 ص 105.
(2) الوسائل باب 20 من أبواب الصوم المندوب ح 3، 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 306
..........
______________________________
محل الکلام کما لا یخفی.
و أما نفس الصوم فی هذا الیوم أما قضاء أو ندبا و لا سیما حزنا فلا ینبغی التأمل فی جوازه من غیر کراهة فضلا عن الحرمة حسبما عرفت.
الرابعة: و هی التی رواها الشیخ فی المصباح عن عبد اللّه بن سنان قال: دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام یوم عاشوراء و دموعه تنحدر علی عینیه کاللؤلؤ المتساقط فقلت: مم بکاؤک؟ فقال: أ فی غفلة أنت؟ أما علمت أن الحسین علیه السلام أصیب فی مثل هذا الیوم، فقلت: ما قولک فی صومه؟ فقال لی: صمه من غیر تبییت و أفطره من غیر تشمیت، و لا تجعله یوم صوم کملا و لیکن إفطارک بعد صلاة العصر بساعة علی شربة من ماء، فإنه فی مثل ذلک الوقت من ذلک الیوم تجلت الهیجاء عن آل رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله «1».
و هی من حیث التصریح بعدم تبییت النیة، و عدم تکمیل الصوم، و لزوم الإفطار بعد العصر واضحة الدلالة علی المنع عن الصوم الشرعی و انه مجرد إمساک صوری فی معظم النهار تأسیا بما جری علی الحسین و أهله الأطهار علیهم صلوات الملک المنتقم القهار. إلا أن الشأن فی سندها و الظاهر انها ضعیفة السند لجهالة طریق الشیخ الی عبد اللّه بن سنان فیما یرویه فی المصباح، فتکون فی حکم المرسل.
و توضیحه: ان الشیخ فی کتابی التهذیب و الاستبصار التزم أن یروی عن کل من له أصل أو کتاب عن کتابه فیذکر أسماء أرباب الکتب أول السند مثل محمد بن علی بن محبوب، و محمد بن الحسن الصفار و عبد اللّه بن سنان و نحو ذلک، ثمَّ یذکر فی المشیخة طریقه الی أرباب
______________________________
(1) الوسائل باب 20 من أبواب الصوم المندوب ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 307
..........
______________________________
تلک الکتب لتخرج الروایات بذلک عن المراسیل الی المسانید و قد ذکر طریقه فی کتابیه الی عبد اللّه بن سنان و هو طریق صحیح.
و ذکر (قده) فی الفهرست طریقه الی أرباب الکتب و المجامیع سواء أروی عنهم فی التهذیبین أم فی غیرهما منهم عبد اللّه بن سنان و طریقه فیه صحیح أیضا. و أما طریقه (قده) الی نفس هذا الرجل لا الی کتابه فغیر معلوم، إذ لم یذکر لا فی المشیخة و لا فی الفهرست و لا فی غیرهما لأنهما معدان لبیان الطرق الی نفس الکتب لا إلی أربابها و لو فی غیر تلکم الکتب. و هذه الروایة مذکورة فی کتاب المصباح و لم یلتزم الشیخ هنا بان کل ما یرویه عمن له أصل أو کتاب فهو یرویه عن کتابه کما التزم بمثله فی التهذیبین حسبما عرفت.
و علیه فمن الجائز أن یروی هذه الروایة عن غیر کتاب عبد اللّه ابن سنان الذی له الیه طریق آخر لا محالة، و هو غیر معلوم کما عرفت. فان هذا الاحتمال یتطرق بطبیعة الحال و لا مدفع له، و هو بمجرده کاف فی عدم الجزم بصحة السند.
بل ان هذا الاحتمال قریب جدا، بل هو المظنون، بل المطمئن به، إذ لو کانت مذکورة فی کتاب عبد اللّه بن سنان فلما ذا أهملها فی التهذیب و الاستبصار مع عنوانه (قده) فیهما: صوم یوم عاشوراء و نقله سائر الروایات الواردة فی الباب و بنائه (قده) علی نقل ما فی ذلک الکتاب و غیره من الکتب. فیکشف هذا عن أن روایته هذه عنه عن غیر کتابه کما ذکرناه. و حیث أن طریقه الیه غیر معلوم فالروایة فی حکم المرسل، فهی أیضا ضعیفة السند کالروایات الثلاث المتقدمة. فصح ما ادعیناه من أن الروایات الناهیة کلها ضعیفة السند فتکون الآمرة سلیمة عن المعارض. فلم تثبت کراهة صوم یوم عاشورا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 308
و منها صوم الضعیف بدون اذن مضیفه (1) و الأحوط ترکه مع نهیه بل الأحوط ترکه مع عدم إذنه أیضا.
و منها صوم الولد بدون اذن والده بل الأحوط ترکه خصوصا مع النهی بل یحرم إذا کان إیذاء له من حیث شفقته علیه و الظاهر جریان الحکم فی ولد الولد بالنسبة إلی الجد و الأولی مراعاة إذن الوالدة و مع کونه إیذاء لها یحرم کما فی الوالد.
______________________________
فضلا عن الحرمة التی اختارها فی الحدائق بل هی جائزة ندبا و لا سیما حزنا حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
(1) عدّ (قده) من جملة الصیام المکروه بالمعنی المناسب للعبادة دون الکراهة المصطلحة المشتملة علی نوع من المبغوضیة و المرجوحیة حسبما هو المحرر فی محله صوم الضیف بدون اذن المضیف بل ذکر (قدس سره) ان الأحوط ترکه و لا سیما مع النهی.
فنقول: الأقوال فی المسألة حسبما ذکرها فی الجواهر «1» ثلاثة.
فالمعروف و المشهور الکراهة مطلقا. و ذهب جماعة کالشیخین و المحقق فی المعتبر و ابن إدریس فی السرائر و العلامة فی التبصرة و غیرهم الی عدم الجواز فلا یصح الصوم بدون الاذن. و احتمل فی الجواهر تنزیل کلامهم علی صورة النهی لیتحد مع القول الثالث الذی اختاره المحقق فی الشرائع من التفصیل بین عدم الاذن فیکره، و بین النهی فلا یصح و لا ینعقد،
______________________________
(1) ج 17 ص 118.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 309
..........
______________________________
و الأقوی ما علیه المشهور کما یظهر من ملاحظة الروایات الواردة فی المقام.
فمنها ما رواه الصدوق بإسناده عن الفضیل بن یسار عن أبی عبد اللّه علیه السلام (و فی بعض النسخ أبی جعفر علیه السلام) قال:
قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله: إذا دخل رجل بلدة فهو ضیف علی من بها من أهل دینه حتی یرحل عنهم، و لا ینبغی الضیف أن یصوم إلا بإذنهم لئلا یعملوا له الشی‌ء فیفسد علیهم، و لا ینبغی لهم أن یصوموا إلا بإذن الضیف لئلا یحشمهم فیشتهی الطعام فیترکه لهم «1» و هذه الروایة صحیحة السند لصحة طریق الصدوق الی الفضیل، و ان ناقش فیه الأردبیلی من أجل علی بن الحسین السعدآبادی، إذ أن هذا الرجل و ان لم یوثق صریحا فی کتب الرجال لکنه من مشایخ ابن قولویه الذین هم القدر المتیقن من عبارة التوثیق التی ذکرها فی مقدمة کتابه- کامل الزیارات- و ان استظهرنا منها التعمیم لکل من وقع فی اسناد هذا الکتاب سواء من یروی عنه بلا واسطة کمشایخه أم معها. و کیفما کان فلا ینبغی التأمل فی وثاقه الرجل.
و کان الأحری علیه (قده) أن یناقش فی الطریق من أجل محمد ابن موسی بن المتوکل الذی لم یرد فیه أی توثیق یعتمد علیه فی کتب الرجال، غیر اننا بنینا علی وثاقته، نظرا الی أن ابن طاوس یروی حدیثا یشتمل سنده علیه، ثمَّ یقول (قده): و جمیع رواته ثقات اتفاقا، و نحن و ان لم نعوّل علی توثیق المتأخرین إلا أن هذا التعبیر من مثل ابن طاوس- الذی کل عبارات المدح دون شأنه- یورث
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب الصوم المحرم و المکروه ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 310
..........
______________________________
الاطمئنان بأن فی جملة المتفقین بعض القدماء الذین نعتمد علی توثیقهم و لا أقل من شخص أو شخصین. و هذا المقدار کاف فی التوثیق.
إذا لا ینبغی التأمل فی صحة السند.
و أما من حیث الدلالة فهی ظاهرة فی الکراهة، إما لأجل ظهور کلمة لا ینبغی فی ذلک کما هو المشهور- و ان لم نلتزم به- أو لقرینتین فی نفس الروایة تقتضیان ذلک.
إحداهما: التعلیل بقوله: (لئلا یعملوا. إلخ) الذی یؤذن بوضوح بابتناء الحکم علی التنزیه لاندفاع فساد الطعام إما بالتصدق أو بالتوسعة علی الأهل أو الجیران أو الادخار فی محل یؤمن من الفساد و نحو ذلک. فالمراد عدم بلوغ المضیف مقصده من إکرام الضیف فیفسد علیه غرضه. و هذا یناسب الکراهة و التنزیه کما هو ظاهر.
ثانیتهما: التذییل بقوله علیه السلام: «و لا ینبغی لهم أن یصوموا إلا بإذن الضیف» المتضمن لحکم عکس المسألة، إذ لم یقل أحد هنا بالحرمة، بل لم یتعرضوا للکراهة أیضا رغم دلالة الصحیحة علیها.
فیکشف ذلک بمقتضی اتحاد السیاق عن أن الحکم فی الصدر أیضا مبنی علی الکراهة.
و منها ما رواه الصدوق أیضا بإسناده عن نشیط بن صالح، عن هشام بن الحکم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله (من فقه الضیف أن لا یصوم تطوعا إلا بإذن صاحبه، و من طاعة المرأة لزوجها أن لا تصوم تطوعا إلا بإذنه و أمره و من صلاح العبد و طاعته و نصیحته لمولاه أن لا یصوم تطوعا إلا بإذن مولاه و أمره و من بر الولد بابویه ان لا یصوم تطوعا إلا بإذن أبویه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 311
..........
______________________________
و أمرهما. و إلا کان الضیف جاهلا، و کانت المرأة عاصیة، و کان العبد فاسقا، و کان الولد عاقا) «1».
و هذه الروایة صحیحة السند أیضا علی الأقوی، فإن طریق الصدوق الی نشیط بن صالح و ان لم یکن مذکورا فی مشیخة الفقیه، فالروایة فی حکم المرسل لجهالة الطریق، إلا أن هذه الروایة بعینها مع اختلاف یسیر غیر ضائر أوردها فی العلل عن نشیط مسندا بإسناد صحیح، إذ لیس فیه من یغمز فیه ما عدا أحمد بن هلال الذی رفضه کثیر من الأصحاب و طعنوا فی دینه لأنه کان یتوقع الوکالة فلما خرج التوقیع باسم أبی جعفر محمد بن عثمان وکیل الناحیة المقدسة توقف فیه و رجع عن التشیع الی النصب، بل قیل انه لم یسمع شیعی رجع الی النصب ما عداه و قد وهم من تخیل انه توقف علی أبی جعفر الجواد علیه السلام، إذ لم یعهد الوقوف علیه علیه السلام من أحد. بل المراد بأبی جعفر هو محمد بن عثمان وکیل الناحیة کما سمعت.
و کیفما کان فلم یعملوا بروایاته، و قد فصّل الشیخ (قده) بین ما رواه حال الاستقامة و ما رواه بعدها.
و الذی تحصل لدینا بعد التدبر فی حاله ان الرجل فاسد العقیدة بلا إشکال، إلا أن ذلک لا یقدح فی العمل بروایاته، و لا یوجب سقوطها عن الحجیة بعد أن کان المناط فیها وثاقة الراوی عندنا لا عدالته و عقیدته و تظهر وثاقة الرجل من عبارة النجاشی حیث قال فی ترجمته: انه (صالح الروایة) فإنها تکشف عن وثاقته فی نفسه کما لا یخفی. إذا فالروایة محکومة بالصحة سندا.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب الصوم المحرم و المکروه ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 312
..........
______________________________
و أما من حیث الدلالة فالمتحصل من سیاقها المبالغة فی تحقق ما اشتملت علیه من الأوصاف فلسانها یفرغ عن الکراهة، و إلا فالجمود علی ظاهرها غیر قابل للتصدیق للقطع بعدم عصیان المرأة، و لا فسق العبد، و لا عقوق الولد بمجرد عدم الاذن، و لم یقل بذلک أحد فیما نعلم. و من هنا حملها المحقق علی صورة النهی لیتحقق العصیان، و الفسوق، و العقوق. فیراد من جهل الضیف مع نهی المضیف عدم تفقهه بما یجب علیه شرعا من رعایة حقه حینئذ. و لأجله ذهب الی التفصیل بین النهی و عدم الاذن کما عرفت.
و لکنه کما تری إذ لا یتعین الحمل علی صورة النهی، و من الجائز أن یراد من عصیان المرأة و فسق العبد ما إذا کان الصوم منافیا لحق الزوج أو السید فإنه یحرم حینئذ حتی مع عدم النهی و یراد أیضا من العقوق ما إذا تأذی الوالد من صوم الولد لحرمته حینئذ و ان لم ینه عنه. فالتفصیل المزبور ساقط، بل المنسبق من الصحیحة کما عرفت هی المبالغة المساوقة للکراهة. فالصوم مع عدم الاذن مکروه ما لم یستلزم التحریم بعنوان آخر من تضییع الحق أو التأذی حسبما عرفت ثمَّ ان مورد الکراهة هو صوم التطوع کما قیدت به هذه الصحیحة فبناء علی ما ذکرناه فی الأصول- و ان کان علی خلاف المشهور- من دلالة الوصف علی المفهوم لا بالمعنی المصطلح، بل بمعنی الدلالة علی عدم کون موضوع الحکم هو الطبیعی الجامع، و الا کان التقیید من اللغو الظاهر. فیکشف التقیید فی هذه الصحیحة عن عدم تعلق الحکم بالطبیعی علی سریانه غیر انه یعارضها فی ذلک الصحیحة الأولی الدالة علی أن الموضوع هو الطبیعی. و نتیجة ذلک الاقتصار بعد التعارض علی المقدار المتیقن المتفق علیه الطرفان و هو صوم التطوع،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 313
و اما المحظور منه ففی مواضع أیضا: أحدها صوم العیدین الفطر و الأضحی (1) و ان کان عن کفارة القتل فی أشهر
______________________________
فیرجع فیما عداه من سائر أقسام الصیام إلی إطلاق أدلتها السلیمة عما یدل علی کراهتها فالأظهر اختصاص الحکم بصوم التطوع کما نبهنا علیه فی التعلیقة. فتدبر جیدا.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه ان الأصح کراهة صوم التطوع من الضیف بدون اذن المضیف و الولد بدون اذن الوالد، و کذا الزوجة و العبد بدون اذن الزوج و السید، من غیر فرق بین النهی و عدمه کل ذلک للإطلاق فی صحیحة هشام المتقدمة المحمولة علی ذلک بعد امتناع الأخذ بظاهرها من تحقق العقوق، و الفسوق، و العصیان لدی عدم الاذن کما صرح بذلک الصدوق فی العلل حیث قال (قده) بعد نقل الروایة ما مضمونه ان ظاهرها مقطوع البطلان و هو کذلک، إذ لم یقل أحد بوجوب الاستئذان فی جمیع المباحات فضلا عن المستحبات کالتطوع أو التنفل عن الوالد أو السید أو الزوج بحیث لو صلی الولد صلاة اللیل مثلا بغیر اذن والده کان عاقا فاسقا، بل قد ذکرنا فی محله جواز ذلک حتی مع نهیه فضلا عن اشتراط الإذن، الا أن یستوجب ذلک إیذاء الوالد أو الوالدة. و معه یحرم حتی بدون النهی فالاعتبار فیهما بالإیذاء، کما ان المدار فی العبد و الزوجة بالتنافی مع حق السید أو الزوج. فحمل الصحیحة علی صورة النهی الذی هو مستند تفصیل المحقق فی الشرائع ساقط جدا حسبما عرفت.
(1) لا اشکال کما لا خلاف فی حرمة صوم یومی العیدین حرمة تشریعیة. فلا یجوز الصیام بقصد الأمر، فإنه تشریع محرم و قد دلت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 314
الحرم و القول بجوازه للقاتل شاذ و الروایة الدالة علیه ضعیفة سندا و دلالة.
الثانی صوم أیام التشریق و هی الحادی عشر و الثانی عشر و الثالث عشر من ذی الحجة لمن کان بمنی (1) و لا فرق علی الأقوی بین الناسک و غیره (الثالث) صوم یوم الشک فی انه من
______________________________
علیه النصوص المستفیضة.
هذا و لم یفرق المشهور بین ما کان عن کفارة القتل فی أشهر الحرم، و ما لم یکن کذلک أخذا بإطلاق دلیل المنع.
و لکن عن الشیخ و الصدوق فی المقنع، و ابن حمزة الجواز حینئذ فیستثنی ذلک عن حرمة صوم العید للنص الدال علیه. و قد تقدم البحث حول ذلک مستقصی فی مطاوی المسألة الرابعة من الفصل السابق فراجع و لا نعید.
(1) بلا خلاف معتد به أجده فیه کما فی الجواهر، بل عن غیر واحد دعوی الإجماع علیه و قد تعدی کاشف الغطاء فاسری الحکم الی من کان بمکة و لا شاهد علیه.
و تدل علیه جملة من النصوص التی منها معتبرة زیاد بن أبی الخلال أی من یصنع الخل أو الحلال- کما فی الوسائل- باعتبار ان صانع الخل یحلل الخمر بصنعه خلا. و أما ما فی الجواهر من الجلال فغلط من النساخ و لا معنی له کما لا یخفی. قال: قال لنا أبو عبد اللّه علیه السلام: لا صیام بعد الأضحی ثلاثة أیام، و لا بعد الفطر ثلاثة أیام إنها أیام أکل و شرب «1» و نحوها غیرها.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الصوم المحرم و المکروه ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 315
..........
______________________________
و هی و ان کانت مطلقة بالإضافة الی من کان بمنی و غیره، إلا أنها منزلة علی الأول بقرینة التقیید به فی طائفة أخری.
کصحیح أبی أیوب «یصوم ذا الحجة کله إلا أیام التشریق فی منی. إلخ» «1».
و صحیحة معاویة بن عمار «عن صیام أیام التشریق فقال: أما بالأمصار فلا بأس به و أما بمنی فلا».
و صحیحته الأخری «عن صیام أیام التشریق، فقال: انما نهی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله عن صیامها بمنی، فأما بغیرها فلا بأس» و موثقة عمار سألته عن الأضحی بمنی فقال: (أربعة أیام. إلخ) «2» فیظهر منها اختصاص الحکم بمن کان بمنی فیکون عیده أربعة أیام إلحاقا لأیام التشریق بالعید کما تضمنته الموثقة، و أما فی سائر الأمصار فالعید یوم واحد.
و یقتضیه أیضا ما تقدم من نصوص التفرقة بین الثلاثة أیام بدل الهدی و انه لو صام یوم الترویة و عرفة أخر الثالث الی ما بعد أیام التشریق هذا.
و للمحقق (قده) فی الشرائع کلمة قد أشکل تفسیرها علی الشارحین و هی قوله «علی الأشهر» بعد أن عنون أیام التشریق لمن کان بمنی و ان هذا القید هل یرجع الی أصل الصیام فی هذه الأیام أو الی الاختصاص بمن کان بمنی مع انه لا خلاف «3» فی شی‌ء منهما،
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 8.
(2) الوسائل باب 2 من أبواب الصوم المحرم و المکروه ح 1، 2، 4.
(3) بل کل منهما محل للخلاف و قد مر الخلاف فی الأول فی ص 266 و فی الثانی فی ص 314 لاحظ الجواهر ج 17 ص 123.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 316
..........
______________________________
فکیف یقول علی الأشهر الدال علی وجود الخلاف بل و شهرته غیر أن هذا أشهر منه، أو انه یرجع الی شی‌ء آخر، و قد ذکروا فی شرحها وجوها کلها بعیدة عن الصواب. و بالأخیر لم یتضح المراد و هو أعرف بما قال.
ثمَّ ان مقتضی إطلاق الأدلة عدم الفرق فی الحرمة لمن کان بمنی بین الناسک و غیره غیر أن بعضهم خص الحکم بالأول بدعوی الانصراف الیه، و لا نعرف له وجها بعد الإطلاقات و لا سیما التعلیل فی بعضها- کما مرّ- بأنها أیام أکل و شرب المقتضی للتعمیم لکل من کان بمنی کما لا یخفی.
ثمَّ ان الماتن (قده) تعرض فی المقام لفروع قد ظهر الحال فیها مما مر فی محالها فی مطاوی الأبحاث السابقة فلا حاجة الی شرحها.
و الحمد للّه أولا و آخرا و صلی اللّه علی سیدنا محمد و آله الطاهرین و اللعن الدائم علی أعدائهم أجمعین إلی یوم الدین و کان الفراغ من کتاب الصوم فی الیوم العاشر من شهر ذی القعدة الحرام من السنة الرابعة و التسعین بعد الالف و الثلاثمائة من الهجرة النبویة فی جوار القبة العلویة علی صاحبهما أفضل الصلاة و السلام و أکمل التحیة فی النجف الأشرف.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 317
شعبان أو رمضان بنیة انه من رمضان و اما بنیة انه من شعبان فلا مانع منه کما مر.
الرابع: صوم وفاء نذر المعصیة بأن ینذر الصوم إذا تمکن من الحرام الفلانی أو إذا ترک الواجب الفلانی یقصد بذلک الشکر علی تیسره و اما إذا کان بقصد الزجر عنه فلا بأس به نعم یلحق بالأول فی الحرمة ما إذا نذر الصوم زجرا عن طاعة صدرت منه أو عن معصیة ترکها.
الخامس: صوم الصمت بأن ینوی فی صومه السکوت عن الکلام فی تمام النهار أو بعضه بجعله فی نیته من قیود صومه، و اما إذا لم یجعله قیدا و ان صمت فلا بأس به بل و ان کان فی حال النیة بانیا علی ذلک إذا لم یجعل الکلام جزء من المفطرات و ترکه قیدا فی صومه.
السادس: صوم الوصال و هو صوم یوم و لیلة إلی السحر أو صوم یومین بلا إفطار فی البین و اما لو أخر الإفطار إلی السحر أو الی اللیلة الثانیة مع عدم قصد جعل ترکه جزء من الصوم فلا بأس به و ان کان الأحوط عدم التأخیر إلی السحر مطلقا.
السابع: صوم الزوجة مع المزاحمة لحق الزوج و الأحوط ترکه بلا اذن منه بل لا یترک الاحتیاط مع نهیه عنه و ان لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 318
یکن مزاحما لحقه.
الثامن: صوم المملوک مع المزاحمة لحق المولی و الأحوط ترکه من دون اذنه بل لا یترک الاحتیاط مع نهیه.
التاسع: صوم الولد مع کونه موجبا لتألم الوالدین و أذیتهما.
العاشر: صوم المریض و من کان یضره الصوم.
الحادی عشر: صوم المسافر إلا فی الصور المستثناة علی ما مر.
الثانی عشر: صوم الدهر حتی العیدین علی ما فی الخبر و ان کان یمکن أن یکون من حیث اشتماله علیهما لا لکونه صوم الدهر من حیث هو.

[ (مسألة 3) یستحب الإمساک تأدبا فی شهر رمضان]

(مسألة 3) یستحب الإمساک تأدبا فی شهر رمضان و ان لم یکن صوما فی مواضع أحدها المسافر إذا ورد أهله أو محل الإقامة بعد الزوال مطلقا أو قبله و قد أفطر و اما إذا ورد قبله و لم یفطر فقد مر انه یجب علیه الصوم.
الثانی: المریض إذا برئ فی أثناء النهار و قد أفطر و کذا لو لم یفطر إذا کان بعد الزوال بل قبله أیضا علی ما مر من عدم صحة صومه و ان کان الأحوط تجدید النیة و الإتمام ثمَّ القضاء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 319
الثالث: الحائض و النفساء إذا طهرتا فی أثناء النهار.
الرابع: الکافر إذا أسلم فی أثناء النهار أتی بالمفطر أم لا.
الخامس: الصبی إذا بلغ فی أثناء النهار.
السادس: المجنون و المغمی علیه إذ أفاقا فی أثنائه.
تمَّ کتاب الصوم و للّه الحمد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 321

[کتاب الاعتکاف]

اشارة

کتاب الاعتکاف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 323
بسم اللّه الرّحمن الرّحیم کتاب الاعتکاف و هو اللبث فی المسجد بقصد العبادة (1) بل لا یبعد کفایة قصد التعبد بنفس اللبث و ان لم یضم الیه قصد عبادة أخری خارجة عنه لکن الأحوط الأول و یصح فی کل وقت
______________________________
(1) الاعتکاف لغة هو الاحتباس و الإقامة علی شی‌ء بالمکان، کما حکاه فی الحدائق عن اللغویین. و شرعا هو اللبث فی المسجد للعبادة، کما صرح به الفقهاء علی اختلاف تعابیرهم.
إنما الکلام فی ان اللبث هل هو بنفسه عبادة بحیث یکفی قصد التعبد بنفس اللبث، أو انه مقدمة لعبادة أخری خارجة عنه من ذکر أو دعاء أو قراءة و نحوها. فلا اعتکاف من دون قصدها، فإن العبارة المتقدمة عن الفقهاء قابلة للانطباق علی کل من المعنیین کما لا یخفی. و تظهر الثمرة فیما لو اعتکف مقتصرا علی أقل الواجب، أعنی الفرائض الیومیة فإنه یصح علی الأول دون الثانی.
و الأقوی هو الأول. و یدلنا علیه أولا ظاهر الکتاب. قال تعالی:
وَ عَهِدْنٰا إِلیٰ إِبْرٰاهِیمَ وَ إِسْمٰاعِیلَ أَنْ طَهِّرٰا بَیْتِیَ لِلطّٰائِفِینَ وَ الْعٰاکِفِینَ وَ الرُّکَّعِ السُّجُودِ «1».
______________________________
(1) سورة البقرة الآیة 125.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 324
یصح فیه الصوم (1) و أفضل أوقاته شهر رمضان (2).
______________________________
فان جعل الاعتکاف قسیما الطواف و للرکوع و السجود أی الصلاة و عده قبالا لهما فیه دلالة واضحة علی انه بنفسه عبادة مستقلة و انه مشروع لنفسه من غیر اعتبار ضم قصد عبادة أخری معه، و معه لا حاجة الی التماس نص یدل علیه.
و ثانیا الاستشعار من بعض الاخبار و عمدتها صحیحة داود بن سرحان قال: کنت بالمدینة فی شهر رمضان فقلت لأبی عبد اللّه (ع):
إنی أرید أن أعتکف فما ذا أقول و ما ذا افرض علی نفسی؟ فقال:
لا تخرج من المسجد إلا لحاجة لا بد منها، و لا تقعد تحت ظلال حتی تعود الی مجلسک «1». فان ظاهرها السؤال عن حقیقة الاعتکاف قولا و فعلا، فلم یجبه علیه السلام بأکثر من العزم علی اللبث، و انه متی خرج لحاجة ملحة یعود فورا بعد قضائها، فلا یعتبر فی حقیقته شی‌ء آخر وراء ذلک.
(1) بلا خلاف و لا إشکال لإطلاق الروایات و عدم التقیید فی شی‌ء حتی الضعاف منها بوقت خاص.
(2) للعنایة بشأنه فی هذا الشهر کما یفصح عنه موثق السکونی عن الصادق علیه السلام قال: قال رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله:
(اعتکاف عشر فی شهر رمضان تعدل حجتین و عمرتین) «2».
و هذه الروایة معتبرة، إذ لیس فی السند من یتأمل من أجله ما عدا
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 3.
(2) الوسائل باب 1 من أبواب الاعتکاف ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 325
و أفضله العشر الأواخر منه (1) و ینقسم الی واجب مندوب (2) و الواجب منه ما وجب بنذر أو عهد أو یمین
______________________________
السکونی و النوفلی الراوی عنه.
أما الأول فهو و إن کان عامیا إلا أن الشیخ قد وثقه فی کتاب العدة صریحا، و لا تعتبر فی الراوی العدالة، بل تکفی الوثاقة.
و أما الثانی أعنی الحسین بن یزید النوفلی فهو و ان لم یوثق صریحا فی کتب الرجال لکنه مذکور فی اسناد کامل الزیارات.
(1) لمزید الاهتمام بشأنه فی هذا الوقت کما یظهر من صحیحة أبی العباس البقباق عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: اعتکف رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فی شهر رمضان فی العشر الأول منه، ثمَّ اعتکف فی الثانیة فی العشر الوسطی، ثمَّ اعتکف فی الثالثة فی العشر الأواخر ثمَّ لم یزل صلی اللّه علیه و آله یعتکف فی العشر الأواخر «1» فان مواظبة النبی صلی اللّه علیه و آله و کذا حکایة الإمام علیه السلام- لوضوح کونه (ع) فی مقام الحث و الترغیب لا مجرد نقل التاریخ- تکشف عن مزید الفضل فی هذا الوقت.
و هی معتبرة السند و ان ناقش الأردبیلی فی طریق الصدوق الی داود بن الحصین باشتماله علی الحکم بن مسکین و هو مهمل. فإنه مذکور فی اسناد کامل الزیارات.
(2) فإنه فی أصل الشرع مستحب للسیرة القطعیة. بل الضرورة، و فی الجواهر علیه إجماع المسلمین، و انما یجب بالعنوان الثانوی الطارئ علیه من نذر أو عهد أو شرط فی ضمن عقد أو إجارة و نحوها.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الاعتکاف ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 326
أو شرط فی ضمن عقد أو إجارة أو نحو ذلک و الا ففی أصل الشرع مستحب و یجوز الإتیان به عن نفسه و عن غیره المیت.
و فی جوازه نیابة عن الحی (1) قولان لا یبعد ذلک بل هو الأقوی و لا یضر اشتراط الصوم فیه فإنه تبعی فهو کالصلاة فی الطواف الذی یجوز فیه النیابة عن الحی.
______________________________
(1) لا إشکال فی جواز النیابة عن المیت فی الاعتکاف و غیره من سائر العبادات للنصوص الدالة علیه، کما مر التعرض لها فی بحث قضاء الصلوات عند التکلم حول النیابة عن الأموات «1».
و أما النیابة عن الحی ففی جوازها فی الاعتکاف قولان: قوی الجواز فی المتن و ان تضمن الصوم الذی لا یجوز الاستنابة فیه عن الحی فی حد نفسه معللا بان وجوبه هنا تبعی، و إلا فحقیقة الاعتکاف هو نفس اللبث، فلا مانع من الاستنابة فیه و ان استتبع الصوم. فالصوم فی الاعتکاف نظیر الصلاة فی الطواف فی ان الوجوب فی کل منهما تبعی، و لا إشکال فی جواز الاستنابة عن الحی فی الثانی، فکذا الأول.
و لا یخفی غرابة هذا الاستدلال. بل لم نکن نترقب صدوره من مثله. فإن النیابة عن الحی فی الحج منصوص علیها فی الوجوبی و الندبی، و فی بعض الاخبار جواز استنابة المتعددین عن شخص واحد، فلا یقاس علیه غیره من سائر العبادات بعد وجود الفارق و هو النص.
و علیه فان نهض الدلیل علی جواز الاستنابة عن الحی علی سبیل العموم قلنا به فی المقام أیضا و إلا فلا. و لا أثر للأصالة و التبعیة فی ذلک أبدا، بعد وضوح کون الاستنابة فی مثل ذلک علی خلاف مقتضی القواعد فان الخطابات المتعلقة بالتکالیف الوجوبیة أو الندبیة متوجهة نحو ذوات
______________________________
(1) تقدم البحث حوله مستوفی فی الجزء الخامس من کتاب الصلاة من «مستند العروة الوثقی» ص 133.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 327
..........
______________________________
المکلفین فیلزمهم التصدی لامتثالها بأنفسهم ما داموا أحیاء فلا معنی لان یصوم زید قضاء عما وجب علی عمرو الحی.
نعم هناک روایتان تقدمتا فی باب قضاء الصلوات، ربما یستدل بهما علی جواز النیابة عن الحی و مشروعیتها ما لم یقم دلیل علی الخلاف إحداهما ما رواه ابن طاوس فی کتاب غیاث سلطان الوری عن الحسین بن أبی الحسن العلوی الکوکبی فی کتاب المنسک عن علی بن أبی حمزة البطائنی قال: قلت لأبی إبراهیم علیه السلام: أحج و أصلی و أتصدق عن الاحیاء و الأموات من قرابتی و أصحابی، قال: نعم تصدق عنه وصل عنه و لک أجر بصلتک إیاه «1».
و لکنها ضعیفة السند بعلی بن أبی حمزة، کما ان الکوکبی مجهول، علی أن طریق ابن طاوس الیه غیر معلوم، فهی فی حکم المرسل.
الثانیة: ما رواه فی الکافی بإسناده عن محمد بن مروان قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: ما یمنع الرجل منکم أن یبر والدیه حیین و میتین یصلی عنهما و یتصدق عنهما، و یحج عنهما، و یصوم عنهما فیکون الذی صنع لهما و له مثل ذلک فیزید اللّه عز و جل ببره و صلته خیرا کثیرا «2».
و هی أیضا ضعیفة السند فان محمد بن مروان مردد بین الثقة و الضعیف، نعم من هو من أصحاب الهادی (ع) ثقة جزما، الا أن هذا من أصحاب الصادق (ع) و هو مردد کما عرفت. و هذا و ان کان واردا فی اسناد کامل الزیارات إلا انه لا ینفع بعد عدم الجزم بالاتحاد، و احتمال التعدد الناشئ عن التردد المزبور. و ان کان لا یبعد الانصراف إلی الثقة و هو الذهلی المعروف الذی له کتاب کاتبه علیه سیدنا الأستاد دام ظله فی المعجم ج 17 ص 244 علی أن فی السند محمد بن علی الذی هو الکوفی الصیرفی أبو سمینة بقرینة روایة.
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب قضاء الصلوات ح 9.
(2) الوسائل باب 12 من أبواب قضاء الصلوات ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 328
و یشترط فی صحته أمور: الأول الإیمان فلا یصح من غیره (1).
______________________________
أحمد بن محمد بن خالد عنه کثیرا، و هو ضعیف جدا. و أما الحکم بن مسکین فهو من رجال کامل الزیارات کما تقدم.
هذا مضافا الی تطرق الخدش فی الدلالة، فإنها تتوقف علی أن یکون مرجع ضمیر التثنیة (والدیه) لیهم الحی و المیت و هو غیر ظاهر لجواز الرجوع الی الأقرب، أعنی (میتین) کما یساعده الاعتبار فان مصادیق البر بهما حیین واضح، و إنما الذی یحتاج الی التنبیه خفائه هو البر و هما میتان، فذکر علیه السلام: انه الصلاة و الصیام و التصدق و نحوها. إذا لا دلالة فیها علی جواز النیابة عن الحی بوجه. فهی ساقطة سندا و دلالة.
(1) تقدم استقصاء الکلام حول اعتبار الایمان فی العبادات فی بحث تغسیل المیت عند التکلم فی اشتراط الایمان فی الغاسل فیما إذا کان المیت مؤمنا دون غیره، و إلا فیجوز تغسیل المخالف لمثله بقاعدة الإلزام و قلنا ان هناک روایات کثیرة دلت علی أن صحة العبادات بأسرها منوطة بالولایة، فغیر الموالی للأئمة الاثنی عشر صلوات اللّه علیهم أجمعین أعماله کسراب بقیعة وجودها کالعدم و لا تنفعه إلا الحسرة و الندم.
فاذا کان الحال هکذا فی فاقد الایمان ففی فاقد الإسلام بطریق أولی علی أن الکافر ممنوع من اللبث فی المسجد الذی یتقوم به الاعتکاف، و لا أقل من أجل کونه جنبا غالبا، مضافا الی أنه مشروط بالصوم کما سیجی‌ء، و لا یصح الصوم من الکافر کما مر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 329
الثانی: العقل فلا یصح من المجنون (1) و لو أدوارا فی دوره و لا من السکران و غیره من فاقدی العقل.
الثالث: نیة القربة کما فی غیره من العبادات (2)
______________________________
فظهر انه لا یصح الاعتکاف من غیر المؤمن من غیر فرق بین المخالف و الکافر.
(1) لعدم الاعتبار بقصده بعد أن کان مرفوعا عنه القلم، و من هنا کان عمده خطأ و دیته علی العاقلة فقصده فی حکم العدم، و لا عبادة إلا مع القصد. و قد ورد فی النص ان أول ما خلق اللّه العقل و انه تعالی خاطبه بقوله: بک أثیب و بک أعاقب. إلخ. فالعقل إذا هو المناط فی الثواب و العقاب و المدار فی الطاعة و العصیان، فلا أثر لعبادة المجنون. و حدیث رفع القلم و ان کان واردا فی الصبی أیضا حتی یحتلم، إلا أنا استکشفنا مشروعیة عباداته مما ورد من قوله علیه السلام: مروا صبیانکم بالصلاة و الصیام. بل فی بعضها الأمر بضرب الصبی و تأدیبه لو لم یصل لسبع، و قد ذکرنا فی الأصول ان الأمر بالأمر بالشی‌ء أمر بذلک الشی‌ء. فنفس العبادة الصادرة من الصبی متعلق لأمر الشارع بمقتضی هذا الدلیل، غیر أن الأمر استحبابی لا وجوبی. و من هنا کان المرفوع قلم الإلزام لا قلم التشریع و بذلک افترق عن المجنون لعدم ورود مثل هذا الدلیل فیه. و لأجله بنینا فی محله علی أن عبادات الصبی شرعیة و لیست بتمرینیة، فیصح الاعتکاف منه دون المجنون.
(2) للإجماع و التسالم علی عبادیته. بل هی من مرتکزات المتشرعة و یدلنا علیه قبل ذلک قوله تعالی:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 330
و التعیین إذا تعدد و لو إجمالا (1)
______________________________
أَنْ طَهِّرٰا بَیْتِیَ لِلطّٰائِفِینَ وَ الْعٰاکِفِینَ وَ الرُّکَّعِ السُّجُودِ فإن أمر اللّه تعالی نبیه بتطهیر البیت لا یکون إلا لأن یتعبد فیه من طواف و اعتکاف و رکوع و سجود لا لمجرد اللبث و المکث و لو لغیر العبادة من سکنی أو بیتوتة أو بیع و نحو ذلک. فالآیة بنفسها ظاهرة الدلالة بمقتضی مناسبة الحکم و الموضوع فی العبادیة و اعتبار قصد التقرب من غیر حاجة الی التشبث بالإجماع و الارتکاز، و ان کانا حاصلین أیضا کما عرفت.
(1) تقدم فی مطاوی بعض الأبحاث السابقة ان اشتغال الذمة بعملین أو أکثر مشارکین فی الصورة و مسانخین فی الظاهر ینقسم إلی ثلاثة أقسام:
فتارة لا یترتب أثر علی شی‌ء منهما بخصوصه و لم یکن بینهما أی امتیاز حتی واقعا ما عدا الاثنینیة. و هذا کمن فات عنه یومان أو أیام من شهر رمضان، أو صلاتان من صلاة الآیات. و نظیره فی المالیات من کان مدینا لزید بدرهم، ثمَّ صار مدینا له بدرهم آخر، فإن الذمة فی هذه الفروض مشغولة بمجرد صوم یومین أو قضاء صلاتین، أو أداء درهمین من غیر خصوصیة للسابق و لا للاحق، إذ لا یلزمه قصد خصوصیة ما فاته أو استدانه أولا أو ثانیا بالضرورة. ففی مثل ذلک لا یجب علیه قصد التعیین لدی التصدی للقضاء أو الوفاء فإنه فرع التعین، و المفروض انه لا تعین فی البین حتی واقعا، و لا امتیاز لأحدهما حتی فی علم اللّه. فلو أتی بواحد منهما برئت ذمته عن واحد لا بعینه و بقیت مشغولة بواحد آخر مثله الی أن یتحقق امتثاله خارجا و هذا ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 331
..........
______________________________
و اخری یترتب الأثر علی أحدهما بالخصوص دون الآخر، و هذا کمن کان علیه صوم یومین قضاء أحدهما من رمضان هذه السنة، و الآخر من السنة الماضیة، فإن الأول یختص بأثر و هو تعلق الکفارة لو حال الحول و لم یقضه بخلاف الثانی، فهما یشترکان فی وجوب القضاء، و یمتاز أحدهما بالفداء. و حینئذ لا بد فی سقوط الکفارة من تعلق القصد بماله الأثر بخصوصه فلو صام قضاء و أطلق النیة فلم یقید بهذه السنة وقع قضاء عن السنة الماضیة التی هی أخف مئونة لان وقوعه عن هذه السنة یحتاج إلی عنایة خاصة و قصد لها بالخصوص، و المفروض عدم مراعاتها، فبطبیعة الحال یقع عما لا عنایة فیه فتستقر الکفارة علیه لو بقی کذلک الی حلول السنة الجدیدة.
و ثالثة: یترتب الأثر علی کل منهما بالخصوص و یمتاز عن الآخر بعنوانه المخصوص، و هذا کما فی الأداء و القضاء، و الفریضة و النافلة و نحو ذلک. فان تفریغ الذمة عن کل منهما یتوقف علی قصد عنوانه و إلا لم یقع امتثالا عن شی‌ء منهما. فلو صلی فی الوقت أربع رکعات من غیر قصد الأداء و القضاء و لو إجمالا، أو صلی بعد الفجر رکعتین من غیر قصد فریضة الفجر و لا نافلته لم یقع مصداقا لشی‌ء منهما، لان کلا منهما متقوم بعنوانه الخاص. فلا مناص من قصده.
و علی ضوء هذه الکبری الکلیة نقول فی المقام:
ان من علیه اعتکافان فتارة لا یکون بینهما امتیاز لعدم ترتب الأثر علی شی‌ء منهما، کما لو نذر ان رزقه اللّه ولدا اعتکف، ثمَّ نذر ان شفی مریضه اعتکف فحصل الشرطان و وجب الاعتکافان، فإنه یصح الإتیان حینئذ بکل منهما بلا تعیین، فلا حاجة هنا الی قصد التعیین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 332
و لا یعتبر فیه قصد الوجه کما فی غیره من العبادات (1) و ان أراد أن ینوی الوجه ففی الواجب منه ینوی الوجوب و فی المندوب الندب و لا یقدح فی ذلک کون الیوم الثالث الذی هو جزء منه واجبا لأنه من أحکامه فهو نظیر النافلة
______________________________
و أخری یترتب الأثر علی کل منهما، کما لو کان أجیرا فی الاعتکاف عن زید ثمَّ صار أجیرا فیه عن عمرو أیضا، فإن اللازم حینئذ قصد النیابة عن کل منها و تعیینه بالخصوص، و الا لم یقع عن شی‌ء منهما.
و ثالثة: یترتب الأثر علی أحدهما دون الآخر کما لو کان أجیرا عن زید و علیه نذر أیضا فوجب اعتکافان: أحدهما بالإجارة، و الآخر بالنذر، فإن الأول یفتقر الی القصد، إذ ما لم یقصد النیابة عن الغیر لا یقع عنه فهو من العناوین القصدیة بخلاف الوقوع وفاء عن نذره، فإنه یتحقق و ان کان غافلا عن نذره، لأن الأمر بالوفاء توصلی فیتحقق کیفما اتفق. فلو نذر أن یصلی لیلة الجمعة صلاة اللیل فصلی تلک اللیلة اتفاقا غافلا عن نذره فإنه قد و فی و لم یحنث و ان لم یقصد عنوان الوفاء.
هذا و لا ینبغی الشک فی ان مراد الماتن حیث حکم بوجوب التعیین لیس هو القسم الأول لما عرفت من انه لا تعین فیه لیحتاج الی التعیین بل مراده (قده) القسم الثانی أو الأعم منه و مما بعده کما لا یخفی.
(1) قد عرفت ان الاعتکاف مندوب فی أصل الشرع و یعرضه الوجوب بالعنوان الثانوی الطارئ من نذر أو یمین أو شرط و نحو ذلک. فهو إذا ینقسم الی واجب و مستحب و لکن لا یجب قصد شی‌ء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 333
..........
______________________________
من الخصوصیتین لعدم الدلیل علی اعتبار قصد الوجه فی شی‌ء من العبادات کما تعرضنا له فی محله فی الأصول فی مبحث التعبدی و التوصلی فلا یلزمه فی المقام إلا الإتیان بداع قربی و علی وجه العبادة. فإن الأمر الناشئ من العنوان الثانوی کالنذر و نحوه و ان کان توصلیا إلا أنه حیث تعلق بما هو عبادة فی نفسه فلا مناص من الإتیان به عبادیا، لأن الأمر لا یدعو إلا الی متعلقه، فلا بد من الإتیان به علی وجهه کما ذکرنا نظیر ذلک فی بحث مقدمة الواجب عند التکلم حول ما إذا کانت المقدمة عبادة کالطهارات الثلاث، فإن الأمر الغیری أیضا توصلی کما فی المقام، و أشرنا هناک إلی أنه لا یلزم فی تحقق العبادة قصد الأمر الاستحبابی النفسی العبادی المتعلق بالطهارات. کیف و هو مغفول عنه عند عامة الناس کما لا یخفی. بل یکفی فیه الإضافة إلی المولی نحو اضافة الحاصلة بقصد امتثال الأمر الغیری و ان کان توصلیا فإن التوصلیة غیر مانعة عن إمکان التقرب بالضرورة. فکما یمکن التقرب بالأمر الندبی النفسی، کذلک یمکن بالأمر الوجوبی الثابت بعنوان المقدمة، أو النذر أو الإجارة و نحو ذلک. و تمام الکلام فی محله.
و کیفما کان فلا یعتبر قصد الوجه. نعم لو أراد أن ینوی الوجه ففی الواجب منه ینوی الوجوب، و فی المندوب الندب. و أما بالإضافة إلی الیوم الثالث فیأتی به بعنوان التکملة و التتمیم لما شرع و لا یجب فیه قصد الوجوب و ان کان متصفا به، لأن القائلین باعتبار قصد الوجه و هم المتکلمون و تبعهم بعض الفقهاء انما یقولون به فی العبادات المستقلة لشبهة عرضت علیهم حاصلها ان الحرکات و السکنات الحاصلة فی مثل الصلاة و الصیام و الاعتکاف و نحوها من سائر العبادات لا تتصف فی نفسها بالعبادیة إلا بتوسیط انطباق عنوان حسن علیها. و حیث ان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 334
إذا قلنا بوجوبها بعد الشروع فیها و لکن الأولی ملاحظة ذلک حین الشروع فیه بل تجدید نیة الوجوب فی الیوم الثالث و وقت النیة قبل الفجر و فی کفایة النیة فی أول اللیل کما فی صوم شهر رمضان (1) اشکال، نعم لو کان الشروع فیه فی أول اللیل أو فی أثنائه نوی فی ذلک الوقت.
______________________________
ذلک العنوان الواقعی الذی هو المناط فی الاتصاف بالحسن مجهول لدینا فلا مناص من قصد عنوان آخر به نشیر الیه و لیس هو الا الوجوب أو الندب.
و هذه الشبهة و ان کانت واهیة تعرضنا لدفعها فی محلها، إلا أنه یظهر منها ان مورد کلامهم إنما هو العبادات المستقلة المتأصلة دون الضمنیة التی هی من اجزاء العمل و تابعة للمرکب کما فی المقام، حیث ان الاعتکاف فی مجموع الثلاثة أیام عمل وحدانی محکوم بالندب لدی الشروع و ان وجب التکمیل بعد یومین فإنه حکم ثانوی عارضی نظیر وجوب الإتمام فی الحج بعد الإحرام مع کون الشروع فیه مستحبا، و کذا الحال فی النافلة علی القول بوجوب تکمیلها بعد الشروع فیها. ففی أمثال هذه الموارد لا یجب قصد الوجه قطعا، و لم یقل به أحد حتی القائلین بالاعتبار فیجزئ الإتیان حینئذ بعنوان الإکمال و الإتمام حسبما عرفت.
(1) لا اشکال فیه قطعا فیما إذا کانت النیة التی حقیقتها الداعی باقیة فی أفق النفس الی طلوع الفجر و لو ارتکازا و بصورتها الإجمالیة التی لا تنافیها الغفلة الفعلیة بحیث لو سئل عن سبب اللبث لم یحر فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 335
..........
______________________________
الجواب کمن یشرع فی عمل کالصلاة أو الذهاب الی داره و یتمه جریا علی الارتکاز الکامن فی النفس و ان ذهلت صورتها التفصیلیة لانشغال الذهن بأمور أخر کما هو ظاهر بناء علی تفسیر النیة بما عرفت.
انما الإشکال فیما لو زالت النیة عن صقع النفس بالکلیة أو عرضه النوم و لم یستیقظ إلا بعد طلوع الفجر.
أما فی الأول فالظاهر البطلان للزوم مقارنة النیة العبادة، و التقدیم علی خلاف الأصل لا یصار الیه الا مع قیام الدلیل کما فی الصوم.
و أما فی الثانی فلا یبعد الصحة و ان النصوص الواردة فی الصوم الدالة علی عدم قادحیة النوم مطابقة لمقتضی القاعدة فیسری مفعولها الی المقام. و ذلک فلأجل أن من دخل المسجد ناویا اللبث فیه من الفجر ثمَّ نام عن هذه النیة فذلک اللبث مستند الیه و یعد فعلا اختیارا صادرا عن قدرته و ارادته و ان حصل حال النوم الذی لا شعور له آنذاک لوضوح ان المقدور بالواسطة مقدور بالقدرة علی مقدمته.
فمن ینام و هو یعلم بترتب اللبث علیه فذلک اللبث فعل اختیاری له.
و من هنا یعد من القتل العمدی فیما لو فعل باختیاره فعلا یعلم بترتب القتل علیه، و لا دلیل علی اعتبار العبادیة فی المقام بأزید من هذا.
و بالجملة فاللبث فی المسجد حال النوم مع سبق النیة مثل الوقوف بعرفة حال النوم مع سبقها فی صحة الاسناد و الاجتزاء فی مقام الامتثال و منه تعرف ان النص الوارد فی الصوم و انه لا یضره النوم مطابق لمقتضی القاعدة کما أشرنا إلیه.
نعم لو نام فی بیته ثمَّ حمل الی المسجد و بقی فیه نائما الی الفجر لم یکف و ان کان من نیته الذهاب و المکث قبل أن ینام. بل ان هذا أوضح إشکالا من الفرض الأول. أعنی من غفل عن النیة بالکلیة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 336
و لو نوی الوجوب فی المندوب أو الندب فی الواجب اشتباها لم یضر إلا إذا کان علی وجه التقیید (1) لا الاشتباه فی التطبیق
______________________________
لأن العبادة یعتبر فیها القصد و الإرادة قبل اعتبار القربة، فهی تتقوم بقیدین: أحدهما فی طول الآخر، ففی فرض الغفلة لم یکن المفقود عدا نیة القربة مع صدور الفعل، أعنی اللبث عن الاختیار و الإرادة.
و أما هنا فلم یصدر منه أی فعل ارادی، فقد انعدم ما هو أعظم شأنا إذ لم یستند الفعل الیه بوجه. فهو کمن نام ثمَّ حمل الی السفر حال النوم، فکما لا یکون هذا السفر اختیاریا له و مستندا الیه، فکذا اللبث فی المقام.
هذا کله فیما لو کان الشروع فی الاعتکاف من الفجر، و اما لو شرع فیه فی أول اللیل أو فی أثنائه فوقت النیة هو هذا الزمان، و هو مبدء الاعتکاف فلا یضره النوم بعدئذ قطعا کالنوم الحاصل خلال الثلاثة و قد تحققت المقارنة حینئذ و لا شک فی صحة مثل هذا الاعتکاف لأنه لا یکون أقل من ثلاثة أیام. و أما الأکثر منه فلا بأس به سواء أ کان الزائد بعد الثلاثة أم قبلها بدخول اللیلة الأولی أو مقدار منها کما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی.
و قد أشار الماتن الی ذلک بقوله: نعم لو کان الشروع فیه. إلخ
(1) قد أشرنا فی مطاوی هذا الشرح مرارا إلی أنه لا أثر التقیید فی أمثال المقام، إذ مورده ما إذا کان هناک کلی ذو حصص لیقبل التضییق و التقیید بحصة دون أخری، کما لو صلی بعنوان الأداء ثمَّ بان أنه قد صلاها فإنها لا تحسب قضاء لأنه قید الطبیعی بحصة خاصة فلا یقع عن غیرها إلا إذا کان ناویا للأمر الفعلی و اعتقد انه الأداء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 337
الرابع: الصوم فلا یصح بدونه (1) و علی هذا فلا یصح وقوعه من المسافر فی غیر المواضع التی یجوز له الصوم فیها.
______________________________
فإنها تحسب حینئذ عن القضاء، و یکون من باب الاشتباه فی التطبیق، و نحوه فی باب المعاملات فیما لو باع مقیدا بصفة و لم یتصف کما ذکرناه فی محله.
و أما الجزئی الخارجی فلا توسعة فیه کی یقبل التضییق. فلو نوی الائتمام خلف الامام بتخیل انه زید فبان انه عمرو، فهذا الائتمام جزئی خارجی و شی‌ء وحدانی و دائر أمره بین الوجود و العدم فلا معنی لتقییده بوجود زید فی المحراب بحیث یتحقق علی تقدیر وجوده دون عدمه.
فان هذا نظیر ان تضرب أحدا مقیدا بکونه زیدا بحیث ینتفی بانتفائه، إذ لا محصل لذلک ضرورة وقوع الضرب خارجا سواء أ کان المضروب زیدا أم عمروا کوقوع الائتمام بمن فی المحراب سواء أ کان هو زیدا أم عمروا، فلا معنی للتقیید فی أمثال هذه الموارد. بل کلها من باب تخلف الداعی و الخطأ فی التطبیق الذی لا یکون قادحا فی الصحة.
و مقامنا من هذا القبیل، فان الاعتکاف الصادر منه جزئی خارجی قد تحقق سواء أ کان واجبا أم مندوبا، فلا معنی لإناطة وجوده بتقدیر دون تقدیر کی یقبل التقیید. فالتخلف فیه یکون دائما من باب الاشتباه فی التطبیق حسبما عرفت.
(1) بلا خلاف فیه. بل فی الجواهر ان الإجماع علیه بقسمیه، و تشهد به جملة وافرة من النصوص و فیها الصحاح و قد تضمن بعضها نفی الطبیعة عن فاقد الصوم و انه لا اعتکاف الا بصوم، الذی یراد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 338
..........
______________________________
به نفی الصحة نظیر قولهم علیهم السلام لا صلاة إلا بطهور، و بذلک یرتکب التقیید فی إطلاق الآیة المبارکة.
فمنها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال:
لا اعتکاف إلا بصوم، و نحوها صحیح ابن مسلم، و فی موثقته:
لا یکون الاعتکاف إلا بصیام، و نحوها موثقة عمر بن زید و عبید ابن زرارة، و غیرها «1». فلا شک فی اشتراط الاعتکاف بالصیام بمقتضی هذه النصوص.
و یترتب علی هذا الاشتراط ما ذکره فی المتن من عدم صحة الاعتکاف ممن لا یشرع فی حقه الصیام کالمسافر، و کما فی یومی العیدین، فان انتفاء الشرط یستلزم انتفاء المشروط.
و لکن نسب الی الشیخ و ابن إدریس و ابن بابویه جوازه فی السفر نظرا إلی الإطلاق فی أدلة الاعتکاف إذ لم یقید شی‌ء منها بالحضر.
فتدل بالدلالة الالتزامیة علی مشروعیة ما یتوقف علیه و هو الصوم.
و لکنه کما تری، بل لعل الجواب عنه أوضح من أن یخفی.
ضرورة ان إطلاقات الاعتکاف: بعد أن کانت مقیدة بالصیام بمقتضی النصوص المتقدمة فتقید بما هو شرط فی الصوم، فکلما هو شرط فی صحة الصوم شرط فی صحة الاعتکاف بطبیعة الحال، بحیث لو جمعنا بین الدلیلین فی کلام واحد و قلنا: لا اعتکاف الا بصوم، و لا یجوز الصوم فی السفر، فلا جرم کانت النتیجة انه لا یجوز الاعتکاف فی السفر، و لم یکن فی البین أیة معارضة فضلا عن أن یتمسک بإطلاق الأول و یقدم.
و لأجل ذلک لم یلتزموا بصحة الاعتکاف فی العیدین، و لم یتمسک
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب الاعتکاف ح 3، 6، 8، 9، 10
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 339
و لا من الحائض و النفساء (1) و لا فی العیدین، بل لو دخل فیه قبل العید بیومین لم یصح (2) و ان کان غافلا حین الدخول. نعم لو نوی اعتکاف زمان یکون الیوم الرابع (3) أو الخامس منه العید فان کان علی وجه التقیید بالتتابع لم یصح و ان کان علی وجه الإطلاق لا یبعد صحته فیکون العید فاصلا بین أیام الاعتکاف.
______________________________
أحد هنا بإطلاقات الأدلة لإثبات المشروعیة و المسألتان من واد واحد.
اللهم إلا أن یفرق بأن حرمة الصوم فی العید ذاتیة، و فی السفر تشریعیة، فیمکن إثبات الأمر فی الثانی بإطلاق الدلیل دون الأول، إذ لا یکون الحرام مصداقا للواجب فتأمل.
(1) لا یبعد أن تکون هذه العبارة سهوا من قلمه الشریف، ضرورة أن الاعتکاف متقوم باللبث فی المسجد الممنوع فی حق الحائض و النفساء، فلا یکون عدم الصحة منهما من آثار الاشتراط بالصوم کما هو ظاهر تفریع المتن، حیث جعل ذلک مترتبا علیه و عدهما فی سیاق عدم الصحة من المسافر و فی العیدین. فلو فرضنا صحة الصوم منهما کالمستحاضة لم یکد یصح الاعتکاف منهما أیضا لما عرفت.
(2) لامتناع صوم الیوم الثالث المصادف للعید الذی لا یفرق فیه بین الغفلة و الالتفات، و لا یصح الاقتصار علی الیومین لعدم مشروعیة الاعتکاف أقل من ثلاثة أیام کما سیجی‌ء.
(3) لو نوی الاعتکاف أربعة أیام مثلا فصادف العید الیوم الرابع، فقد یکون ذلک علی وجه التقیید بالتتابع بأن تکون نیته متعلقة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 340
الخامس: أن لا یکون أقل من ثلاثة أیام (1) فلو نواه کذلک بطل.
______________________________
بالثلاثة المقیدة بانضمام الیوم الرابع بنحو البشرط شی‌ء، و أخری یکون علی وجه الإطلاق و بنحو اللابشرط.
لا شک فی البطلان علی الأول، لأن ما قصده یتعذر امتثاله، و ما یمکن أعنی الاقتصار علی الثلاثة لم یتعلق به القصد. فما قصده لا یقع، و ما یمکن ان یقع لم یقصد.
و أما الثانی فلا مانع من صحته، فیقتصر علی الثلاثة بعد أن کانت مقصودة حسب الفرض.
و أما لو نوی الاعتکاف خمسة أیام مثلا فصادف العید الیوم الرابع، فان کان علی وجه التقیید فالکلام هو الکلام بعینه، و ان کان علی وجه الإطلاق فلا شک فی صحة الثلاثة ما قبل العید کالبطلان فیه.
إنما الکلام فی الیوم الخامس فقد حکم فی المتن بصحته أیضا و التحاقه بالثلاثة الأول، فیکون العید فاصلا بین أیام الاعتکاف.
و لکنه مشکل فان الفصل المزبور یوجب انقطاع الاعتکاف المعتبر فیه الموالاة فلا یصلح اللاحق للانضمام الی السابق کی یکون المجموع اعتکافا واحدا، کما لو أفطر أثناء الثلاثة فإنه یمنع عن الالتحاق لأجل اعتبار التوالی فی الاعتکاف.
و علیه فیتعین أن یکون الیوم الخامس مبدأ لاعتکاف جدید. و لأجله یعتبر ضم یومین آخرین إذ لا اعتکاف أقل من ثلاثة.
نعم لا بأس بالاقتصار علیه بعنوان الرجاء فیعتکف الیوم الخامس و یلحقه بما سبق رجاء.
(1) بلا خلاف فیه. بل الإجماع علیه بقسمیه کما فی الجواهر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 341
و اما الأزید فلا بأس به و ان کان الزائد یوما أو بعضه (1).
______________________________
و تشهد به صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
لا یکون الاعتکاف أقل من ثلاثة أیام. و نحوها موثقة عمر بن یزید التی رواها الشیخ بإسناده عن علی بن الحسن بن فضال، عن محمد بن علی عن الحسن بن محبوب «1».
فان طریق الشیخ الی ابن فضال و ان کان ضعیفا الا أن طریق النجاشی صحیح و الکتاب واحد. کما تکررت الإشارة الیه. و أما محمد بن علی فالمراد به هنا محمد بن علی بن محبوب بقرینة روایته عن الحسن بن محبوب کثیرا، و لا یراد به الکوفی الصیرفی الهمدانی المعروف بأبی سمینة الذی استظهرنا ارادته من هذه الکلمة فی روایة أخری تقدمت و عرفت ضعفه، و ذلک لاختلاف الراوی و المروی عنه فی هذه الروایة عن تلک.
و کیفما کان فالروایة معتبرة غایة الأمر أنها موثقة لا صحیحة من أجل علی بن الحسن بن فضال.
(1) بلا خلاف فیه و یستدل له بمعتبرة أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: من اعتکف ثلاثة أیام فهو یوم الرابع بالخیار ان شاء زاد ثلاثة أیام أخر، و ان شاء خرج من المسجد، فإن أقام یومین بعد الثلاث فلا یخرج من المسجد حتی یتم ثلاثة أیام أخر «2». فإن مفهوم الشرطیة الأخیرة جواز الخروج قبل استکمال
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب الاعتکاف ح 2، 5.
(2) الوسائل باب 4 من أبواب الاعتکاف ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 342
أو لیلة أو بعضها، و لا حد لأکثره (1)
______________________________
الیومین بعد الثلاثة کأن یخرج فی الیوم الرابع أو أثناء الیوم الخامس.
فیدل بالدلالة الالتزامیة علی جواز نیة الاعتکاف هذا المقدار من الأول، و ان ذلک مشروع من حین الشروع.
و یندفع بأن المفهوم و ان کان تاما إلا أن الدلالة الالتزامیة ممنوعة ضرورة عدم استلزام جواز رفع الید بقاء لمشروعیته حدوثا کی تسوغ نیته کذلک من أول الأمر. ألا تری أن النافلة یجوز قطعها و رفع الید عنها بعد الإتیان برکعة واحدة، و لا یجوز أن ینوی الرکعة حین الشروع أو نصفها.
و بالجملة مفاد المعتبرة جواز الخروج عن المسجد فیما إذا بدا له ذلک، و لا یدل هذا بوجه علی جوازه من الأول لتدل علی مشروعیة الاعتکاف أربعة أیام مثلا.
فالأولی الاستدلال لجواز الزیادة علی الثلاثة بإطلاقات مشروعیة الاعتکاف من الکتاب و السنة إذ لم یرد علیها التقیید إلا التحدید من ناحیة القلة دون الکثرة، فنفس الإطلاقات السلیمة عن التقیید من طرف الزیادة وافیة لإثبات المشروعیة.
(1) و قد یستدل له ببعض النصوص المتعرضة للتحدید من طرف الأقل من دون تعرض للأکثر و فیه ما لا یخفی.
فان عدم التعرض أعم من عدم التحدید، فلا دلالة له علی النفی بعد أن لم تکن فی مقام البیان إلا من ناحیة الأقل.
فالأولی أن یستدل هنا أیضا بالإطلاقات کما عرفت آنفا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 343
نعم لو اعتکف خمسة أیام وجب السادس (1) بل ذکر بعضهم انه کلما زاد یومین وجب الثالث: فلو اعتکف ثمانیة أیام وجب الیوم التاسع و هکذا و فیه تأمل،
______________________________
(1) لمعتبرة أبی عبیدة المتقدمة الصریحة فی عدم جواز الخروج من المسجد متی أقام یومین بعد الثلاثة حتی یتم ثلاثة أیام أخر. فلا مناص من الالتزام به بعد وضوح الدلالة و صحة السند، و لا سیما و قد أفتی المشهور- ظاهرا- علی طبقها. و سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی فی المسألة الخامسة ان من أتم الیومین الأولین وجب علیه الثالث، لصحیح محمد ابن مسلم الصریح فی ذلک، فیما إذا لم یشترط- أی لم یشترط علی نفسه بنذر و نحوه لا کالاشتراط فی باب الإحرام- و سیجی‌ء تفصیل الکلام حول ذلک قریبا ان شاء اللّه تعالی. فهذا أیضا مما لا مناص من الالتزام به.
و أما وجوب الیوم الثالث کلما زاد یومین لکی یجب الیوم التاسع لو اعتکف ثمانیة أیام و هکذا فهو و ان کان قد ذکره بعضهم. بل عن المسالک و المدارک عدم الفصل بین السادس و کل ثالث، إلا أن الماتن قد تأمل فیه و هو فی محله. فان انقلاب النفل الی الفرض علی خلاف القاعدة لا یصار الیه من غیر دلیل و قد قام الدلیل علیه فی الفرضین الأولین بمقتضی معتبرة أبی عبیدة، و صحیحة ابن مسلم کما سمعت. و أما هنا فلم یقم علیه أی دلیل فیبقی تحت مقتضی القاعدة من عدم الانقلاب کما هو ظاهر، إذ لا نقول بالقیاس، و الأصل البراءة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 344
و الیوم من طلوع الفجر (1) الی غروب الحمرة المشرقیة (2) فلا یشترط إدخال اللیلة الاولی (3) و لا الرابعة و ان جاز ذلک کما عرفت و یدخل فیه اللیلتان المتوسطتان.
______________________________
(1) فان مبدء الیوم و ان کان هو طلوع الشمس حسبما حققناه فی مباحث الأوقات من کتاب الصلاة کما مر مستقصی الا ان المراد به فی خصوص المقام من طلوع الفجر لأجل الروایات الخاصة المتضمنة: انه لا اعتکاف من غیر صیام، حیث یظهر منها أن یوم الاعتکاف هو یوم الصوم، فإنه و ان أمکن التفکیک بان یصوم من الفجر و ینوی الاعتکاف من طلوع الشمس لکنه بعید عن الفهم العرفی جدا کما لا یخفی. فان العرف لا یکاد یشک فی أن المستفاد من هذا الکلام ان یومهما واحد، فمن أجل هذه القرینة نلتزم بإرادة خلاف الظاهر فی خصوص المقام.
(2) فی العبارة «1» مسامحة واضحة کما أشرنا فی التعلیقة. فان الحمرة المشرقیة تزول عن قمة الرأس و تنتقل من ناحیة الشرق الی الغرب، لا انها تغرب، فهی باقیة غیر أنها تذهب من مکان الی مکان و لیست بمستترة- کالقرص تحت الأفق- کی یطلق علیها الغروب.
و کیفما کان فالمراد ان الیوم ینتهی بانتهاء زمان الصوم الذی هو عنده ذهاب الحمرة المشرقیة، و قد تقدم فی مبحث الأوقات أن الغروب الذی هو منتهی وقت الظهرین، و أخر زمان الصوم و مبدء العشاءین انما یتحقق باستتار القرص لا بذهاب الحمرة فراجع.
(3) لا إشکال فی دخول اللیلتین المتوسطتین لإطلاقات الأدلة،
______________________________
(1) عبّر بمثل هذا التعبیر فی الجواهر أیضا ج 17 ص 167.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 345
..........
______________________________
حیث لم یقید دلیل المنع عن الخروج من المسجد أو عن الجماع و نحوهما من موانع الاعتکاف بالنهار فیعم اللیل أیضا فیکشف لا محالة عن الدخول. هذا أولا و ثانیا: ان نفس التحدید بالثلاثة ظاهر بحسب الفهم العرفی فی الاتصال و الاستمرار. فإنه المنصرف الی الذهن فی الأمور القابلة الدوام و الاستمرار کما فی إقامة العشرة و نحوها. فلو قلت: مکثت فی البلدة الفلانیة ثلاثة أیام کان المنسبق الی الذهن الاتصال. فهو یستلزم دخول اللیلتین المتوسطتین بطبیعة الحال. فما نسب الی الشیخ من عدم الدخول غیر قابل للتصدیق.
کما لا ینبغی الإشکال فی خروج اللیلة الأخیرة لانتهاء الیوم بانتهاء النهار بمقتضی الفهم العرفی المؤید بروایة عمر بن یزید، قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ان المغیریة یزعمون ان هذا الیوم لهذه اللیلة المستقبلة، فقال: کذبوا، هذا الیوم للیلة الماضیة، ان أهل بطن نحلة حیث رأوا الهلال قالوا قد دخل الشهر الحرام «1».
نعم هی ضعیفة السند بدهقان الذی اسمه عبد اللّه کما فی الوسائل، أو عبید اللّه کما فی روضة الکافی. و کیفما کان فهو مجهول فلا تصلح إلا للتأیید. فما ینسب الی بعض الأصحاب من احتمال الدخول لا ینبغی الإصغاء الیه.
إنما الکلام فی اللیلة الأولی فالمشهور عدم الدخول، و لکن نسب الدخول إلی العلامة و الشهید الثانی کما فی اللیلتین المتوسطتین.
و الصحیح ما علیه المشهور. فان الیوم ظاهر لغة و عرفا فی بیاض النهار
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 346
و فی کفایة الثلاثة التلفیقیة إشکال (1).
______________________________
فی مقابل قوس اللیل قال تعالی سَبْعَ لَیٰالٍ وَ ثَمٰانِیَةَ أَیّٰامٍ.
نعم قد یستعمل الیوم فی مجموع القوسین، أعنی أربعة و عشرین ساعة لقرینة خارجیة تدل علیه مثل قولک: کان سفرنا عشرة أیام، و أما من غیر القرینة علی الخلاف- و لا قرینة فی المقام- فظاهر اللفظ هو بیاض النهار کما سمعت و دخول المتوسطتین انما کان لأجل اعتبار الاستمرار کما مر. فلا وجه لقیاس الاولی علیهما کما هو ظاهر.
(1) و الأمر کما ذکره، بل أوضح مما ذکره. فان الیوم اسم حقیقی لغة و عرفا لبیاض النهار الذی مبدؤه طلوع الفجر أو طلوع الشمس، و منتهاه غروبها، و لا سیما فی الاعتکاف المعتبر فیه الصوم الذی لا یکون إلا فی تمام الیوم. أما الملفق من نصفین فهو نصفان من یومین و لیس بیوم واحد، کما ان من یملک من کل من الدارین أو العبدین نصفا فهو مالک لنصفین من دارین أو من عبدین، و لیس مالکا لدار واحدة أو لعبد واحد بکامله. و قیام الدلیل علی ارادة التلفیق- المبنی علی نوع من العنایة- فی بعض الموارد کالعدة و مدة الخیار و أقل الحیض و نحو ذلک لا یستدعی إرادته فی المقام بعد عرائه عن مثل ذلک الدلیل، فلا مناص من الأخذ بظاهر اللفظ من ارادة المعنی الحقیقی، أعنی الیوم الکامل کما عرفت. فلا یجزی التلفیق بوجه هذا و قد سبق نظیر ذلک فی کتاب الصوم عند التکلم حول الشهرین المتتابعین و قلنا ان الشهر حقیقة فیما بین الهلالین دون المقدار فلا یجزی التلفیق. و أشرنا هناک الی ان هذه المسألة أعنی کون الشهر حقیقة فیما بین الهلالین، أو ان المراد ما یعم المقدار غیر معنونة فی کلماتهم، إذ لم نر من تعرض لذلک من قدماء الأصحاب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 347
..........
______________________________
نعم تعرض له المحقق فی الشرائع علی وجه یظهر منه انه أرسل إرادة الأعم من المقدار إرسال المسلمات و ان جواز التلفیق من الواضحات حیث قال (قده) فی أواخر کتاب الکفارات فی المسألة الأولی من المقصد الرابع ما لفظه: «من وجب علیه شهران متتابعان فان صام هلالین فقد أجزأه و لو کانا ناقصین، و ان صام بعض الشهر و أکمل الثانی اجتزأ به و ان کان ناقصا، و یکمل الأول ثلاثین، و قیل یتم ما فات من الأول و الأول أشبه» انتهی.
فإن الاجزاء فی الفرض الأول، مما لا خلاف فیه و لا اشکال لکون الشهر حقیقة فیما بین الهلالین کما صرح به فی الجواهر فی شرح العبارة.
و أما فی الفرض الثانی فقد تکلم فی کیفیة التکمیل فارغا عن جواز أصل التلفیق فکأنه أمر مسلم مفروغ عنه.
و کیفما کان فقد اختار هو أی المحقق (قده) الرجوع فی التکمیل الی العدد، أعنی مقدار الشهر و هو الثلاثون و ان کان ناقصا، و ذلک نظرا الی انکساره فیتعذر اعتبار الهلال فیه، فیرجع الی العدد. فلو صام عشرة أیام من آخر رجب و تمام شعبان أکمل رجب فی شوال بعشرین یوما و ان کان الشهر ناقصا.
و اختار صاحب الجواهر (قده) القول الآخر و هو إتمام ما فات من الأول، فیکفی فی الفرض المزبور صیام تسعة و عشرین یوما مع نقصان الشهر، لأنه أقرب الی الشهر الحقیقی. ثمَّ حکی (قده) قولا ثالثا و هو انکسار الشهرین بانکسار الأول، لأن الثانی لا یدخل حتی یکمل الأول فیتم من الثانی الذی یلیه ثلاثین یوما أو مقدار ما فات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 348
..........
______________________________
منه و یتم الثانی من الذی یلیه کذلک. فیرد التلفیق علی کل من الشهرین.
و تظهر الثمرة بین الأقوال الثلاثة فیما لو صام من آخر رجب یوما و هو ناقص ثمَّ اتبعه بشعبان و هو مثله فی النقص.
فعلی قول المحقق یقضی تسعة و عشرین یوما من شوال، لأن العبرة عنده بالعدد و هو ثلاثون.
و علی قول صاحب الجواهر یقضی ثمانیة و عشرین یوما، لأن العبرة بما فات من رجب و لیس إلا ذلک.
و علی القول الثالث یبطل التتابع و یجب استیناف الکل، لان مجموع ما صامه ثلاثون یوما و هو نصف الشهرین و اللازم فی حصول التتابع الزیادة علی النصف و لو بیوم و لم تحصل.
و الصحیح ما عرفت من لزوم کون الشهرین هلالیین، لکون الشهر حقیقة فیه کما اعترف به فی الجواهر- علی ما مر- فلا وجه لرفع الید عن أصالة الحقیقة من غیر قرینة.
و علی تقدیر القول بالانکسار و التلفیق فلا مناص من اختیار القول الأخیر، أعنی ورود الکسر علی الشهرین معا، إذ لا معنی للشروع فی الشهر الثانی إلا بعد استکمال الشهر الأول. فما صامه من شعبان انما هو مکمل لما صام من رجب، إما مکمل الثلاثین أعنی العدد، أو مکمل لمقدار ما فات منه علی الخلاف المتقدم بین المحقق و صاحب الجواهر، فلا یمکن عدّ شعبان شهرا بحیاله، بل مکمل کما عرفت.
و نتیجته ورود الکسر علی الشهرین بطبیعة الحال المستلزم لاستیناف التتابع فی الفرض المزبور.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 349
..........
______________________________
نعم لو أمکن احتساب الزائد علی الشهر قبل تحققه بان یکون صیام شعبان و یوم من رجب مصداقا لصیام شهر و زیادة لم یرد الکسر حینئذ علی الشهر الثانی و لکنه لا وجه له و ان کان ذلک هو ظاهر عبارة الجواهر. بل صریح الوسائل حیث أخذه فی عنوان الباب فی کتابی الصوم و الکفارات، فقال: باب إن من وجب علیه صوم شهرین متتابعین لم یجز له الشروع فی شعبان الا أن یصوم قبله و لو یوما «1» غیر انه (قدس سره) فی کتاب الکفارات لم یأت بروایة تدل علی الاستثناء المأخوذ فی العنوان.
نعم فی کتاب الصوم ذکر صحیحة منصور التی استدل بها فی الجواهر أیضا عن أبی عبد اللّه علیه السلام انه قال فی رجل صام فی ظهار شعبان ثمَّ أدرکه شهر رمضان. قال: یصوم شهر رمضان و یستأنف الصوم فان هو صام فی الظهار فزاد فی النصف یوما قضی بقیته. و لکنها کما تری قاصرة الدلالة علی ما ذکراه من کفایة صیام یوم قبل شعبان زائدا علیه لوضوح ان قوله علیه السلام: (فزاد) ظاهر بمقتضی فاء التفریع فی کون الزائد حاصلا بعد صیام النصف بأن یصوم النصف أولا و هو الشهر ثمَّ یزید علیه بیوم، و علیه فلا أثر لصیام یوم من رجب، لان الحاصل من ذی قبل لا یکاد یتصف بعنوان الزیادة علی شعبان بوجه.
و أصرح منها صحیحة أبی أیوب قال علیه السلام فیها: «و لا بأس إن صام شهرا ثمَّ صام من الشهر الذی یلیه أیاما ثمَّ عرضت
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب الکفارات و باب 4 من أبواب بقیة الصوم الواجب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 350
السادس:- أن یکون فی المسجد الجامع (1) فلا یکفی فی غیر المسجد و لا فی مسجد القبیلة و السوق و لو تعدد الجامع تخیر بینها و لکن الأحوط مع الإمکان کونه فی أحد المساجد الأربعة مسجد الحرام و مسجد النبی (ص) و مسجد الکوفة و مسجد البصرة.
______________________________
علة أن یقطعه ثمَّ یقضی بعد تمام الشهرین «1». فإنها تنادی بلزوم کون الزائد من الشهر الذی یلیه. فلا اعتبار بما صام من الشهر السابق بتاتا. و نتیجة ذلک ورود الکسر علی الشهر الثانی أیضا کما ذکرناه.
و علی الجملة لم تحرر المسألة فی کلماتهم بحیث تعنون و ینقل الخلاف غیر انه یظهر من المتأخرین کالمحقق و صاحب الجواهر و غیرهما المفروغیة عن إرادة الأعم مما بین الهلالین الذی هو المعنی الحقیقی و من المقدار الذی هو معنی مجازی و لم یلتزموا بخصوص الثانی لبنائهم علی الاجتزاء بصیام الهلالین و ان کانا ناقصین کما عرفت. و هذا یحتاج إلی قرینة واضحة فإن الاستعمال فی المعنی الأعم من الحقیقی و المجازی من أبعد المجازات لا یصار الیه من غیر قرینة قاطعة. و حیث انها منفیة لدینا فلا مناص من الجمود علی المعنی الحقیقی و الأخذ بظاهر لفظ الشهر، أعنی ما بین الهلالین حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
(1) لا إشکال کما لا خلاف فی لزوم إیقاع الاعتکاف فی المسجد و انما الکلام فی تشخیصه و تعیینه. فعن جماعة منهم المفید و المحقق فی
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب بقیة الصوم الواجب ح 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 351
..........
______________________________
المعتبر و الشرائع و الشهیدین و کثیر من المتأخرین: انه کل مسجد جامع فلا ینعقد فی مسجد القبیلة أو السوق.
و عن جماعة آخرین منهم الشیخ انه لا یصح إلا فی المساجد الأربعة المسجد الحرام، و مسجد النبی (ص)، و مسجد الکوفة، و مسجد البصرة. بل فی محکی المنتهی انه المشهور، بل عن جماعة دعوی الإجماع علیه.
و ربما یقال بصحة الاعتکاف فی کل مسجد تنعقد به الجماعة الصحیحة.
و یدل علی القول الأول جملة من النصوص التی منها:
صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لا اعتکاف إلا بصوم فی مسجد الجامع.
و صحیحة داود بن سرحان ان علیا علیه السلام کان یقول: لا أری الاعتکاف إلا فی المسجد الحرام و مسجد الرسول أو مسجد جامع «1» فإنها و ان کانت ضعیفة بطریق الکلینی و الشیخ من أجل سهل بن زیاد، و لکنها صحیحة بطریق الصدوق عن البزنطی عن داود بن سرحان.
و منها معتبرة علی بن عمران (کما فی التهذیب) عن أبی عبد اللّه علیه السلام عن أبیه علیه السلام قال: المعتکف یعتکف فی المسجد الجامع «2». و هی معتبرة کما وصفناها لصحة طریق الشیخ الی علی ابن الحسن بن فضال، من أجل صحة طریق النجاشی کما مر غیر
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 1، 10.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 352
..........
______________________________
مرة، و علی بن عمران ثقة، غیر ان الروایة رواها الشیخ (قده) فی الاستبصار بعین السند و المتن إلا أنه أبدل علی بن عمران ب (علی ابن غراب) و هذا لم یوثق. و لأجله لا یمکن الاعتماد علی هذه الروایة من جهة تردد الراوی بین الثقة و غیره، و لا یحتمل تعدد الروایة بعد اتحاد السند و المتن ما عدا الراوی الأخیر الذی اختلفت فیه نسخة التهذیب عن الاستبصار و کأن صاحب الوسائل استفاد انها روایتان، و لذا ذکر الروایة عن الرجلین، و قد عرفت انها روایة واحدة فلو لا روایتها فی الاستبصار لصح بها الاستدلال. و أما بملاحظتها فلا تصلح إلا للتأیید نظرا الی التردید المزبور.
و یستدل للقول الثانی بروایتین:
إحداهما مرسلة المفید فی المقنعة قال: روی انه لا یکون الاعتکاف إلا فی مسجد جمع فیه نبی أو وصی نبی، قال: و هی أربعة مساجد:
المسجد الحرام جمع فیه رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله، و مسجد المدینة جمع فیه رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و أمیر المؤمنین علیه السلام، و مسجد الکوفة و مسجد البصرة جمع فیهما أمیر المؤمنین علیه السلام «1» و ضعفها بالإرسال ظاهر و لا سیما مع وهنها بان مرسلها و هو المفید لم یعمل بها، إذ المحکی عنه هو القول الأول کما عرفت.
الثانیة: و هی العمدة صحیحة عمر بن یزید قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما تقول فی الاعتکاف ببغداد فی بعض مساجدها؟
فقال: لا اعتکاف إلا فی مسجد جماعة قد صلی فیه امام عدل صلاة جماعة، و لا بأس أن یعتکف فی مسجد الکوفة و البصرة و مسجد
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 353
..........
______________________________
المدینة، و مسجد مکة «1». و قد رویت بطرق ثلاثة:
أحدها طریق الکلینی و هو ضعیف بسهل بن زیاد.
الثانی طریق الشیخ و الظاهر انه معتبر لان المراد بمحمد بن علی الواقع فی السند هو محمد بن علی بن محبوب بقرینة روایته عن الحسن ابن محبوب. و مع الغض عن ذلک فالطریق الثالث و هو طریق الصدوق صحیح قطعا لصحة طریقه الی الحسن بن محبوب بلا إشکال. فلا ینبغی التأمل فی صحة السند و لا مجال للخدش فیه بوجه.
إنما الکلام فی الدلالة و هی مبنیة علی أن المراد بالإمام العدل المذکور فیها من هو امام علی جمیع المسلمین من الموجودین و المعدومین. أعنی الإمام المعصوم علیه السلام لیکون الحکم منحصرا فی المساجد الأربعة المذکورة فی الصحیحة التی قد صلی المعصوم علیه السلام فیها. و لکنها غیر ظاهرة فی ذلک. بل الامام العدل کالشاهد العدل لا ینسبق الی الذهن منه عند الإطلاق الا من یصح الاقتداء به فی الجماعة فی قبال من لا یصح کحکام الجور و الأئمة الفسقة المتصدین لإقامة الجماعات فی بغداد آنذاک.
و یؤکده انه لو أرید به المعصوم علیه السلام لزم ارتکاب التقیید فی صحیحتی الحلبی و داود بن سرحان المتقدمتین بحمل المسجد الجامع علی المسجد الذی صلی فیه المعصوم علیه السلام و هو حمل المطلق علی الفرد النادر، و لا سیما فی صحیحة داود حیث ذکر فیها مسجد الحرام، و مسجد الرسول. فیراد بالمسجد الجامع المذکور فیها خصوص مسجد الکوفة، و مسجد البصرة الذین قد صلی فیهما الامام المعصوم (ع).
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 354
..........
______________________________
و هو کما تری لیس من الجمع العرفی فی شی‌ء أبدا. فلا مناص من أن یراد به امام الجماعة کما عرفت.
و علیه فتکون مقتضی الصناعة تقیید مطلقات المسجد الجامع بما قد صلی فیه الامام العادل، فیکون مکان الاعتکاف مشروطا بأمرین:
أحدهما کونه مسجدا، و الثانی أن یکون قد صلی فیه الامام العادل.
و لکن حیث ان هذا خرق للإجماع المرکب إذ لم یقل بهذا القول أحد فیما نعلم فلا مناص من حمل القید علی الأفضلیة و الاستحباب.
و ملخص الکلام أن نصوص المقام علی طوائف:
فمنها ما جعل الاعتبار فیها بالمسجد الجامع فی قبال مسجد القبیلة أو السوق کصحیحتی الحلبی و داود بن سرحان و غیرهما مما مر.
و منها ما جعل الاعتبار فیها بالمساجد الأربعة کمرسلة المفید و صحیحة عمر بن یزید، لکن الأولی واضحة الضعف من غیر جابر. و الثانیة قاصرة الدلالة الا علی اعتبار کون المسجد الجامع مما قد صلی فیه الامام العادل جماعة، لا خصوص الإمام الحقیقی المنصوب من قبل اللّه تعالی لینحصر فی المساجد الأربعة للزوم حمل المطلق علی الفرد النادر حینئذ الذی هو بعید فی صحیحة الحلبی و أشد بعدا فی صحیحة داود بن سرحان کما تقدم، إذ قد ذکر فیها من المساجد اثنان، فیلزم حمل الجامع فیها علی الاثنین الآخرین و هو کما تری. فمفادها التقیید بإقامة جماعة صحیحة من امام عادل فی قبال أئمة الجور. و هذا مما لا قائل به، فان کان إجماع علی خلافه کما لا یبعد فلا بد من حمل الروایة علی الاستحباب، أو رد علمها إلی أهله. و الا فلا مناص من الأخذ بها و ارتکاب التقیید حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 355
..........
______________________________
و منها ما تضمن التقیید بمسجد الجماعة، کصحیحة عبد اللّه بن سنان: لا یصلح العکوف فی غیرها، یعنی غیر مکة إلا أن یکون فی مسجد رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله، أو فی مسجد من مساجد الجماعة.
و صحیحة یحیی بن العلاء الرازی: لا یکون الاعتکاف إلا فی مسجد جماعة. و انما عبرنا بالصحیحة نظرا الی أن أبان بن عثمان من أصحاب الإجماع و إلا ففی مذهبه کلام و ان کان ثقة بلا إشکال.
و صحیحة الحلبی: لا یصلح الاعتکاف إلا فی المسجد الحرام، أو مسجد الرسول صلی اللّه علیه و آله، أو مسجد الکوفة، أو مسجد جماعة «1».
و الظاهر ان الجماعة فی هذه النصوص وصف لنفس المسجد لا للصلاة المنعقدة فیه، لتدل علی اعتبار إقامة الجماعة. فمفادها أن یکون المسجد موردا لاجتماع الناس و محلا لتجمعهم، إما لإقامة الجمعة أو لغیرها، و هو معنی کون المسجد جامعا فی قبال مسجد السوق أو القبیلة. و علیه فیتحد مفادها مع مفاد نصوص الطائفة الأولی الدالة علی اعتبار کون المسجد جامعا من صحیحتی الحلبی و داود بن سرحان و غیرهما.
و أما روایة أبی الصباح الکنانی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
سئل عن الاعتکاف فی رمضان فی العشر الأواخر قال: ان علیا:
علیه السلام کان یقول: لا أری الاعتکاف إلا فی المسجد الحرام، أو مسجد الرسول صلی اللّه علیه و آله، أو فی مسجد جامع
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 3، 6، 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 356
..........
______________________________
(جماعة) «1». فلیست هی مجمعا للأمرین لتکون فی قبال الطوائف المتقدمة کما توهم. فإنها مذکورة فی التهذیب المطبوع الذی بأیدینا بلفظ (جامع) فقط من غیر إضافة جماعة فی متن الروایة، و انما ذکر ذلک بعنوان النسخة کما فی الوسائل (الطبعة الحدیثة). فالصادر عن المعصوم علیه السلام لیس هو اللفظین معا، بل اما الجامع فتلحق بالطائفة الأولی، أو الجماعة فتلحق بالأخیرة التی هی أیضا ترجع إلی الأولی کما عرفت. فلا یکون مفادها شیئا آخر وراء النصوص المتقدمة علی انها ضعیفة السند من أجل تردد محمد بن علی الراوی عن علی بن النعمان بین ابن محبوب الثقة و بین الکوفی الصیرفی الهمدانی الملقب بأبی سمینة الضعیف جدا کما تقدم.
بقی الکلام فیما رواه العلامة فی المنتهی نقلا عن جامع أحمد بن محمد بن أبی نصر، عن داود بن الحصین عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: لا اعتکاف الا بصوم، و فی المصر الذی أنت فیه «2».
فإنه قد یقال بظهورها فی اعتبار کون المسجد مسجد البلد.
و لکنها مخدوشة سندا و دلالة.
أما الأول فلجهالة طریق العلامة إلی جامع البزنطی فهی لا محالة فی حکم المرسل.
و أما الثانی فلأنها لو کانت بلسان النهی بأن کان التعبیر هکذا:
لا یعتکف. إلخ أمکن أن یراد بها النهی عن الاعتکاف فی السفر، و ان اللازم علیه أن یقیم فیعتکف فی المصر الذی هو فیه.
و لکنها بلسان النفی الظاهر فی نفی الطبیعة. و ان طبیعی الاعتکاف
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 5.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 357
السابع: اذن السید بالنسبة إلی مملوکه (1) سواء کان قنا أو مدبرا أو أم ولد أو مکاتبا لم یتحرر منه شی‌ء و لم یکن اعتکافه اکتسابا و اما إذا کان اکتسابا فلا مانع منه کما انه إذا کان مبعضا فیجوز منه فی نوبته إذا هایاه مولاه من دون اذن بل مع المنع منه أیضا،
______________________________
لا یتحقق إلا فی المصر الذی هو فیه. و هذا کما تری غیر قابل للتصدیق حتی لو کان المراد خصوص مسجد الکوفة بقرینة کون الراوی کوفیا أسدیا کما قبل ضرورة جواز إیقاعه فی سائر المساجد أیضا، و لا أقل من مسجدی الحرمین الشریفین فلا موقع للحصر بوجه فالمتحصل من النصوص بعد ضم بعضها الی بعض جواز الاعتکاف فی کل مسجد جامع و هو موجود فی غالب البلدان و لا سیما بغداد البلدة العظیمة آنذاک التی کانت مقرا للخلافة ردحا من الزمن سواء أصلی فیها امام عادل أم لأبناء علی قیام الإجماع علی عدم اعتبار هذا الشرط کما مر، و ان کان الأفضل بل الأحوط کونه فی أحد المساجد الأربعة.
(1) ظاهر کلامه (قدس سره) حیث جعل الاذن من السید، و کذا الزوج و الوالد و المستأجر شرطا برأسه ان هذا یعتبر بنفسه فی الاعتکاف من حیث هو اعتکاف لا من حیث اشتماله علی الصوم لیکون ذلک من شؤون اشتراطه فی صحة الصوم المندوب، فان ذلک بحث آخر أجنبی عن محط نظره (قده) فی المقام کما لا یخفی.
فلو فرضنا ان صوم المعتکف کان وجوبیا غیر مشترط بالاذن المزبور قطعا، أو بنینا علی عدم اعتبار الاذن فی صوم التطوع- کما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 358
..........
______________________________
تقدم- أو فرضنا حصول الإذن بالنسبة إلی الصوم دون الاعتکاف جری هذا البحث أیضا و انه هل یشترط فی صحة الاعتکاف الاذن من هؤلاء أولا؟
فنقول: لا ینبغی الشک فی اعتبار اذن السید بالنسبة إلی مملوکه الذی هو عبد محض سواء أ کان قنا أم مدبرا أم أم ولد، أم مکاتبا لم یتحرر منه شی‌ء إما لعدم أدائه شیئا من مال الکتابة، أو لکون الکتابة مشروطة و ذلک لوضوح أن العبد بجمیع منافعه مملوک لمولاه، فتصرفه فی نفسه من حرکاته و سکناته التی منها اللبث فی المسجد کالتوقف فی مکان آخر من سوق أو دار شخص کل ذلک منوط بإذن المالک، و إلا فهو تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه الذی لا ریب فی عدم جوازه کما هو ظاهر.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌2، ص: 358
نعم فی العبد المکاتب إذا اعتکف بعنوان الاکتساب کما لو صار أجیرا لأحد لم یحتج حینئذ الی الاذن لأن ذلک هو مقتضی عقد الکتابة فیختص الافتقار الیه بما إذا لم یکن اعتکافه اکتسابا. هذا کله فی العبد المحض.
و أما المبعض کالمکاتب الذی تحرر منه شی‌ء من نصف أو ثلث و نحوهما و قد هایاه مولاه أی قاسمه فجعل له یوما أو أسبوعا أو شهرا و نحو ذلک، و للعبد کذلک. ففی اعتکافه فی نوبة مولاه هو الکلام المتقدم. و أما فی نوبته فیجوز من غیر اذن، بل حتی مع المنع عنه إذ لا حق له فی المنع بعد فرض حصول المهایاة و لزومها کما هو واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 359
و کذا یعتبر إذن المستأجر بالنسبة إلی أجیره الخاص (1).
______________________________
(1) الظاهر ان مراده (قدس سره) بالأجیر الخاص من کان جمیع منافعه- و منها منفعة الاعتکاف- مختصا بالمستأجر و مملوکا له کما لو اتخذ خادما له مدة معینة من شهر أو سنة، و لا ریب فی اعتبار الإذن حینئذ فی صحة الاعتکاف لعین الوجه المتقدم فی العبد، إذ لا فرق بینهما الا ان العبد مملوک لمولاه عینا و منفعة و هذا مملوک للمستأجر منفعة فقط. و من المعلوم ان مناط الافتقار الی الاذن انما هو مملوکیة المنفعة المشترکة بینهما.
و أما فی غیر الأجیر الخاص بالمعنی المزبور کمن کان أجیرا لعمل معین کالسفر فی وقت خاص فخالف و اشتغل بالاعتکاف فالظاهر هو الصحة و ان کان آثما فی المخالفة لوضوح ان الأمر بالشی‌ء لا یقتضی النهی عن ضده. فیمکن حینئذ تصحیح العبادة بالخطاب الترتبی بأن یؤمر أولا بالوفاء بعقد الإیجار. ثمَّ علی تقدیر العصیان یؤمر بالاعتکاف من غیر حاجة الی الاذن إلا فی رفع الإثم لا فی صحة الاعتکاف.
نعم قد یتوهم عدم جریان الترتب فی مثل المقام نظرا الی ان مورده ما إذا کان المتزاحمان من الضدین الذین لهما ثالث کی یمکن الأمر بأحدهما علی تقدیر عصیان الأخر مثل الصلاة و الإزالة. أما ما لیس لهما ثالث کالحرکة و السکون فلا یجری فیه الترتب بوجه، إذ لا معنی للأمر بالسکون علی تقدیر عدم الحرکة فإنه من تحصیل الحاصل لرجوعه الی قولک إذا سکنت فاسکن.
و مقامنا من هذا القبیل، إذ الأجیر مأمور بالخروج عن المسجد لیفی بعقد الإجارة من سفر و نحوه و هو مضاد للمکث الذی هو حقیقة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 360
..........
______________________________
الاعتکاف من غیر ثالث، إذ لا واسطة بین الخروج و المکث، فمرجع الخطاب الترتبی فی المقام الی قولک إذا لم تخرج أی مکثت فی المسجد فامکث و لا محصل له.
و لکنه مدفوع من وجوه:
أما أولا فلأن المأمور به انما هو الوفاء بالعقد الذی هو ضد للاعتکاف و لهما ثالث دون الخروج. نعم هو مقدمة للوفاء، و لا نقول بوجوب المقدمة إلا عقلا لا شرعا کما هو محرر فی الأصول.
و ثانیا سلمنا الوجوب الغیری الشرعی، لکن الواجب هو خصوص المقدمة الموصلة، لا الطبیعی علی سریانه و إطلاقه کما حققناه فی محله.
و علیه فالواجب انما هو الخروج المتعقب بالوصول إلی ذی المقدمة من سفر و نحوه الذی هو مورد العقد. و من البدیهی وجود الواسطة بین هذا الخروج و بین الاعتکاف و هو الخروج لغایة أخری غیر المتعقب بذی المقدمة.
و ثالثا سلمنا وجوب المقدمة علی إطلاقها فکان الخروج مطلقا واجبا بالوجوب الغیری و لکنه انما یکون مضادا للاعتکاف من غیر ثالث إذا کان الاعتکاف متقوما بطبیعی المکث و لیس کذلک، بل هو متقوم بالمکث ثلاثة أیام و من المعلوم وجود الواسطة بین المکث ثلاثا و بین الخروج و هو المکث أقل من الثلاثة أو أکثر فیقال له: أخرج و إلا فامکث ثلاثا. و هذا نظیر أن یقال: أسکن و إلا تحرک نحو الشرق أو الی الکوفة أو حرکة سریعة، فان الواسطة موجودة حینئذ و هی الحرکة نحو الغرب أو کربلاء أو البطیئة. فالتقیید بقید یخرج الضدین عما لا ثالث لهما الی ما لهما ثالث و هو متحقق فی المقام کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 361
و اذن الزوج بالنسبة إلی الزوجة إذا کان منافیا لحقه (1).
______________________________
و رابعا مع الغض عن کل ذلک فلا ریب ان الاعتکاف عبادی، و من المعلوم ان بین الخروج و بین المکث القربی واسطة و هو المکث لا للّه فهما من الضدین الذین لهما ثالث بالضرورة.
و علی الجملة فلا ینبغی التأمل فی جریان الترتب فی المقام و إمکان تصحیح الاعتکاف بذلک.
هذا کله فیما إذا کان العمل المستأجر علیه منافیا للاعتکاف کما فی السفر و نحوه. و أما مع عدم المنافاة کما لو استؤجر علی عمارة المسجد أو کنسه ثلاثة أیام أو حفر بثر أو خیاطة ثوب أو حیاکة فرش و نحو ذلک مما یمکن إیقاعه فی المسجد فلا إشکال فی الصحة من غیر حاجة الی الاذن، بل هو خارج عن محل الکلام کما هو ظاهر جدا.
(1) فیبطل اعتکافها حینئذ بدون إذنه، لا لوجوب الخروج عن المسجد الذی هو مناف للأمر بالاعتکاف المضاد له لما عرفت آنفا من إمکان تصحیح الأمر و لو بنحو الترتب. بل لأجل الروایات الکثیرة الدالة علی عدم جواز خروجها عن البیت بدون اذن الزوج فیما إذا کان منافیا لحقه- دون غیر المنافی کالخروج الیسیر و لا سیما نهارا لملاقاة أبیها أو أمها أو لزیارة الحرم الشریف و نحو ذلک- فان المستفاد من تلک الأدلة بمقتضی الفهم العرفی ان المحرم لیس هو الخروج بالمعنی المصدری المتحقق آنا ما اعنی فتح الباب و وضع القدم خارج الدار.
بل الحرام هو الکون خارج البیت و البقاء فی غیر هذا المکان. فالمنهی عنه هو المکث خارج الدار عند کونه منافیا لحق الزوج الذی هو القدر المتیقن من الأدلة. فإذا کان المکث المزبور حراما فکیف یمکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 362
و اذن الوالد أو الوالدة بالنسبة إلی ولدهما إذا کان مستلزما لایذائهما (1) و اما مع عدم المنافاة و عدم الإیذاء فلا یعتبر إذنهم و ان کان أحوط خصوصا بالنسبة إلی الزوج و الولد.
______________________________
صرفه فی الاعتکاف؟ فان الحرام لا یکون مصداقا للواجب و المبغوض لا یکاد یکون مقربا فلا یقع عبادة.
و أما إذا لم یستلزم الاعتکاف الخروج من البیت بغیر الاذن کما لو کان الزوج مقیما معها فی المسجد لکونه مسکنا لهما مثلا، أو اذن فی الخروج الی المسجد، أو المکث خارج البیت و لکن نهاها عن عنوان الاعتکاف فلا دلیل علی البطلان حینئذ بوجه لعدم الدلیل علی وجوب إطاعته فی غیر ما یرجع الی حقه. فالنهی حینئذ غیر قادح فضلا عن اشتراط الاستیذان.
نعم لو کان صومها تطوعا و اعتبرنا فی صحة صوم التطوع اذن الزوج بطل الاعتکاف ببطلان الصوم المعتبر فیه و لکن هذا بحث آخر غیر مرتبط بالاعتکاف من حیث هو اعتکاف کما مرت الإشارة إلیه.
ثمَّ ان هذا کله فی الیومین الأولین من الاعتکاف. و اما الیوم الثالث المحکوم بالوجوب فلا أثر لنهیه قطعا، إذ لاطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق «1».
(1) أما إذا لم یستلزم الإیذاء کما لو لم یکن عن اطلاع منهما بان کانا- مثلا- فی بلد و الولد یعتکف فی بلد آخر فلا اشکال فیه.
و أما مع الإیذاء فهل یکون باطلا؟
______________________________
(1) الوسائل الباب 59 من أبواب وجوب الحج ح 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 363
..........
______________________________
لا ریب فی عدم جواز إیذاء الوالدین فیما یرجع إلیهما و یکون من شؤونهما کالسب و الهتک و التعدی و نحو ذلک. بل ان الإیذاء بهذا المعنی حرام بالإضافة الی کل مؤمن. غایته انه فیهما آکد و العقوبة أغلظ و أشد.
و أما الإیذاء فیما یرجع الی الشخص نفسه بان یعمل فیما یعود الی نفسه و یتصرف فی شأن من شؤونه، و لکن یترتب علیه الإیذاء.
فلا ریب أیضا فی عدم حرمة هذا الإیذاء بالإضافة الی غیر الوالدین کمن یفتح حانوتا فی محل یتأذی منه رقیبه لمزاحمته له فی جلب المشتری بطبیعة الحال، أو من یعمر دارا و یشید قصرا یتأذی بذلک جاره لحسد أو رقابة و نحو ذلک من غیر أن یکون من قصده الإیذاء و انما هو قاصد للتجارة أو العمارة لیس إلا. فإن هذا جائز بلا اشکال و ان ترتب علیه الإیذاء المزبور.
و هل الحال کذلک بالإضافة إلی الوالدین أیضا، کما لو أراد الولد أن یتزوج بامرأة و لکن الام تتأذی لعدم تلائم أخلاقها معها خصوصا أو عموما أو انه أراد أن یتصدی لتحصیل العلوم الدینیة و الأب یتأذی لرغبته فی تحصیل العلوم الحدیثة کما یتفق ذلک فی هذه الأزمنة کثیرا. فهل یحرم مثل هذا الإیذاء؟
الظاهر العدم کما فی غیر الوالدین حسبما عرفت لعدم الدلیل علی ذلک بوجه، و انما الواجب المعاشرة الحسنة و المصاحبة بالمعروف علی ما نطقت به الآیة الکریمة و غیرها مثل ان لا یجادل معهما فی القول و لا یقول لهما أف. و أما ارتکاب عمل عائد إلی شأن من شؤون نفسه و ان ترتب علیه إیذاؤهما من غیر أن یکون ذلک من قصده فلم تثبت حرمته بدلیل إذا لا مانع من الاعتکاف و ان ترتب علیه ایذاؤهما بالمخالفة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 364
الثامن: استدامة اللبث فی المسجد (1) فلو خرج عمدا اختیارا لغیر الأسباب المبیحة بطل من غیر فرق بین العالم بالحکم و الجاهل به (2).
______________________________
للأمر و النهی الصادرین من أحدهما و ان کان ذلک بداعی العطف و الشفقة. نعم تستحب إطاعتهما من باب البر إلیهما و الإحسان. و حینئذ تقع المزاحمة بین الاستحباب الثابت بهذا العنوان و بین استحباب الاعتکاف فی حد نفسه، فیقدم الأهم منهما و الأرجح.
و قد عرفت ان الکلام فی حکم الاعتکاف من حیث هو. و اما من حیث تضمنه للصوم المندوب و توقفه علی الاذن فهو مطلب آخر أجنبی عما نحن بصدده.
(1) فلا یکتفی بطبیعی اللبث کیفما کان. بل لا بد من استمراره و استدامته ثلاثة أیام بلا خلاف فیه و لا اشکال، و قد دلت علیه جملة من النصوص التی منها صحیحتان لداود بن سرحان و حسنة کالصحیحة لعبد اللّه بن سنان «1». المتضمنة للمنع عن الخروج عن المسجد اختیارا الظاهر فی المنع الوضعی أعنی الإرشاد إلی الفساد لا مجرد التکلیف کما لا یخفی.
و أظهرها الصحیحة الثانیة لداود بن سرحان حیث إن السؤال فیها عن حقیقة الاعتکاف و ما ذا یفرضه المعتکف علی نفسه لدی النیة فبین علیه السلام انه لا یخرج من المسجد إلا لحاجة. فیظهر من ذلک دخله فی ماهیة هذه العبادة.
(2) أما الجاهل المقصر فلا إشکال فی إلحاقه بالعالم لأنه عامد بعد
______________________________
(1) الوسائل الباب 7 من أبواب الاعتکاف ح 1، 3، 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 365
..........
______________________________
فرض تقصیره فی التعلم.
و أما القاصر و هو الذی یکون جهله عن عذر کمن أخطأ فی اجتهاده فبنی مثلا علی أن الخروج الیسیر من المسجد و لو لا لحاجة غیر قادح فی الصحة فخرج و رجع ثمَّ تبدل رأیه و انکشف خطأه، فهل یکون هذا أیضا ملحقا بالعالم فی الحکم بالبطلان؟ الظاهر نعم.
و الوجه فیه ما ذکرناه فی الأصول عند التکلم حول حدیث الرفع و ملخصه: ان الحدیث بفقراته التسع یوجب التقیید فی الأدلة الأولیة.
فالجزئیة أو الشرطیة أو المانعیة مرفوعة لدی الجهل بها. و حیث ان هذه الاحکام مما لا تنالها ید الجعل التشریعی استقلالا کما حقق فی محله، و انما هی مجعولة بتبع جعل منشأ التزاعها و هو تعلق الأمر بالمرکب من هذا الشی‌ء، أو المقید به أو المقید بعدمه. فلا جرم کان رفعها برفع منا شی‌ء انتزاعها. فیقال لدی الشک فی جزئیة السورة مثلا ان شمول الأمر- المتعلق بالمرکب- لهذا الجزء مشکوک فهو مرفوع فطبعا لا تکون جزء من الصلاة و حیث ان أصل الأمر بالصلاة معلوم لدینا بالوجدان فلا محالة یکون الواجب هو الباقی من الأجزاء، فیحکم بصحتها لأجل العلم المقرون بالأصل المزبور.
و لکن هذا الرفع مخصوص بحال الجهل و مراعی ببقاء هذه الحالة لأن الحکومة حکومة ظاهریة و الا فالواقع باق علی حاله، و لا تغیر و لا تبدل فیه بتاتا. و من هنا یحسن الاحتیاط فی ظرف الجهل. و الا فمع الانقلاب لا معنی للاحتیاط کما لا یخفی.
و علیه فمع انکشاف الخلاف و ارتفاع الجهل لا مناص من الإعادة إذ الاجتزاء بالناقص عن الکامل یحتاج الی الدلیل و لا دلیل إلا فی خصوص الصلاة فیما عدا الأرکان بمقتضی حدیث لا تعاد. و حیث لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 366
و اما لو خرج ناسیا أو مکرها فلا یبطل و کذا لو خرج لضرورة (1).
______________________________
یرد مثل هذا الدلیل فی الاعتکاف کان اللازم الحکم بالفساد لدی انکشاف الخلاف. فلو اعتکف و لم یستدم اللبث جهلا و ان کان عن قصور بطل و وجبت الإعادة لو کان الاعتکاف واجبا بإجارة أو نذر و نحوهما عملا بإطلاق الأدلة.
هذا مع انا ذکرنا فی الأصول عند التکلم حول الحدیث- حدیث رفع التسعة- أن سنده ضعیف نظرا الی ان الصدوق یرویه عن شیخه احمد بن محمد بن یحیی و لم یوثق، و مجرد الشیخوخة و روایته عنه کثیرا لا تقتضی التوثیق کما مر غیر مرة، فإنه یروی عن الثقة و الضعیف، لان دأبه الروایة عن کل من سمع منه الحدیث، و لم یلتزم بان لا یروی إلا عن الثقة.
نعم فی بعض نسخ الخصال روایة هذا الحدیث عن محمد بن احمد ابن یحیی الذی هو من الثقات، و لکن هذا الرجل من مشایخ الکلینی و لا یمکن ان یروی عنه الصدوق لاختلاف الطبقة، و انما یروی هو عن ابنه احمد بن محمد بن احمد بن یحیی الذی عرفت انه مجهول. فهذه النسخة مغلوطة جزما، أو فیها تقدیم و تأخیر. و الصحیح ما فی الفقیه کما عرفت.
(1):- قد عرفت حکم الخروج جهلا.
و اما الخروج اضطرارا لضرورة دعته الیه فلا إشکال فی عدم قدحه فی الصحة کما دلت علیه النصوص المعتبرة و الصحاح المتعددة التی منها صحیحة داود بن سرحان قال علیه السلام فیها: لا تخرج من المسجد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 367
..........
______________________________
إلا لحاجة لا بد منها «1» و نحوها غیرها. و هل یعتبر فی الحاجة بلوغها حد الضرورة و اللابدیة کما هو ظاهر هذه الصحیحة أو أن الأمر أوسع من ذلک؟ سیأتی الکلام علیه عند تعرض الماتن.
و علی ای حال فالحاجة الملحة أعنی الاضطرار هو القدر المتیقن من تلک الأدلة، فلا ریب فی جواز الخروج لذلک.
و اما الخروج اکراها فلا ریب أیضا فی جوازه لا لحدیث رفع الإکراه و ان ورد فی روایة أخری بسند صحیح کما سنذکره فی رفع النسیان. بل لأجل ان الإکراه من مصادیق الاضطرار حقیقة، غایته ان الضرورة فی مورده نشأت من توعید الغیر لا من الأمور الخارجیة کما فی سائر موارد الاضطرار، و لا فرق بین المنشأین فیما هو المناط فی صدق الاضطرار عرفا، فکما یصدق الاضطرار و الحاجة الی الخروج التی لا بد منها فیما لو کان له مال خارج المسجد فی معرض الحرق أو الغرق کذلک یصدق مع توعید الغیر بالإحراق أو الإغراق لو لم یخرج و علیه فتشمله الأدلة المتقدمة الواردة فی صورة الاضطرار الی الخروج و اما الخروج نسیانا فالمشهور عدم قدحه أیضا. بل فی الجواهر عدم الخلاف فیه.
و یستدل له تارة بانصراف دلیل النهی عن الخروج عن مثله حیث لا یصدر الفعل منه عن اختیار و التفات. و فیه ما لا یخفی فإن الناسی یصدر عنه الفعل عن ارادة و اختیار، غایته انه مستند الی النسیان، فلا فرق بینه و بین ما یصدر عن الملتفت فی ان کلا منهما مشمول للإطلاق. فالانصراف ممنوع جدا.
و اخری بحدیث رفع النسیان الوارد بسند صحیح بدعوی ان معنی
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 368
..........
______________________________
رفعه فرض الفعل الصادر عن الناسی فی حکم العدم، و کأنه لم یکن و مرجع هذا الرفع فی عالم التشریع الی رفع الحکم المتعلق به لو لا النسیان. و علیه فالخروج الصادر عن المعتکف نسیانا فی حکم العدم ای لا یترتب علیه أثره و هو البطلان، فاذا کان البطلان مرفوعا بمقتضی الحدیث صح الاعتکاف بطبیعة الحال. و بمثل هذا البیان یقال فی صورة الإکراه أیضا.
و یندفع بأن الصحة و البطلان بالإضافة إلی الواقعیات من الأحکام العقلیة التی لا تکاد تنالها بد الجعل التشریعی لا وضعا و لا رفعا إذ هما من الأمور التکوینیة المنتزعة من مطابقة المأتی به مع المأمور به و عدمها فلا معنی لرفع البطلان بحدیث النسیان.
و علیه فلا بد و ان یکون المرفوع إما مانعیة الخروج الصادر نسیانا أو جزئیة اللبث فی المسجد حال الخروج المستند الی النسیان حیث ان الواجب هو مجموع اللبثات و المکثات علی سبیل الارتباط من أول الیوم الأول إلی آخر الیوم الثالث. فتکون الجزئیة مرفوعة عن بعضها فی بعض الأحوال. فالذی یعقل من رفع الأثر أحد هذین.
و حیث ان الجزئیة و المانعیة کالشرطیة من الأحکام الوضعیة التی لا تکون مستقلة بالجعل الا بتبع منشأ الانتزاع وضعا و رفعا کما تقدمت الإشارة إلیه. فمعنی تعلق الرفع بهذه الأمور تعلقه بمناشئ انتزاعها فرفع الجزئیة عن اللبث مرجعه الی رفع الأمر المتعلق بالمرکب منه، کما ان معنی رفع المانعیة عن الخروج رفع الأمر المتعلق بالمقید بعدمه.
و علیه فاذا کان هذا الأمر مرفوعا فبأی دلیل یثبت تعلق الأمر بالباقی لیحکم بصحته بعد ان لم یکن شأن الحدیث الا الرفع دون الوضع.
و لا یقاس ذلک بما تقدم فی الجهل ضرورة ان الجاهل بوجوب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 369
عقلا أو شرعا أو عادة کقضاء الحاجة من بول أو غائط أو للاغتسال من الجنابة أو الاستحاضة و نحو ذلک (1)
______________________________
الأکثر یعلم إجمالا بتعلق التکلیف بالجامع بینه و بین الأقل، و لذا یستحق العقاب لو ترک الکل لمخالفته التکلیف المعلوم له بالوجدان.
فوجوب الأقل لا بشرط وجدانی، و صحة الباقی و تعلق الأمر به ثابت بالعلم لا بالأصل و انما ینفی به الزائد المشکوک فیه. و اما فی المقام فلیس للناسی مثل هذا العلم کما لا یخفی.
و علی الجملة لا یترتب علی النسیان ما عدا المعذوریة فی ترک الجزء أو الإتیان بالمانع بمقتضی حدیث الرفع و اما صحة الباقی لیجتزی به عن الواقع لدی تبدله بالذکر فلا یمکن إثباتها بدلیل، و ان نسب ذلک الی المشهور حسبما مر. بل الأقوی البطلان. فلو اتفق مثل ذلک فی اعتکاف واجب اما بإجارة أو نذر و نحوهما وجبت الإعادة کما تجب هی أو القضاء لو اتفق ذلک فی الصلاة فیما إذا کان المنسی من الأرکان.
(1):- قد عرفت جواز الخروج للضرورة لتقیید الحاجة باللابدیة فی صحیحة الحلبی و صحیحتی داود بن سرحان «1».
نعم صحیحة عبد اللّه بن سنان مطلقة قال علیه السلام فیها: و لا یخرج المعتکف من المسجد إلا فی حاجة «2» فتشمل الحاجة البالغة حد الضرورة و ما دونها، الا انه لا بد من حملها علی ذلک جمعا و رعایة لصناعة الإطلاق و التقیید.
و لا فرق بمقتضی الإطلاق بین ما إذا کانت الضرورة و اللابدیة عقلیة
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 1، 2، 3.
(2) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 370
..........
______________________________
کما لو مرض فتوقف علاجه علی الخروج أو شرعیة کقضاء الحاجة لحرمة تلویث المسجد و کالاغتسال بناء علی عدم جوازه فیه، أو عرفیة بحیث یعد فی نظر العرف من الضروریات، کما لو قدم ضیف کریم أو ذو منصب رفیع لا بد من الخروج عن المسجد لملاقاته.
و علی الجملة ففی موارد صدق الضرورة علی إطلاقها لا شک فی جواز الخروج بمقتضی هذه النصوص، و فیما عداها لا یجوز إلا إذا قام الدلیل علیه بالخصوص کعیادة المریض، أو الخروج الجنازة تشییعا أو تجهیزا من کفن أو دفن أو تغسیل أو صلاة بمقتضی إطلاق النص الدال علیه و هو صحیح الحلبی، و کذا صحیح ابن سنان الذی تضمن جواز الخروج للجمعة أیضا. ففی هذه الموارد المنصوصة یجوز الخروج و إن لم یکن من مصادیق الضرورة.
و اما التعدی عن ذلک الی کل مورد کان الخروج راجحا شرعا کمشایعة المؤمن و نحو ذلک، فهو و ان ذکره غیر واحد لکنه یتوقف علی تحصیل المناط القطعی کی تحمل تلک الموارد المنصوصة علی المثالیة لکل أمر راجح فان تحصل هذا المناط لأحد فهو، و الا کما هو الصحیح إذ لا سبیل لنا إلی الإحاطة بالمناطات الواقعیة للأحکام الشرعیة، فالتعدی حینئذ فی غایة الإشکال.
هذا و ربما یستدل لجواز الخروج عن المسجد لقضاء حاجة المؤمن بما رواه الصدوق بإسناده عن میمون بن مهران قال: کنت جالسا عند الحسن بن علی علیهما السلام فأتاه رجل فقال له: یا بن رسول اللّه (صلی اللّه علیه و آله) ان فلانا له علی مال و یرید ان یحبسنی، فقال و اللّه ما عندی مال فأقضی عنک، قال: فکلمه، قال: فلبس علیه السلام نعله، فقلت له: یا ابن رسول اللّه أنسیت اعتکافک؟ فقال له: لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 371
..........
______________________________
انس و لکنی سمعت أبی یحدث عن جدی رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله انه قال: من سعی فی حاجة أخیه المسلم فکأنما عبد اللّه عز و جل تسعة آلاف سنة صائما نهاره قائما لیله «1».
و لکنها مخدوشة سندا و دلالة.
اما الأول فلأن میمونا نفسه و ان کان ممدوحا و هو من أصحاب علی علیه السلام الا ان طریق الصدوق الیه مشتمل علی عدة من الضعاف فهی ضعیفة السند جدا.
و اما الثانی فلعدم دلالتها علی خروجه علیه السلام باقیا علی اعتکافه و لعله علیه السلام عدل عنه و ترکه للاشتغال بالأهم، و لم یفرض فیها ان ذلک کان فی الیوم الثالث کی لا یجوز النقض فلعله کان فی الیومین الأولین، و هی قضیة فی واقعة، فلا معنی للتمسک بالإطلاق من هذه الجهة کما هو ظاهر، و العمدة ما عرفت من ضعف السند.
فتحصل انه لا دلیل علی جواز الخروج لمطلق الحاجة و ان کانت راجحة دنیا أو دینا. بل لا بد من الاقتصار علی مورد قیام النص حسبما عرفت.
ثمَّ ان کل مورد حکمنا فیه بجواز الخروج لا بد من الاقتصار فیه علی المقدار الذی لا یزول معه عنوان الاعتکاف بان یکون زمانه یسیرا کربع ساعة أو نصف ساعة مثلا. و اما المکث الطویل خارج المسجد کما لو خرج لمحاکمة فاستوعب تمام النهار فضلا عما لو استوعب تمام الأیام الثلاثة لضرورة دعته للخروج بعد ساعة من اعتکافه مثلا، فلا ینبغی التأمل فی البطلان حینئذ للزوم صدق العنوان و بقائه فی الحکم بالصحة کما هو ظاهر و المفروض انتفاؤه.
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 372
و لا یجب الاغتسال فی المسجد و ان أمکن (1) من دون تلویث و ان کان أحوط
______________________________
ثمَّ ان القادح فی الصحة انما هو الخروج الاختیاری دون ما لا یستند الی الاختیار کما لو أخذ و جر عن المسجد أو مشی فی نومه و خرج عن المسجد کما ربما یتفق لبعض الأشخاص لانصراف النصوص عن ذلک، فإنها ظاهرة و لا سیما بملاحظة استثناء الحاجة فی الخروج الاختیاری فإن النهی عن الخروج فی هذه النصوص و ان لم یتضمن التکلیف إلا فی الیوم الثالث و انما هو إرشاد إلی الفساد. الا ان المنسبق منها بحکم الانصراف ان المفسد انما هو الخروج المستند إلی الإرادة و الاختیار کما لا یخفی.
و أوضح من الکل الصحیحة الثانیة لداود بن سرحان حیث سأل الإمام علیه السلام عما یفرضه علی نفسه لدی التصدی للاعتکاف فأجاب علیه السلام بقوله: لا تخرج. إلخ فإن من الواضح ان افتراض الإنسان و التزامه لا یکاد یتعلق إلا بالأمر الاختیاری، و قد أقره علیه السلام علی ذلک. فیکشف هذا عن ان المراد بالخروج فی الجواب هو الاختیاری منه، فغیر الاختیاری لا مانع منه الا إذا بلغ حدا زال معه عنوان الاعتکاف کما مرت الإشارة إلیه آنفا.
(1): قد یفرض الاغتسال عن حدث یجوز معه المکث فی المسجد کمس المیت، و اخری عما لا یجوز کالجنابة.
اما الأول فلا ینبغی الإشکال فی جوازه فی المسجد فیما إذا لم یستلزم مهانة أو هتکا للحرمة، کما لو کان هناک حوض فاغتسل فیه، أو ظرف تجتمع فیه الغسالة ثمَّ تطرح خارج المسجد. بل لا یبعد تعینه حینئذ لعدم ضرورة تدعوه الی الخروج بعد إمکان الاغتسال فی المسجد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 373
..........
______________________________
من غیر ای محذور، کما هو الحال فی الوضوء أو الغسل المندوب. و لا ریب ان هذا هو الأحوط.
و اما الثانی فلا شک فی وجوب الخروج فیما إذا استلزم التلویث، فان ذلک من موارد الضرورة الشرعیة کما هو ظاهر.
و اما إذا لم یستلزم، فإن أمکن الاغتسال حال الخروج من غیر ان یستلزم مکثا زائدا علی زمان الخروج، کما لو فرض ان زمانه دقیقتان و زمان الغسل أیضا دقیقتان أو أقل فالظاهر انه لا ینبغی التأمل فی جواز الاغتسال ماشیا حالة الخروج، بل لا حاجة حینئذ إلی المشی، فیجوز واقفا أیضا، لأن ذلک انما وجب علیه مقدمة للخروج کی یغتسل خارج المسجد و لا یبقی فیه جنبا، و المفروض ارتفاع الجنابة و حصول الاغتسال قبل تحقق الخروج. فلا مقتضی لوجوبه و لا خصوصیة للمشی فی ذلک بعد فرض اتحاد زمانه مع المکث و لزوم کونه باقیا فی المسجد خلال الدقیقتین مثلا، سواء أ کان ماشیا أم واقفا.
و علی الجملة ففی هذه الصورة لا موجب للاغتسال خارج المسجد فیجوز فیه. بل لعله یجب رعایة لاستدامة المکث بعد عدم ضرورة فی الخروج، و لم یکن الخروج لأجل الغسل منصوصا لیتمسک بإطلاق الدلیل. فعدم الجواز حینئذ لو لم یکن أقوی فلا ریب انه أحوط.
و اما إذا لم یمکن الاغتسال حال الخروج، أو کان زمانه أکثر من الزمان الذی یستوعبه نفس الخروج بان کان أکثر من الدقیقتین فی المثال المزبور فالمتعین حینئذ الغسل خارج المسجد حذرا من اللبث المحرم و کان ذلک من موارد الضرورة الشرعیة المسوغة للخروج کما تقدم.
فالظاهر هو التفصیل بین إمکان الاغتسال فی المسجد فی زمان لا یکون أکثر من زمان الخروج و عدمه. ففی الأول یغتسل فی المسجد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 374
و المدار علی صدق اللبث فلا ینافیه خروج بعض اجزاء بدنه من یده أو رأسه أو نحوهما (1).

[مسائل فی الاعتکاف]

[ (مسألة 1):- لو ارتد المعتکف فی أثناء اعتکافه بطل]

(مسألة 1):- لو ارتد المعتکف فی أثناء اعتکافه بطل و ان تاب بعد ذلک (2) إذا کان ذلک فی أثناء النهار بل مطلقا علی الأحوط.
______________________________
حال المشی بل بدونه کما مر. و فی الثانی یتعین علیه الخروج حسبما عرفت.
(1):- کما لو اخرج یده عن المسجد لاستلام شی‌ء، أو رأسه من الروشن أو الجناح و نحوهما لرؤیة الهلال أو الشفق أو غایة أخری و ان کانت غیر ضروریة لصدق المکث فی المسجد بعد کون معظم البدن فیه الذی هو المناط فی تحقق البقاء المتقوم به الاعتکاف کما هو ظاهر جدا.
(2):- و قلنا بقبول توبته فیما بینه و بین اللّه و ان أجریت علیه الاحکام ظاهرا من البینونة و التقسیم و القتل کما فی الفطری أو فرض الکلام فی الملی الذی تقبل توبته بلا اشکال. و علی ای حال فلا ریب فی بطلان اعتکافه.
اما إذا کان الارتداد فی النهار فلوجوه:
أحدها ان الارتداد مانع عن صحة الصوم لاشتراطه حدوثا و بقاءا بالایمان فضلا عن الإسلام کما مر فی محله، فاذا بطل بطل الاعتکاف أیضا لتقومه به.
الثانی: ان الکافر یحرم علیه اللبث فی المسجد و یجب إخراجه منه إجماعا و ان کانت الآیة الشریفة خاصة بالمشرکین و بمسجد الحرام لکن الحکم مطلق من کلتا الناحیتین من غیر خلاف فاذا کان المکث فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 375

[ (مسألة 2):- لا یجوز العدول بالنیة من اعتکاف الی غیره]

(مسألة 2):- لا یجوز العدول بالنیة من اعتکاف الی غیره (1) و ان اتحدا فی الوجوب و الندب و لا عن نیابة میت الی آخر أو الی حی أو عن نیابة غیره الی نفسه أو العکس.
______________________________
هذا الجزء من الاعتکاف (اعنی حالة الارتداد) حراما فکیف یقع مصداقا الواجب، و هل یمکن التقرب بما هو مبغوض للمولی «1».
الثالث ان الاعتکاف عبادة و لا تصح العبادة من الکافر لاشتراطها بالإسلام بل بالایمان کما نطقت به النصوص مضافا الی عدم تمشی قصد القربة منه. و علی الجملة فیبطل الاعتکاف بالارتداد، لأجل هذه الوجوه الثلاثة.
و اما لو کان الارتداد فی اللیل فیبتنی البطلان علی دخول اللیلتین المتوسطتین فی الاعتکاف و خروجهما عنه، و حیث انا استظهرنا الدخول لظهور الدلیل فی الاتصال و الاستمرار فعلیه یتجه البطلان بالارتداد استنادا الی الوجهین الأخیرین من الوجوه الثلاثة المتقدمة لعدم جریان الأول کما هو ظاهر، و لعل خلاف الشیخ حیث منع (قده) عن البطلان بالارتداد محمول علی ما لو کان فی اللیل بناء علی مسلکه من خروج اللیل عن الاعتکاف.
(1) سواء أ کانا واجبین أم مستحبین أم مختلفین، عن نفسه أو عن غیره أو بالاختلاف کل ذلک لأجل أن العدول بالنیة خلاف الأصل لا یمکن المصیر الیه ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص.
______________________________
(1) هذا انما یتجه علی المسلک المشهور من کون الکفار مکلفین بالفروع کالأصول لا علی مسلکه دام ظله من إنکار ذلک علی ان وجوب إخراج غیر المشرک من مطلق المسجد مبنی عنده دام ظله علی الاحتیاط.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 376
..........
______________________________
و الوجه فیه ان الأمر المتعلق بالمرکب من عدة اجزاء کالصلاة و کالاعتکاف المؤلف من المکث فی الأیام الثلاثة ینحل لدی الدقة الی أوامر ضمنیة متعلفة بتلک الاجزاء. و حیث انها ارتباطیة حسب الفرض فلا جرم کان کل أمر مشروطا بشرط متأخر أو متقدم أو بهما معا، فالأمر بالتکبیر مشروط بنحو الشرط المتأخر بملحوقیته بالقراءة و الرکوع الی آخر الصلاة، کما ان الأمر بالرکوع مشروط بکونه ملحوقا بالسجود و مسبوقا بالقراءة، و الأمر بالسلام مشروط بمسبوقیته بما تقدم من الاجزاء، فاتصاف کل واحد من اجزاء المرکب بالجزئیة لذلک المرکب مشروط بالانضمام لسائر أجزاء هذا المرکب، اما بنحو الشرط المتأخر کالجزء الأول، أو المتقدم کالجزء الأخیر أو بهما معا کما فیما بینهما من الاجزاء، فان هذا من شؤون فرض الارتباطیة الملحوظة بینها کما لا یخفی.
و علیه فلو عدل فی الأثناء فأتی بالرکوع مثلا عن صلاة أخری لم یقع جزءا لا من المعدول عنه لعدم الملحوقیة بما هو من اجزاء هذا المرکب و لا من المعدول الیه لعدم المسبوقیة کذلک.
و من هنا کان العدول بالنیة علی خلاف القاعدة، إذ النصف مثلا من عملین لا یکون عملا واحدا إلا إذا قام الدلیل الخاص علی الاجتزاء به، کما ثبت فی العدول عن الحاضرة إلی الفائتة، أو اللاحقة إلی السابقة، أو الفریضة إلی النافلة فیما لو أقیمت الجماعة علی تفصیل مذکور فی محالها، و حیث لم یقم مثل ذلک الدلیل فی المقام إذا لا یجوز العدول من اعتکاف الی آخر مطلقا، فلو اعتکف ندبا لم یسغ له العدول الی اعتکاف آخر مندوب أو واجب بنذر أو إجارة عن حی أو میت، أو لو کان أجیرا عن احد لا یجوز العدول عنه الی ما کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 377
(مسألة 3): الظاهر عدم جواز النیابة عن أکثر من واحد فی اعتکاف واحد (1) نعم یجوز ذلک بعنوان إهداء الثواب فیصح إهداؤه الی متعددین أحیاء أو أمواتا أو مختلفین
______________________________
أجیرا عن غیره أو الی الاعتکاف عن نفسه و هکذا.
(1) فإن النیابة فی نفسها علی خلاف القاعدة، إذ کیف یکون فعل احد موجبا لسقوط ذمة الغیر عما اشتغلت به و یعتبر وقوعه عنه اللهم إلا إذا قام الدلیل علی المشروعیة فیقتصر حینئذ علی مورد قیام الدلیل و قد ثبتت المشروعیة بالأدلة لخاصة عن الأموات بل الإحیاء أیضا فی بعض الموارد کالحج المندوب، کما تقدمت الإشارة إلیها فی قضاء الصلوات و بحث النیابة عن الأموات، و المتیقن من تلک الأدلة انما هی النیابة عن شخص واحد. و اما الزائد علیه فیحتاج الی قیام الدلیل علی قبول الفعل الواحد للاشتراک و قد قام الدلیل علیه فی باب الزیارات، و فی الحج المندوب فیجوز النیابة فیهما عن شخص أو أشخاص و لم یثبت فیما عداهما، و مقتضی الأصل عدم المشروعیة فمجرد عدم الدلیل کاف فی الحکم بالعدم استنادا الی الأصل.
نعم قد یتوهم الجواز مما ورد فی بعض اخبار تشریع النیابة فی العبادة من قول الصادق علیه السلام فی صحیحة معاویة بن عمار:
«. یدعو لوالدیه بعد موتهما و یحج و یتصدق و یعتق عنهما و یصلی و یصوم عنهما «1».
و لکن الظاهر منها بمقتضی الفهم العرفی إرادة کل منهما علی سبیل الانفراد و بنحو الانحلال و الاستغراق لا جمعا لتدل علی جواز التشریک
______________________________
(1) الوسائل باب 28 من أبواب الاحتضار ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 378

[ (مسألة 4): لا یعتبر فی صوم الاعتکاف ان یکون لأجله]

(مسألة 4): لا یعتبر فی صوم الاعتکاف ان یکون لأجله (1) بل یعتبر فیه ان یکون صائما أی صوم کان فیجوز الاعتکاف مع کون الصوم استیجاریا أو واجبا من جهة النذر و نحوه بل لو نذر الاعتکاف یجوز له بعد ذلک ان یؤجر نفسه للصوم و یعتکف فی ذلک الصوم و لا یضره وجوب الصوم علیه بعد نذر الاعتکاف فإن الذی یجب لأجله هو الصوم الأعم من کونه له أو بعنوان آخر بل لا بأس بالاعتکاف المنذور مطلقا فی الصوم المندوب الذی یجوز له قطعه فان لم یقطعه تمَّ اعتکافه و ان قطعه انقطع و وجب علیه الاستیناف.
______________________________
فی الفعل الواحد، کما هو الحال فی استعمالاتنا فی العرف الحاضر. فلو قلنا لأحد صل عن والدیک أو صم عنهما، لا نرید به العموم المجموعی أبدا، بل المراد عن کل منهما مستقلا.
إذا لا دلیل علی جواز النیابة عن أکثر من واحد فی اعتکاف واحد، و المرجع أصالة عدم المشروعیة کما عرفت.
نعم لا بأس بالإتیان به رجاء، کما انه لا إشکال فی جواز ذلک بعنوان إهداء الثواب لا النیابة کما نبه علیه فی المتن.
(1):- حقیقة الاعتکاف کما دلت علیه صحیحة ابن سرحان «1» عبارة عن نفس اللبث و العکوف. و اما الصوم فهو خارج عن الحقیقة و انما هو شرط فی الصحة، فهو من قبیل المقدمات المقارنة، نظیر
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 379
..........
______________________________
الطهارة و الستر و الاستقبال بالإضافة إلی الصلاة.
و علیه فان أنکرنا وجوب المقدمة إلا عقلا من باب اللابدیة کما هو الصحیح فواضح ان الصوم لم یتصف بالوجوب من أجل الاعتکاف بل هو باق علی حکمه الثابت له فی حد نفسه من الاستحباب أو الوجوب الأصلی کصوم رمضان، أو العرضی کما فی النذر أو الاستیجار و نحو ذلک، و لا یحکم العقل إلا بالإتیان بطبیعی الصوم تحصیلا للشرط و تحقیقا لما لا یتم الواجب الا به بأی عنوان کان بعد ان لم یؤخذ فی دلیل الاشتراط عنوان خاص بمقتضی الإطلاق.
و اما إذا بنینا علی وجوب المقدمة شرعا فالأمر کذلک أیضا، لأن هذا وجوب غیری، و الأمر الغیری المقدمی توصلی لا تعبدی، فلا یجب قصد الأمر الناشئ من قبل الاعتکاف لیجب الصوم من اجله و مناط العبادیة شی‌ء آخر غیر هذا الأمر و هو الأمر النفسی العبادی المتعلق بالصوم اما الاستحبابی أو الوجوبی فحال الأمر بالصوم هنا حال الأمر المقدمی المتعلق بالطهارات التی تکون مناط عبادیتها الأوامر النفسیة المتعلقة بذواتها کما حققناه فی الأصول.
و علیه فلا یزید الالتزام بوجوب المقدمة شرعا علی إنکارها فی عدم وجوب قصد الصوم لأجل الاعتکاف علی التقدیرین، بل اللازم انما هو الإتیان بطبیعی الصوم و هو الشرط فی الصحة، أی الصوم الأعم من کونه له أو بعنوان آخر ندبی أو وجوبی أصلی کشهر رمضان، أو عرضی من نذر و نحوه.
و الروایات الحاکیة لاعتکاف النبی صلی اللّه علیه و آله فی العشر الأواخر من شهر رمضان دالة علیه بوضوح کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 380

[ (مسألة 5): یجوز قطع الاعتکاف المندوب فی الیومین الأولین]

(مسألة 5): یجوز قطع الاعتکاف المندوب فی الیومین الأولین (1) و مع تمامهما یجب الثالث و أما المنذور فان کان معینا فلا یجوز قطعه مطلقا و الا فکالمندوب.
______________________________
و یتفرع علی ذلک ما سیذکره (قده) فی المسألة السادسة من انه لو نذر الاعتکاف اما مطلقا أو فی أیام معینة و کان علیه صوم واجب لنذر أو استیجار و نحوهما جاز له الصوم فی تلک الأیام وفاء عن النذر أو الإجارة لما عرفت من ان الشرط فی الصحة انما هو جامع الصوم المنطبق علی ما کان واجبا بالنذر و نحوه، اللهم الا ان یکون نذر اعتکافه مقیدا بان یصوم لأجله فإنه لم یجز حینئذ ان یصوم عن غیره من نذر و نحوه لکونه مخالفا لنذره کما هو ظاهر جدا.
(1):- فصل (قده) فی الاعتکاف المندوب بین الیومین الأولین فیجوز القطع و رفع الید و بین الیوم الثالث، فلا یجوز بل یجب المضی و الحق (قده) به المنذور ان کان مطلقا دون المعین فإنه لا یجوز قطعه مطلقا حذرا من مخالفة النذر.
و قد ذهب الی هذا التفصیل جماعة من الأصحاب، و هناک قولان آخران:
أحدهما ما نسب الی الشیخ و الحلبی و ابن زهرة من عدم جواز القطع مطلقا. و بإزائه القول الآخر المنسوب الی السید و الحلی و العلامة من الجواز مطلقا حتی فی الیوم الأخیر.
و یستدل للقول الأول أعنی عدم الجواز مطلقا، تارة بما دل علی حرمة إبطال العمل کقوله تعالی وَ لٰا تُبْطِلُوا أَعْمٰالَکُمْ و الجواب عنه ما أشار إلیه شیخنا الأنصاری (قده) من ان الآیة المبارکة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 381
..........
______________________________
أجنبیة عما نحن فیه من رفع الید أثناء العمل، بل هی ناظرة إلی حکم ما بعد الفراغ عن العمل، کما قد تقتضیه هیئة باب الافعال فإن الابطال یستدعی فرض وجود عمل صحیح مفروغ عنه لیعرضه هذا الوصف، فمفادها حرمة الإتیان بعد العمل بما یوجب إبطاله، أی زوال أثره و حبط ثوابه فیتحد مفادها مع قوله تعالی (لٰا تُبْطِلُوا صَدَقٰاتِکُمْ بِالْمَنِّ وَ الْأَذیٰ) فلا دلالة فیها بوجه علی لزوم إتمام العمل و عدم جواز قطعه.
علی ان ذلک موجب لتخصیص الأکثر المستهجن لجواز القطع فی جمیع المستحبات ما عدا الحج المندوب و فی جملة من الواجبات کقضاء شهر رمضان الموسع و النذر المطلق و نحوهما.
و اخری و هی أوجه من الاولی بما دل علی وجوب الکفارة لو جامع خلال الثلاثة فإنها تدل بالالتزام علی حرمة القطع، إذ لا معنی للتکفیر عن أمر مباح.
و یدفعه أولا ان الکفارة و ان کانت ثابتة کما تقدم و سیأتی ان شاء اللّه الا انها لا تستلزم الحرمة بوجه کما فی کفارة التأخیر الی ان ضاق الوقت عن قضاء شهر رمضان بحلول السنة الجدیدة فإنه جائز علی الأقوی و ان وجب الفداء، و کما فی التکفیر عن جملة من تروک الإحرام فیما لو اضطر الی ارتکابها.
و ثانیا سلمنا الملازمة الا ان غایتها التلازم بین الکفارة و بین حرمة حصة خاصة من الابطال و القطع اعنی الابطال بموجب الکفارة و هو الجماع لا مطلق الابطال و لو بشی‌ء آخر کالخروج عن المسجد عمدا لا لحاجة إذ لا مقتضی للملازمة بین وجوب التکفیر و بین حرمة طبیعی القطع علی إطلاقه و سریانه کما هو أوضح من ان یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 382
..........
______________________________
و یستدل للقول الآخر بان انقلاب النقل الی الفرض علی خلاف القاعدة فیرجع الی أصالة البراءة عن الوجوب فی تمام الثلاثة من غیر فرق بین الأخیر و الأولین.
و فیه ان هذا وجیه لو لا قیام الدلیل علی التفصیل و الأصل حجة حیث لا دلیل علی الخلاف. و معه لا تصل النوبة الیه.
و قد دلت صحیحة ابن مسلم صریحا علی الوجوب فی الیوم الثالث فقد روی عن أبی جعفر علیه السلام قال: إذا اعتکف یوما و لم یکن اشترط فله ان یخرج و یفسخ الاعتکاف و ان أقام یومین و لم یکن اشترط فلیس له ان یفسخ اعتکافه حتی تمضی ثلاثة أیام «1». و المراد بالاشتراط التعیین علی نفسه بنذر و شبهه لا کالاشتراط عند نیة الإحرام فی الحج کما لا یخفی. و الا لم تنجه الشرطیة الاولی و ذلک لجواز الخروج سواء اشترط- بذاک المعنی- أم لا.
و کیفما کان فهذه الروایة صحیحة السند واضحة الدلالة و قد افتی بمضمونها جماعة من الأصحاب فلیست بمهجورة، و معها لا تصل النوبة إلی الرجوع الی أصالة البراءة فلا مناص من الأخذ بها، و من ذلک کله یظهر لک صحة التفصیل المذکور فی المتن.
ثمَّ ان هذه الروایة رواها فی الکافی بإسناده عن ابن محبوب عن أبی أیوب، و رواها الشیخ بإسناده عن الحسن عن أبی أیوب و هما (ای ابن محبوب و الحسن) شخص واحد عبر الکلینی بکنیته و الشیخ باسمه، فالراوی عن أبی أیوب هو الحسن بن محبوب، و ما فی الوسائل (الطبعة الأخیرة) من ذکر کلمة (الحسین) بدل (الحسن) غلط من النساخ أو اشتباه منه (قده).
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب الاعتکاف ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 383

[ (مسألة 6): لو نذر الاعتکاف فی أیام معینة]

(مسألة 6): لو نذر الاعتکاف فی أیام معینة (1) و کان علیه صوم منذور أو واجب لأجل الإجارة یجوز له ان یصوم فی تلک الأیام وفاء عن النذر أو الإجارة نعم لو نذر الاعتکاف فی أیام مع قصد کون الصوم له و لأجله لم یجز عن النذر أو الإجارة.

[ (مسألة 7): لو نذر اعتکاف یوم أو یومین]

(مسألة 7): لو نذر اعتکاف یوم أو یومین فان قید بعدم الزیادة بطل نذره (2) و ان لم یقیده صح و وجب ضم یوم أو یومین.
______________________________
و کیفما کان فالروایة صحیحة بکلا الطریقین، فان طریق الشیخ الی علی بن الحسن بن فضال و ان کان ضعیفا فی نفسه إلا أنا صححناه بوجه آخر و هو صحة طریق النجاشی الیه مع وحدة الشیخ کما مرت الإشارة إلیه مرارا.
(1):- قد ظهر الحال فیها مما قدمناه فی المسألة الرابعة فلاحظ.
(2):- لا یخفی ان الاعتکاف متقوم بمجرد اللبث و العکوف و هو بنفسه عبادة و لا یعتبر فیه قصد غایة أخری کما مرت الإشارة إلیه فی صدر الکتاب.
نعم الاعتکاف المعهود عند المتشرعة المحکوم بأحکام خاصة یشترط فی صحته ان لا یکون أقل من ثلاثة أیام، و لذا کان له الفسخ و رفع الید فی الیومین الأولین دون الیوم الثالث کما مر آنفا.
و علیه فلو نذر الاعتکاف یوما أو یومین فقد ذکر الماتن (قده) انه ان کان مقیدا بعدم الزیادة بأن کان ملحوظا بشرط لا بطل نذره
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 384
..........
______________________________
لعدم مشروعیة المنذور بعد ان کانت الصحة مشروطة بالثلاثة کما عرفت.
و ان لم یقید، ای کان مطلقا و ملحوظا بنحو اللابشرط صح نذره و وجب التتمیم ثلاثا، إذ لا وجه للبطلان بعد ان کان المطلق قابلا للانطباق علی الفرد الصحیح.
و هذا نظیر ما لو نذر ان یتصدق علی إنسان فإنه بإطلاقه یشمل من فیه الرجحان کالعبد الصالح و من یکون التصدق علیه مرجوحا کالمشرک أو الضال المضل المبتدع الذی لا یکون النذر منعقدا بالإضافة الیه، إلا أنه یکفی فی صحة النذر علی المطلق اشتمال بعض افراده علی الرجحان فینزل الإطلاق علیه.
و ما افاده (قده) مطابق لما ذکره جماعة من الأصحاب الا ان الحکم بالبطلان فی الفرض الأول علی إطلاقه قابل للمناقشة، بل لها مجال واسع، فإنه إنما یتجه لو کان متعلق النذر الاعتکاف المعهود المحکوم بالأحکام الخاصة من الاشتراط بالصوم، و کونه فی المسجد الجامع و عدم کونه أقل من الثلاثة، و عدم جواز البیع و الشراء و نحو ذلک مما تقدم بعضها و یأتی جملة منها.
و بالجملة لو کان مراد الناذر الاعتکاف المجعول المصطلح علیه فی لسان الشرع الذی کان یفعله رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فی العشر الأواخر من شهر رمضان المحکوم بالأحکام المزبورة تمَّ ما ذکر.
و اما لو أراد به مجرد العکوف فی المسجد و البقاء و لو ساعة فضلا عن یوم أو یومین فالظاهر صحته حیث انه بنفسه عبادة راجحة، کما یستفاد ذلک مما ورد من انه یستحب ان یکون الشخص أول داخل فی المسجد و آخر خارج عنه حیث دل علی ان مجرد المکث و الکینونة فیه أمر مرغوب فیه عند الشارع، و لذا حث علی الازدیاد و اطالة المکث
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 385

[ (مسألة 8):- لو نذر اعتکاف ثلاثة أیام معینة أو أزید]

(مسألة 8):- لو نذر اعتکاف ثلاثة أیام معینة أو أزید فاتفق کون الثالث عیدا بطل من أصله (1) و لا یجب علیه قضاؤه (2) لعدم انعقاد نذره لکنه أحوط.
______________________________
فإذا کان هذا راجحا و لا سیما إذا انضمت إلیه عبادة اخری من صلاة أو ذکر أو قرآن و نحو ذلک فلا نری ای مانع من انعقاد هذا النذر و صحته بعد ان لم یعتبر فیه ای شی‌ء ما عدا الرجحان المتحقق فی المقام جزما حسبما عرفت.
نعم لا یکون هذا الاعتکاف محکوما بتلک الاحکام فیجوز بلا صوم و فی مطلق المسجد و مع البیع و الشراء بل و فی اللیل و نحو ذلک حسبما یفترضه الناذر علی نفسه المستلزم لوجوب العمل علی طبقه فیصح نذره و لا یجب تتمیمه ثلاثا کما لعله ظاهر جدا.
(1):- سواء أعلم به بعد صوم الیومین الأولین أم قبله، إذ بعد ان کان الاعتکاف مشروطا بالصوم و لا یشرع الصوم یوم العید فلا جرم کانت تلک المصادفة کاشفة عن عدم انعقاد النذر لعدم مشروعیة متعلقه کما هو ظاهر.
(2):- إذ هو تابع لعنوان الفوت، و حیث لم یتعلق به التکلیف من أصله لعدم انعقاد نذره فلم یفت عنه شی‌ء بتاتا حتی شأنا و اقتضاء لوجود مانع عن الفعلیة کما فی الحائض و المریض و نحوهما فلا موضوع للقضاء هنا ابدا حتی بناء علی صحة الاستدلال لإثبات القضاء فی کل فریضة بقوله علیه السلام: (من فاتته فریضة فلیقضها کما فاتته) و الإغماض عما فیه من الخدش سندا و دلالة لما عرفت من ان موضوعه الفوت غیر المتحقق فی المقام بوجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 386

[ (مسألة 9): لو نذر اعتکاف یوم قدوم زید]

(مسألة 9): لو نذر اعتکاف یوم قدوم زید (1) بطل إلا أن یعلم یوم قدومه قبل الفجر و لو نذر اعتکاف ثانی یوم قدومه صح و وجب علیه ضم یومین آخرین.
______________________________
نعم ذکر الماتن (قدس سره) ان القضاء أحوط، و یکفی فی وجهه مجرد تطرق الاحتمال واقعا و ان لم یساعد علیه الدلیل ظاهرا.
کیف و قد ثبت القضاء فی نظیر المقام و هو الصوم المنذور المصادف للعید، فإنه یجب قضاؤه بمقتضی صحیحة علی بن مهزیار: رجل نذر ان یصوم یوما من الجمعة دائما ما بقی فوافق ذلک الیوم یوم عید فطر أو أضحی أو أیام التشریق أو سفر أو مرض هل علیه صوم ذلک الیوم أو قضاؤه و کیف یصنع یا سیدی؟ فکتب الیه: «قد وضع اللّه عنه الصیام فی هذه الأیام کلها و یصوم یوما بدل یوم ان شاء اللّه تعالی» «1».
فان القضاء الثابت بهذه الصحیحة بما انه علی خلاف القاعدة إذ لا مقتضی له ابدا بعد انکشاف عدم انعقاد النذر لأجل المصادفة المزبورة کما عرفت. فلا بد من الاقتصار علی موردها، و لا یسوغ التعدی عنه الی المقام بوجه. الا ان ذلک ربما یؤکد فتح باب الاحتمال المذکور و یوجب تقویة احتمال القضاء فی المقام نظرا الی ان الاعتکاف یتقوم بالصوم. فاذا کان الصوم فی نفسه حکمه کذلک فلا یبعد ان یکون الاعتکاف المشتمل علیه أیضا کذلک.
و الحاصل ان هذا الاحتیاط استحبابی و یکفی فی حسنه مجرد احتمال القضاء واقعا حسبما عرفت.
(1):- فصل (قدس سره) فی مفروض المسألة بین ما لو علم
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب النذر ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 387
..........
______________________________
قبل الفجر بیوم قدومه، و بین ما إذا لم یعلم، فیصح فی الأول دون الثانی لعدم إمکان الاعتکاف فی ذلک الیوم، لان منتصف النهار مثلا لا یکون مبدأ لاحتساب الاعتکاف فیفوت المحل بطبیعة الحال، الا ان ینذر اعتکاف ثانی یوم قدومه.
أقول: ما ذکره (قده) وجیه لو کان مراد الناذر الاعتکاف من طلوع الفجر. و اما لو أراد الاعتکاف من ساعة قدومه صح مع الجهل أیضا، فیتلبس بالاعتکاف ساعة القدوم و ان کان أثناء النهار و یضیف علیها ثلاثة أیام بحیث یکون أول أیام اعتکافه الثلاثة هو الغد و هذا النصف المتقدم زیادة علی الثلاثة، إذ لا مانع من الزیادة علیها و لو ببعض الیوم سواء أ کانت الزیادة سابقة علی الثلاثة أم لا حقة بمقتضی إطلاق الأدلة، و لا یعتبر الصوم فیما لو کان الزائد بعض الیوم لعدم الدلیل علیه حینئذ کما لا یخفی.
و قد یقال بمنع البطلان فی صورة الجهل بعد إمکان الاحتیاط فی أطراف العلم الإجمالی، بل وجوبه علیه لعدم الفرق فی تنجیزه بین الدفعی و التدریجی فیجب علیه الاعتکاف فی جمیع تلک الأطراف المحصورة المحتمل وقوع القدوم فیها.
و یندفع بما هو المحقق فی محله من ان العلم الإجمالی بنفسه لا یکون منجزا بالنسبة إلی الموافقة القطعیة- و ان کان کذلک بالإضافة إلی حرمة المخالفة القطعیة- بل المناط فی التنجیز تعارض الأصول و یکون المنجز فی الحقیقة حینئذ هو نفس الاحتمال العاری عن المؤمن العقلی و الشرعی و بعبارة أخری لیس العلم الإجمالی علة تامة للتنجیز، بل هو مقتض له فیتوقف علی شرط و هو تعارض الأصول فی تمام الأطراف، فلا تنجیز مع عدم المعارضة. بل المرجع حینئذ هو الأصل المفروض سلامته عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 388
..........
______________________________
المعارض. و المقام من هذا القبیل، لان تلک الأیام المرددة و الأطراف المحصورة المعلوم وقوع القدوم فیها إجمالا یجری فی بعضها الأصل و هو استصحاب عدم القدوم من غیر معارض، لعدم جریانه فی الیوم الأخیر من تلک الأطراف، إذ لا اثر له بعد العلم بتحقق القدوم آنذاک إما فیه أو فیما قبله، فیکون جریانه فیما عدا ذلک الیوم الی زمان العلم بالخلاف سلیما عن المعارض فیجری الاستصحاب فی کل یوم الی ان یعلم بالقدوم، فان علم به فی ذلک الیوم فهو، و ان علم بقدومه قبل ذلک کان معذورا فی الترک لأجل استناده الی الأصل.
و لتوضیح المقام نقول ان العلم الإجمالی بما انه یتعلق بالجامع و کانت الافراد مشکوکة بالوجدان فهو لا ینجز إلا بالإضافة إلی متعلقه فتحرم مخالفته القطعیة و اما بالنسبة إلی الموافقة القطعیة فهو مقتض للتنجیز و لیس بعلة تامة. و العبرة حینئذ بتعارض الأصول فإن تعارضت کان العلم الإجمالی بل مجرد الاحتمال غیر المقرون بالمؤمن الشرعی أو العقلی منجزا، و الا انحل العلم و کان المرجع الأصل السلیم عن المعارض. و هذا کما لو علم إجمالا ببطلان احدی صلاتیة من الحاضرة أو الفائتة فإنه یرجع حینئذ بعد تعارض قاعدتی الفراغ فیهما إلی أصالة البراءة، أو قاعدة الحیلولة فی الفائتة، و قاعدة الاشتغال فی الحاضرة، فینحل العلم الإجمالی بالأصل المثبت و النافی الذین لا تعارض بینهما بوجه.
و کما لو علم إجمالا ببطلان وضوئه أو صلاته فإنه یرجع حینئذ إلی قاعدة الفراغ فی الوضوء السلیمة عن المعارض للقطع ببطلان الصلاة علی کل حال، اما لفقد الطهور أو لفقد الرکن مثلا، فلا موقع لجریان القاعدة فیها، و بذلک ینحل العلم.
و بالجملة ففی کل مورد کان الأصل فی بعض الأطراف سلیما عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 389
..........
______________________________
المعارض، إما لعدم جریانه فی الطرف الآخر، أو لعدم معارضته معه لکون أحدهما نافیا و الآخر مثبتا، لم یکن العلم الإجمالی منجزا من غیر فرق بین الدفعی و التدریجی.
و مقامنا من هذا القبیل. أما مع عدم العلم بالقدوم حتی إجمالا، و احتمال عدم العود لموت أو لهجرة و نحو ذلک فظاهر فیرجع حینئذ إلی أصالة عدم القدوم لنفی الاعتکاف الی ان یقطع بالخلاف.
و أما مع العلم الإجمالی کما هو المفروض فاطرافه محصورة لا محالة.
فلنفرض أنها عشرة فعلم إجمالا بالقدوم فی إحدی هذه الأیام و حینئذ فأصالة عدم القدوم لا تکاد تجری بالإضافة إلی الیوم الأخیر لا بلحاظ لازمه العقلی و هو حدوث القدوم فی الأیام السابقة لعدم حجیة الأصول المثبتة، و لا بلحاظ نفسه لوضوح تقوم الأصل بالشک، و هو الآن یقطع بأنه فی الیوم الأخیر و فی ظرف العمل متیقن بالقدوم، إما فی نفس ذلک الیوم أو فیما تقدمه، فهو غیر شاک فی القدوم آنذاک کی یجری الأصل هناک بالضرورة، بل عالم بالقدوم إما فی نفسه فیعتکف أو فی سابقة فیکون معذورا فی ترکه. إذا کان الاستصحاب بالإضافة الی کل واحد من الأیام السابقة إلی الیوم التاسع جاریا و سالما عن المعارض، فیحرز فی کل منها عدم القدوم ببرکة الاستصحاب و ینفی موضوع الاعتکاف بضم الوجدان الی الأصل فإنه یوم وجدانا و لم یقدم فیه زید بالاستصحاب، فلا یجب الاعتکاف.
و بالجملة العبرة فی جریان الأصل بمراعاة الشک فی ظرف العمل و هو بالنسبة إلی الیوم الأخیر لا شک له فی ظرفه، فلا معنی لجریان الأصل فیه، فیکون جریانه فی کل واحد من الأیام السابقة الی ان یقطع بالخلاف سلیما عن المعارض، فان حصل القطع فی نفس الیوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 390

[ (مسألة 10): لو نذر اعتکاف ثلاثة أیام من دون اللیلتین المتوسطتین]

(مسألة 10): لو نذر اعتکاف ثلاثة أیام من دون اللیلتین المتوسطتین لم ینعقد (1).

[ (مسألة 11): لو نذر اعتکاف ثلاثة أیام أو أزید لم یجب إدخال اللیلة الأولی فیه]

(مسألة 11): لو نذر اعتکاف ثلاثة أیام أو أزید لم یجب إدخال اللیلة الأولی فیه (2) بخلاف ما إذا نذر اعتکاف شهر فإن اللیلة الأولی جزء من الشهر.
______________________________
اعتکف، و ان تعلق بالأیام السابقة کان معذورا فی الترک لأجل استناده الی الأصل.
فتحصل ان العلم الإجمالی فی المقام و کل ما کان نظیرا له من التدریجیات التی لا یجری الأصل فی الفرد الأخیر منها لا یکون منجزا و یختص التنجیز فی التدریجی و الدفعی بما إذا کانت الأصول جاریة فی تمام الأطراف، و ساقطة بالمعارضة حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
(1):- لعدم مشروعیة الاعتکاف کذلک کما تقدم الا ان یرید مجرد اللبث و العکوف و المکث و البقاء- لا الاعتکاف الاصطلاحی المحکوم بأحکام خاصة- فإنه أیضا بنفسه عبادة کما تقدم، فیکون راجحا و لا سیما إذا کان مقرونا بعبادة اخری من ذکر أو قراءة و نحوهما فلا مانع من انعقاد نذره حینئذ حتی لو تعلق بمکث ساعة فی المسجد فضلا عن الأیام الثلاثة و لو بغیر اللیالی فإنه یتبع قصد الناذر کما هو ظاهر.
(2):- لخروجها عما به قوام الاعتکاف فإنه متقوم فی أصل الشرع بالبدأة من الفجر و ان ساغت الزیادة بإدخال اللیلة لکنها تحتاج إلی عنایة زائدة و تعلق القصد بها، فبدونه ینزل علی ما هو المجعول فی أصل الشرع من خروج اللیلة الاولی. و هذا بخلاف النذر المتعلق باعتکاف الشهر، إذ الشهر حقیقة فیما بین الهلالین کما تقدم فی کتاب الصوم،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 391

[ (مسألة 12): لو نذر اعتکاف شهر یجزئه ما بین الهلالین]

(مسألة 12): لو نذر اعتکاف شهر یجزئه ما بین الهلالین و ان کان ناقصا (1)
______________________________
فیعم اللیلة لدخولها فیه. و بذلک افترق الشهر عن الیوم.
هذا و لکن الصحیح ان الحکم بدخول اللیلة فی الشهر و خروجها تابع لقصد الناذر، فان قصد أحدهما فهو. و أما لو أطلق نذر الشهر و لم یقصد الا ما تحت هذه العبارة فلا یبعد الخروج حینئذ لأن الشهر و ان کان حقیقة فیما بین الهلالین کما ذکر الا ان مناسبة الحکم و الموضوع تستدعی إرادة البدأة من الفجر، لان هذا هو المعتبر فی الاعتکاف، و ما یتقوم به فی أصل الشرع بحسب الجعل الاولی و التقدیم علیه بإدخال اللیلة یحتاج إلی عنایة خاصة و مئونة زائدة کما تقدم.
فبدون رعایتها کما هو المفروض حیث أطلق و لم یقصد الا ما هو ظاهر اللفظ ینزل الکلام علی ما هو أخف مئونة کما لا یخفی.
(1):- بل هو المتعین علیه و لیس مجرد الاجزاء لما تقدم من ان الشهر حقیقة فی ذلک لغة و عرفا و انه اسم لنفس الهلال باعتبار انه یشهد و یظهر بعد الخفاء ثمَّ یبقی الی ظهور الهلال الجدید، و لأجله کان اللفظ حقیقة فیما بین الهلالین. و من ثمَّ أشرنا فی کتاب الصوم الی لزوم مراعاته فی صوم الشهرین المتتابعین، و عدم کفایة التلفیق.
ففی المقام أیضا لا یجزئ الملفق من نصفی شهر أو أکثر لعدم صدق الشهر الذی هو حقیقة فیما بین الهلالین علیه بوجه.
و علیه فلا یفرق فی ذلک بین کون الشهر تاما أو ناقصا لصدق ما بین الهلالین علی التقدیرین.
نعم علی تقدیر النقص یجب تکمیله بیوم بناء علی القول بأنه کلما زاد علی الثلاثة یومین وجب تکمیلهما ثلاثا، فان الناقص یتألف من تسع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 392
و لو کان مراده مقدار شهر وجب ثلاثون یوما (1).

[ (مسألة 13) لو نذر اعتکاف شهر وجب التتابع]

(مسألة 13) لو نذر اعتکاف شهر وجب التتابع (2)
______________________________
مرات ثلاثة أیام و یزید علیها بیومین فوجب الیوم الثالث. و اما بناء علی إنکاره لضعف مستنده کما سبق فلا حاجة الی التکمیل. و علی ای حال فإضافة الیوم من أجل تکمیل الاعتکاف لا لتکمیل نقص الشهر.
(1):- لان المنصرف من مقدار الشهر بحسب الظهور العرفی انما هو الثلاثون. فلو قال بقیت فی بلدة کذا شهرا لا ینسبق الی الذهن الا ذلک، بحیث لا یحسن منه هذا التعبیر لو کان دخوله یوم العشرین و خروجه یوم التاسع عشر من الشهر القادم مثلا الا بنحو من العنایة، و الا فقد بقی تسعة و عشرین یوما لا مقدار الشهر، فإنه خلاف ظاهر اللفظ بمقتضی الانصراف العرفی کما عرفت.
و لو لا هذا الانصراف فمجرد التقدیر بالطبیعی الجامع بین الناقص و الکامل بان نذر اعتکاف مقدار شهر من شهور السنة و هی مختلفة من حیث الکمال و النقص یستدعی الاجتزاء بالناقص لانطباق الطبیعة علیه، کما لو نذر أن یتصدق بما یعادل ربحه اما فی هذا الیوم أو الیوم الماضی و هو لا یعلم بذلک فانکشف ان ربحه هذا الیوم خمسة دنانیر و فی الأمس دیناران، فإنه یجزئ التصدق حینئذ بدینارین لما عرفت من ان تعلیق الحکم علی طبیعة مشتملة علی فردین أحدهما تام و الآخر ناقص و هی منطبقة علی کل منهما حسب الفرض یستدعی جواز الاجتزاء بالفرد الناقص.
فالعمدة فی المقام فی الحمل علی التمام- اعنی الثلاثین- انما هو الانصراف و الظهور العرفی حسبما عرفت.
(2):- لما عرفت من ان الشهر حقیقة فیما بین الهلالین فاجزاؤه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 393
و اما لو نذر مقدار الشهر جاز له التفریق ثلاثة ثلاثة الی ان یکمل ثلثون یوما بل لا یبعد جواز التفریق یوما فیوما و یضم الی کل واحد یومین آخرین بل الأمر کذلک فی کل مورد لم یکن المنساق منه هو التتابع.
______________________________
متتابعة بالذات. فلا جرم کان ملحوظا فی المنذور فلا مناص من رعایته، فلو فرّق و لفق و لو بان یعتکف فی النصف الأول من شهر رجب فی سنة و النصف الثانی منه فی سنة أخری حنث و لم یف بنذره لعدم الإتیان بمتعلقه کما هو ظاهر.
هذا إذا تعلق النذر بعنوان الشهر کشهر رجب مثلا.
و اما إذا نذر اعتکاف مقداره فیما ان التتابع غیر ملحوظ حینئذ فی المنذور جاز التفریق و التوزیع کیفما شاء من التنصیف أو التثلیث و نحوهما من أنحاء التقسیط مرات عدیدة، و ان کانت عشر مرات کل مرة ثلاثة.
بل لم یستبعد فی المتن جواز التفریق یوما فیوما الی ان یکمل الثلاثون، و لکن حیث ان الاعتکاف لا یکون أقل من ثلاثة أیام فیلزمه حینئذ ان یضم الی کل واحد یومین آخرین فیکون المجموع تسعین یوما فی ثلاثین وجبة کل وجبة ثلاثة أحدها نذرا و الآخران تکمیلا.
فکأنه (قده) یری ان عشر وجبات غیر مجزیة و ان بلغ مجموعها ثلاثین یوما.
و هو مبنی اما علی دعوی لزوم قصد عنوان الوفاء فی امتثال الأمر النذری، و حیث لم یقصده إلا فی الواحدة من کل ثلاثة فلا یقع الباقی وفاء عن النذر.
و یدفعه ان العنوان المزبور غیر لازم القصد، فان الوفاء هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 394
..........
______________________________
الإنهاء و الإتمام و الإتیان بذات المتعلق کما فی الوفاء بالعقد الذی یکون إنهاؤه و إتمامه بعدم الفسخ المساوق للزوم، و فی المقام بعدم حل النذر و لزوم العمل به، و الأمر الناشئ من قبل النذر توصلی لا تعبدی فلا یجب قصده و التقرب به. فمتی اتی بالمتعلق کیفما اتفق فقد ادی ما علیه و لا یعتبر شی‌ء آخر أزید من ذلک کما أوضحناه فی محله عند التکلم حول معنی الوفاء.
و علیه فالیومان الآخران یحسبان وفاء عن النذر بطبیعة الحال، و ان جی‌ء بهما بعنوان التکمیل فلا حاجة الی الزیادة علی الواجبات العشر.
أو یبتنی علی أخذ خصوصیة فی المنذور لا تنطبق الا علی واحد من الأیام الثلاثة، کما لو نذر ان یعتکف شهرا فی أفضل مکان من مواطن مسجد الکوفة کمقام إبراهیم علیه السلام و کان اعتکافه یوما فی المقام و یومین فی سائر أماکن المسجد، أو نذر ان یصوم فی اعتکافه بعنوان الاعتکاف فصام یوما کذلک و یومین بعنوان النیابة أو الکفارة و نحوهما فحینئذ لا یحتسب من کل ثلاثة إلا یوما واحدا.
و بالجملة فکلام الماتن (قده) یبتنی علی احد هذین الأمرین.
و اما إذا فرضنا ان متعلق النذر مطلق لم تؤخذ فیه أیة خصوصیة ما عدا تعلقه بمقدار الشهر کما هو المفروض فی عبارة المتن و بنینا علی عدم لزوم قصد عنوان الوفاء کما هو الصحیح حسبما عرفت فلم تکن حینئذ حاجة الی ضم الیومین الی کل واحد لیبلغ المجموع تسعین یوما. بل بمجرد الانضمام و لو کان بعنوان التکمیل یحتسب وفاء عن النذر و تبرء الذمة عنه لان الانطباق قهری و الاجزاء عقلی. فیکتفی بالوجبات العشر البالغ مجموعها ثلاثین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 395

[ (مسألة 14): لو نذر الاعتکاف شهرا أو زمانا علی وجه التتابع]

(مسألة 14): لو نذر الاعتکاف شهرا أو زمانا علی وجه التتابع (1) سواء شرطه لفظا أم کان المنساق منه ذلک فأخل بیوم أو أزید بطل و ان کان ما مضی ثلاثة فصاعدا و استأنف آخر مع مراعاة التتابع فیه و ان کان معینا و قد أخل بیوم أو أزید وجب قضاؤه و الأحوط التتابع فیه أیضا،
______________________________
(1):- إذا نذر الاعتکاف فی مدة محدودة کشهر مثلا مقیدا بالتتابع اما للتصریح به أو لکونه المنساق من الکلام و قد أخل بهذا القید، فقد یکون المنذور کلیا، و اخری متعینا فی زمان خاص کشهر رجب.
فعلی الأول لا إشکال فی البطلان لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه، فلا ینطبق المنذور علی المأتی به، و لأجله لا مناص من الاستیناف و الإتیان بفرد آخر مراعیا فیه التتابع کما فی سائر موارد النذر، فلو نذر أن یقرأ سورة تامة متتابعا فقرأ و أخل بالتتابع لم یجز و وجب الاستیناف، و هذا ظاهر لا سترة علیه.
و اما فی الثانی فلا ریب فی البطلان أیضا لما ذکر. بل العصیان و وجوب کفارة الحنث ان کان متعمدا، و إلا فلا شی‌ء علیه، و لا فرق فی ذلک بین ترک المنذور رأسا و بین الإخلال بقید المتابعة.
و المعروف و المشهور وجوب القضاء مع الترک بالمرة. و سیجی‌ء البحث حول ذلک عند تعرض الماتن ان شاء اللّه. و لا کلام من هذه الناحیة و انما الإشکال بعد الفراغ عن أصل القضاء فی جهتین.
إحداهما إذا فاته الاعتکاف المنذور و لو بالإخلال بجمیعه و عدم الإتیان بشی‌ء منه حتی یوما واحدا اما لعذر أو لغیر عذر فهل یعتبر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 396
..........
______________________________
التتابع فی القضاء کما کان معتبرا فی المقضی، و قد تقدم نظیر هذا البحث فی قضاء الصوم المنذور المشروط فیه التتابع، و ذکرنا ثمة انه لم یساعد الدلیل و هو صحیحة علی بن مهزیار الا علی أصل القضاء دون کیفیته و أقمنا شواهد علی عدم لزوم مطابقة القضاء مع الأداء فی الخصوصیات. فلو فاته الصیام من أیام القیظ الشدیدة الحر الطویلة النهار جاز القضاء من أیام الشتاء القصیرة، أو لو فات الصوم المنذور إیقاعه فی بلد جاز القضاء فی بلد آخر فلا تلزم مراعاة جمیع الخصوصیات و منها التتابع.
و کیفما کان فذاک البحث جار فی المقام أیضا و قد احتاط الماتن بالتتابع. و الظاهر ان الحکم فی هذه المسألة مبنی علی ما یستند إلیه فی أصل القضاء.
فان کان المستند فیه الدلیل اللفظی کالنبوی: اقض ما فات کما فات کان اللازم اعتبار المتابعة أیضا، لأن نفس الدلیل یدل علی لزوم کون القضاء مماثلا للأداء.
و ان کان المستند الدلیل اللبی و هو الإجماع فالمتیقن منه أصل القضاء دون التتابع. و ستعرف إنشاء اللّه ضعف الاستناد الی الدلیل اللفظی.
و علیه فان بنینا علی تمامیة الإجماع کما لا تبعد فغایته ثبوت أصل القضاء دون المتابعة فیرجع فی نفیها إلی أصالة البراءة.
و علی الجملة لا ینبغی التأمل فی ان الخصوصیات الملحوظة فی الاعتکاف أو الصوم المنذورین من الزمانیة و المکانیة و غیرهما کالوقوع فی فصل الصیف و النهار الطویل أو النجف الأشرف مثلا غیر لازم المراعاة فی القضاء لدی فوات المنذور لعذر أو لغیره. فلو نذر ان یعتکف فی مسجد الکوفة ففاته و لو عن عمد فلا ریب فی جواز قضائه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 397
..........
______________________________
فی أی مسجد جامع فلیکن التتابع أیضا من هذا القبیل بعد قصور الدلیل عن إثبات وجوبه فی القضاء کالأداء حسبما عرفت.
الجهة الثانیة لو أخل بالتتابع المعتبر فی المنذور، فهل یجب علیه قضاء المنذور من أصله، أو خصوص ما أخل به؟ فلو نذر الاعتکاف من أول رجب الی الیوم السادس مثلا متتابعا، فتابع فی الأربعة و أخل بالأخیرین، فهل یختص القضاء بهما نظرا إلی انه قد اتی بالباقی متتابعا و کان موافقا للمنذور فلا وجه لقضائه، أو انه یجب قضاء الکل لعدم إغناء التتابع فی البعض عن الکل بعد ان کان المجموع واجبا واحدا ارتباطیا لانتفاء المرکب بانتفاء جزئه فالإخلال بالبعض إخلال بالمرکب بطبیعة الحال، کما هو مقتضی فرض الارتباطیة الملحوظة بین الاجزاء؟؟
المشهور هو الثانی، أی قضاء المنذور بتمامه کما اختاره فی المتن.
و لکن علی ضوء ما قدمناه فی الجهة الأولی حول اعتبار التتابع یظهر الحال هنا أیضا و انه لا یجب إلا قضاء ما أخل به فقط فان المستند فی القضاء لو کان دلیلا لفظیا تضمن ان من فاته الاعتکاف المنذور وجب قضاؤه صح التمسک بإطلاق الفوت الشامل لما فات رأسا أو ما فات و لو ببعض اجزائه باعتبار ان فوات الجزء یستدعی فوات الکل و اتجه الحکم حینئذ بقضاء المنذور بتمامه.
إلا انک عرفت ان المستند انما هو الإجماع، و من المعلوم عدم ثبوته فی المقام، کیف و قد ذهب جماعة من الأصحاب منهم صاحبا المدارک و المسالک الی الاقتصار علی قضاء ما أخل به و ان ذهب المشهور الی قضاء نفس المنذور. فالمسألة خلافیة و لا إجماع فی المقام علی قضاء المنذور بتمامه کی نلتزم به. فعدم القول به لقصور فی المقتضی لا لأن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 398
و ان بقی شی‌ء من ذلک الزمان المعین بعد الإبطال بالإخلال فالأحوط ابتداء القضاء منه (1).

[ (مسألة 15): لو نذر اعتکاف أربعة أیام فأخل بالرابع]

(مسألة 15): لو نذر اعتکاف أربعة أیام فأخل بالرابع (2) و لم یشترط التتابع و لا کان منساقا من نذره وجب قضاء ذلک الیوم و ضم یومین آخرین و الاولی جعل المقضی أول الثلاثة و ان کان مختارا فی جعله أیا منها شاء.
______________________________
التتابع فی البعض یغنی عن المرکب لیرد علیه ما أورده فی الجواهر من الإیراد الظاهر و هو وضوح عدم الإغناء بعد فرض ارتباطیة الاجزاء، و کون الإخلال بالبعض إخلالا بالکل کما مر.
نعم لا مناص من قضاء ما أخل به فإن المسألة و ان کانت خلافیة کما عرفت الا ان الکل مطبقون علی وجوب القضاء فی هذا المقدار علی سبیل الإجماع المرکب، فلا سبیل لترکه بعد فئام الإجماع علیه.
(1):- رعایة للأداء فی الزمان بقدر الإمکان و لکنه استحسان لا یصلح مستندا للحکم الشرعی. بل لا یتم فی نفسه، إذ بعد الإخلال بالتتابع فی الزمان المعین المضروب لم یبق فرق بین الباقی و ما بعده فی ان الکل خارج عن الأجل المعین و الوقت المضروب فیکون قضاء لا محالة.
نعم کان ذلک هو الاولی من باب استحباب الاستباق الی الخیر و المسارعة الیه و التعجیل فیه الذی هو أمر مندوب مرغوب فیه فی جمیع الواجبات و المستحبات.
(2):- لا إشکال فی وجوب قضاء الرابع حینئذ- بمعنی الإتیان دون القضاء بالمعنی المصطلح کما لا یخفی- و فی وجوب ضم یومین آخرین معه کما افاده لعدم مشروعیة الاعتکاف أقل من الثلاثة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 399
..........
______________________________
و انما الإشکال فی ان المقضی هل یتعین جعله أول الثلاثة، أو انه مخیر بین ذلک و بین جعله الوسط أو الأخیر کما اختاره فی المتن و ان جعل الأول أولی. و قد افتی بمثل ذلک فی الجواهر أیضا.
و الظاهر ان المسألة مبنیة علی لزوم قصد عنوان الوفاء فی تفریغ الذمة عن المنذور. و اما بناء علی ما عرفت من عدم لزوم القصد لکون الوفاء هو الإنهاء و إتمام ما التزم به و الإتیان بمتعلق نذره، و الأمر الناشئ من قبله توصلی لا یعتبر فی سقوطه قصد التقرب فلا حاجة حینئذ إلی التعیین من أصله لعدم المقتضی له، فیحسب واحد من الثلاثة وفاء، و الاخران متمما، و یمکن ان یقال بانطباق ذلک الواحد علی الفرد الأول قهرا و بطبیعة الحال کما لا یخفی.
بل حتی إذا قلنا بلزوم قصد الوفاء جاز له ان یقصد الوفاء بمجموع الثلاثة، لعدم الدلیل علی لزوم التشخیص و التعیین بوجه.
و قد یقال انه بعد فرض عدم مشروعیة الاعتکاف أقل من ثلاثة أیام فالأمر بقضاء الیوم الفائت بنفسه أمر بضم الیومین الآخرین. و بما ان المجموع عبادة واحدة و اعتکاف واحد فالکل واجب بوجوب واحد نفسی و مصداق للوفاء بالنذر. فلا معنی للتعیین فی الیوم الأول أو غیره، إذ الکل متعلق لأمر واحد نفسی کما عرفت.
و یندفع بان ضم الیومین لم یکن لمصلحة نفسیة کی یکون الکل واجبا بالوجوب النفسی، و انما هو من أجل المقدمیة تحصیلا لشرط الصحة فی الیوم الفائت بعد امتناع وقوعه مجردا عنهما نظیر بقیة الواجبات المقیدة بشی‌ء کاشتراط الصلاة بالطهور فإن الأمر بالواجب المقید لا ینفک عن المقدمیة.
و بعبارة أخری قد ذکرنا فی محله ان جمیع الواجبات المرکبة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 400
..........
______________________________
المتدرجة فی الوجود کالصلاة لا ینفک اجزاؤها بالأسر عن القیدیة و الاشتراط، فلکل جزء حیثیتان: حیثیة الأمر النفسی الضمنی المنبسط علیه من ناحیة الأمر بالمرکب، و حیثیة کونه قیدا فی صحة الجزء الآخر علی ما هو مقتضی فرض الارتباط الملحوظ بین الاجزاء. فالجزء من الصلاة لیس مطلق التکبیر بل ما کان ملحوقا بالرکوع، کما ان الرکوع مشروط بکونه مسبوقا بالقراءة و ملحوقا بالسجود. و هکذا الحال فی سائر الأجزاء فإنها برمتها مشروطة بالمسبوقیة و الملحوقیة معا ما عدا الجزء الأول و الأخیر فإنهما مشروطان بواحد منهما، إذ لا جزء قبل الأول و لا بعد الأخیر، فلو تجرد الرکوع مثلا عما تقدمه أو ما تأخره لم یقع مصداقا للواجب.
و هکذا الحال فی الاعتکاف فان کل یوم بالإضافة إلی الیوم الآخر مشروط بالمسبوقیة أو الملحوقیة أو هما معا فلا جرم کان ذلک قیدا فی الصحة، و بما ان الاعتکاف المفروض فی المقام لیس بواجب من غیر ناحیة النذر و هو لم یتعلق الا بیوم واحد کان انضمام الیومین الآخرین من جهة صحة المنذور فقط، من غیر ان یتضمنا ملاک النفسیة بوجه لأنه لم ینشأ الا من قبل النذر و هو مختص بواحد منها فحسب. فلا محالة کان وجوبهما متمحضا فی المقدمیة.
و حینئذ فإن التزمنا بوجوب المقدمة وجب الیومان شرعا و کان المرکب مؤلفا من الواجب النفسی و الغیری، و إن أنکرناه کما هو الصحیح علی ما حقق فی الأصول من عدم الوجوب الا عقلا من باب اللابدیة بقیا علی حکمهما الأول و ان وجب الثالث بملاک التتمیم الثابت فی کل اعتکاف، و لا ضیر فی ترکب الواجب من جزئین: أحدهما واجب نفسی و الأخر غیری، أو من واجب و غیر واجب حکم العقل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 401

[ (مسألة 16): لو نذر اعتکاف خمسة أیام وجب]

(مسألة 16): لو نذر اعتکاف خمسة أیام وجب
______________________________
بوجوبه کما لا یخفی.
و علیه فالواجب النفسی و ما هو مصداق للوفاء انما هو واحد من الثلاثة.
ثمَّ ان الامتثال فی المرکبات التدریجیة و منها الاعتکاف انما یتحقق بالجزء الأخیر فما لم یتعقب به یبطل من الأول فسقوط الأوامر الضمنیة و اتصافها بالامتثال دفعی و فی زمان واحد، و هو آن الفراغ من المرکب و انما التدرج فی نفس العمل و ذات المتعلق کصیام الأیام الثلاثة فی الاعتکاف.
و علیه فلا یعلم أن أیا من هذه الأیام مصداق للوفاء و امتثال للأمر النفسی، إذ لا میز و لا تعین لواحد منها عن الآخر حتی فی صقع الواقع و فی علم اللّه تعالی لما عرفت من ان الکل تتصف بالامتثال المستتبع لسقوط الأمر فی آن واحد. و معه کیف یمکن التعیین بالقصد. نعم لا مانع منه و لیس هو من التشریع و لکن لا ملزم له و لا حاجة الیه.
و هذا نظیر ما لو کان زید مدینا لعمرو بدرهم، أو کان قد نذر ذلک فدفع الیه درهمین قاصدا بأحدهما الوفاء و بالآخر الهبة و العطاء فإنه لا یتعین أحدهما فی أحدهما بالخصوص لعدم التعین و الامتیاز حتی بحسب الواقع، فلا یتمیز الوفاء عن العطاء لیتعین بالقصد.
و مقامنا من هذا القبیل فان الاعتکاف عبادة واحدة، و لیس هو فی کل یوم عملا مستقلا لینطبق النذر علی الأول، بل امتثال الکل فی زمان واحد و بنسبة واحدة، و قد اتی بالجمیع بقصد الوفاء عن ذلک الیوم، فلا تعین له فی شی‌ء منها لیتعین بالقصد حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 402
ان یضم إلیها سادسا سواء تابع أو فرق بین الثلاثتین (1)
______________________________
(1): اما مع التفریق فظاهر لوجوب ضم الثالث الی الیومین بعد الثلاثة، إذ لا اعتکاف أقل من الثلاثة.
و کذا مع التتابع و الإتیان بالمجموع فی اعتکاف واحد لما تقدم عند التکلم حول الشرط الخامس من صحیحة أبی عبیدة المصرحة بأنه إن أقام یومین بعد الثلاثة فلا یخرج من المسجد حتی یتم ثلاثة أیام أخر «1».
و عن الأردبیلی عدم وجوب ضم السادس فی صورة المتابعة نظرا الی اختصاص دلیل الضم و هو الصحیح المتقدم بالمندوب فلا یعم المنذور مع إمکان التفرقة بان فی المندوب قد تحقق الاعتکاف فی أصل الشرع بالثلاثة الأول و لیس ثمة ما یدل علی اتصال الزائد و هو الیومان، بل هما بمثابة اعتکاف جدید، فلا جرم دعت الحاجة الی التکمیل، إذ لا اعتکاف أقل من الثلاثة. و هذا بخلاف المنذور، فإن الخمسة حینئذ اعتکاف واحد عن أمر و ملاک واحد و هو النذر، فلا نقص لیحتاج الی التتمیم، و لا بأس بالزیادة علی الثلاثة.
و اعترض علیه غیر واحد بأن الصحیحة و ان کانت مختصة بالمندوب الا ان المنذور لیس حقیقة أخری غیره بل هما فردان من طبیعة واحدة، فإذا ثبت حکم لأحدهما ثبت للآخر بطبیعة الحال لاشتراکهما فی الاحکام و عدم احتمال التفرقة فیها.
و هذا کما تری قابل للمناقشة، إذ لقائل أن یقول ان الحکم إذا کان خاصا بمورد و متعلقا بفرد فکیف یسوغ لنا التعدی إلی الفرد الآخر و ان اتحدا فی الطبیعة. نعم لو کان الحکم متعلقا بالطبیعة عم جمیع الافراد کما لو ورد (لا اعتکاف أقل من ثلاثة أیام) دون ما کان خاصا
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب الاعتکاف حدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 403

[ (مسألة 17):- لو نذر زمانا معینا شهرا أو غیره]

(مسألة 17):- لو نذر زمانا معینا شهرا أو غیره و ترکه نسیانا أو عصیانا أو اضطرارا وجب قضاؤه (1)
______________________________
بمورد و واردا فی فرد بخصوصه کما فی المقام.
و الصحیح فساد المطلب من أصله، و ان الصحیحة غیر مختصة بالمندوب- لا انه یسلم الاختصاص و یجاب بما لا یسلم عن النقاش- إذ لا موجب لتوهم الاختصاص عدا التعبیر بقوله علیه السلام (فهو یوم الرابع بالخیار) نظرا الی عدم الخیار بین القطع و الاسترسال فی الاعتکاف الواجب، و لزوم المضی فیه الی ان یفرغ فیکشف ذلک عن ارادة المندوب.
و لکنک خبیر بان هذا لازم أعم لثبوت التخییر فی الواجب الموسع أیضا کالمندوب فیجوز فی کل منهما رفع الید فی الیوم الرابع و الخامس کالیومین الأولین، فلا شهادة فی هذا التعبیر علی ارادة المندوب بوجه نعم لا خیار فی الواجب المعین بنذر و نحوه، کما لو نذر ان یعتکف من أول رجب من هذه السنة إلی الیوم الخامس، فإنه یجب علیه الإتمام و لا خیار فی شی‌ء من الأیام، و لکن لا یحتمل الفرق بین الواجب الموسع و المعین من هذه الجهة قطعا لعدم القول بالفصل، إذ لا قائل بالفرق بینهما، و ان قیل بالفرق بین الواجب و المستحب کما عرفت.
فالصحیح ان الصحیحة بنفسها وافیة لإثبات الحکم فی کل من المندوب و المنذور لکونه معلقا فیها علی طبیعی الاعتکاف الشامل لجمیع الافراد. نعم هی قاصرة عن الشمول للواجب المعین نکته ملحق للقطع بعدم الفصل حسبما عرفت.
(1):- العمدة فی المقام انما هو الإجماع الذی ادعاه جمع من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 404
..........
______________________________
الإعلام و منهم من لا یعتنی بالشهرات و الإجماعات المنقولة کصاحب المدارک حیث صرح بأنه مقطوع به فی کلام الأصحاب، و لا یبعد تحققه، بل هو الظاهر، فهو المستند فی المسألة، و لولاه لکان الحکم فی غایة الإشکال لضعف سائر ما یستدل له.
فان ما یتوهم الاستدلال به من النصوص روایات ثلاث: ثنتان منها مرسلتان. إحداهما النبوی المرسل: (اقض ما فات کما فات) و الأخری المرسل عنهم علیهم السلام: (من فاتته فریضة فلیقضها) و لم یلتزم الأصحاب بمضمونها من وجوب القضاء لکل فریضة فائتة لیدعی الانجبار بالعمل علی تقدیر تسلیم کبری الانجبار. فان من نذر قراءة القرآن أو الدعاء أو زیارة الحسین علیه السلام- مثلا- فی وقت معین ففائته لعذر أو لغیر عذر لم یلتزم احد بوجوب قضائها، و القضاء فی الصوم المنذور المعین محل خلاف، و ان کان علیه الأکثر النص الخاص.
و بالجملة فلم یعهد من احد منهم الالتزام بالقضاء فیما عدا الصوم و الاعتکاف المنذورین. علی ان لفظ الفریضة المذکور فی المرسلة منصرف الی ما ثبت وجوبه فی أصل الشرع و بحسب الجعل الاولی و لا یکاد یشمل ما التزم به الناذر علی نفسه. فالروایة علی تقدیر صحتها منصرفة عن المقام قطعا.
و الثالثة صحیحة زرارة قال: قلت له رجل فاتته صلاة من صلاة السفر فذکرها فی الحضر. قال: یقضی ما فاته کما فاته، ان کانت صلاة السفر أداها فی الحضر مثلها. إلخ «1» و هی کما تری واضحة الدلالة بقرینة الصدر و الذیل علی ان المراد بالمماثلة فی قوله علیه السلام: «یقضی ما فاته کما فاته» التماثل من
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب قضاء الصلوات ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 405
..........
______________________________
حیث القصر و التمام و ان العبرة فی قضائهما برعایة حال الفوت لا حال الأداء فلا دلالة فیها علی وجوب قضاء نفس الصلاة من غیر هذه الناحیة فضلا عن الدلالة علی وجوب قضاء مطلق الفریضة الفائتة لیستدل بها علی المقام. فالروایات قاصرة اما سندا أو دلالة.
و ربما یستدل بوجهین آخرین:
أحدهما الاستفادة مما دل علی وجوب قضاء الصوم المنذور المعین لدی فوته لعذر أو لغیره کصحیحة ابن مهزیار الواردة فی النذر کما تکررت الإشارة إلیه فإنها ترشدنا الی ثبوته فی الاعتکاف أیضا لمکان اشتماله علی الصوم.
و فیه ما لا یخفی من وضوح الفرق المانع من صحة القیاس. فان الصوم بنفسه متعلق للنذر فی الأول. و اما فی الثانی فهو شرط فی صحة شی‌ء آخر تعلق به النذر و هو الاعتکاف. فوجوبه فی الأول النذر، و فی الثانی الشرط، و ثبوت القضاء فی أحدهما لا یستلزم الثبوت فی الآخر بوجه.
فلو فرضنا ان أحدا سقط عنه الأمر بقضاء الاعتکاف المنذور لعجز و نحوه مما لا یرجی زواله، فهل یحتمل وجوب قضاء الصوم علیه استنادا الی تلک الصحیحة الدالة علی وجوب قضاء الصوم المنذور؟.
ثانیهما ما ذکره کسابقه فی الجواهر من انه قد ثبت القضاء لدی عروض ما یمنع عن إتمام الاعتکاف من حیض أو مرض و غیرهما مما قد اشتملت علیه النصوص و الفتاوی فیکشف ذلک عن ثبوته عند فوت الاعتکاف بأی نحو کان لعدم القول بالفصل.
و یندفع بمنع ثبوت الحکم فی المقیس علیه لو أرید به القضاء بالمعنی المصطلح. أعنی الإتیان خارج الوقت الذی هو المبحوث عنه فی المقام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 406
..........
______________________________
لقصور النصوص عن إثبات ذلک بل مفادها الإعادة و الاستیناف کما صرح بها فی بعضها، فإنها ناظرة الی ان من کان معتکفا علی النهج الشائع المتعارف من الاعتکاف الندبی أو الوجوبی بالوجوب الموسع لنذر و شبهه لو عرضه الحیض أو المرض و نحوهما مما یمنع عن الإتمام فلا جرم یبطل هذا الاعتکاف فیرفع الید عنه و یأتی بفرد آخر بإعادة ذلک الاعتکاف و استینافه، و لیست ناظرة إلی القضاء الاصطلاحی للزوم حمل النصوص حینئذ علی الواجب المعین بنذر و نحوه کی یتصور فیه الفوت و یتصف بالقضاء. و لا ریب انه فرد نادر جدا لا یمکن حمل المطلقات علیه، سیما و ان مقتضی القاعدة حینئذ بطلان النذر لکشف العجز الطارئ عن عدم القدرة علی الامتثال المستلزم لانحلال النذر بطبیعة الحال. فالمراد هو الإعادة لا محالة و ان عبر بلفظ القضاء فی بعضها. و لنعم ما صنع فی الوسائل حیث عنون الباب الحادی عشر بقوله: (باب وجوب اعادة الاعتکاف ان کان واجبا).
إذا لم یثبت القضاء من أصله لیدعی شموله للمقام بعدم القول بالفصل.
فتحصل من جمیع ما قدمناه ان المستند الوحید فی المسألة انما هو الإجماع. فإن تمَّ کما هو الأظهر حسبما مر، و إلا فالمسألة غیر خالیة عن الاشکال. هذا و لا بأس بالإشارة الی النصوص الدالة علی وجوب قضاء الاعتکاف إذا فات بمرض أو حیض و هی ثلاثة و کلها معتبرة.
أحدها: صحیحة عبد الرحمن بن الحجاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: إذا مرض المعتکف أو طمثت المرأة المعتکفة فإنه یأتی بیته ثمَّ یعید إذا برئ و یصوم «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب الاعتکاف ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 407
..........
______________________________
فإن الأمر بالإعادة لم یکن مولویا لیراد به وجوب القضاء و انما هو إرشاد إلی الفساد کما مر مرارا، و ان الاعتکاف المأتی به قد بطل بعروض الطمث أو المرض المانعین عن الصوم المشروط به الاعتکاف فلا مناص من الاستیناف وجوبا ان کان ما شرع فیه واجبا و ندبا ان کان مستحبا حسب اختلاف الموارد. و علی التقدیرین فهو اعادة لما سبق، و لیس من القضاء المصطلح لتوقفه علی فرض عروض الطمث أو المرض فی الاعتکاف الواجب المعین بنذر و شبهه کی یفوت بخروج الوقت و لا ریب فی انه فرض نادر جدا، فکیف یمکن حمل المطلق علیه.
فان قلت الممنوع حمل المطلق علی الفرد النادر لا شمول الإطلاق له فأی مانع من ان یراد المعنی الجامع بین الأداء و القضاء.
قلت القضاء متقوم بالفوت، و الأداء بعدمه و لا جامع بین المتناقضین فلا یمکن إرادتهما من دلیل واحد مضافا الی بعده عن الفهم العرفی جدا کما لا یخفی. إذا فالصحیحة غیر ناظرة إلی القضاء بوجه.
الثانیة: صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المعتکفة إذا طمثت قال: ترجع الی بیتها فاذا طهرت رجعت فقضت ما علیها «1» و التقریب کما سبق و ان تضمنت التعبیر بالقضاء «فإنه بمعناه اللغوی أی مطلق الإتیان کما استعمل فیه کثیرا فی الکتاب و السنة دون الاصطلاحی و الا کان الأحری أن یقول هکذا. «فقضت ما فاتها» بدل قوله علیه السلام: فقضت ما علیها. فان هذا التعبیر ظاهر فی أنها تأتی بما علیها فعلا لا ما فاتها قبلا کما لا یخفی. فهذا التعبیر مؤکد لما استظهرناه من ارادة الاستیناف و مطلق الإعادة دون القضاء.
الثالثة: موثقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و أی
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب الاعتکاف ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 408
..........
______________________________
امرأة کانت معتکفة ثمَّ حرمت علیها الصلاة فخرجت من المسجد فطهرت فلیس ینبغی لزوجها ان یجامعها حتی تعود الی المسجد و تقضی اعتکافها «1» و قد ظهر الحال فیها مما مر.
علی ان مضمونها غیر قابل للتصدیق لظهورها فی انها تقضی من حیث ما قطعت لأنها باقیة بعد علی اعتکافها الأول، و ذلک لتضمنها منع الزوج- اما تحریما کما نستظهره من کلمة: لیس ینبغی، أو تنزیها علی ما یراه القوم- عن مجامعتها حتی تعود الی المسجد، إذ لو کانت خارجة عن الاعتکاف و غیر متلبسة به فعلا فأی مانع من وطیها حتی لو کان الطهر قبیل الفجر، و لو کان الطهر أثناء النهار أو أوائل اللیل فالأمر أوضح لسعة الوقت إلی أول الفجر الذی هو مبدء الاعتکاف فلا یکون الوطی مزاحما و منافیا له بوجه. فالمنع عن الجماع لا یجتمع الا مع فرض البقاء علی الاعتکاف مدة حیضها الی ان تعود الی المسجد التی أقلها ثلاثة أیام، و ربما تبلغ عشرة. و هذا غیر قابل للتصدیق کما ذکرناه لانمحاء صورة الاعتکاف فی أقل من هذه المدة قطعا فإنه مشروط باستدامة اللبث کما مر. و لذا تقدم انه لو خرج و لو لحاجة ضروریة و طالت المدة بحیث انمحت الصورة بطل الاعتکاف، فلا بد من طرحها ورد علمها إلی أهله.
فاتضح من جمیع ما قدمناه ان الحکم بالقضاء فی الحائض و المریض غیر ثابت فی حد نفسه و ان کانت دعوی عدم القول بالفصل علی تقدیر الثبوت غیر بعیدة لعدم احتمال الفرق بینهما و بین غیرهما کما لا یخفی.
فالعمدة فی المسألة انما هو الإجماع لضعف ما استدل به سواه حسبما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب 51 من أبواب الحیض ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 409
و لو غمت الشهور فلم یتعین عنده ذلک المعین عمل بالظن (1) و مع عدمه یتخیر بین موارد الاحتمال.
______________________________
(1) فیتنزل عن الامتثال القطعی الی الظنی ان کان و الا فإلی الاحتمالی الذی نتیجته التخییر بین موارد الاحتمال. هذا و قد مر نظیر هذا الفرع فی کتاب الصوم و عرفت ان الظن لم ینهض دلیل علی اعتباره فی المقام ما عدا صحیحة عبد الرحمن «1» و حیث ان موردها خصوص شهر رمضان و التعدی عنه قیاس محض فلا دلیل یعول علیه فی الخروج عن أصالة عدم حجیة الظن. إذا فیجری علیه حکم الشک.
و عرفت أیضا ان حکمه لزوم الاحتیاط عملا بالعلم الإجمالی و ذلک لأجل ان مقتضی الاستصحاب و ان کان هو جواز التأخیر إلی الشهر الأخیر و بعده یستصحب بقاء الشهر المنذور.
و لکنه معارض بأصالة البراءة عن الوجوب فی خصوص الشهر الأخیر بعد معارضة استصحاب بقاء الشهر المزبور باستصحاب بقاء عدمه المردد بین کونه عدما أزلیا زائلا أو عدما حادثا باقیا نتیجة الجهل بالمتقدم منهما و المتأخر و بعد التساقط کان المتبع هو العلم الإجمالی، و مقتضاه ما عرفت من وجوب الاحتیاط الی ان یبلغ حد الحرج بحیث یقطع معه بسقوط التکلیف اما للامتثال سابقا أو لعروض المسقط- و هو الحرج- لا حقا.
و علیه فالأظهر فی المقام وجوب الاحتیاط الی زمان یکون الاعتکاف فیه حرجیا و ان شئت مزید التوضیح فراجع المسألة فی کتاب الصوم «2»
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب أحکام شهر رمضان ح 1.
(2) ص 130- 132 و ص 137.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 410

[ (مسألة 18): یعتبر فی الاعتکاف الواحد وحدة المسجد]

(مسألة 18): یعتبر فی الاعتکاف الواحد وحدة المسجد (1) فلا یجوز ان یجعله فی مسجدین سواء أ کانا متصلین أم منفصلین نعم لو کانا متصلین علی وجه بعد مسجدا واحدا فلا مانع
______________________________
(1): لظهور النصوص الدالة علی لزوم الاعتکاف فی مسجد الجامع فی وحدة المسجد بحکم الانصراف کما صرح به فی الجواهر، فان الحمل علی ارادة الجنس بعید عن مساقها غایته کما لا یخفی.
و مع الغض عن هذا الانصراف فیمکن الاستدلال بإطلاق طائفتین من الروایات.
إحداهما النصوص الدالة علی ان من خرج عن المسجد لحاجة لزمه الرجوع بعد الفراغ عنها الی مجلسه، فإنه لو جاز الاعتکاف فی مسجدین لم یلزمه الرجوع الی نفس المکان بل جاز الدخول فی مسجد آخر.
و مقتضی إطلاق هذه النصوص عدم جواز المکث خارج المسجد الذی اعتکف فیه بعد انقضاء الحاجة من غیر فرق بین مسجد آخر و سائر الأمکنة بمقتضی الإطلاق، ثانیهما النصوص الدالة علی ان من خرج عن المسجد لحاجة فحضرت الصلاة لا یجوز له ان یصلی (فی غیر مکة) إلا فی المسجد الذی سماه، ای اعتکف فیه. فان مقتضی الإطلاق عدم جواز الصلاة حتی فی مسجد آخر، فیکشف ذلک عن اعتبار وحدة المکان و عدم جواز الاعتکاف فی مسجدین.
و هذا من غیر فرق فیه بین کون المسجدین متصلین أو منفصلین بمقتضی الإطلاق، و ما عرفت من ظهور الأدلة و لو بحکم الانصراف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 411

[ (مسألة 19): لو اعتکف فی مسجد ثمَّ اتفق مانع من إتمامه فیه]

(مسألة 19): لو اعتکف فی مسجد ثمَّ اتفق مانع من إتمامه فیه من خوف أو هدم أو نحو ذلک بطل (1) و وجب استینافه أو قضاؤه ان کان واجبا فی مسجد آخر أو ذلک المسجد إذا ارتفع عنه المانع و لیس له البناء سواء کان فی مسجد آخر أو فی ذلک المسجد بعد رفع المانع.
______________________________
فی اعتبار الوحدة الا ان یکون الاتصال علی نحو یعد المجموع مسجدا واحدا کما لو وسع المسجد بوقف الأرض المتصلة و إلحاقها به کما سیأتی ان شاء اللّه لصدق الوحدة حینئذ کما هو ظاهر «1».
(1):- لعدم التمکن من الإتمام لا فی هذا المسجد بعد ارتفاع المانع لاعتبار الاتصال و استدامة اللبث المتعذر بعد حصول الفصل الفاحش، و لا فی مسجد آخر لاعتبار وحدة المکان المعتکف فیه کما هو ظاهر مما تقدم.
و احتمال جواز الإتمام فی مسجد آخر کما عن الجواهر لم یعرف له ای وجه بعد فرض اشتراط الوحدة فی المکان کما مر، و تعذر الشرط یستلزم تعذر المشروط المستلزم للبطلان بطبیعة الحال. و حینئذ فإن کان الاعتکاف واجبا غیر معین وجب الاستیناف، و ان کان معینا کما لو
______________________________
(1) و قد حررت هذه الأبحاث مع مزید من الحزن و الأسی، و تشتت البال و اضطراب الحال، لخطب نزل بی، و هو ارتحال سماحة آیة اللّه، شیخنا الوالد- طاب ثراه- فی بلدة (بروجرد) عن عمر یناهز الثالثة و الثمانین فطیب اللّه رمسه و نور مضجعه، و جزاه عنا و عن الإسلام و المسلمین خیرا، و رفع له ذکرا، و کانت وفاته فی الیوم الخامس عشر من شهر محرم الحرام من السنة الخامسة و التسعین بعد الألف و الثلاثمائة من الهجرة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 412

[ (مسألة 20): سطح المسجد و سردابه و محرابه منه ما لم یعلم خروجها]

(مسألة 20): سطح المسجد و سردابه و محرابه منه ما لم یعلم خروجها (1) و کذا مضافاته إذا جعلت جزء منه کما لو وسع فیه.

[ (مسألة 21) إذا عین موضعا خاصا من المسجد محلا]

(مسألة 21) إذا عین موضعا خاصا من المسجد محلا
______________________________
نذر الاعتکاف فی مکان خاص فی زمان معین وجب القضاء لو قلنا بوجوبه حتی فی هذه الموارد و لم نقل بانکشاف عدم الانعقاد من الأول بطرو العجز. و کیفما کان فیبتنی الحکم علی وجوب القضاء حتی فی هذه الموارد.
(1):- لا ریب فی لزوم إحراز المسجدیة فی ترتیب آثارها التی منها جواز الاعتکاف و لو من أجل ید المسلمین حیث تلقوها کذلک جماعة عن جماعة و خلفا عن سلف، و بعد الإحراز یجوز الاعتکاف فی أی جزء منه من سطح أو سرداب أو محراب و نحو ذلک مما یحتوی علیه سور المسجد ما لم یثبت خلافه بقرینة خارجیة. و لعل مخالفة الشهید حیث نسب الیه البطلان و تحقق الخروج عن المسجد بالصعود علی السطح محمول علی ذلک، ای ما لو علم بخروج السطح عن المسجد و الا فهو بظاهره ظاهر الضعف، بل لا یحتمل من مثله دعوی اختصاص الاعتکاف بجزء خاص من المسجد لعدم خصوصیة له بعد صدق عنوان المسجدیة الذی هو الموضوع للحکم علی الجمیع بمناط واحد. و لذا لو اعتکف فی نقطة معینة کحجرة من حجر المسجد فأراد الانتقال الی حجرة اخری جاز له ذلک بلا اشکال.
و منه یظهر الحال فی مضافات المسجد إذا جعلت جزء منه کما لو وسع فیه فان الزائد بعد ما الحق به محکوم بحکم الأصل کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 413
لاعتکافه لم یتعین (1) و کان قصده لغوا.

[ (مسألة 22): قبر مسلم و هانی لیس جزءا من مسجد الکوفة]

(مسألة 22): قبر مسلم و هانی لیس جزءا من مسجد الکوفة علی الظاهر (2).

[ (مسألة 23): إذا شک فی موضع من المسجد انه جزء منه أو من مرافقه]

(مسألة 23): إذا شک فی موضع من المسجد انه جزء منه أو من مرافقه لم یجر علیه حکم المسجد (3).
______________________________
(1):- لان موضوع الحکم کما فی النصوص المسجد الجامع الذی هو عنوان صادق علی جمیع اجزائه بمناط واحد من غیر خصوصیة لبعض دون بعض. و علیه فلا اثر لتعلق القصد بالاعتکاف فی محل خاص من المسجد، بل یصبح قصده لغوا بطبیعة الحال کما أشار إلیه فی المتن.
(2):- سیجی‌ء فی المسألة الآتیة انه لو شک فی موضع انه جزء من المسجد أم لا لم یجر علیه حکم المسجد لأصالة العدم، الا انه فی خصوص قبرهما علیهما السلام لا تصل النوبة إلی الشک کی یتمسک بالأصل، لأن شاهد الحال و ظاهر الأمر یقتضی الجزم بالعدم، لان من المعلوم انهما علیهما السلام قتلا مظلومین مقهورین من قبل طاغوت الوقت، و من هذا شأنه کیف یتیسر دفنه فی المسجد الجامع المبنی علی نوع من التعظیم و التکریم، و من الذی یتجرأ علی ذلک فی قبال تلک السلطة الجبارة التی تصدت لذلک الهتک المعروف فی کیفیة القتل و ما بعده.
(3):- فان عنوان المسجدیة أمر حادث لا بد من إحرازه فی ترتیب الاحکام بعلم أو علمی و لو ید المصلین، و الا فمع الشک فی موضع منه انه جزء منه أم لا کمخزن فی المسجد یجعل فیه الأثاث لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 414

[ (مسألة 24): لا بد من ثبوت کونه مسجدا]

(مسألة 24): لا بد من ثبوت کونه مسجدا أو جامعا بالعلم الوجدانی أو الشیاع المفید للعلم أو البینة الشرعیة و فی کفایة خبر العدل الواحد اشکال (1).
______________________________
یعلم انه جزء أو وقف بعنوان آخر فالمرجع أصالة لعدم.
(1):- هذا بحث کلی قد تعرضنا له فی مطاوی هذا الشرح مرارا، و هو ان الموضوعات هل تثبت بخبر العدل الواحد- خبرا حسیا لا حدسیا- کما تثبت به الاحکام أو لا، مثل الاخبار بالطهارة أو النجاسة أو دخول الوقت و نحو ذلک، و منها المسجدیة أو الجامعیة فیما نحن فیه.
و قلنا ان الأوجه ثبوت کل شی‌ء بخبر الواحد الا ما ثبت خلافه بدلیل خاص کما فی الترافع حیث یحتاج الی شاهدین عادلین، أو فی الدعوی علی الأموال المفتقرة إلی شاهد واحد و یمین، و قد یحتاج الی شاهد و امرأتین کالدعوی فی غیر الأموال أیضا کالزواج، و قد یحتاج إلی أربعة رجال أو ثلاثة و امرأتین کما فی الزنا الی غیر ذلک. فکلما دل الدلیل علی اعتبار العدد أو ضم الیمین یتبع و الا فبما ان عمدة المستند لحجیة خبر الواحد انما هی السیرة العقلائیة الممضاة عند الشارع بعدم الردع التی لا یفرق فیها قطعا بین الموضوعات و الاحکام کان خبر الواحد حجة فی الشبهات الحکمیة و الموضوعیة بمناط واحد، إذ لا خصوصیة للاحکام فی ثبوت السیرة بالضرورة.
و اما روایة مسعدة بن صدقة: «. و الأشیاء کلها علی هذا حتی تستبین أو تقوم به البینة» فغیر صالحة للرادعیة لا لأجل ضعف السند بجهالة مسعدة و ان کنا نناقش فیها سابقا من هذه الجهة، و ذلک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 415
..........
______________________________
لوجوده فی اسناد کامل الزیارات. بل لقصور الدلالة.
و توضیحه انه قد ذکر فی موردها أمثلة ثلاثة کلها مجری لأصالة الحل. ای محکوم بالحلیة فی ظاهر الشرع.
أحدها الثوب و لعله سرقة فإن هذا الاحتمال ملغی بمقتضی حجیة ید المسلم الذی اشتری منه الثوب.
الثانی: امرأة تحتک لعلها أختک أو رضیعتک و هو أیضا مدفوع باستصحاب عدم النسب أو الرضاع الذی یترتب علیه صحة النکاح.
الثالث العبد و لعله حر قهر فبیع و هو أیضا لا یعتنی به بمقتضی حجیة سوق المسلمین، بل لو ادعی العبد بنفسه ذلک أیضا لا یسمع منه.
و بعد ذلک کله یقول علیه السلام: ان الأشیاء کلها علی هذا، أی علی أصالة الحل و الجواز حتی یستبین، أی یظهر خلافه بنفسه و بالعلم الوجدانی، أو تقوم به البینة، أی یقوم دلیل من الخارج علی الحرمة. و لیس المراد بالبینة المعنی الاصطلاحی، أعنی الشاهدین العادلین لتکون الروایة رادعة عن السیرة العقلائیة القائمة علی حجیة خبر الواحد فی الموضوعات الخارجیة، إذ لم تثبت لهذه اللفظة حقیقة شرعیة فی کلمات النبی صلی اللّه علیه و آله أو المعصومین علیهم السلام بل هی علی معناها اللغوی، أعنی مطلق الدلیل و ما یتبین به الأمر.
و بهذا المعنی استعمل فی القرآن قال تعالی (بِالْبَیِّنٰاتِ وَ الزُّبُرِ) و قال تعالی (حَتّٰی تَأْتِیَهُمُ الْبَیِّنَةُ) و کذلک قول النبی (ص): (إنما أقضی بینکم بالایمان و البینات) ای بالأدلة، و قوله (ص): (البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه) فان المراد مطالبة المدعی بالدلیل فی قبال المنکر. نعم ثبت من الخارج ان من أحد الأدلة شهادة العدلین لا ان شهادة العادلین بخصوصها هی المراد من کلمة (البینة) فإن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 416
و الظاهر کفایة حکم الحاکم الشرعی (1).
______________________________
الأدلة کثیرة و منها شاهد واحد و یمین کما تقدم. فلا تنحصر فی البینة المصطلحة.
و الذی یدلنا علی ذلک مضافا الی ما عرفت من عدم ثبوت الحقیقة الشرعیة أن الأدلة التی تثبت بها الحرمة کثیرة کحکم الحاکم، و إقرار ذی الید، و الشیاع المفید للاطمئنان، و الاستصحاب- کاستصحاب عدم التذکیة- الی غیر ذلک، و لا ینحصر رفع الید عن الحلیة بالبینة المصطلحة فلما ذا خصت من بینها بالذکر فی قوله علیه السلام (حتی یستبین أو تقوم به البینة) مع ان بعضها کالإقرار أقوی منها فی الاعتبار و مقدم علیها. فیکشف ذلک کشفا قطعیا عن ان المراد بالبینة فی هذه الروایة کغیرها من موارد استعمالها فی الکتاب و السنة مما تقدم هو مطلق الدلیل و الحجة لا خصوص البینة المصطلحة، و انما هی فرد من أحد أفراد الأدلة.
فیکون المعنی ان الأشیاء کلها علی الجواز الی ان تثبت الحرمة اما بنفسها أو بقیام دلیل شرعی من الخارج و منه خبر الواحد الثابت حجیته بالسیرة العقلائیة. و معه فکیف تکون هذه الروایة رادعة عن السیرة.
فالصحیح ان خبر الواحد حجة فی الموضوعات مطلقا کالأحکام الا ان یقوم الدلیل علی خلافه حسبما عرفت.
(1):- هذا أیضا بحث کبروی و ان حکم الحاکم هل هو نافذ مطلقا أو لا؟ و قد تقدم فی بعض الأبحاث السابقة عدم الدلیل علی ثبوت الولایة المطلقة لیکون حکمه نافذا فی جمیع الموارد بنحو الکلیة، بل المتیقن منه مورد النزاع و الترافع. فلو ادعی بعض الورثة وقفیة بعض الترکة بعنوان المسجدیة و أنکرها الباقون فرفع النزاع الی الحاکم الشرعی فثبت عنده و حکم کان حکمه نافذا بلا اشکال و ترتب علیه آثار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 417

[ (مسألة 25): لو اعتکف فی مکان باعتقاد المسجدیة أو الجامعیة فبان الخلاف تبین البطلان]

(مسألة 25): لو اعتکف فی مکان باعتقاد المسجدیة أو الجامعیة فبان الخلاف تبین البطلان (1).

[ (مسألة 26): لا فرق فی وجوب کون الاعتکاف فی المسجد الجامع بین الرجل و المرأة]

(مسألة 26): لا فرق فی وجوب کون الاعتکاف فی المسجد الجامع بین الرجل و المرأة (2) فلیس لها الاعتکاف فی المکان الذی أعدته للصلاة فی بیتها بل و لا فی مسجد القبیلة و نحوها.

[ (مسألة 27): الأقوی صحة اعتکاف الصبی الممیز]

(مسألة 27): الأقوی صحة اعتکاف الصبی الممیز (3)
______________________________
المسجدیة التی منها صحة الاعتکاف کما هو الحال فی بقیة الأوقاف الواقعة موردا للنزاع، و اما بدون الترافع فلا دلیل علی نفوذ حکمه و مقتضی الأصل العدم.
(1):- إذ العبرة بالواقع، و لا اثر للاعتقاد الذی هو خیال محض، و المشروط ینتفی بانتفاء شرطه کما هو واضح.
(2):- لخلو الروایات عن التقیید بالرجل فالحکم فیها ثابت لطبیعی المعتکف و انه لا اعتکاف إلا فی مسجد جامع فان نفی الطبیعة یستدعی بمقتضی الإطلاق عدم الفرق بین الرجل و المرأة، بل قد صرح فی صحیحة داود بن سرحان بشمول الحکم للمرأة قال علیه السلام فی ذیلها: «و المرأة مثل ذلک» «1» فإنها صحیحة السند بطریق الصدوق و ان کانت ضعیفة بالطریق الآخر من أجل سهل بن زیاد.
و کیفما کان فلا حاجة الی الاستدلال بالصحیحة بعد إطلاق النصوص کما عرفت. فلا یقاس الاعتکاف بالصلاة التی ورد بلحاظها ان مسجد المرأة بیتها کما أشار إلیه فی المتن.
(3):- قد تکرر البحث فی مطاوی هذا الشرح حول عبادات
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الاعتکاف ح 10.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 418
فلا یشترط فیه البلوغ.
______________________________
الصبی و قلنا ان المشهور هی المشروعیة و ان غیر واحد استدل لها بأنها مقتضی الجمع بین أدلة العبادات و بین حدیث رفع القلم عن الصبی نظرا الی ان نتیجة ذلک نفی الإلزام فیبقی أصل المحبوبیة علی حالها.
و قلنا ان الجمع العرفی لا یقتضی ذلک لتوقفه علی ان یکون المجعول فی موارد الاحکام حکمین، و مدلول الأمر منحلا إلی أمرین: المحبوبیة و الإلزام لیبقی الأول بعد نفی الثانی، نظیر البحث المعروف من انه إذا نسخ الوجوب بقی الجواز، و لیس الأمر کذلک، بل مدلول الأمر حکم واحد بسیط، و لیس المدلول فی مثل قوله تعالی کُتِبَ عَلَیْکُمُ الصِّیٰامُ کَمٰا کُتِبَ. إلخ إلا کتابة واحدة لا کتابتین، إذ لا ینحل الوجوب الی جنس و فصل کما هو المحرر فی محله فاذا ارتفع فقد ارتفع الحکم من أصله.
بل مقتضی الجمع العرفی بین حدیث الرفع و المرفوع تخصیص تلک القوانین بالبالغین و انتفاء الحکم عن الصبی رأسا.
و لکنا استفدنا المشروعیة مما ورد من قوله علیه السلام: (مروا صبیانکم بالصلاة و الصیام) نظرا الی ان الأمر بالأمر بالشی‌ء أمر بذلک الشی‌ء، بل فی بعضها الأمر بالضرب إذا بلغ السبع. و قد ورد النص فی خصوص الحج باحجاج الصبی فیستکشف من ذلک کله الاستحباب و المشروعیة.
و لکن هذا کله خاص بالأحکام الإلزامیة مثل الصلاة و الصیام و نحوهما.
و اما فی الأحکام الاستحبابیة و منها الاعتکاف المبحوث عنه فی المقام و کصلاة اللیل و نحو ذلک فیکفی فی إثبات المشروعیة نفس الإطلاقات الأولیة من غیر حاجة الی التماس دلیل آخر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 419

[ (مسألة 28): لو اعتکف العبد بدون اذن المولی بطل]

(مسألة 28): لو اعتکف العبد بدون اذن المولی بطل (1) و لو أعتق فی أثنائه لم یجب علیه إتمامه و لو شرع فیه بإذن المولی ثمَّ أعتق فی الأثناء فإن کان فی الیوم الأول
______________________________
و الوجه فیه ما ذکرناه فی الأصول فی مبحث البراءة من ان حدیث الرفع لا یشمل المستحبات لان المرفوع فی مقام الامتنان اما المؤاخذة أو حکم إلزامی یکون قابلا الوضع لیرفع و لیس هو الا وجوب الاحتیاط لوضوح ان المکلف لا یتمکن من امتثال الواقع المجهول فوضعه بإیجاب الاحتیاط کما ان رفعه برفعه. و من المعلوم ان شیئا منهما لا یجری فی المستحبات أما الأول فظاهر، و کذا الثانی لأن استحباب الاحتیاط ثابت جزما.
و لیس فی رفعه ای امتنان و لأجل ذلک ذکرنا ان البراءة غیر جاریة فی المستحبات.
و هذا البیان الذی ذکرناه فی حدیث رفع التکلیف جار فی حدیث رفع القلم عن الصبی بعینه لعدم الفرق بینهما الا من حیث ان الرفع هناک ظاهری و هنا واقعی. و هذا لا یکاد یؤثر فرقا فیما نحن بصدده بوجه.
فتحصل ان حدیث الرفع غیر جار فی المقام و أمثاله من سائر المستحبات من أصله لیتکلم فی تحقیق المرفوع و انه الإلزام أو أصل المشروعیة لیتصدی لإقامة الدلیل علی إثباتها.
بل إطلاقات الأدلة من الأول شاملة للصبی من غیر مزاحم، فتستحب له قراءة القرآن و الزیارة و صلاة اللیل و غیرها، و منها الاعتکاف بنفس الإطلاقات من غیر حاجة الی التمسک بمثل قوله علیه السلام: مروا صبیانکم بالصلاة و الصیام، و انما نحتاج الی ذلک فی الأحکام الإلزامیة فقط حسبما عرفت.
(1):- لما تقدم عند التعرض لبعض فروع هذه المسألة من ان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 420
أو الثانی لم یجب علیه الإتمام الا ان یکون من الاعتکاف الواجب و ان کان بعد تمام الیومین وجب علیه الثالث و ان کان بعد تمام الخمسة وجب السادس.

[ (مسألة 29): إذا اذن المولی لعبده فی الاعتکاف جاز له الرجوع عن اذنه]

(مسألة 29): إذا اذن المولی لعبده فی الاعتکاف جاز له الرجوع عن اذنه (1) ما لم یمض یومان و لیس له
______________________________
العبد مملوک فلا یجوز له التصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه.
و علیه فلو اعتکف بغیر الاذن ثمَّ أعتق فی الأثناء لم یجب علیه الإتمام، إذ لا موجب لإتمام الفاسد و ان نسب الی الشیخ وجوبه لبعده جدا و عرائه عن ای دلیل. و اما إذا کان بإذن المولی فأعتق جری علیه ما مر من انه لو کان لک فی الیوم الأول أو أثناء الثانی فهو مخیر بین الإتمام و عدمه، کما إذا کان حرا من الأول، و إذا کان بعد الیومین وجب الثالث لإطلاق الدلیل الدال علیه و کذلک الحال فی وجوب ضم السادس لو أعتق فی الخامس علی کلام تقدم.
(1):- تقدم فی المسألة السابقة بیان وظیفة العبد، و اما بالإضافة إلی المولی فهل له الرجوع عن الاذن بعد تلبس العبد بالاعتکاف المشروع؟
الصحیح هو التفصیل- کما فی المتن- بین مضی الیومین و عدمه، ففی الثانی یجوز له الرجوع إذ لا موجب لسلب سلطنة المولی بعد جواز رفع الید اختیارا، و عدم الملزم للإتمام و فی الأول لا یجوز لوجوب المضی «1» و لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق.
______________________________
(1) فیه ان وجوب المضی فرع جواز اللبث المنوط بالاذن حدوثا و بقاء و الا فهو تصرف فی ملک الغیر الذی هو محرم و مصداق لمعصیة الخالق أیضا.
و قد أجاب دام ظله بان مقتضی ذلک جواز منعه عن الفرائض الیومیة أیضا، و لکنه لا یخلو عن تأمل فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 421
الرجوع بعدهما لوجوب إتمامه حینئذ و کذا لا یجوز له الرجوع إذا کان الاعتکاف واجبا بعد الشروع فیه من العبد (1).
______________________________
(1):- کما لو نذر العبد ان یتم الاعتکاف متی شرع، و کان النذر بإذن المولی و قد شرع فیه العبد، فإنه لیس له الرجوع حینئذ لکونه علی خلاف حقه سبحانه، و قد عرفت انه لاطاعة لمخلوق فی معصیة الخالق.
و لا یخفی ان الکبری و ان کانت تامة و لکن التطبیق علی المثال المزبور لا یتم علی المختار من ان الاعتبار فی صحة النذر یکون متعلقه راجحا فی ظرف العمل مع قطع النظر عن تعلق النذر به بحیث لا یکون الأمر الناشئ من قبله مزاحما لواجب أو محرم، و الا فینحل النذر حینئذ من أصله. و هذا من خصوصیات النذر و شبهه، فیعتبر فی متعلقه الرجحان حینما یقع خارجا، فاذا لم یکن کذلک و لو لأمر عارض مزاحم لم ینعقد.
و علیه فلا مانع من منع المولی، لان منعه یجعله مرجوحا مع قطع النظر عن تعلق النذر، فیخرج عن موضوع وجوب الوفاء بقاءا لما عرفت من ان الأمر الناشئ من قبل النذر یعتبر فیه ان لا یکون مزاحما لواجب آخر، و منه وجوب اطاعة المولی، فکیف یرتفع به ذلک الوجوب حتی تسوغ مخالفته.
و قریب منه المثال المعروف من انه لو نذر ان یزور الحسین علیه السلام کل لیلة عرفة فعرضته الاستطاعة انحل النذر حینئذ، لأن تفویت الحج غیر مشروع، و لا یکون النذر مشرعا و إنما یقتضی وجوب ما هو مشروع فی نفسه، و حال رجوع المولی عن الاذن حال عروض الاستطاعة فی انه یوجب انحلال النذر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 422

[ (مسألة 30): یجوز للمعتکف الخروج من المسجد لإقامة الشهادة]

(مسألة 30): یجوز للمعتکف الخروج من المسجد لإقامة الشهادة (1) أو لحضور الجماعة أو لتشییع الجنازة و ان لم یتعین علیه هذه الأمور و کذا فی سائر الضرورات العرفیة أو الشرعیة الواجبة أو الراجحة سواء کانت متعلقة بأمور الدنیا أو الآخرة مما ترجع مصلحته الی نفسه أو غیره و لا یجوز الخروج اختیارا بدون أمثال هذه المذکورات.

[ (مسألة 31): لو أجنب فی المسجد و لم یمکن الاغتسال فیه]

(مسألة 31): لو أجنب فی المسجد و لم یمکن الاغتسال فیه وجب علیه الخروج (2) و لو لم یخرج بطل اعتکافه لحرمة لبثه فیه.
______________________________
و الاولی ان یمثل لهذه الکبری اعنی عدم جواز الرجوع فیما إذا کان الاعتکاف واجبا بعد الشروع بالإجارة المشروطة فلو استؤجر العبد بإذن المولی للاعتکاف و اشترط علیه الإتمام متی شرع فیه فإنه لیس له الرجوع حینئذ عن الاذن لوجوب الإتمام بمقتضی عقد الإیجار و لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق، و لا یناط هذا الوجوب بالرجحان فی ظرف العمل کما کان کذلک فی النذر کما هو ظاهر.
(1):- تقدم الکلام حول هذه المسألة و قلنا انه لا دلیل علی جواز الخروج لمطلق الحاجة، بل یعتبر کونها مما لا بد منها و لو عرفا التقیید بذلک فی بعض النصوص، کما انه لا دلیل علی جواز الخروج لمطلق الأمر الراجح من حضور مجلس تعزیة أو فاتحة و نحو ذلک. نعم دل الدلیل علی الجواز فی موارد خاصة مثل تشییع الجنازة و نحوه مما تقدم فیقتصر علیها و لا یتعدی عنها.
(2):- بل وجب و ان أمکن الاغتسال حال المکث الا ان لا یزید
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 423
..........
______________________________
زمانه علی زمان الخروج فیجوز للعفو عن البقاء هذا المقدار بحکم الاضطرار کما تقدم سابقا. بل قد یشکل الخروج حینئذ لعدم الضرورة المسوغة.
و کیفما کان فمتی وجب علیه الخروج و لم یخرج فقد حکم فی المتن ببطلان الاعتکاف لحرمة لبثه فیه.
و لکنه لا یتم علی إطلاقه فإن هذا المکث و ان حرم و لا یکون جزءا من الاعتکاف جزما، لان الحرام لا یکون مصداقا للواجب، إلا أن البطلان لا بد و أن یستند الی احد أمرین:
اما الإتیان بمانع أو ترک جزء أو شرط عمدا، و قد یکون لغیر العمد أیضا، و الا فالبطلان بلا سبب غیر معقول.
اما المانع فلم یتحقق ضرورة أن ارتکاب الحرام لا یوجب البطلان فلو اغتاب أو افتری أو کذب أثناء اعتکافه أو ارتکب محرما آخر و منه المکث فی المسجد جنبا لم یقدح ذلک فی صحة الاعتکاف قطعا، و ان کان آثما لعدم تقید الاعتکاف بعدم هذه الأمور و هذا واضح.
و اما ترک الجزء ففیه تفصیل: و توضیحه ان الأمر الوحدانی المتعلق بالاعتکاف و المکث فی المسجد ثلاثة أیام قد خصص من الأول بمقدار الحاجة الی الخروج و هو زمان الاغتسال بمقدماته من تحصیل الماء أو تسخینه أو الذهاب الی الحمام و نحو ذلک مما یتوقف علیه الغسل.
فلیفرض انه یستوعب من الزمان مقدار نصف ساعة، فهذا المقدار مستثنی من الثلاثة و لا جزئیة له فلا یجب المکث فیه، بل یحرم.
و علیه فلو فرضنا انه لا یفرق الحال بالنسبة الی هذا المقدار بین الخروج و عدمه لمساواتهما فی عدم ارتفاع الجنابة قبل ذلک، کما لو فرضنا انه معتکف فی مسجد الکوفة و لا بد من تحصیل الماء من الشط اما ان یذهب بنفسه أو یبعث من یجی‌ء به، و علی التقدیرین یستوعب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 424

[ (مسألة 32): إذا غصب مکانا من المسجد سبق الیه غیره]

(مسألة 32): إذا غصب مکانا من المسجد سبق الیه غیره بان ازاله و جلس فیه فالأقوی بطلان اعتکافه (1) و کذا إذا جلس علی فراش مغصوب.
______________________________
من الوقت مقدار نصف الساعة، فلو اختار الجلوس فی المسجد و انتظر مجی‌ء من أرسله لتحصیل الماء فهو لم یترک جزءا من الاعتکاف، لان المفروض ان هذا المقدار من الزمان لا یجب المکث فیه. غایة الأمر انه کان یجب علیه الانتظار خارج المسجد فخالف و ارتکب الحرام، و قد عرفت ان ارتکابه لا یوجب البطلان.
نعم لو فرضنا انه جلس فی المسجد زائدا علی المقدار المذکور، فبما انه فوت علی نفسه الاعتکاف فی المقدار الزائد من الزمان فقد ترک جزءا من اللبث الواجب اختیارا و ذلک موجب للبطلان.
فتحصل انه لا بد من التفصیل بین ما إذا کان مکثه موجبا لترک جزء من الاعتکاف عامدا، کما لو مکث أکثر من المقدار اللازم کنصف الساعة فی المثال فیبطل، و بین ما إذا لم یکن کذلک إذ لم یفرق الأمر بین الخروج و عدمه فی ان کلا منهما لا یزید علی نصف ساعة مثلا فلا موجب حینئذ للبطلان حسبما عرفت.
(1):- یبتنی ما ذکره (قده) علی ان السابق فی المسجد الشاغل للمکان ذو حق بالإضافة إلیه بحیث لا یجوز التصرف فیه الا بإذنه کما فی الاملاک فإنه و ان لم یکن ملکا له الا انه متعلق لحق الاختصاص.
فعلی هذا یکون التصرف و المکث بغیر الاذن محرما فیبطل الاعتکاف، إذ لا یقع الحرام مصدقا للواجب، فهو مفوت لجزء من الاعتکاف بإشغال المکان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 425
..........
______________________________
و اما لو قلنا انه لا یستفاد من الأدلة ثبوت الحق بهذا المعنی کی لا یجوز التصرف بغیر الاذن و إنما الثابت عدم جواز مزاحمته لکونه أحق و اولی، فلا تجوز ازالته عن المکان و منعه عن الاستفادة، و اما بعد الإزالة و ارتکاب المعصیة فالمکان باق علی الإباحة للجمیع من غیر حاجة الی الاذن، فلا یکون المکث محرما و لا الصلاة أو الاعتکاف باطلا. فهذا هو منشأ الکلام فی بطلان الاعتکاف فی المقام و عدمه.
فنقول الروایات الواردة فی المقام ثلاث:
إحداها ما رواه الکلینی بإسناده عن محمد بن إسماعیل عن بعض أصحابه عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: (من سبق الی موضع فهو أحق به یومه و لیله) «1».
و هی ضعیفة سندا و دلالة:
أما السند فلأجل ان محمد بن إسماعیل و ان کان ثقة لأن المعروف ممن یسمی بهذا الاسم مردد بین ابن بزیع و ابن میمون و کلاهما ثقة، فلا اشکال من هذه الناحیة. و لکنها مرسلة و هی لیست بحجة و ان کان مرسلها ثقة فإن کثیرا من الثقات لهم مراسیل و لا یعتمد علیها قطعا لأن مجرد کون الراوی ثقة لا یستوجب حجیة مراسیله إلا إذا علم المراد من الواسطة من الخارج، و لم یعلم فی المقام و هذا ظاهر.
و اما الدلالة فلأنها تضمنت الأحقیة یومه و لیله و هذا لم یلتزم به احد من الفقهاء، بل الأحقیة تدور مدار مقدار أشغال المکان من ساعة أو ساعتین أو أقل أو أکثر. نعم لو کان المکان هو السوق، فبما ان الکاسب یشتغل غالبا طول النهار فهو یستوعب الیوم و لکنه ینتهی بدخول اللیل. و علی ای حال فلم یثبت حق الاختصاص فی
______________________________
(1) الوسائل باب 56 من احکام المساجد ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 426
..........
______________________________
اللیل جزما سواء أ کان هو المسجد أم السوق، ما لم یکن شاغلا المکان. فالتقیید المزبور مما لا قائل به.
الثانیة ما رواه الکلینی أیضا بإسناده عن طلحة بن زید عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام: (سوق المسلمین کمسجدهم فمن سبق الی مکان فهو أحق به الی اللیل. إلخ) «1».
و ربما یستشکل فی سندها بان طلحة بن زید لم یوثق و لکن الظاهر وثاقته و ان کان من العامة. و ذلک لأجل ان الشیخ ذکر فی کتاب الفهرست عند ترجمته ان له کتابا معتمدا. فان الظاهر انه لا ینبغی الشک بحسب الفهم العرفی فی ان الاعتماد من جهة وثاقته لا لخصوصیة فی الکتاب، إذ لو لم یکن ثقة فکیف یعتمد علی کتابه و إنما تعرض للکتاب لأجل ان الغالب الروایة عن أرباب الکتب فیذکرون الطرق الی تلک الکتب فالتعبیر المزبور بمثابة أن یقول انه و ان کان من العامة إلا أنه ثقة یؤخذ بروایاته. هذا مضافا الی وقوعه فی اسناد کامل الزیارات و تفسیر القمی فالسند تام و لا مجال للخدش فیه.
و کذلک الدلالة، إذ التقیید باللیل لأجل ان موضوع الکلام هو السوق و قد شبهه بالمسجد فی ان السبق یوجب الأحقیة. و بما ان المتعارف الخارجی قیام السوق الی اللیل و اشتغال الکاسب فی تمام النهار فلأجله حدده الی اللیل. فلیس هذا التقیید أمرا زائدا علی ما یقتضیه نفس التعارف الخارجی. فلا ینبغی ان یستشکل بان الفقهاء لم یحددوه بهذا الحد، بل حددوه بالحاجة، إذ الحاجة بالإضافة إلی السوق الذی هو موضوع الکلام یقتضی التقیید باللیل کما عرفت. فالروایة تدل علی ان السابق له الحق، غیر ان الحق فی السوق الی اللیل و فی المسجد
______________________________
(1) الوسائل باب 56 من احکام المساجد ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 427
..........
______________________________
بمقدار الحاجة. فلا اشکال من هذه الجهة.
الروایة الثالثة:- مرسلة ابن أبی عمیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: (سوق المسلمین کمسجدهم) یعنی إذا سبق الی السوق کان له مثل المسجد «1». و هی من حیث الدلالة أظهر من الکل لعدم التقیید بالیوم و اللیل. فإشکال التقیید مرتفع هنا.
و اما السند فاعتباره یتوقف علی ما ذهب إلیه الأکثر من ان مراسیل ابن أبی عمیر کمسانید غیره، و أول من ادعی ذلک فیما نعلم هو الشیخ الطوسی فی کتاب العدة حیث ذکر جماعة کصفوان، و ابن أبی عمیر و البزنطی، و قال: انا علمنا انهم لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقة. و لأجله سوی الأصحاب بین مراسیلهم و مسانیدهم. فان تمَّ ذلک کانت الروایة معتبرة و کافیة فی إثبات المطلوب، و لکنه لم یتم و لم تثبت هذه الدعوی إذ لم ینسبها الی احد، و إنما هی اجتهاد من الشیخ نفسه حیث یقول علمنا من حالهم هکذا، فهو استنباط منه (قده).
و قد ذکرنا فی المعجم ان الشیخ (قده) بنفسه لم یلتزم بذلک حیث روی فی التهذیب روایة عن ابن أبی عمیر ثمَّ قال أول ما فیها انها مرسلة. و نحن بعد التتبع عثرنا علی روایات لابن أبی عمیر یروی عن جمع من الضعفاء، و هکذا صفوان و البزنطی، بل قد رووا عمن لا شک فی ضعفه بتضعیف الشیخ و النجاشی. و علیه فهذه الروایة ساقطة لضعفها سندا، و ان کان الاستدلال بها أولی دلالة کما عرفت.
و قد عرفت ضعف الروایة الأولی أیضا.
و العمدة فی المقام روایة طلحة التی عرفت أنها نقیة السند ظاهرة الدلالة، فلا بأس بالاستدلال بها.
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب آداب التجارة ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 428
..........
______________________________
انما الکلام فی المراد بالأحقیة فهل معناها ان هذا المکان یعامل معه معاملة الملک فی انه لا یجوز التصرف فیه الا بالإذن، أو ان المراد عدم جواز المزاحمة و المنع عن الاستفادة و ان السابق اولی و أحق بأن یستفید؟؟ لا ریب ان المعنی الأول یحتاج الی مئونة زائدة و قرینة واضحة بعد ان کان المکان وقفا للجمیع من غیر خصوصیة لأحد، فإن التخصیص بواحد بلا مقتض ما لم یدل علیه دلیل قاطع.
و بالجملة القدر المتیقن مما یستفاد من الأحقیة هو عدم جواز المزاحمة و الإزالة عن المکان. و اما بعد الإزالة و ارتکاب المعصیة فلا تعرض فی الروایة لجهة تصرفه أو تصرف غیره فیه. فلو أزال أحدا عن المکان ثمَّ جلس فیه شخص ثالث أ فهل یحتمل بطلان تصرفه لکونه فی حکم الملک للسابق یتوقف علی اذنه؟ لا یقول بذلک احد قطعا، فإنه لو تمَّ فهو خاص بالمزاحم.
و بالجملة فلا دلیل علی حرمة المکث، بل المکان باق علی وقفیته الأصلیة.
و نظیر هذا ما ذکرناه فی باب أولویة الولی فی الصلاة علی المیت و قلنا ان ما ورد من ان أولی الناس بمیراثه اولی الناس بالصلاة علیه لیس معناه انه لا یجوز لغیر الولی ان یصلی علی المیت، بل المراد عدم جواز مزاحمته فی الصلاة و انه اولی بذلک، و الا فالوجوب الکفائی ثابت لجمیع المکلفین.
و کیفما کان فاستفادة ثبوت الحق للشاغل السابق بحیث یتوقف التصرف لغیره علی الاذن أو رفع الید مشکلة جدا، و لا أقل من الاجمال و القدر المتیقن عدم جواز المزاحمة حسبما عرفت.
و اولی من ذلک عدم بطلان الاعتکاف بالجلوس علی الفراش المغصوب، فان الجلوس أمر و المکث أمر آخر و ان کانا متلازمین خارجا، فإن حرمة أحدهما لا تسری إلی الأخر بوجه فیبقی المکث
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 429
بل الأحوط الاجتناب عن الجلوس علی ارض المسجد المفروش بتراب مغصوب علی وجه لا یمکن ازالته (1) و ان توقف علی الخروج خرج علی الأحوط و اما إذا کان لابسا لثوب مغصوب أو حاملا له فالظاهر عدم البطلان.
______________________________
الذی یتقوم به الاعتکاف علی ما کان علیه من الإباحة. فحال الجلوس المزبور حال اللباس المغصوب الذی التزم هو (قده) فیه بعدم البطلان لعدم سرایة حرمة اللبس الی المکث المعتبر فی الاعتکاف فإنهما من واد واحد. فکما ان الفرش یحرم الجلوس علیه کذلک اللباس یحرم لبسه، و کل منهما مغایر مع المکث الذی یتقوم به الاعتکاف، فلا وجه لسرایة الحرمة إلیه، کما لعله ظاهر جدا.
فلا وجه لما صنعه فی المتن من التفرقة بینهما، بل کل من الجلوس و اللبس حرام مستقل و کلاهما أجنبی عن المکث الاعتکافی و ان تقارنا خارجا فلا تسری الحرمة منهما الیه بوجه، بل کل یبقی علی حکمه حسبما عرفت.
(1):- اما إذا أمکن الإزالة فحکمه حکم الفراش المغصوب، و قد تقدم.
و اما إذا لم یمکن کما لو صب فیه من السمنت و نحو ذلک بحیث لا یقبل القلع و لا یمکن الرد الی المالک فکان فی حکم التالف فی انه لا ینتفع به و ان قلع و رفع فقد ذکرنا فی بحث المکاسب ان ما یعد من التالف یخرج بذلک عن المالیة و الملکیة بطبیعة الحال الا انه متعلق لحق المالک فلو تلفت دابة زید أو کسر کوزه فقد سقطت عن المالیة و ارتفعت الملکیة. غایة الأمر ان هذه الأجزاء التالفة متعلق لحق المالک. و نتیجة ذلک انه لا یجوز لأحد مزاحمته فی الاستفادة منها الصرف فی المزرعة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 430

[ (مسألة 33): إذا جلس علی المغصوب ناسیا أو جاهلا أو مکرها أو مضطرا]

(مسألة 33): إذا جلس علی المغصوب ناسیا أو جاهلا أو مکرها أو مضطرا لم یبطل اعتکافه (1)
______________________________
و نحوها، و اما عدم جواز التصرف فیها بغیر الاذن فکلا، لان ذلک من آثار الملکیة المفروض انتفاؤها. و علی ذلک بنینا حکم الشوارع المستحدثة التی تنشئها الحکومة من غیر رضا ملاکها اما مع العوض أو بدونه فإنه لا مانع من التصرف فیها من غیر حاجة الی الاذن لخروجها عن الملکیة بعد کونها فی حکم التالف.
نعم لا تجوز مزاحمته لو أراد ان یستفید منها کما عرفت.
و علیه فلا مانع من الجلوس علی ارض المسجد أو الحرم المفروش بآجر أو سمنت مغصوب و لا یغلق باب المسجد بذلک فلا یجب الخروج و ان کان أحوط کما ذکره فی المتن، فان ذلک کله لیس الا تصرفا فی متعلق حق الغیر و لا دلیل علی حرمته، و انما الحرام التصرف فی أموال الناس لا حقوقهم، و انما الثابت عدم جواز المزاحمة مع الملاک حسبما عرفت. و لا مزاحمة فی أمثال المقام کما هو ظاهر.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الصوم‌2، ص: 430
(1):- لو بنینا علی بطلان الاعتکاف بالجلوس علی المغصوب کما بنی علیه الماتن (قده) فهل الحال کذلک لو وقع عن اکراه أو اضطرار أو نسیان أو جهل؟
ذکرنا فی محله ان الإکراه و الاضطرار و کذا النسیان- فیما إذا لم یکن الناسی هو الغاصب- یوجب رفع الحکم الواقعی و مقتضی ذلک التخصیص فی أدلة الأحکام الأولیة فی صقع الواقع، فلو کان مضطرا فی البقاء فی المکان المغصوب أو مکرها جاز له ذلک و کان حلالا حتی واقعا، و ما من شی‌ء حرمة اللّه الا و قد أحله عند الضرورة. فلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 431
..........
______________________________
مانع من الصلاة هناک، إذ المانع لیس هو عنوان الغصب، بل الحرمة المضادة للوجوب و المانعة عن صلاحیة التقرب، و لا حرمة فی المقام لا ظاهرا و لا واقعا حسب الفرض. کما انه یجوز التوضی بالماء المغصوب أیضا لو کان کذلک، کما لو أجبره جائر بإتلاف ماء الغیر بأی نحو کان فصرفه فی الوضوء.
و کذا الحال فی ناسی الغصبیة إذا لم یکن الناسی هو الغاصب، کما لو غصب المکان أو الماء شخص و اطلع علیه غیره ثمَّ نسی فصلی فیه أو توضأ به، فإنه یصح ذلک لحدیث رفع النسیان الذی هو رفع واقعی بخلاف ما لو کان هو الغاصب فعرضه النسیان فإنه لا اثر لنسیانه حینئذ لاستناده الی سوء الاختیار.
و علی الجملة ففی جمیع هذه الموارد یحکم بالصحة لأن المانع انما هی الحرمة الفعلیة و ان لم تکن منجزة، و ان المبغوض لا یکون مقربا، و کل ذلک منتف حسب الفرض.
و اما مع الجهل فالمعروف و المشهور انه ملحق بالنسیان و الاضطرار و لکن الأمر لیس کذلک علی ما حققناه فی الأصول، إذ الجهل لا یرتفع به الحکم الواقعی. فمن کان شاکا فی غصبیة الماء مثلا- و هو متمکن من الاحتیاط- فغایة ما هناک ان یحکم علیه بالحلیة الظاهریة استنادا إلی قاعدة الید أو أصالة الإباحة. و اما الواقع فهو باق علی حاله و قابل للامتثال و لو بالاحتیاط، فهو حکم فعلی ثابت فی حقه یتمکن من امتثاله. و معه کیف یمکن ان یکون هذا الحرام الواقعی مصداقا للواجب و مقربا من المولی بمثل صرفه فی الوضوء و نحوه مع ما بینهما من التضاد.
فهذا داخل فی الحقیقة فی باب النهی عن العبادة، لا فی باب اجتماع الأمر و النهی کما اختاره فی الکفایة و علیه المشهور، بل ادعی الإجماع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 432
..........
______________________________
- کما فی مفتاح الکرامة- علی صحة الوضوء بالماء المغصوب جهلا.
و لکنها بمراحل عن الواقع إذ لا موقع لدعوی الإجماع التعبدی فی مثل هذه المسألة المبنیة عندهم علی القواعد و قد عرفت ان مقتضاها البطلان لعدم الاندراج فی باب اجتماع الأمر و النهی بل هی من موارد النهی عن العبادة لکون الفعل بنفسه مصداقا للحرام الواقعی.
فلیس المانع من الصحة عدم قصد القربة کما توهمه فی الکفایة حتی یقال بإمکانه مع الجهل و لا الحرمة المنجزة کی یقال بارتفاعها فی ظرف الجهل، بل المانع هو الحرمة الفعلیة الواقعیة و ان لم تکن منجزة إذ لا اثر للعلم فیما هو ملاک المانعیة من امتناع کون الحرام مصداقا للواجب، و انما تختص المانعیة بالحرمة المنجزة فی باب التزاحم. فمع الجهل یصح سواء أ قلنا بالترتب أم لا، لأن المزاحمة لا تکون الا مع العلم، و بدونه لا مزاحمة، فلا یزاحم الواقع بوجوده مطلقا، بل بوجوده المنجز.
و اما فی باب التعارض کما فی المقام فالفعل بنفسه حرام واقعا، و معه کیف یقع مصداقا للواجب سواء أعلم به المکلف أم لا. و لا فرق فی ذلک بین الواجب التعبدی و التوصلی لوحدة المناط. فلو أنفق علی الزوجة بمال مغصوب و هو لا یعلم لا یکفی، لامتناع کون الإطعام الحرام مصداقا للإنفاق الواجب فیبقی مشغول الذمة لا محالة.
و ملخص کلامنا انه کلما کان شی‌ء مصداقا للحرام الواقعی و کانت الحرمة فعلیة و ان لم تکن منجزة و کان الاحتیاط ممکنا فهذا لا یعقل ان یکون مصداقا للواجب لما بینهما من التضاد فی صقع الواقع، علم به المکلف أم لم یعلم فلا یکاد یمکن اجتماعهما فی مورد واحد. و معه لا مناص من الحکم بالبطلان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 433

[ (مسألة 34) إذا وجب علیه الخروج لأداء دین واجب الأداء علیه أو لإتیان واجب آخر متوقف علی الخروج]

(مسألة 34) إذا وجب علیه الخروج لأداء دین واجب الأداء علیه أو لإتیان واجب آخر متوقف علی الخروج و لم یخرج اثم و لکن لا یبطل اعتکافه علی الأقوی (1)
______________________________
فبناء علی ما ذکره (قده) من بطلان الاعتکاف مع الجلوس علی المغصوب لا یفرق فیه بین صورتی العلم و الجهل. نعم لا یبطل مع النسیان أو الاضطرار أو الإکراه و کلما یکون رافعا للتکلیف الواقعی حسبما عرفت.
(1):- فان مثل هذا المکث الملازم لترک الواجب لا یضر باعتکافه، إذ لا مانع من الأمر به علی نحو الترتب بأن یؤمر أولا بمزاحمة الأهم و هو الخروج، و علی تقدیر الترک یؤمر بالمکث بنیة الاعتکاف وجوبا أو استحبابا بناء علی ما هو الصحیح من إمکان الترتب.
و لا فرق فی ذلک بین القول بان الأمر بالشی‌ء یقتضی النهی عن ضده الخاص أم لا، إذ علی القول بالاقتضاء یکون النهی تبعیا من باب ان ترک احد الضدین مقدمة للضد الآخر فیکون فعله منهیا عنه، و من الواضح عدم المنافاة بین النهی التبعی و بین الأمر به علی تقدیر ترک ذی المقدمة، فیجری الترتب فی المقام حتی علی القول بالاقتضاء فضلا عن القول بالعدم کما هو الصحیح.
علی انه یمکن تصحیح الاعتکاف حتی علی القول بإنکار الترتب و الاکتفاء فی البطلان بالنهی، بل بمجرد عدم الأمر باعتبار انه عبادة یعتبر فی صحته الأمر و لا یمکن الأمر بالضدین معا و لو مترتبا.
و الوجه فی ذلک انه لا شک فی الصحة علی تقدیر الخروج. فهذا المقدار من المکث خارج عن الاعتکاف و مستثنی منه بمقتضی الأمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 434

[ (مسألة 35) إذا خرج عن المسجد لضرورة]

(مسألة 35) إذا خرج عن المسجد لضرورة فالأحوط مراعاة أقرب الطرق (1) و یجب عدم المکث الا بمقدار الحاجة و الضرورة،
______________________________
المتعلق بالخروج، فطبعا تبقی بقیة الأجزاء تحت الأمر، و لیس فی البین عدا احتمال ان یکون الخروج دخیلا فی صحة الاعتکاف، و لکنه احتمال بعید، بل لعله مقطوع العدم، إذ لا شک فی عدم کونه شرطا للاعتکاف و لا جزءا منه. فاذا صح الاعتکاف علی تقدیر الخروج صح علی تقدیر عدمه أیضا و ان کان عاصیا.
و بعبارة أخری بعد ان لم یکن عدم المکث بمقدار الخروج قادحا- بشهادة الصحة لو خرج- فیبقی احتمال کون الخروج شرطا فی الصحة و هو ساقط جزما کما عرفت، غایته انه ترک واجبا أو ارتکب محرما، و لا یضر ذلک بالصحة بالضرورة فلو بقی حتی انتفی موضوع الخروج من إنقاذ غریق أو إطفاء حریق مثلا لم یکن ای موجب للبطلان. بل لا موجب حتی إذا کان المکث حراما بنفسه کما لو أجنب فی المسجد و وجب الخروج للغسل فعصی و لم یخرج و لم یکن ذلک موجبا لتفویت مقدار من المکث الواجب علی تفصیل تقدم سابقا، فان غایته ترک الواجب أو ارتکاب الحرام دون البطلان حسبما عرفت.
(1):- بل هو الأقوی کما علیه المشهور ظاهرا. و عن الجواهر و نجاة العباد انه عبر ب (ینبغی) الظاهر فی عدم الوجوب و لا وجه له، إذ لیس معنی الخروج الذی سوغته الضرورة مجرد وضع القدم خارج المسجد لیتمسک بإطلاقه، بل معناه الکون فی الخارج و انما عبر بالخروج لعدم تحققه الا به.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 435
و یجب أیضا ان لا یجلس تحت الظلال مع الإمکان (1) بل الأحوط ان لا یمشی تحته أیضا،
______________________________
و علیه فاذا کان احد الطریقین یستوعب من الکون المزبور بمقدار عشر دقائق، و الآخر ثلاثین دقیقة فطبعا یکون مقدار عشرین دقیقة خارج المسجد من غیر حاجة تقتضیه، فلا یجوز لاختصاص الجواز بالخروج بمقدار الحاجة التی تتأدی بعشر دقائق حسب الفرض و الزائد علیها لیس الا باشتهاء نفسه للتنزه و نحوه.
و علی الجملة فلا یجوز اختیار أبعد الطریقین فیما إذا کان التفاوت فاحشا. نعم فی التفاوت الیسیر الذی لا یلتفت الیه العرف کمتر مثلا بحیث یکون الاختلاف بمقدار الثوانی لا بأس باختیار الأبعد کما هو ظاهر.
و مما ذکرناه تعرف عدم جواز المکث خارج المسجد أزید من مقدار الحاجة، فلا بد من الرجوع بعد قضائها لأن هذا هو مقتضی تخصیص الخروج بمقدار الحاجة. و قد صرح فی بعض النصوص بقوله:
حتی یرجع الی مجلسه.
ثمَّ ان الخروج للحاجة الذی دلت النصوص علی جوازه منزل علی المتعارف بعد عدم التعرض لکیفیة خاصة، فلا یعتبر الاستعجال فی المشی کالرکض، کما لا یجوز الإهمال و التوانی.
(1):- للنهی عنه صریحا فی صحیحة داود بن سرحان: (. و لا تقعد تحت ظلال حتی تعود الی مجلسک) «1».
و اما التقیید بالإمکان فلأجل قصور المقتضی عن أزید من ذلک، إذ المذکور فی صدر الصحیحة: (و ما ذا افرض علی نفسی) و من البدیهی أن لإنسان لا یفرض علی نفسه إلا الأمر الاختیاری الذی هو
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 436
بل الأحوط عدم الجلوس مطلقا (1) الا مع الضرورة.
______________________________
تحت قدرته و إمکانه، فغیر الممکن غیر داخل فی الفرض من أول الأمر.
ثمَّ ان صاحب الوسائل عنون الباب الثامن بقوله: (باب ان المعتکف إذا خرج لحاجة لم یجز له الجلوس و لا المشی تحت الظلال.
إلخ). ثمَّ قال: و تقدم ما یدل علی عدم جواز الجلوس و المرور و لم یذکر فی هذا الباب و لا فیما تقدم علیه ما یدل علی المنع عن المشی و انما تقدم المنع عن الجلوس فقط کصحیحة ابن سرحان المتقدمة آنفا.
و أما المشی تحت الظلال فلم نجد روایة تدل علی المنع عنه للمعتکف، و انما ورد ذلک فی خصوص باب الإحرام، و لا ندری من أیة روایة استفاد الحکم فی المقام و هو اعرف بما قال.
فالظاهر ان المشی المزبور لا بأس به و ان کان ترکه أحوط.
(1):- منشأ الاحتیاط وجود روایتین یمکن ان یقال انهما تدلان علی عدم جواز الجلوس مطلقا.
إحداهما صحیحة داود بن سرحان فی حدیث قال: (و لا ینبغی للمعتکف ان یخرج من المسجد الجامع إلا لحاجة لا بد منها ثمَّ لا یجلس حتی یرجع. إلخ) «1».
الثانیة صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: (لا ینبغی المعتکف ان یخرج من المسجد إلا لحاجة لا بد منها ثمَّ لا یجلس حتی یرجع. إلخ) «2» حیث تضمنتا المنع عن الجلوس مطلقا.
و لکن العطف بکلمة ثمَّ فی قوله: (ثمَّ لا یجلس) یستوجب ظهور الکلام فی إرادة المنع بعد قضاء الحاجة و انه لا یجوز التأخیر
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 1.
(2) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 437

[ (مسألة 36) لو خرج لضرورة و طال خروجه]

(مسألة 36) لو خرج لضرورة و طال خروجه بحیث
______________________________
زائدا علی مقدار الاحتیاج، فلا تدل علی المنع مطلقا، أی حتی قبل القضاء. و علیه فتکون أجنبیة عن محل الکلام کما لا یخفی.
نعم فی ذیل صحیحة الحلبی هکذا: «و لا یخرج فی شی‌ء إلا لجنازة أو یعود مریضا، و لا یجلس حتی یرجع. إلخ» من غیر ان یذکر هنا کلمة (ثمَّ). و ظاهر هذه الفقرة هو المنع مطلقا قبل القضاء و بعدها تحت الظلال و غیرها و حملها علی الجلوس بعد العیادة أو الجنازة بلا موجب.
و لکن لا بد من رفع الید عن هذا الإطلاق:
اما لأجل انه خلاف المتعارف جدا فان التشییع بلا جلوس و ان أمکن و لکن العیادة بدونه غیر ممکنة عادة للافتقار الی المکث عند المریض و الاستفسار عن صحنه و انتظار یقظته لو کان نائما و نحو ذلک مما یستلزم الجلوس بطبیعة الحال. فلا مناص من حمل النهی علی ارادة الجلوس بعد قضاء الحاجة فیخرج عن محل الکلام کما عرفت.
و اما لأجل التقیید بالظلال فی صحیحة ابن سرحان المتقدمة، فإن القید و ان لم یکن له مفهوم بالمعنی المصطلح الا انه یدل علی عدم تعلق الحکم بالطبیعی علی إطلاقه، و الا لکان القید لغوا و بلا فائدة کما نبهنا علیه فی الأصول فلو کان الجلوس مطلقا- فی المقام- ممنوعا فما هو وجه الخصوصیة فی التقیید بالظلال، فلا جرم یحمل المطلق علی المقید لا لقانون الحمل علیه لعدم جریانه فی النواهی کما لا یخفی، بل لأجل المفهوم بالمعنی الذی عرفت. إذا لا دلیل علی ممنوعیة الجلوس علی سبیل الإطلاق، بل المتیقن هو الجلوس تحت الظلال حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 438
انمحت صورة الاعتکاف بطل (1).

[ (مسألة 37): لا فرق فی اللبث فی المسجد بین أنواع الکون]

(مسألة 37): لا فرق فی اللبث فی المسجد بین أنواع الکون (2) من القیام و الجلوس و النوم و المشی و نحو ذلک فاللازم الکون فیه بأی نحو ما کان.

[ (مسألة 38): إذا طلقت المرأة المعتکفة فی أثناء اعتکافها طلاقا رجعیا]

(مسألة 38): إذا طلقت المرأة المعتکفة فی أثناء اعتکافها طلاقا رجعیا (3) وجب علیها الخروج الی منزلها للاعتداد و بطل اعتکافها و یجب استینافه ان کان واجبا موسعا بعد الخروج من العدة و اما إذا کان واجبا معینا فلا یبعد التخییر بین إتمامه ثمَّ الخروج و إبطاله و الخروج فورا لتزاحم الواجبین و لا أهمیة معلومة فی البین و اما إذا طلقت بائنا فلا اشکال لعدم وجوب کونها فی منزلها فی أیام العدة.
______________________________
(1):- کما ظهر وجهه مما مر، فإن الصورة قوام العمل و من أهم الشرائط، و بانتفائها ینتفی المشروط.
(2):- لإطلاق الأدلة بعد ان کان الواجب مجرد اللبث و المکث.
(3):- اما إذا کان الطلاق بائنا أو مات عنها زوجها فلا إشکال فإنها حینئذ کسائر النساء أجنبیة عن الزوج لها ما لهن و علیها ما علیهن.
و اما إذا کان رجعیا فیجب علیها الاعتداد فی بیتها، و لا یجوز لها الخروج، کما لا یجوز له إخراجها ما لم تأت بفاحشة مبینة کتابا و سنة.
و من هنا قد یشکل الأمر فی المقام نظرا الی ان مقتضی کونها مطلقة وجوب الرجوع الی البیت العدة، کما ان مقتضی کونها معتکفة عدم الخروج من المسجد.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 439
..........
______________________________
و الذی ینبغی ان یقال انه لا إشکال فی وجوب الرجوع فیما إذا کان الاعتکاف استحبابیا مع عدم اذن الزوج بالبقاء، أو کان واجبا موسعا کما لو وقع الطلاق فی الیومین الأولین مع عدم الإذن أیضا لعدم المزاحمة حینئذ کما هو ظاهر فیبطل الاعتکاف.
کما لا ینبغی الاشکال- و ان لم یتعرض له الأکثر- فی ان الاعتکاف إذا کان مع الاذن حدوثا و بقاءا یجوز الاستمرار فیه و ان کان مستحبا فضلا عن الواجب، و ذلک لأجل بعض الاخبار السلیمة عن المعارض الناطقة باختصاص النهی عن الخروج من البیت بما إذا کان بغیر اذن الزوج. و اما مع الاذن فیجوز لها الخروج. إذا فإذا فرضنا اذن الزوج بالبقاء فی المسجد و کونها خارج البیت فلا مانع حینئذ من صحة اعتکافها.
و یؤیده ما دل من الاخبار علی جواز حج الرجعیة مع الاذن حتی الحج الاستحبابی. فالخروج مطلقا مع الاذن منصوص و کذلک الخروج لخصوص الحج و حال الاعتکاف حال الحج فی انه مع رضاء الزوج لا ینبغی ان یستشکل فی جوازه لإطلاق الاخبار و عدم المعارض کما عرفت.
إنما الکلام فی صورة واحدة و هی ما لو کان الاعتکاف واجبا معینا کما فی الیوم الثالث، أو کان واجبا بسبب آخر کالإجارة و نحوها و قد منع عنه الزوج فإنه یجب الرجوع الی البیت للاعتداد بمقتضی تلک الاخبار. کما انه یجب البقاء فی المسجد للاعتکاف بمقتضی إطلاق دلیله فیقع الإشکال فی تقدیم احد الدلیلین بعد وضوح امتناع الجمع بین الأمرین.
و السید الماتن (قده) أدرج المقام فی الواجبین المتزاحمین من غیر أهمیة معلومة فی البین و من ثمَّ حکم بالتخییر.
و هذا منه (قده) مبنی علی ما یظهر من غیر واحد بل لعله
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 440
..........
______________________________
المشهور من ان الاعتداد فی البیت و عدم الخروج بغیر الاذن من أحکام العدة.
و اما لو أنکرنا ذلک و بنینا علی ان هذا من أحکام الزوجیة لا من أحکام العدة، نظرا الی ان المعتدة رجعیة زوجة حقیقة لا انها بحکمها و ان حال هذا الطلاق حال البیع فی الصرف و السلم. فکما ان الإنشاء من الآن و لکن إمضاء الشارع منوط بالقبض و به یتم البیع، فکذلک الطلاق ینشأ من الآن و لکن الفراق و البینونة لا تحصل الا بعد انقضاء العدة، و قبله لیس الا مجرد إنشاء محض مع بقاء جمیع آثار الزوجیة من جواز النظر و الکشف و التزیین و التمکین حتی ان الزوج لو قاربها معتقدا ان هذا زنا محرم لم یقع زنا بل یتحقق به الرجوع کما استفدنا ذلک من الروایة المعتبرة الناطقة بأنه (إذا انقضت العدة فقد بانت). فحرمة الخروج من البیت بغیر الإذن الثابتة للزوجة ثابتة للمعتدة أیضا بمناط واحد و هو وجوب اطاعة الزوج من غیر ان یثبت للمعتدة بما هی کذلک حکم خاص.
فعلی هذا المبنی- و هو الصواب- لا مزاحمة فی البین لینتهی الأمر إلی التخییر، إذ لیس للزوج المنع عن الاعتکاف الواجب، و لا عن غیره من سائر الواجبات لما ثبت من انه لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق. و فی بعض الاخبار ان المعتدة تخرج للحج و لشهادة الحق من غیر توقف علی الاذن.
و علیه فالمتعین فی المقام هو الإتمام ثمَّ الخروج. نعم علی المبنی الآخر الذی علیه الأکثر- کما مر- من ان الحکم المزبور من أحکام العدة تعبدا صرفا من غیر ان یکون بمناط اطاعة الزوج لإنکار الزوجیة الحقیقیة عن المطلقة الرجعیة و انما هی بحکمها فی بعض الآثار فتستقر المزاحمة حینئذ. و معه لا مناص من التخییر کما أفید.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 441

[ (مسألة 39): ان الاعتکاف اما واجب معین أو واجب موسع و اما مندوب]

(مسألة 39): قد عرفت ان الاعتکاف اما واجب معین (1) أو واجب موسع و اما مندوب فالأول یجب بمجرد الشروع بل قبله و لا یجوز الرجوع عنه و اما الأخیران فالأقوی فیهما جواز الرجوع قبل إکمال الیومین و اما بعده فیجب الیوم الثالث لکن الأحوط فیهما أیضا وجوب الإتمام
______________________________
و ملخص الکلام أنا تارة نلتزم بان الاعتداد حکم خاص شرعی ثابت لذات العدة تعبدا من غیر ان تکون الرجعیة زوجة حقیقة.
و اخری نبنی علی إنکار التعبد الخاص و ان ذلک من أجل انها حقیقة مصداق للزوجة لا انها بحکمها کما هو المعروف، و ان إنشاء الطلاق ما لم تنقض العدة لا اثر له و لا بینونة قبله. و لأجله لم یکن معنی الرجوع إرجاع الزوجیة بعد زوالها کما هو کذلک فی مثل الفسخ، بل هو رجوع عما أنشأ و ابطال لما أنشأه و الا فالزوجیة بنفسها باقیة حقیقة و لیست بزائلة لتحتاج إلی الإرجاع.
فعلی الأول تقع المزاحمة بین الحکمین بعد عدم نهوض ما یقتضی جواز خروج الرجعیة عن البیت بغیر الإذن إلا لواجب أهم، لا لمطلق الواجب و لم تثبت أهمیة الاعتکاف، و احتمال الأهمیة ثابت من الجانبین و لا یمکن صرف القدرة إلا فی أحد الامتثالین. فلا جرم تنتهی النوبة إلی التخییر بحکومة العقل.
و اما علی الثانی فالمتعین إتمام الاعتکاف و لیس للزوج المنع عنه، إذ لا طاعة لمخلوق فی معصیة الخالق و هذا هو الصحیح کما عرفت.
فما ذکره فی المتن مبنی علی الوجه الأول دون الثانی.
(1):- الاعتکاف اما واجب أو مندوب، و الواجب اما موسع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 442
بالشروع خصوصا الأول منهما.

[ (مسألة 40): یجوز له ان یشترط حین النیة الرجوع متی شاء]

(مسألة 40): یجوز له ان یشترط حین النیة الرجوع متی شاء (1) حتی فی الیوم الثالث سواء علق الرجوع علی عروض عارض أولا بل یشترط الرجوع متی شاء حتی بلا سبب عارض،
______________________________
أو مضیق. اما المضیق فیتعین من الأول.
و اما الموسع و المندوب فیجوز رفع الید عنه فی الیومین الأولین، و لا یجوز فی الیوم الثالث، و لا مانع من ان یکون العمل مستحبا ابتداء، و واجبا بقاءا کما فی الحج و العمرة لقوله تعالی وَ أَتِمُّوا الْحَجَّ وَ الْعُمْرَةَ لِلّٰهِ. بل قیل و لو ضعیفا ان الصلاة المستحبة أیضا کذلک.
و الحاصل انه لا مانع من استحباب الابتداء و وجوب الإتمام. و قد تقدم شطر من الکلام حول هذه المسألة فی المسألة الخامسة فلاحظ.
(1):- هذا الحکم فی الجملة مما لا اشکال فیه و لا خلاف، و قد دلت علیه الروایات المتظافرة.
و انما الإشکال فی مقامین:
أحدهما هل یختص الحکم بالیومین الأولین أو انه یعم الثالث أیضا فله أن یفسخ فیه؟ فیه کلام.
فقد نسب الی الشیخ فی المبسوط منعه فیه نظرا الی وجوبه حینئذ و عدم جواز رفع الید عنه. و مثله لا یقع موردا الشرط.
و لکنه کما تری فإن عمدة المستند فی وجوب الیوم الثالث انما هی صحیحة محمد بن مسلم «1» و هی فی نفسها مقیدة بعدم الاشتراط قال
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب الاعتکاف ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 443
..........
______________________________
علیه السلام: (و ان أقام یومین و لم یکن اشترط فلیس له ان یفسخ.
إلخ). و اما الیومان الأولان فله الفسخ بدون الشرط الا ان یکون قد اشترط الاستمرار کما أشیر إلیه فی هذه الصحیحة. و منه تعرف ان فائدة الشرط لا تظهر إلا فی الیوم الثالث.
نعم لا یبعد ظهورها فیما لو شرع فی الاعتکاف مترددا فی الإتمام حیث لا یسوغ له ذلک فیه و لا فی غیره من العبادات الا بعنوان الرجاء کما لا یجوز الایتمام مع التردد فی الإتمام و ان ساغ له الانفراد لو بدا له و اما فی المقام فیجوز مع الشرط حتی عن نیة جزمیة.
و کیفما کان فما ذکره الشیخ من التخصیص بالأولین و المنع عن الثالث لم یعلم وجهه ابدا.
ثانیهما هل یختص اشتراط الرجوع بصورة وجود العذر أو له ان یشترط الرجوع متی شاء حتی بلا سبب عارض؟
نسب الأول إلی جماعة و لکنه أیضا لا وجه له. بل الظاهر جواز الاشتراط مطلقا کما دلت علیه صحیحة محمد بن مسلم المتقدمة حیث ان مفهومها جواز الرجوع مع الشرط، و هو مطلق من حیث العذر و عدمه.
نعم استدل للاختصاص بالعذر بروایتین: إحداهما صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی حدیث قال: (و ینبغی المعتکف إذا اعتکف ان یشترط کما یشترط الذی یحرم) «1». و معلوم ان المحرم یشترط الإحلال مع العذر و انه یتحلل عند ما حبسه اللّه.
الثانیة موثقة عمر بن یزید- و قد تقدم غیر مرة صحة طریق الشیخ الی ابن فضال- عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: (و اشترط علی ربک فی اعتکافک کما تشترط فی إحرامک أن یحلک من اعتکافک عند
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب الاعتکاف ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 444
و لا یجوز له اشتراط جواز المنافیات کالجماع و نحوه مع بقاء الاعتکاف علی حاله (1) و یعتبر ان یکون الشرط المذکور حال النیة (2) فلا اعتبار بالشرط قبلها أو بعد الشروع فیه و ان کان قبل الدخول فی الیوم الثالث،
______________________________
عارض ان عرض لک من علة تنزل بک من أمر اللّه تعالی) «1».
و هی أوضح دلالة من الاولی فی الاختصاص بالعذر.
و لکن شیئا منهما لا یستوجب تقییدا فی إطلاق صحیحة ابن مسلم المتقدمة، إذ هما فی مقام الأمر الاستحبابی بهذا الشرط و انه یستحب ان یشترط هکذا کما یقتضیه التعبیر ب (ینبغی) فی الاولی و الأمر بالشرط فی الثانیة فلیکن المستحب کذلک. و اما الصحیحة فهی فی مقام بیان الجواز و عدمه و انه فی الیوم الثالث ان لم یشترط لم یجز الخروج و إلا جاز و لا تنافی بین الحکمین ابدا لعدم ورودهما فی موضع واحد.
فغایته أن یکون موضوع الحکم الاستحبابی هو العذر، فلو ترکه ترک امرا مستحبا، و اما أصل الجواز الذی تنظر إلیه الصحیحة فهو مطلق من حیث العذر و عدمه.
(1):- لعدم الدلیل علی نفوذ مثل هذا الشرط بعد ان کان مقتضی الإطلاقات حرمة المنافیات شرط أو لم یشترط، و المتیقن من النفوذ هو اشتراط الفسخ فیرفع الید عن المطلقات بهذا المقدار کما مر و یرجع فی شرط جواز المنافی إلی أصالة عدم النفوذ.
(2):- کما هو الحال فی الاشتراط فی باب الإحرام فإن وقته وقت النیة علی ما نطقت به النصوص. و من المعلوم اتحاد المقامین فی
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب الاعتکاف ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 445
و لو شرط حین النیة ثمَّ بعد ذلک أسقط حکم شرطه فالظاهر عدم سقوطه (1) و ان کان الأحوط ترتیب آثار السقوط من الإتمام بعد إکمال الیومین.
______________________________
کیفیة الاشتراط کما دلت علیه الروایات أیضا.
مضافا الی ان هذا هو مقتضی مفهوم نفس الشرط، فإنه علی ما ذکرناه فی بحث الشروط من المکاسب بمعنی الارتباط، و منه شریط المساحة و قد قال فی القاموس: انه إلزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و نحوه و من هنا ذکرنا فی محله ان الوجه فی عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائیة لیس مجرد الإجماع و ان کان محققا، بل هو عدم إطلاق لفظ الشرط علیه لعدم کونه مرتبطا بعقد أو إیقاع فلا یسمی شرطا لیشمله عموم (المؤمنون عند شروطهم) و انما هو وعد محض یستحب للمؤمن أن یفی به، فإنه کدین فی عهدته کما فی بعض النصوص.
و علیه ففی المقام لو اتی بالاشتراط أثناء النیة فقد حصل الارتباط الملحوظ فیما بینه و بین اللّه. و اما لو کان قبل الشروع أو بعده فهو شرط ابتدائی فلا دلیل علی اعتباره لاختصاص الإمضاء الشرعی بالقسم الأول فقط حسبما عرفت.
(1):- هل الشرط فی المقام من قبیل الحقوق القابلة للإسقاط کما فی باب العقود و الإیقاعات أولا؟ فیه قولان اختار الماتن عدم السقوط، و ان کان الإتمام مع الاسقاط هو مقتضی الاحتیاط الذی هو حسن علی کل حال.
و ما ذکره (قده) هو الصحیح.
و الوجه فیه ما تعرضنا له فی مبحث الشروط من ان حقیقة الشرط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 446
..........
______________________________
فی مثل قولنا: بعتک علی أن تخیط أو علی ان یکون العبد کاتبا، لیس بمعنی تعلیق العقد علیه بحیث انه لم ینشأ البیع لو لا الخیاطة أو الکتابة و الا کان العقد باطلا من أصله لقیام الإجماع علی بطلان التعلیق فی باب العقود و الإیقاعات.
کما انه لیس أیضا بمعنی مجرد التزام مستقل مقارنا مع الالتزام البیعی أجنبیا عنه من غیر ربط بینهما فان هذا وعد محض و لیس من الشرط فی شی‌ء کما مر آنفا. فما هو المعروف من ان الشرط التزام فی التزام لا نعقله.
بل الصحیح فی معنی الشرط تعلیق الالتزام بالعقد بحصول الشرط من دون تعلیق فی نفس العقد بوجه. فینشئ البیع مثلا علی کل حال و لکن الالتزام به بقاءا منوط بحصول الشرط، فالتعلیق فی اللزوم لا فی نفس البیع و مرجعه لدی التحلیل الی جعل الخیار و انه یلتزم بالبیع علی تقدیر الخیاطة، و الا فله خیار الفسخ.
فحقیقة الشرط فی هذه الموارد علی ما یساعده الارتکاز العقلائی ترجع الی عدم التزام الشارط بالعقد إلا علی تقدیر خاص، فان التعلیق فی نفس العقد و إن کان باطلا کما عرفت الا انه فی الالتزام الراجع الی جعل الخیار لا بأس به. فلو تخلف الشرط صح العقد و ثبت اختیار الفسخ.
و لکن هذا یتجه فی خصوص العقود القابلة الفسخ.
و اما ما لا یقبله کالطلاق و النکاح و نحوهما مما کان الخیار فیه علی خلاف المرتکز العرفی فضلا عن الشرعی فلیس معنی الشرط فیه التعلیق فی الالتزام، بل معناه التعلیق فی نفس العقد أو الإیقاع، فیعلق المنشأ فیهما علی التزام الآخر بالشرط. و لا بأس بمثل هذا التعلیق الذی هو تعلیق علی أمر حاصل، و انما لا یجوز فیما إذا کان علی أمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 447
..........
______________________________
مستقبل اما مشکوک أو معلوم الحصول. و اما التعلیق علی الأمر الحالی المعلوم الحصول کأن یقول: بعتک الدار علی ان یکون فلان ابن زید و هو کذلک فلا مانع منه. و فی المقام أیضا علق المنشأ علی نفس الالتزام من الطرف الآخر و قد التزم حسب الفرض، و الا فیبطل من أجل عدم المطابقة، فکان الشرط حاصلا و العقد صحیحا و نتیجته مجرد الحکم التکلیفی، أعنی وجوب الوفاء بالشرط بمقتضی عموم المؤمنون عند شروطهم.
و علی الجملة فالشرط المعقول مرجعه الی احد هذین الأمرین، اما تعلیق الالتزام الراجع الی جعل الخیار، أو تعلیق المنشأ الراجع إلی الإلزام بالوفاء، و بینهما عموم من وجه، فقد یفترق الأول کما فی الشرط فی ضمن الطلاق أو النکاح حسبما عرفت آنفا، و قد یفترق الثانی کما فی بیع العبد علی ان یکون کاتبا فإنه لا یقبل الإلزام بالوفاء لخروجه عن الاختیار، فمرجعه الی جعل الخیار فقط، و قد یجتمعان کما فی البیع بشرط الخیاطة فإنه یتضمن الإلزام بالوفاء، و الخیار مع التخلف.
و علی کلا التقدیرین ای سواء رجع الی جعل الخیار أم الی ان الشارط یملک الإلزام علی المشروط له، فهو شی‌ء قابل للإسقاط بمقتضی السیرة العقلائیة، مضافا الی النصوص الواردة فی الموارد المتفرقة.
و لکنه یختص بما إذا کان الشرط علی النحو المعهود المألوف، أعنی الشرط مع اشخاص آخرین فی ضمن عقد أو إیقاع حسبما مر.
و اما الشرط مع اللّه سبحانه فی ضمن عبادة و هی الاعتکاف فی محل کلامنا فلم یدل ای دلیل علی جواز إسقاطه، فإن الذی شرع له من الأول إنما هو هذا الاعتکاف الخاص. اعنی ما فیه اختیار الفسخ و الرجوع. فإرجاع هذا الی اللزوم و قلبه الیه ثانیا یحتاج الی الدلیل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 448

[ (مسألة 41): کما یجوز اشتراط الرجوع فی الاعتکاف حین عقد نیته کذلک یجوز اشتراطه فی نذره]

(مسألة 41): کما یجوز اشتراط الرجوع فی الاعتکاف حین عقد نیته کذلک یجوز اشتراطه فی نذره (1) کأن یقول للّه علی ان اعتکف بشرط ان یکون لی الرجوع عند عروض کذا أو مطلقا و حینئذ فیجوز له الرجوع و ان لم یشترط حین الشروع فی الاعتکاف فیکفی الاشتراط حال النذر فی جواز الرجوع لکن الأحوط ذکر الشرط حال الشروع أیضا و لا فرق فی کون النذر اعتکاف أیام معینة أو غیر معینة متتابعة أو غیر متتابعة فیجوز الرجوع فی الجمیع مع الشرط المذکور فی النذر و لا یجب القضاء بعد الرجوع مع التعین و لا الاستیناف مع الإطلاق.
______________________________
بعد کونه مخالفا لإطلاق الصحیحة التی دلت علی انه مع الشرط یجوز له الفسخ أسقط أم لا.
و بعبارة أخری باب الشرط هنا یغایر الشرط فی باب العقود، فان معناه فی الاعتکاف تحدید الالتزام من الأول باعتکاف خاص، و هو الذی یجوز له الفسخ، فإسقاطه یحتاج الی الدلیل و لا دلیل.
بخلاف العقود فإنه یرجع اما الی جعل الخیار أو إلزام المشروط علیه و کل منهما قابل للإسقاط. و هذا هو الفارق بین البابین فلاحظ.
(1):- قد یفرض رجوع الشرط الی النذر نفسه مع کون المنذور هو الاعتکاف المطلق فیشترط فی ضمن النذر ان یکون له الرجوع فی ذلک الاعتکاف، و قد یفرض رجوعه الی الاعتکاف نفسه، بان یکون المنذور الاعتکاف الخاص و هو المشروط بجواز الرجوع فیه فی مقابل المطلق.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 449
..........
______________________________
لا ینبغی التأمل فی ان الأول لیس محلا للکلام، و لا هو مراد للماتن، إذ لا خصوصیة لنذر الاعتکاف حینئذ بل حکمه حکم نذر التصدق، أو صلاة اللیل أو أی شی‌ء آخر، إذا شرط فی ذلک النذر أن یکون له الرجوع فیما یأتی به من المنذور و هذا الشرط باطل فی الجمیع، لکونه شرطا لأمر غیر سائغ لعدم جواز الرجوع فی الاعتکاف المطلق مثلا الذی هو المنذور حسب الفرض، و لا نفوذ الشرط الا فیما إذا کان متعلقه سائغا فی حد نفسه، و إلا فلیس الشرط مشرعا و محللا للحرام، بل یفسد بهذا الشرط الباطل النذر أیضا کما لا یخفی.
فهذا الفرض غیر مراد الماتن جزما.
بل مراده (قده) الفرض الثانی أعنی رجوع الشرط الی الاعتکاف بان یکون المنذور الاعتکاف الخاص و هو الذی یکون له فیه حق الرجوع ای الاعتکاف المشروط دون المطلق. فحینئذ یصح ما ذکره (قده) من نفوذ الشرط لرجوعه فی الحقیقة إلی مراعاة الشرط فی نفس الاعتکاف، غایته ارتکازا و إجمالا لا تفصیلا، لأنه لو اتی بالاعتکاف بعنوان الوفاء بالنذر فلا جرم کان ناویا للاشتراط آنذاک بنیة ارتکازیة إذ لا یکون مصداقا للوفاء إلا إذا کان حاویا لهذا الاشتراط، و الا فالاعتکاف المطلق لیس له فیه حق الرجوع، و المفروض انه نذر اعتکافا له فیه هذا الحق. فبطبیعة الحال یکون الناوی للوفاء ناویا لذلک الاشتراط، غایته ان النیة ارتکازیة و إجمالیة و من المعلوم عدم لزوم ذکر الشرط فی ضمن الاعتکاف صریحا، بل یکفی البناء علیه و الإشارة الإجمالیة و هی حاصلة فی المقام کما عرفت. فهو و ان لم یکن مذکورا لفظا لکنه منوی ارتکازا، فلا حاجة بعد الاشتراط فی النذر الی ذکره ثانیا صریحا حین الشروع فی الاعتکاف.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 450

[ (مسألة 42): لا یصح ان یشترط فی اعتکاف ان یکون له الرجوع فی اعتکاف آخر له]

(مسألة 42): لا یصح ان یشترط فی اعتکاف ان یکون له الرجوع فی اعتکاف آخر له غیر الذی ذکر الشرط فیه (1) و کذا لا یصح ان یشترط فی اعتکافه جواز فسخ اعتکاف شخص آخر من ولده أو عبده أو أجنبی.
______________________________
و لا فرق فی ذلک بین ان یکون المنذور الاعتکاف المعین أو غیر المعین، مع التتابع أو بدونه، فیجوز له الرجوع فی الجمیع کما ذکره فی المتن. و معه لا یجب علیه القضاء فی المعین، و لا الاستیناف فی الموسع، لان ذلک هو مقتضی الوفاء بالنذر المتعلق بالاعتکاف المشروط حسبما عرفت.
(1):- لعدم الدلیل علی نفوذ الشرط الواقع فی غیر الاعتکاف الذی یراد الرجوع فیه. و مقتضی الأصل العدم سواء أوقع الشرط فی ضمن اعتکاف آخر أم فی ضمن عقد آخر و نحوه، أو کان الشرط فی اعتکافه فسخ اعتکاف الغیر فإنه لا اثر الشرط فی شی‌ء من ذلک لعدم الدلیل کما عرفت. هذا و نسب الی الجواهر احتمال نفوذه عملا بعموم «المؤمنون عند شروطهم» و لکنه واضح الدفع لان العموم ناظر الی نفوذ الشرط علی المشروط علیه، و ان شرط المؤمن نافذ علی نفسه لغیره، و انه عند شرطه، ای ملازم معه و لا ینفک عنه، نظیر قوله علیه السلام: المؤمن عند عدته، لا أن من اشترط شیئا بالنسبة إلی شخص آخر یکون نافذا فی حقه، کما لو باع داره لزید و اشترط ان یخیط له عمرو ثوبا، فان مثل هذا الشرط غیر نافذ فی حق ذلک الغیر قطعا.
و المقام من هذا القبیل، فان الشرط فی الاعتکاف شرط علی اللّه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 451

[ (مسألة 43): لا یجوز التعلیق فی الاعتکاف]

(مسألة 43): لا یجوز التعلیق فی الاعتکاف فلو علقه بطل (1) إلا إذا علقه علی شرط معلوم الحصول حین النیة فإنه فی الحقیقة لا یکون من التعلیق.
______________________________
سبحانه و هو تعالی أمضاه بالنسبة إلی نفس هذا الاعتکاف. و اما بالنسبة إلی غیره فلا دلیل علی نفوذه کی یرتفع حکمه بالشرط، و العموم المزبور لا یرتبط بما نحن فیه مما هو شرط علیه سبحانه و أجنبی عنه کما لعله ظاهر جدا.
(1):- لا ریب فی جواز التعلیق علی أمر معلوم الحصول، کما لو علق اعتکافه علی ان یکون هذا مسجد الکوفة و هو یعلم انه مسجد الکوفة، فإنه فی الحقیقة لیس من التعلیق فی شی‌ء و ان کان کذلک صورة کما صرح به فی المتن و هذا ظاهر.
و اما التعلیق علی أمر مشکوک فالمشهور بطلانه کما اختاره فی المتن بل أرسله فی الجواهر إرسال المسلمات، و هو الصحیح. لا لأجل الإجماع علی البطلان لیجاب عنه باختصاص مورده بالعقود و الإیقاعات و لم ینعقد إجماع فی المقام.
بل الوجه فیه ما ذکرناه عند البحث عن بطلان التعلیق فی العقود و الإیقاعات من مباحث المکاسب.
و ملخصه انا ذکرنا هناک ان التعلیق فی الأفعال الخارجیة الصادرة من المکلفین کالشرب و الاقتداء و الضرب و نحو ذلک أمر غیر معقول، إذ لا معنی لان یشرب هذا المائع معلقا علی کونه ماء، بداهة أن الشرب جزئی خارجی دائر أمره بین الوجود و العدم، فاما ان یشرب أو لا یشرب، و مع الشرب فقد تحقق هذا المفهوم خارجا سواء أ کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 452
..........
______________________________
المشروب ماء أم غیر ماء. فلا معنی لتعلیق شربه الخارجی علی تقدیر دون تقدیر نعم یمکن ان یکون الداعی علی الشرب تخیل انه ماء فیتبین الخلاف، فیکون من باب التخلف فی الداعی و الاشتباه فی التطبیق.
لا من باب التعلیق و التقیید.
و نحوه الاقتداء معلقا علی ان یکون الامام هو زیدا فبان انه عمرو فان الاقتداء فعل خارجی اما أن یتحقق أولا و لا یکاد یتحمل التعلیق و التقدیر بوجه. فان هذا نظیر أن یضرب أحدا معلقا علی کونه زیدا فإنه لا معنی لان یتقید حصول الضرب بتقدیر دون تقدیر، إذ الضرب قد حصل خارجا بالضرورة، سواء أ کان المضروب هو زیدا أم عمروا.
و بالجملة فهذه الافعال لا تکاد تقبل التعلیق ابدا، و انما هی من باب الاشتباه فی التطبیق و التخلف فی الداعی.
کما ان الإنشاء بما هو إنشاء غیر قابل للتعلیق أیضا، فإنه یوجد بمجرد إبراز ما فی النفس من الاعتبار فلا معنی لقوله: بعتک ان کان هذا یوم الجمعة، ضرورة انه قد ابرز اعتبار البیع خارجا، سواء أ کان الیوم یوم الجمعة أم لا، فقد تحقق الإنشاء بمجرد الإبراز من غیر إناطته بشی‌ء أبدا.
فالتعلیقات فی باب العقود و الإیقاعات ترجع بأجمعها إلی المنشإ دائما فإن المنشأ قد یکون هو الملکیة المطلقة، و کذا الزوجیة و الحریة و نحو ذلک. و قد یکون الملکیة المقیدة ای المعلقة بما بعد الوفاة مثلا کما فی الوصیة، و نحوها الحریة المعلقة کما فی التدبیر فینشأ الحصة الخاصة من الملکیة أو الحریة و هی الحاصلة بعد الموت. فالتعلیق بهذا المعنی أمر ممکن و معقول.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 453
..........
______________________________
و حینئذ فإن قام الدلیل علی صحته یلتزم به کما فی الوصیة و التدبیر و الا فلا، کما لو قال بعتک داری معلقا علی مضی شهر بحیث یکون المنشأ الملکیة بعد الشهر، أو قالت المرأة: زوجتک نفسی بعد مضی شهر، فان هذا لا دلیل علی صحته، و لم یکن ممضی عند العقلاء، بل الإجماع قائم علی بطلانه، بل لو لا الإجماع أیضا لم یحکم بصحته، لما عرفت من انه غیر معهود عند العقلاء. فلا تشمله الإطلاقات، فلأجل ذلک یحکم ببطلان التعلیق فی باب العقود و الإیقاعات.
و هذا البیان بعینه یجری فی المقام أیضا، فإن الاعتکاف اعنی نفس اللیث فعل خارجی لا یقبل التعلیق، فلا معنی لقوله: اعتکف ان کان هذا الیوم من رجب أو یوم الجمعة و هو لا یدری بذلک لتحقق المکث و اللبث خارجا علی التقدیرین. فهو نظیر ان یضرب أحدا علی تقدیر انه زید الذی عرفت بشاعته.
کما لا معنی للتعلیق بالنسبة إلی نفس الإنشاء أی إبراز الالتزام بالاعتکاف لعین ما ذکر من تحقق الإبراز علی التقدیرین.
فالتعلیق الممکن انما یتصور فی مرحلة المنشأ أعنی نفس الالتزام الذی تعلق به الإنشاء فإنه قد یلتزم بالاعتکاف مطلقا، و اخری معلقا علی تقدیر دون تقدیر کما فی سائر الالتزامات، الا انه لا دلیل علی صحته فی المقام، فان المنصرف من الروایات لزوم صدور الاعتکاف علی سبیل التنجیز و عمدتها صحیحة داود بن سرحان قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام انی أرید ان اعتکف فما ذا أقول و ما ذا افرض علی نفسی. إلخ؟
حیث یستفاد منها بوضوح ان المعتکف لا بد و ان یفرض شیئا علی نفسه و من الواضح ان الذی یعلق لم یفرض علی نفسه شیئا، بل التزم علی تقدیر دون تقدیر. فلا یصدق انه فرض علی نفسه. و لأجله یحکم بالبطلان لعدم الدلیل علی صحة مثل هذا الاعتکاف حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 454

[فصل فی أحکام الاعتکاف]

اشارة

«فصل» «فی أحکام الاعتکاف» یحرم علی المعتکف أمور:
أحدها مباشرة النساء بالجماع فی القبل أو الدبر (1)
______________________________
(1):- لیلا کان أو نهارا بلا خلاف فیه، بل ادعی الإجماع علیه بقسمیه، و تشهد له جملة من النصوص.
منها موثقة سماعة عن معتکف واقع اهله، فقال هو بمنزلة من أفطر یوما من شهر رمضان. دلت علی حرمة الوقاع لکونه بمنزلة الإفطار فی شهر رمضان و هو حرام.
و موثقته الأخری عن معتکف واقع اهله، قال: علیه ما علی الذی أفطر یوما من شهر رمضان «1».
و موثقة الحسن بن الجهم قال: سألته عن المعتکف یأتی أهله؟
فقال: لا یأتی امرأته لیلا و لا نهارا و هو معتکف «2» و نحوها غیرها و فی بعضها انه إذا جامع نهارا فعلیه کفارتان: کفارة الصوم و کفارة الاعتکاف و فی اللیل کفارة واحدة، و الحکم مسلم لا خلاف فیه و لا غبار علیه. و من المعلوم ان إطلاق الجماع فی هذه النصوص یشمل المخرجین.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 2، 5.
(2) الوسائل باب 5 من أبواب الاعتکاف ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 455
و باللمس و التقبیل بشهوة (1)
______________________________
(1):- علی المشهور بین الفقهاء کما نسب إلیهم، بل عن المدارک انه مما قطع به الأصحاب، و لعله للقیاس علی المحرم، و الا فلا دلیل علیه، و مقتضی الأصل العدم، و کأنه لأجله خص الحکم فی التهذیب بالجماع. و کیفما کان فان تمَّ الإجماع فهو المستند، و إلا فالأصل عدم الحرمة کما عرفت.
و اما قوله تعالی وَ لٰا تُبَاشِرُوهُنَّ وَ أَنْتُمْ عٰاکِفُونَ فِی الْمَسٰاجِدِ «1» فهو و ان کان ظاهرا فی إرادة الاعتکاف الشرعی کما فی قوله تعالی:
أَنْ طَهِّرٰا بَیْتِیَ لِلطّٰائِفِینَ وَ الْعٰاکِفِینَ. إلخ «2» کیف و لو کانت الآیة المبارکة ناظرة إلی بیان حکم المسجد من حیث هو مسجد لا الی بیان حکم الاعتکاف لکان قوله تعالی وَ أَنْتُمْ عٰاکِفُونَ زائدا و لزم الاقتصار علی هذا المقدار و لا تباشروهن فی المساجد کما لا یخفی.
الا ان المراد بالمباشرة هو الجماع کما لعله الظاهر من اللفظ عرفا.
کیف و لو أرید المعنی الأعم لشمل حتی مثل المخالطة و المحادثة و اللمس و التقبیل بغیر شهوة أیضا و هو غیر محرم قطعا. فیکشف ذلک عن ارادة الجماع خاصة. فلا تدل الآیة علی حرمة غیره بوجه.
بقی شی‌ء و هو انه قد ورد فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله إذا کان العشر الأواخر اعتکف فی المسجد و ضربت له قبة من شعر و شمر المیزر و طوی فراشه. و قال بعضهم: و اعتزل النساء. فقال أبو عبد اللّه
______________________________
(1) سورة البقرة الآیة 187.
(2) سورة البقرة الآیة 120.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 456
و لا فرق فی ذلک بین الرجل و المرأة (1) فیحرم علی المعتکفة أیضا الجماع و اللمس و التقبیل بشهوة،
______________________________
علیه السلام: اما اعتزال النساء فلا «1».
قوله علیه السلام: طوی فراشه لا یبعد ان یکون ذلک کنایة عن ترک الجماع، لا انه (ص) کان یطوی بساطه بحیث کان یجلس علی التراب. و أظن ان صاحب المدارک (قده) أیضا فسره بذلک.
و اما الاعتزال فلیس المراد به ترک الجماع قطعا لأنه (ص) کان فی المسجد فکیف نفاه علیه السلام عنه (ص) عند رد قول ذلک البعض، بل المراد ترک المجالسة و المخالطة معهن کما لا یخفی.
و کیفما کان فلیس المراد هنا الجماع یقینا و لو بقرینة سائر الروایات.
(1):- بلا خلاف فیه، و یدلنا علیه:
أولا قاعدة الاشتراک، فان الظاهر عرفا من مثل قوله: (عن معتکف واقع اهله) ان الحکم من آثار الاعتکاف، لا من آثار الرجولیة کما فی مثل قوله: رجل شک بین الثلاث و الأربع، فإنه ظاهر أیضا فی انه من آثار الشک فیعم الرجل و المرأة بقاعدة الاشتراک.
و ثانیا قوله علیه السلام فی ذیل صحیحة الحلبی: و اعتکاف المرأة مثل ذلک «2». فان المشار إلیه بکلمة ذلک هو اعتکاف الرجل- طبعا- المذکور فی الصدر. و قد رواها المشایخ الثلاثة کلهم کذلک.
فقد تضمنت تشبیه اعتکاف باعتکاف، و انه لا فرق بین الاعتکافین، و انهما متماثلان من جمیع الجهات بمقتضی الإطلاق و یتساویان فی جمیع الأحکام. غایة الأمر ان تلک الاحکام بعضها مذکور فی هذه الصحیحة
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب الاعتکاف ح 2.
(2) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 457
..........
______________________________
و البعض الآخر کحرمة الجماع غیر مذکور هنا و مستفاد من الأدلة الآخر و هذا لا یضر باستفادة المساواة فی جمیع الاحکام بمقتضی إطلاق المماثلة و لا موجب للاقتصار علی المذکورات فی هذه الصحیحة فإنه تقیید من غیر مقید یقتضیه بعد انعقاد الإطلاق فی الذیل.
نعم لا تتم هذه الدعوی فی صحیحة داود بن سرحان لان المذکور فی ذیلها هکذا: «و المرأة مثل ذلک» «1» فتضمنت تشبیه المرأة بالرجل، لا تشبیه اعتکافها باعتکافه کما فی تلک الصحیحة، و کم فرق بین الأمرین، فإن تشبیه المرأة بالرجل ظاهر فی إرادة ما ذکر من الاحکام، و الا فلا معنی لتشبیهها به علی سبیل الإطلاق. و هذا بخلاف الثانی فإن تشبیه الاعتکاف بالاعتکاف یعطینا بمقتضی الإطلاق ان کل حکم ثبت لذاک الاعتکاف فهو ثابت لهذا أیضا و معه لا مقتضی للتخصیص بالأحکام المذکورة فی نفس هذه الصحیحة بل یعمها و ما ثبت من الخارج کحرمة الجماع حسبما عرفت.
و ثالثا تدلنا علیه صحیحة أبی ولاد الحناط: «عن امرأة کان زوجها غائبا فقدم و هی معتکفة بإذن زوجها فخرجت حین بلغها قدومه من المسجد الی بیتها فتهیأت لزوجها حتی واقعها. فقال: ان کانت خرجت من المسجد قبل ان تقضی ثلاثة أیام و لم تکن اشترطت فی اعتکافها فان علیها ما علی المظاهر» «2».
فإنها ظاهرة فی ان الموجب للکفارة انما هو الوقاع لا مجرد الخروج من المسجد. کیف و طبیعة الحال تقتضی ان یکون خروجها لحاجة لا بد منها مسوغة لذلک. فان من کان زوجها غائبا و قد قدم من السفر
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب الاعتکاف ح 1.
(2) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 458
و الأقوی عدم حرمة النظر بشهوة الی من یجوز النظر الیه (1) و ان کان الأحوط اجتنابه أیضا.
الثانی: الاستمناء علی الأحوط (2) و ان کان علی الوجه الحلال کالنظر الی حلیلته الموجب له.
______________________________
و لا سیما إذا کان السفر طویلا کما فی الأزمنة السابقة لا مثل هذا الزمان الذی یمکن الخروج أول النهار و الرجوع وسطه أو آخره فالحاجة العرفیة تقتضی لزوم الخروج لملاقاته. فمثل هذا الخروج غیر محرم و لا یوجب الکفارة قطعا.
و علیه فان کانت مشترطة فلها رفع الید، و الا فهی باقیة علی اعتکافها، فلو مکنت نفسها عندئذ من الجماع فقد تحقق فی حال الاعتکاف بطبیعة الحال. و قد دلت الصحیحة علی حرمته و لزوم الکفارة کما فی الرجل. غایة الأمر انها دلت علی ان الکفارة هی کفارة الظهار و هی محمولة علی الاستحباب من هذه الجهة کما مر سابقا.
و بالجملة فاحتمال ان موجب الکفارة هنا هو الخروج السابق علی الوطی خلاف الظاهر جدا لما عرفت من ان مثل هذا الخروج جائز قطعا فلاحظ.
(1):- و ان نسبت الحرمة الی بعض لعدم الدلیل علیه. فانا لو سلمنا شمول المباشرة الواردة فی الآیة المبارکة اللمس و التقبیل لکنه لا یشمل النظر جزما. فلا یقال لمن نظر الی احد أنه باشره فیرجع حینئذ إلی أصالة البراءة.
(2):- وجه الاحتیاط خلو نصوص الباب عن التعرض له، و انما هو منصوص فی بابی الإحرام و الصیام. و أما فی المقام فالنصوص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 459
الثالث: شم الطیب مع التلذذ و کذا الریحان و اما مع
______________________________
مقصورة علی الجماع، غیر انه ادعی الإجماع علی الإلحاق. هذا و لکنا ذکرنا فی کتاب الصوم انه یمکن استفادة الحکم علی سبیل العموم بحیث یشمل المقام من موثقة سماعة المرویة بطرق ثلاث کلها معتبرة، قال: سألته عن رجل لزق بأهله فأنزل، قال: علیه إطعام ستین مسکینا مد لکل مسکین «1».
فإنها کما تری لم تتقید بصوم رمضان. إذا فلیس من البعید ان یقال انها تدل علی ان فی کل مورد کان الجماع موجبا للکفارة فالاستمناء بمنزلته و منه المقام. فان من الواضح الضروری انه لا یراد بها ثبوت الکفارة بمجرد اللزوق مطلقا حتی من غیر مقتض لها من صوم أو إحرام أو اعتکاف و نحوها، فان ذلک غیر مراد قطعا کما هو ظاهر جدا، فیختص موردها بما إذا کان الجماع موجبا للکفارة، فیکون الاستمناء بمنزلته فتشمل المقام.
و بعبارة أخری هذه الموثقة نزلت الاستمناء منزلة الجماع، فکما ان الجماع یوجب الکفارة، فکذلک الاستمناء. و علیه فلا مانع من الحکم بالإلحاق. هذا و لا فرق فی حرمة الاستمناء علی المعتکف بین الاستمناء المحلل فی نفسه. کما لو خرج من المسجد لحاجة ضروریة فأمنی بالنظر الی حلیلته و بین المحرم کما لو أمنی فی المثال بغیر ذلک. أو أمنی فی المسجد و لو بذلک لحرمة الاجناب فیه من حیث هو فالحرمة فی المقام تعم الصورتین- کما نبه علیه فی المتن- و ان کانت تتأکد فی الصورة الثانیة.
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب ما یمسک عنه الصائم ح 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 460
عدم التلذذ (1) کما إذا کان فاقدا لحاسة الشم مثلا فلا بأس به.
الرابع: البیع و الشراء (2) بل مطلق التجارة مع عدم الضرورة علی الأحوط و لا بأس بالاشتغال بالأمور الدنیویة من المباحات حتی الخیاطة و النساجة و نحوهما و ان کان الأحوط
______________________________
(1):- اما إذا کان عدم التلذذ لأجل کونه فاقدا لحاسة الشم فلا ینبغی الإشکال فی الجواز، لان موضوع الحکم فی صحیحة أبی عبیدة التی هی مستند الحکم فی المسألة هو الشم.
فقد روی عن أبی جعفر علیه السلام انه قال: «المعتکف لا یشم الطیب و لا یتلذذ بالریحان و لا یماری و لا یشتری و لا یبیع. إلخ» «1» و من لم تکن له شامة لا یصدق معه عنوان الشم و هذا واضح.
و اما لو کان عدم التلذذ لأجل أن الشم تحقق بداع آخر من علاج أو اختبار لیشتریه بعد الاعتکاف و غیر ذلک من الدواعی غیر داعی التلذذ فهل یحرم ذلک أیضا کما هو مقتضی إطلاق الشم الوارد فی الصحیحة، أو یختص بما إذا کان بداعی التلذذ؟
ادعی فی الجواهر الانصراف إلی صورة الالتذاذ و هو غیر بعید، لان الظاهر عرفا من اضافة الشم الی الطیب رعایة الوصف العنوانی، ای شم الطیب بما هو طیب المساوق للتمتع و الالتذاذ، لا شم ذات الطیب بداع آخر، فان اللفظ منصرف عن مثل ذلک عرفا کما لا یخفی.
و یعضده تقیید الریحان بالتلذذ- فی الصحیحة- سیما بعد ملاحظة کونه فی اللغة اسما لکل نبات طیب الرائحة.
(2):- بلا خلاف فیه و لا إشکال فی الجملة، کما دلت علیه
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب الاعتکاف ح 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 461
الترک الا مع الاضطرار إلیها بل لا بأس بالبیع و الشراء إذا مست الحاجة إلیهما للأکل و الشرب مع تعذر التوکیل أو النقل بغیر البیع.
الخامس: المماراة ای المجادلة (1) علی أمر دنیوی أو دینی بقصد الغلبة و إظهار الفضیلة و اما بقصد إظهار الحق ورد الخصم من الخطأ فلا بأس به بل هو من أفضل الطاعات فالمدار علی القصد و النیة فلکل امرئ ما نوی من خیر أو شر
______________________________
صحیحة أبی عبیدة المتقدمة.
و هل یختص الحکم بذلک أو یعم مطلق المعاملة و التجارة کالإجارة و نحوها؟ مقتضی الجمود علی النص هو الأول، و لکن قیل ان البیع و الشراء کنایة عن مطلق التجارة. و هذا و ان کان محتملا فی نفسه إذ قد یستعمل بهذا المعنی و لا سیما فی اللغة الفارسیة فیطلق کلمة (خرید و فروش) علی مطلق المعاملة الا ان إثباته مشکل کما لا یخفی.
و علی تقدیر الثبوت فالظاهر اختصاصه بما یکون مثل البیع و الشراء فی الاشتمال علی نوع من المبادلة فی العین أو العمل أو المنفعة کالمصالحة و المزارعة و الإجارة و نحوها لا مطلق التملیک و التملک لیعم مثل قبول الهدیة فإن الالتزام بحرمة مثل ذلک مشکل جدا.
و علی الجملة فالتعدی إلی مطلق التجارة بعید، و الی التملک الشبیه بالبیع و الشراء غیر بعید الا ان إثباته مشکل. فمقتضی الجمود علی ظاهر النص الاقتصار علی البیع و الشراء، فان قام إجماع علی التعدی فهو و الا فلا یبعد عدم الحرمة.
(1):- من غیر خلاف فیه، و تشهد له صحیحة أبی عبیدة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 462
و الأقوی عدم وجوب اجتناب ما یحرم علی المحرم من الصید و ازالة الشعر و لبس المخیط و نحو ذلک و ان کان أحوط (1)
______________________________
المتقدمة. و هی کما نبه فی المتن: الجدال لغایة فاسدة من إظهار الفضیلة و نحوها دون ما کان لغرض صحیح من إحقاق حق أو إبطال باطل فإنه عبادة راجحة. و الفارق القصد و ان اتحدت صورة العمل.
(1):- لا ریب ان ما یبطل الصوم یبطل الاعتکاف لتقومه به.
و اما غیره من بقیة الأفعال فلا مانع و ان کان مما یحرم علی المحرم کإزالة الشعر و لبس المخیط و نحوهما.
نعم عن الشیخ فی المبسوط انه روی انه یجتنب ما یجتنبه المحرم، و لکن الروایة لم تثبت، بل نقطع بالجواز فی بعضها کلبس المخیط و نحوه فإن کیفیة اعتکاف النبی صلی اللّه علیه و آله و الأئمة علیهم السلام منقولة لدینا و لم یذکر فی شی‌ء منها ترک المخیط أو لبس ثوبی الإحرام مع التعرض للخصوصیات التی منها انه صلی اللّه علیه و آله کان یطوی فراشه- بأی معنی کان- فلو کان تارکا للمخیط أو لابسا لثوبی الإحرام فکان مرویا لدینا، بل بنحو التواتر کما لا یخفی. فلا ینبغی الإشکال فی جواز ذلک، و کذا غیره من سائر تروک الإحرام.
و اما الاشتغال بالمباحات فلا ینبغی الشک فی جوازه أیضا سواء أ قلنا بان الاعتکاف بنفسه عبادة کما قربناه أم أنه مقدمة للعبادة کما ذکره بعضهم.
اما علی الأول فواضح إذ لا موجب للاشتغال بعبادة أخری زائدة علی الفرائض الیومیة فله صرف بقیة وقته فی المباحات.
و اما علی الثانی فکذلک، إذ لیس المراد ان یعتکف لیعبد اللّه تعالی فی تمام الأیام الثلاثة. و لعل ذلک غیر میسور لغالب الناس، بل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 463

[مسألة 1: لا فرق فی حرمة المذکورات علی المعتکف بین اللیل و النهار]

(مسألة 1): لا فرق فی حرمة المذکورات علی المعتکف بین اللیل و النهار (1) نعم المحرمات من حیث الصوم کالأکل و الشرب و الارتماس و نحوها مختصة بالنهار.

[ (مسألة 2): یجوز للمعتکف الخوض فی المباح]

(مسألة 2): یجوز للمعتکف الخوض فی المباح (2) و النظر فی معاشه مع الحاجة و عدمها.

[ (مسألة 3) کلما یفسد الصوم یفسد الاعتکاف]

(مسألة 3) کلما یفسد الصوم یفسد الاعتکاف (3) إذا وقع فی النهار من حیث اشتراط الصوم فیه فبطلانه یوجب بطلانه و کذا یفسده الجماع سواء کان فی اللیل أو النهار و کذا اللمس و التقبیل بشهوة بل الأحوط بطلانه بسائر ما ذکر من المحرمات من البیع و الشراء و شم الطیب و غیرها مما ذکر بل لا یخلو عن قوة و ان کان لا یخلو عن إشکال أیضا و علی هذا فلو أتمه و استأنفه أو قضاه بعد ذلک إذا صدر منه احد المذکورات فی الاعتکاف الواجب کان أحسن و اولی.
______________________________
لیعبده فی الجملة: و علی کل حال فما کان مباحا لغیر المعتکف مباح له أیضا کما هو ظاهر.
(1):- لإطلاق الدلیل بخلاف الحرمة الناشئة من ناحیة الصوم، فإنها مختصة بوقت الصوم و هو النهار کما هو ظاهر.
(2) کما تقدم آنفا.
(3):- هل الحرمة الثابتة للمذکورات من الجماع و البیع و الشراء و الجدال و نحوها تکلیفیة و وضعیة أو انها تکلیفیة فقط من غیر أن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 464
..........
______________________________
تستوجب البطلان، أو انها وضعیة فقط دون ان تکون محرمة تکلیفا کما لو خرج من المسجد بغیر حاجة فإنه یبطل اعتکافه و لکنه لم یرتکب محرما إذا کان فی الیومین الأولین. نعم فی الیوم الثالث یحرم لحرمة الإبطال کما مر. فهل حکم تلک المذکورات حکم الخروج، أو انها محرمة تکلیفا لا وضعا، حتی انه لو جامع فی الیومین الأولین ارتکب محرما و صح اعتکافه و کذا غیره من سائر المذکورات؟؟
اما بالنسبة إلی الجماع فالظاهر انه لا شک فی حرمته التکلیفیة و الوضعیة معا من غیر فرق بین الیومین الأولین و الأخیر.
و الوجه فیه ان استفادة کلا الحکمین و ان لم یمکن من نهی واحد نحو قوله علیه السلام: (المعتکف لا یأتی أهله) إذ هو فی أحدهما إرشادی، و فی الآخر مولوی، و الإرشاد یرجع فی الحقیقة الی الاخبار و ان کان بصورة الإنشاء فمرجع قولنا: المصلی لا یتکلم أو یستقبل الی ان التکلم مانع أو القبلة شرط. و لا یمکن الجمع بین الاخبار و الإنشاء فی کلام واحد، فلا یدل علی التکلیف و الوضع معا. بل لا بد من الحمل علی أحدهما.
الا انه یستفاد ذلک مما دل علی ان المجامع اهله معتکفا بمنزلة من أفطر فی شهر رمضان، فان عموم التنزیل یقتضی ثبوت کلا الحکمین.
فکما ان الإفطار فی شهر رمضان محرم و مبطل، بل و موجب للکفارة فکذا فی الاعتکاف فان التنزیل لا یختص بالکفارة و ان ذکرت فی الروایة بل مفاده عموم الاحکام.
و الظاهر انه لم یقع فیه ای خلاف من احد، و ان الجماع حرام و مبطل من غیر فرق بین الیومین الأولین أو الأخیر فی اللیل أو فی النهار، داخل المسجد أو خارجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 465
..........
______________________________
و اما غیر الجماع من اللمس و التقبیل بشهوة فقد تقدم عدم حرمته فضلا عن کونه مبطلا، و عرفت ان الآیة المبارکة ظاهرة فی المباشرة بمعنی الجماع، و کذا الروایات.
و اما غیر ذلک من سائر الأمور من البیع و الشراء و شم الطیب و الجدال و نحوها فالحکم فیه یبتنی علی ما ذکرناه فی الأصول و تقدم فی مطاوی هذا الشرح من ان النهی بحسب طبعه الاولی و ان کان ظاهرا فی التحریم التکلیفی المولوی، أی اعتبار کون المکلف بعیدا عن الفعل فی عالم التشریع، و لأجله یعبر عنه بالزجر، فکأن الناهی یری المنهی محروما عن العمل و انه لا سبیل له الیه و الطریق مسدود.
الا ان هذا الظهور الاولی قد انقلب فی باب المرکبات من العبادات و المعاملات العقود منها و الإیقاعات إلی الإرشاد إلی الفساد و اعتبار عدمه فی ذلک العمل. فلا یستفید العرف من مثل قوله علیه السلام:
نهی النبی صلی اللّه علیه و آله عن بیع الغرر انه محرم إلهی کشرب الخمر، بل معناه ان الشارع الذی امضی سائر البیوع لم یمض هذا الفرد و انه یعتبر فی الصحة ان لا یکون غرریا. فلا تستفاد الحرمة التکلیفیة بوجه إلا إذا دل علیه دلیل من الخارج، کما فی الربا بقرینة قوله تعالی فَأْذَنُوا بِحَرْبٍ مِنَ اللّٰهِ. و الا فنفس النهی لا یدل علیها بوجه.
و کذلک الحال فی باب العبادات، فإنه لا یستفاد من النهی عن الصلاة فیما لا یؤکل لحمه الا البطلان و تقید الصلاة بعدم ذلک.
و هذا الکلام بعینه یجری فی باب الأوامر أیضا، فإن الأمر بالصلاة إلی القبلة ظاهر فی الشرطیة لا الوجوب التکلیفی، کما ان الأمر بالإشهاد فی الطلاق فی قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 466

[ (مسألة 4): إذا صدر منه احد المحرمات المذکورة سهوا]

(مسألة 4): إذا صدر منه احد المحرمات المذکورة سهوا فالظاهر عدم بطلان اعتکافه الا الجماع (1) فإنه لو جامع سهوا أیضا فالأحوط فی الواجب الاستئناف أو القضاء مع إتمام ما هو مشتغل به و فی المستحب الإتمام.
______________________________
ظاهر فی ذلک، و ان الطلاق بلا شاهد باطل لا انه حرام، و هکذا غیرها فقد انقلب الظهور من المولوی إلی الإرشادی و من التکلیفی الی الوضعی. و هذا یجری فی جملة أخری من الموارد کالأمر بالغسل فی مثل قوله: اغسل ثوبک من أبوال ما لا یؤکل لحمه فإنه إرشاد إلی النجاسة لا الوجوب التکلیفی.
و علی الجملة لا تستفاد الحرمة التکلیفیة من النواهی الواردة فی هذه الأبواب بتاتا، بل هی ظاهرة فی الوضعی فقط.
و علیه فالنهی عن البیع أو الجدال و نحوهما فی الاعتکاف ظاهر فی البطلان فقط لا الحرمة التکلیفیة. نعم هی محرمة أیضا فی الیوم الثالث من أجل الدلیل الخارجی الدال علی حرمة الإبطال حینئذ کما تقدم.
(1):- لا یخفی عدم وضوح الفرق بین الجماع و غیره فی البطلان و عدمه. فان قسما من الاخبار الواردة فی الجماع ناظر إلی إثبات الکفارة مثل قوله علیه السلام: (من جامع اهله و هو معتکف فعلیه الکفارة) و لا ینبغی الشک فی اختصاصها بالعامد، ضرورة ارتفاعها عن الناسی بمقتضی حدیث الرفع، إذ معناه رفع الآثار المترتبة علی العمل مع قطع النظر عن النسیان التی منها الکفارة.
و القسم الآخر منها دل علی عدم إتیان المعتکف اهله و هو نظیر ما ورد فی البیع و الشراء من ان المعتکف لا یبیع و لا یشتری کما فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 467
..........
______________________________
صحیحة أبی عبیدة و غیرها.
فان ادعی الانصراف فی تلک النصوص الی العامد ففی الجماع أیضا کذلک. و إلا فالجمیع علی نسق واحد. فالتفصیل بینهما بلا وجه. اللهم الا ان یدعی قیام الإجماع فی الجماع و لکنه غیر متحقق. فالأظهر ان الحکم فی الجمیع واحد.
ثمَّ انک عرفت انعقاد الظهور الثانوی للنهی فی باب المرکبات فی الإرشاد إلی الفساد. فهل یختص ذلک بصدور الفعل عن عمد أو یعم السهو أیضا؟
ادعی فی الجواهر الانصراف إلی صورة العمد و لکنه غیر ظاهر، إذ لا مسرح لمثل هذه الدعوی فی الأحکام الوضعیة التی هی بمثابة الجمل الخبریة المتضمنة للإرشاد إلی المانعیة و نحوها. فمرجع قوله علیه السلام: (المعتکف لا یشم الطیب) الی ان عدم الشم قد اعتبر فی الاعتکاف غیر المختص بحال دون حال، و انما تتجه تلک الدعوی فی الأحکام التکلیفیة لیس إلا کما لا یخفی.
و لو لا التمسک بذیل حدیث لا تعاد لما أمکننا الحکم بصحة الصلاة الفاقدة لما عدا الأرکان نسیانا فان حدیث رفع النسیان انما یتکفل لرفع المؤاخذة و الحرمة التکلیفیة و ما یترتب علیها من الکفارة و نحوها، و لا تعرض له لصحة العمل بوجه، و لا بد فی إثبات صحة الباقی من قیام دلیل خارجی، و قد ثبت فی باب الصلاة و لم یثبت فی مثل المقام.
و لو دل الحدیث علی الصحة لدل علیها فی مورد الإکراه و الاضطرار أیضا و لم تختص بالنسیان و هو کما تری لضرورة فساد الاعتکاف بالجماع و ان کان عن اکراه أو اضطرار.
و توهم ان الحدیث یرفع القضاء قد مر الجواب عنه بأنه لیس من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 468

[ (مسألة 5): إذا فسد الاعتکاف بأحد المفسدات]

(مسألة 5): إذا فسد الاعتکاف بأحد المفسدات فان کان واجبا معینا وجب قضاؤه (1) و ان کان واجبا غیر معین وجب استینافه إلا إذا کان مشروطا فیه أو فی نذره الرجوع فإنه لا یجب قضاؤه أو استئنافه و کذا یجب قضاؤه إذا کان مندوبا و کان الإفساد بعد الیومین و اما إذا کان قبلهما فلا شی‌ء علیه بل فی مشروعیة قضائه حینئذ إشکال (2).
______________________________
آثار الإتیان بهذا الفعل لیرتفع بل من آثار ترک المأمور به، و لذلک لم یقل أحد فی باب الصلاة بأنه إذا کان مضطرا الی التکلم لم تبطل صلاته.
و المتحصل مما ذکرناه انه لا فرق بین الجماع و غیره و الکل بلسان واحد. فان کان المستفاد المانعیة ففی کلا الموردین، و ان کان الحکم التکلیفی ففی کلا الموردین أیضا. و علی ما استظهرناه من أنه إرشاد إلی المانعیة فلا وجه لتقییده بالعمد، بل یعم غیره أیضا و یلحق بالسهو الإکراه و الاضطرار.
(1):- إذ بالإفساد یفوت الواجب المعین، فیشمله عموم وجوب قضاء الفوائت بناء علی ثبوت هذا العموم- و قد تقدم منعه- کما ان غیر المعین الفاسد لم یقع مصداقا للامتثال. فلا جرم وجب استینافه بعد عدم انطباق الطبیعی المأمور به علیه. هذا فیما إذا لم یشترط الرجوع و الا لم یجب علیه القضاء و لا الاستیناف کما هو ظاهر.
(2):- کما هو الحال فی عامة النوافل غیر الموقتة کالصلاة و الصیام و منها الاعتکاف، إذ بعد کون الأوامر فی مواردها انحلالیة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 469

[ (مسألة 6): لا یجب الفور فی القضاء]

(مسألة 6): لا یجب الفور فی القضاء (1) و ان کان أحوط.

[ (مسألة 7): إذا مات فی أثناء الاعتکاف الواجب بنذر أو نحوه لم یجب علی ولیه القضاء]

(مسألة 7): إذا مات فی أثناء الاعتکاف الواجب بنذر أو نحوه لم یجب علی ولیه القضاء و ان کان أحوط نعم لو کان المنذور الصوم معتکفا وجب علی الولی قضاؤه لأن الواجب حینئذ علیه هو الصوم و یکون الاعتکاف واجبا من باب المقدمة بخلاف ما لو نذر الاعتکاف فان الصوم لیس
______________________________
فکل وقت یصلح لوقوع العمل فیه فهو أداء للأمر المتوجه فی هذا الوقت لا انه قضاء لما سبق فلا یکاد یفهم معنی صحیح القضاء فی أمثال هذه الموارد، إلا إذا فرض ان للمستحب خصوصیة زمانیة کنوافل اللیل فإنها تقضی من أجل تلک الخصوصیة.
و علیه یحمل ما فی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: کانت بدر فی شهر رمضان و لم یعتکف رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فلما ان کان من قابل اعتکف عشرین، عشرا لعامه، و عشرا قضاء لما فاته «1» حیث کان القضاء لإدراک الاعتکاف من شهر رمضان.
(1):- لعدم الدلیل علیه، کما ان الأمر بنفسه لا یدل علی الفور و مقتضی الأصل العدم. نعم لا بد و ان لا یکون التأخیر بمثابة یعد توانیا و تهاونا بحیث یؤدی الی ترک الواجب فیعاقب علیه حینئذ، و الا فالفوریة بنفسها لم یقم علیها أی دلیل فضلا عن الوجوب فورا ففورا.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الاعتکاف ح 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 470
واجبا فیه و انما هو شرط فی صحته و المفروض ان الواجب علی الولی قضاء الصلاة و الصوم عن المیت لا جمیع ما فاته من العبادات (1).
______________________________
(1):- تقدم حکم قضاء المکلف عن نفسه، فتعرض هنا لحکم قضاء الولی عن المیت فیما لو مات أثناء الاعتکاف فذکر (قده) انه لا یجب لعدم نهوض الدلیل الا علی وجوب ما فات عن المیت من خصوص الصلاة و الصیام لا جمیع ما فاته من العبادات، و الاعتکاف و ان تضمن الصوم الا ان حقیقته مجرد الکون فی المسجد الذی هو أجنبی عن الصوم و ان کان مشروطا به. فهو واجب بالتبع و لا دلیل الا علی قضاء الصوم الفائت الواجب بالأصالة.
نعم لو کان الواجب بالذات هو الصوم نفسه و لو لأجل انه نذر أن یصوم معتکفا وجب القضاء علی الولی لکون الأمر حینئذ بالعکس إذ یکون الواجب هو الصوم و الاعتکاف مقدمة له فهو الشرط لا انه المشروط.
اما لو کان الواجب عبادة أخری و الصوم مقدمة له کما لو نذر أن یقرأ القرآن صائما فمات لم یجب قضاؤها علی الولی و ان کان مقیدا بالصیام. فما لم یکن الصوم واجبا فی نفسه لم یجب قضاؤه علی الولی أقول: قد یفرض الکلام فی الواجب المعین کما لا یبعد ان یکون هذا هو محل کلامه لاتصاله بالمسألة السابقة المحکوم فیها بالقضاء فی المعین، و اخری یفرض فی غیر المعین. و هذا علی نحوین: إذ قد یفرض شروعه فی الاعتکاف أول أزمنة التمکن، و اخری آخره لفرض سعة الوقت، ثمَّ اعتکف فصادف موته، فالصور ثلاث.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 471

[ (مسألة 8): إذا باع أو اشتری فی حال الاعتکاف لم یبطل بیعه و شراؤه]

(مسألة 8): إذا باع أو اشتری فی حال الاعتکاف لم یبطل بیعه و شراؤه و ان قلنا ببطلان اعتکافه (1)
______________________________
لا ینبغی الشک فی عدم وجوب القضاء فی الصورتین الأولیین لکشف الموت الطارئ عن عدم الوجوب من أول الأمر لعدم انعقاد النذر بعد عدم التمکن من الوفاء فی ظرفه و ان لم یکن یعلم به فلم یفت عن المیت شی‌ء لیجب علی الولی قضاؤه حتی لو قلنا بوجوبه عن کل عبادة فائتة لاعتبار القدرة فی متعلق النذر و المفروض هو العجز.
نعم فی الصورة الأخیرة یجری ما ذکره (قده) من عدم الوجوب لعدم الدلیل علی القضاء عن کل ما فات عن المیت.
إذا لا بد من التفصیل و انه فی القسمین الأولین لا یجب القضاء قطعا و فی الأخیر یبتنی علی تعمیم حکم القضاء لکل فائتة أو اختصاصه بالصلاة و الصیام.
فتحصل ان الأظهر عدم وجوب القضاء مطلقا، و لکن فی الأولین لا موضوع للقضاء لعدم الفوت بتاتا و فی الأخیر لا دلیل علیه.
(1):- لان تحریم المعاملة لا یدل علی فسادها، إذ لا تنافی بین الحرمة و بین النفوذ الوضعی، کما لا تنافی بین ارتکاب الإثم و بین حصول الطهارة فیما لو غسل المتنجس بالماء المغصوب. فالبیع نافذ بمقتضی إطلاق الأدلة، و النهی لا یدل علی الفساد کما هو موضح فی الأصول.
بل قد یتوهم دلالته علی الصحة کما عن أبی حنیفة، و وافقه فی الکفایة نظرا الی اعتبار القدرة فی متعلق التکلیف، فلو لم تقع المعاملة صحیحة فکیف یتعلق النهی بها، فالنهی یدل علی الصحة لا انه دلیل الفساد.
و لکنه مدفوع بما أوضحناه فی محله. و محصله ان الاعتبار الشرعی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 472

[ (مسألة 9): إذا أفسد الاعتکاف الواجب بالجماع و لو لیلا وجبت الکفارة]

(مسألة 9): إذا أفسد الاعتکاف الواجب بالجماع و لو لیلا وجبت الکفارة (1)
______________________________
الذی یتسبب الیه المکلف کاعتبار الملکیة و نحوها فعل من أفعال المولی، و خارج عن قدرة المتعاملین، فهو غیر قابل لتعلق النهی به حتی یقال انه یدل علی الصحة أو لا.
بل الذی یمکن تعلق النهی به أحد أمرین: اما الاعتبار النفسی القائم بشخصی المتبایعین، أو إبرازه بمبرز ما من لفظ أو غیره، حیث ان البیع یتقوم بهذین الجزءین، فلا یکفی الاعتبار المحض، کما لا یکفی مجرد اللفظ بل هو اسم المجموع المرکب من الکاشف و المنکشف.
و هذا قد یکون ممضی عند الشارع أو العقلاء بحیث تترتب علیه الملکیة الشرعیة أو العقلائیة، و قد لا یکون، و هو- أی الإمضاء- أمر آخر یعد من فعل الشارع أو العقلاء و خارج عن فعل المکلف، فلا یمکن تعلق الأمر به أو النهی، و انما یتعلقان بفعله الذی هو منحصر فی الاعتبار النفسی أو إبرازه حسبما عرفت.
و من البدیهی ان النهی المتعلق بمثل ذلک أعم من الصحة و الفساد لعدم دلالته بوجه علی انه ممضی عند الشارع أو العقلاء أو لیس بممضی فکما لا یدل علی الفساد لا یدل علی الصحة أیضا.
(1):- بلا خلاف و لا اشکال کما نطقت به الاخبار مصرحا فی بعضها بعدم الفرق بین اللیل و النهار، إذ هی من احکام الاعتکاف دون الصیام.
و قد روی الصدوق مرسلا: انه ان جامع باللیل فعلیه کفارة واحدة، و ان جامع بالنهار فعلیه کفارتان.
و بإسناده عن محمد بن سنان عن عبد الأعلی بن أعین قال:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 473
و فی وجوبها فی سائر المحرمات اشکال و الأقوی عدمه (1)
______________________________
سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وطأ امرأته و هو معتکف لیلا فی شهر رمضان، قال: علیه الکفارة، قال: قلت: فإن وطأها نهارا قال: علیه کفارتان «1».
و الأخیرة و ان کانت ضعیفة السند بمحمد بن سنان کالأولی بالإرسال لکنهما تؤیدان الإطلاقات المتضمنة لوجوب الکفارة من صحیحة زرارة و موثقة سماعة و غیرهما «2».
کما ان التقیید برمضان فی الأخیرة لیس الا من أجل أنه مورد الروایة، و لا یدل علی المفهوم لعدم احتمال الاختصاص بالضرورة.
و کیفما کان فالاطلاقات تدلنا علی وجوب الکفارة من غیر فرق بین اللیل و النهار، کما انها تتکرر فی نهار رمضان بعنوانین، و اما فی غیره فکفارة واحدة و ان کان مقتضی الإطلاق فی مرسلة الصدوق هو التکرر فی النهار مطلقا، فان حملت علی نهار رمضان کما لا یبعد بقرینة ورود جملة من الروایات فی شهر رمضان و الا فلا قائل بذلک منا و لا من غیرنا و هی روایة مرسلة.
(1):- لاختصاص النصوص بالجماع و لم یحرز لدینا المناط لیلتزم بالإلحاق. فالتعدی لا یخرج عن کونه قیاسا باطلا کما لا یخفی.
نعم قد یقال بالتعدی، تمسکا بصحیحة أبی ولاد بدعوی ان الظاهر منها ان الکفارة انما هی من جهة الخروج عن المسجد عامدا السابق علی الوطی لا من جهته لبطلان الاعتکاف بالمکث فی خارج المسجد بغیر ضرورة، فالجماع وقع فی غیر حال الاعتکاف طبعا.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 3، 4.
(2) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 1، 2، 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 474
و ان کان الأحوط ثبوتها بل الأحوط ذلک حتی فی المندوب فیه قبل تمام الیومین (1)،
______________________________
و یندفع أولا بأن الصحیحة کالصریحة فی أن الکفارة انما هی من جهة الجماع- الواقع حال الاعتکاف- دون الخروج، بناء علی ما عرفت من قضاء العادة بکون الخروج المزبور موردا الضرورة العرفیة المسوغة لارتکابه و لا کفارة فی مثله قطعا.
و ثانیا مع التنازل و تسلیم ان الخروج المزبور کان زائدا علی المقدار المتعارف و قد بطل به الاعتکاف، فغایته ان الجماع المسبوق بمثل هذا الخروج (و ان شئت فقل) الخروج المتعقب بالجماع موجب الکفارة، لا ان کل ما یفسد به الاعتکاف یستوجبها لیبنی علی ثبوتها علی سبیل الإطلاق.
(1):- هل الکفارة تختص بالاعتکاف الواجب أو انها تعم الیومین الأولین من المندوب؟
فیه وجهان بل قولان: احتاط الماتن فی التعمیم نظرا إلی إطلاق نصوص الکفارة بعد وضوح عدم منافاتها الندب.
و مال فی الجواهر الی العدم مستظهرا ذلک من صحیحة أبی ولاد المتقدمة، عن امرأة کان زوجها غائبا فقدم و هی معتکفة «1».
حیث ان تعلیق وجوب الکفارة فیها علی عدم الاشتراط یکشف عن اختصاص الکفارة بمورد تعین الاعتکاف و عدم تزلزله. فلا تعم المندوب المحکوم بجواز الابطال و رفع الید.
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب الاعتکاف ح 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 475
و کفارته ککفارة شهر رمضان علی الأقوی (1) و ان کان الأحوط کونها مرتبة ککفارة الظهار.

[ (مسألة 10): إذا کان الاعتکاف واجبا و کان فی شهر رمضان و أفسده بالجماع فی النهار]

(مسألة 10): إذا کان الاعتکاف واجبا و کان فی شهر رمضان و أفسده بالجماع فی النهار (2) فعلیه کفارتان إحداهما للاعتکاف، و الثانیة للإفطار فی نهار رمضان و کذا إذا کان فی صوم قضاء شهر رمضان و أفطر بالجماع بعد الزوال فإنه یجب علیه کفارة الاعتکاف و کفارة قضاء شهر رمضان و إذا نذر الاعتکاف فی شهر رمضان و أفسده بالجماع فی النهار وجب علیه ثلاث کفارات إحداها للاعتکاف و الثانیة لخلف النذر، و الثالثة للإفطار فی شهر رمضان. و إذا جامع امرأته المعتکفة و هو معتکف فی نهار رمضان فالأحوط
______________________________
أقول: لا موجب لما ذکره قدس سره فإن الذی تدل علیه الصحیحة ان ابطال الاعتکاف بالجماع لا یوجب الکفارة إذا کان مع الاشتراط فیکون ذلک تخصیصا لما دل علی ترتب الکفارة علی جماع المعتکف من دون فرق بین الیومین الأولین و الیوم الثالث فان جواز رفع الید عن الاعتکاف فی الیومین الأولین لا ینافی ترتب الکفارة علی الجماع فیهما قبل رفع الید عنه و وقوع الجماع حال الاعتکاف.
فالنتیجة ان ابطال الاعتکاف بالجماع موجب للکفارة مطلقا إذا لم یکن اشتراط و مع الاشتراط لا کفارة کذلک.
(1):- کما تقدم فی فصل صوم الکفارة.
(2):- إذا جامع المعتکف فی غیر شهر رمضان فی اللیل أو النهار وجبت علیه کفارة واحدة. و ما فی مرسلة الصدوق من الکفارتین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 476
اربع کفارات، و ان کان لا یبعد کفایة الثلاث إحداها لاعتکافه و اثنتان للإفطار فی شهر رمضان إحداهما عن نفسه و الأخری تحملا عن امرأته، و لا دلیل علی تحمل کفارة الاعتکاف عنها. و لذا لو أکرهها علی الجماع فی اللیل لم تجب علیه الا کفارته، و لا یتحمل عنها. هذا و لو کانت مطاوعة فعلی کل منهما کفارتان ان کان فی النهار، و کفارة واحدة ان کان فی اللیل.
تمَّ کتاب الاعتکاف
______________________________
لو واقع فی النهار محمول علی شهر رمضان کما تقدم، و الا فهی مضافا الی ضعف السند لم یقل بمضمونها احد من الأصحاب.
و إذا جامع فی نهار شهر رمضان وجبت کفارتان إحداهما عن الاعتکاف، و الأخری کفارة الإفطار فی شهر رمضان، فیعمل بموجب کل من السببین بعد وضوح ان مقتضی الأصل هو عدم التداخل.
و لو اکره زوجته الصائمة وجبت کفارة ثالثة و هی کفارة الإکراه فیتحمل عنها کفارتها.
و لو قلنا بإلحاق الاعتکاف بالصیام فی التحمل وجبت کفارة رابعة لو کانت الزوجة المکرهة معتکفة فی شهر رمضان.
لکن الأخیر لم یثبت لعدم الدلیل علی الإلحاق المزبور. نعم تسقط عنها الکفارة بحدیث رفع الإکراه. اما التحمل فیحتاج الی الدلیل، و لا دلیل علیه فی المقام، و انما الثابت فی خصوص شهر رمضان.
و لو کان قد نذر الاعتکاف فی شهر رمضان فجامع وجبت علیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 477
..........
______________________________
کفارة خامسة لتحقق موجب جدید و هی کفارة حنث النذر.
و لکن هذا یتوقف علی ان یکون الجماع موجبا للحنث و هو انما یتحقق فی أحد موردین:
الأول ان یکون المنذور هو الاعتکاف المعین کما لو نذر ان یعتکف لیالی القدر من شهر رمضان فجامع.
الثانی ان یعرضه التعیین بعد ان کان المنذور کلیا فی حد نفسه، کما لو نذر الاعتکاف ثلاثة أیام من شهر رمضان فأخره إلی الثلاثة الأخیرة من الشهر، أو انه اعتکف أوائل الشهر و لکنه یعلم بعدم تمکنه من الاعتکاف بعد ذلک لمانع خارجی یمنع عن المکث فی المسجد مثلا.
و اما إذا لم یکن ثمة أی تعیین بتاتا لا بالأصالة و لا بالعرض فالجماع المزبور لا یستوجب حنث النذر لتثبت به الکفارة الخامسة، بل له الاستیناف و الإتیان بفرد آخر یتحقق به الوفاء کما هو ظاهر.
و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا. و صلی اللّه علی محمد و آله الطاهرین هذا تمام الکلام فی کتاب الاعتکاف و به ینتهی ما أردنا إیراده فی هذا الجزء و قد لاحظه سیدنا الأستاد دام ظله بکامله. و ربما أضاف أو عدل عما کان بانیا علیه، فأصبحت هذه المجموعة حصیلة ما استفدناه من محاضراته دام ظله فی مجلس الدرس و من ملاحظاته بعد المذاکرة معه عند التقدیم للطبع، و یقع الکلام بعد ذلک فی کتاب الزکاة إنشاء اللّه تعالی.
و قد حرره بیمناه الداثرة تلمیذه الأقل مرتضی خلف العلامة سماحة آیة اللّه العظمی الحاج الشیخ علی محمد البروجردی- طاب ثراه- فی جوار العتبة المقدسة العلویة فی النجف الأشرف، و کان الفراغ من البحث فی یوم الثلاثاء الرابع من شهر ربیع المولود من السنة الخامسة و التسعین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الصوم‌2، ص: 478
..........
______________________________
بعد الالف و الثلاثمائة، و من الطبع فی ربیع الثانی من السنة الثالثة بعد الالف و الأربعمائة من الهجرة النبویة علی مهاجرها الاف التحیة
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

الجزء الثالث

کتاب الخمس

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
کتاب الخمس و هو من الفرائض (1) و قد جعلها اللّه تعالی لمحمد (ص) و ذریته عوضا عن الزکاة إکراما لهم و من منع منه درهما أو أقل کان مندرجا فی الظالمین لهم و الغاصبین لحقهم، بل من کان محتمحلا لذلک کان من الکافرین، ففی الخبر عن أبی بصیر قال قلت لأبی جعفر (ع): ما أیسر ما یدخل به العبد النار؟
قال (ع): من أکل من مال الیتیم درهما و نحن الیتیم، و عن الصادق (ع) ان اللّه لا إله إلا هو حیث حرم علینا الصدقة أنزل لنا الخمس، فالصدقة علینا حرام، و الخمس لنا فریضة، و الکرامة لنا حلال، و عن أبی جعفر (ع):
لا یحل لأحد ان یشتری من الخمس شیئا حتی یصل إلینا حقنا و عن أبی عبد اللّه (ع): لا یعذر عبد اشتری من الخمس شیئا أن یقول یا رب اشتریته بمالی حتی یأذن له أهل الخمس
______________________________
(1) لا اشکال کما لا خلاف فی وجوب الخمس فی الشریعة الإسلامیة و قد نطق به الکتاب العزیز و السنة المتواترة، بل قامت علیه الضرورة القطعیة علی حد یندرج منکره فی سلک الکافرین، و قد اصفقت علیه علماء المسلمین قاطبة من الخاصة و العامة، و إن وقع الخلاف فی بعض الخصوصیات من حیث المورد و المصرف.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 10

[فصل فیما یجب فیه الخمس]

اشارة

(فصل) فیما یجب فیه الخمس

[و هو سبعة أشیاء]

اشارة

و هو سبعة أشیاء

[ (الأول) الغنائم]

اشارة

(الأول) الغنائم المأخوذة من الکفار من أهل الحرب (1) قهرا بالمقاتلة معهم بشرط أن یکون بإذن الإمام علیه السلام من غیر فرق بین ما حواه العسکر و ما لم یحوه، و المنقول و غیره (2) کالأراضی و الأشجار و نحوها
______________________________
و من ثمَّ ادعی الخلیفة الثانی نسخ وجوب الصرف فی سهم ذوی القربی لما کان یرتئیه من لزوم الصرف فیما هو أهم و اولی من المصالح العامة، کحفظ ثغور المسلمین و تحصیل السلاح و الکراع و نحوها.
و کیفما کان فاصل الحکم و لو فی الجملة مما لا کلام فیه و لا ریب.
قال اللّه تعالی وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبیٰ وَ الْیَتٰامیٰ وَ الْمَسٰاکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ. «1»
و فی غیر واحد من النصوص ان اللّه تعالی قد جعل هذه الفریضة لمحمد صلی اللّه علیه و آله و ذریته عوضا عن الزکاة إکراما لهم و إجلالا عن أوساخ ما فی أیدی الناس کما أشار إلیها فی المتن.
(1) بلا خلاف فیه و لا اشکال کما نطق به الکتاب و السنة. و محل الکلام فعلا الغنائم المأخوذة منهم بالمقاتلة لا بغیرها من سرقة أو غیلة أو نحوهما، و أن یکون ذلک بإذن الإمام (ع) فلا بد من مراعاة القیدین معا، إذ الفاقد للأول ملک لآخذه، و للثانی ملک للإمام (ع) و سنتعرض لهما عند تعرض الماتن لهما مستقلا إن شاء اللّه تعالی.
(2) لإطلاق الأدلة بعد صدق الغنیمة علی الجمیع سواء أ کان مما
______________________________
(1) سورة الأنفال الآیة 42.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 11
..........
______________________________
حواه العسکر أم لا، و سواء أ کان من المنقول أم من غیر المنقول.
و لا خلاف فی الأول بل علیه الإجماع. و أما الثانی فهو المشهور بین الأصحاب، و قد صرح بالتعمیم جماعة منهم، و أطلق الآخرون.
و لکن صاحب الحدائق (قدس سره) ناقش فی هذا التعمیم نظرا إلی عدم الدلیل علیه سوی ظاهر إطلاق الآیة المبارکة، و إلا فالنصوص قاصرة عن افادة التعمیم، بل ظاهرها الاختصاص بالأموال المنقولة کما تشهد به صحیحة ربعی «1» و غیرها الدالة علی أن النبی (ص) إذا أتاه المغنم أخذ صفوه و قسم الباقی خمسة أخماس و یأخذ خمسه، ثمَّ یقسم أربعة أخماس بین المقاتلین، و نحوها مما دل علی قسمة، الخمس أخماسا أو أسداسا و إعطاء کل ذی حق حقه فان ظاهرها ان مورد الخمس هو المال الذی یؤتی به إلی النبی (ص) و یقسم المختص- بطبیعة الحال- بما ینقل و یحول من غنیمة أو غیرها، و کیف یجری هذا فی الأراضی و الضیاع و العقار و نحوها.
علی أن تلک الأراضی المفتوحة عنوة المعبر عنها بالأراضی الخراجیة ملک لعامة المسلمین قاطبة من وجد منهم و من سیوجد إلی یوم القیامة کما نطقت به النصوص المتظافرة، فلا تشملها أدلة التخمیس.
و أورد علیه فی الجواهر بأن غایة ما یتحصل من صحیحة ربعی و نحوها قصورها عن إفادة الإطلاق لا الدلالة علی الاختصاص فیکفینا حینئذ ما اعترف به من إطلاق الآیة المبارکة، و أما نصوص الأراضی الخراجیة فهی قابلة للتخصیص بأدلة التخمیس کما لا یخفی.
أقول: الظاهر ان ما ذکره صاحب الحدائق فی المقام هو الصحیح
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب قسمة الخمس الحدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 12
..........
______________________________
فإن صحیحة ربعی و نحوها و إن لم تدل علی نفی الخمس عن غیر المنقول کما أفید إلا أن الانصاف انها لا تخلو عن الاشعار، و ان المال المحکوم بالتخمیس هو الذی یؤتی به إلی النبی (ص) و یقسمه بین المقاتلین بعد أخذ صفوه منه، و هذا الاشعار و إن لم یکن مما یرکن الیه بحسب الصناعة، إلا أنه یؤثر فی النفس بمثابة یخفف عن قوة ظهور الآیة المبارکة فی الإطلاق المدعی لها کما لا یخفی.
و یتقوی هذا الاشعار بعد ملاحظة الأخبار الواردة فی الأراضی الخراجیة من أنها ملک لعامة المسلمین.
و ما أفاده فی الجواهر من انها لا تأبی التقیید بما هنا من کون ذلک بعد الخمس (غیر قابل للتصدیق) ضرورة أن نصوص الخراج أخص من آیة الغنیمة، فإن النسبة بین الدلیلین عموم و خصوص مطلق و لا شک ان إطلاق الخاص مقدم علی عموم العام، فتلک النصوص لأجل کونها أخص تخصص الآیة لا انها تخصص تلک النصوص کما لا یخفی.
بل یمکن أن یقال بعدم إطلاق للآیة المبارکة بالإضافة إلی غیر المنقول، فإن الغنیمة هی الفائدة العائدة للغانم بما هو غانم، و علیه فتختص بما یقسم بین المقاتلین و هی الغنائم المنقولة. و أما الأراضی المحکوم علیها بأنها ملک لعامة المسلمین فلا تعد غنیمة للغانم و المقاتل بما هو کذلک و ان استفاد منها بما أنه فرد من آحاد المسلمین فلا تختص به، و لا مدخل لوصفه العنوانی فی الانتفاع بها لتتصف بکونها غنیمة له کما لا یخفی، فالإطلاق إذا ساقط من أصله، و معه لا دلیل علی وجوب الخمس فی غیر المنقول.
هذا و مع الغض عن ذلک و تسلیم کون النسبة بین الدلیلین عموما من وجه بدعوی ان الآیة تعم المنقول و غیره و تختص بالخمس، کما أن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 13
..........
______________________________
نصوص الخراج تختص بغیر المنقول و تعم مقدار الخمس و غیره: أی تشمل جمیع المال فغایته أنه یتعارض الدلیلان حینئذ فی مورد الاجتماع أعنی الخمس من غیر المنقول، فان مقتضی إطلاق الآیة وجوبه، و مقتضی تلک النصوص عدمه فیتساقطان لعدم الترجیح، إذ عموم الکتاب إنما یتقدم علی عموم السنة لدی المعارضة فیما إذا لم تکن قطعیة کعموم الخبر الواحد أما السنة القطعیة کما فی المقام فهی تعادل قطعیة الکتاب فاذا یرجع بعد تساقط الدلیلین إلی أصالة البراءة عن الخمس، فتکون النتیجة أیضا هی ما ذکرناه من الاختصاص.
فان قلت لو تساقط الدلیلان فیما ذا یحکم بعدئذ بان مقدار الخمس ملک للمسلمین و قد سقط دلیله بالمعارضة.
قلت: ان الخمس ینتقل إلی مستحقه من المالک فاذا کان دلیله معارضا و ساقطا بها فالمال یبقی علی ملک مالکه.
و العمدة ما عرفت من إنکار الإطلاق فی الآیة المبارکة من أصله لما أشرنا إلیه من أن الغنیمة فی الآیة المبارکة و غیرها من سائر موارد إطلاقاتها فی الأخبار هی الفائدة العائدة للغانم و الربح الذی یستفیده بشخصه و یدخله فی ملکه و قد حکم بأن خمس ما ملکه کذلک یکون للإمام کما حکم بان مقدار الزکاة فی العین الزکویة ملک لمصرف الزکاة بعد بلوغ النصاب أو حولان الحول فیما یعتبر فیه الحول. و ان مقدار النصاب فی الذهب مثلا بتمامه ملک لمالکه قبل الحولان و بمجرد أن حال الحول یخرج مقدار الزکاة عن ملکه و یدخل فی ملک الفقیر، و کذا فی الغلات بعد صدق الاسم، و یراعی مثل ذلک فی الخمس أیضا فیخرج مما یغتنمه الغانم و یربحه الرابح خمسه عن ملکه و هذا غیر صادق بالإضافة إلی الأراضی الخراجیة بعد ان لم تکن ملکا للمقاتلین و غنیمة لهم بما هم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 14
..........
______________________________
کذلک، بل لعامة المسلمین إلی یوم القیامة.
نعم هی غنیمة بمعنی آخر ای یستفید منها المقاتل بما أنه مسلم لکن الغنیمة بهذا المعنی لا خمس فیها لوجهین:
أما أولا فلاختصاص أدلة الخمس بالغنائم الشخصیة و ما یکون ملکا لشخص الغانم لا ما هو ملک للعنوان الکلی کما فی الأراضی الخراجیة حیث انها لم تکن ملکا لأی فرد من آحاد المسلمین و انما ینتفع منها المسلم بإزاء دفع الخراج من غیر أن یملک رقبتها بل المالک هو العنوان الکلی العام، نظیر الأوقاف العامة التی هی ملک لعناوین معینة.
و من ثمَّ لم یلتزم احد بوجوب تخمیسها، و لیس ذلک إلا لانتفاء الملک الشخصی و الغنیمة الشخصیة التی هی الموضوع لوجوب الخمس.
و المشهور انما ذهبوا إلی التخمیس فی الأراضی الخراجیة زعما منهم أنها غنیمة للمقاتلین لا باعتبار کونها غنیمة لعامة المسلمین کما لا یخفی.
و أما ثانیا فلأجل ان قولهم لا خمس إلا بعد المئونة یکشف عن اختصاصه بمال تصرف المئونة فی سبیل تحصیله و هو کما تری خاص بالملک الشخصی، إذ لا معنی لإخراج المئونة فیما یکون المالک هو العنوان الکلی العام لعدم کونه ممن یصرف المئونة فی سبیل تحصیل الغنیمة کما هو ظاهر.
فتحصل ان ما ذکره المشهور من التعمیم لغیر المنقول من الغنائم کالأراضی و انها تخمس أولا ثمَّ تکون ملکا لعامة المسلمین لا یمکن المساعدة علیه لقصور النصوص عن افادة التعمیم حسبما عرفت.
و الاستشهاد له بروایة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام. قال:
کل شی‌ء قوتل علیه علی شهادة ان لا إله إلا اللّه و ان محمدا رسول اللّه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 15
بعد إخراج المؤن التی أنفقت علی الغنیمة (1) بعد تحصیلها بحفظ و حمل و رعی و نحوها، منها
______________________________
فان لنا خمسه. إلخ «1» بدعوی ان لفظة (کل) من أدوات العموم فتعم المنقول و غیر المنقول (فی غیر محله)، إذ مع تسلیم تمامیة الدلالة فالسند قاصر من أجل اشتماله علی علی بن أبی حمزة الذی هو البطائنی الکذاب فلا یمکن الاعتماد علیها.
فما ذکره صاحب الحدائق (قدس) من الاختصاص بالمنقول و عدم ثبوت الخمس فی غیر المنقول هو الصحیح الحقیق بالقبول.
(1):- کما هو مقتضی القاعدة من لزوم إخراج المصارف المتعلقة بالعین المشترکة من حفظ و حمل و رعی و نحوها من الأموال المصروفة فی سبیلها من نفس العین، إذ التخصیص بالبعض تحمیل لا دلیل علیه، و ربما تکون المئونة أکثر من نفس الغنیمة، و قد صرح بالإخراج المزبور جماعة و إن أنکره آخرون استنادا إلی إطلاق الآیة المبارکة الذی هو فی حیز المنع بعد وضوح عدم النظر فیها إلی هذه الجهة لینعقد الإطلاق. هذا و یمکن الاستدلال لهذا الحکم أیضا بما دل علی ان الخمس بعد المئونة فإنها و ان اختصت بالمؤن السابقة و لا تعم ما بعد التحصیل إلا ان مئونة الحفظ و الحمل و الرعی و نحوها مما یصرف فی سبیل الغنیمة إلی أن تصل إلی ید الامام (ع) کما هو محل الکلام تعد من المؤن السابقة علی تحصیل الغنیمة بنحو تکون قابلة للاستفادة و الانتفاع، فان ذات
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 16
و بعد إخراج ما جعله الامام من الغنیمة علی فعل مصلحة من المصالح (1)، و بعد استثناء صفایا الغنیمة (2) کالجاریة الروقة و المرکب الفاره و السیف القاطع و الدرع فإنها للإمام (ع) و کذا قطائع الملوک فإنها أیضا له علیه السلام.
______________________________
الغنیمة و ان تحققت بمجرد الاستیلاء علیها فی دار الحرب إلا ان الانتفاع منها و الدخول فی الملک الشخصی الذی به تکون غنیمة بالحمل الشائع منوط بالوصول إلی الامام (ع) و تقسیمه لها بین المقاتلین فصح القول- بهذه العنایة- بأن مصاریف الحفظ و نحوه تعد من المؤن السابقة علی تحصیل الغنیمة فلاحظ.
(1):- بتملیکه لشخص أو صرفه فی جهة من الجهات العامة حسبما یراه من المصلحة، فإن له الولایة المطلقة علی ذلک، إذ هو ولی الأمر و اولی بالمؤمنین من أنفسهم فیخرج بذلک عن الغنیمة التی هی موضوع قسمة الخمس و تکون هدیة لمن منحها. فان قلنا بوجوب التخمیس فی مطلق الفائدة الشامل للهدیة وجب خمسها لهذه الجهة لا لأجل الغنیمة و إلا فلا شی‌ء علیه.
(2):- الظاهر ان الحکم متسالم علیه، و کذا فیما سیذکره من قطائع الملوک المعبر عنها فعلا بخالصة الملوک، و قد ادعی علیه الإجماع، و تشهد به جملة من النصوص.
منها موثقة أبی بصیر- علی ما هو الحق من وثاقة احمد بن هلال- عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سألته عن صفو المال، قال: الإمام یأخذ الجاریة الروقة و المرکب الفاره و السیف القاطع و الدرع قبل ان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 17
و اما إذا کان الغزو بغیر اذن الامام (ع) فان کان فی زمان الحضور و إمکان الاستئذان منه فالغنیمة للإمام (ع) (1)
______________________________
یقسم الغنیمة فهذا صفو المال. «1»
و صحیحة ربعی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: کان رسول اللّه (ص) إذا أتاه المغنم أخذ صفوه و کان ذلک له. «2»
و منها صحیحة داود بن فرقد: قطائع الملوک کلها للإمام و لیس للناس فیها شی‌ء «3».
و منها موثقة سماعة: «کل أرض خربة أو شی‌ء یکون للملوک فهو خالص للإمام (ع) «4» و غیرها.
(1):- الظاهر ان الحکم متسالم علیه بین الأصحاب بل ادعی علیه الإجماع فی غیر واحد من الکلمات، و إنما الکلام فی مستنده و قد استدل له بوجوه:
أحدها الإجماع و لا یبعد تحققه بعد ما عرفت من تسالم الأصحاب علیه.
لو لا أنه معلوم المدرک أو محتمله.
الثانی مرسلة العباس الوراق عن رجل سماه عن أبی عبد اللّه (ع) قال: إذا غزا قوم بغیر اذن الامام فغنموا کانت الغنیمة کلها للإمام، و إذا غزوا بأمر الإمام فغنموا کان للإمام الخمس «5».
______________________________
(1) الوسائل باب- 1 من أبواب الأنفال الحدیث 10.
(2) الوسائل باب 1 من أبواب قسمة الخمس- الحدیث 3.
(3) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث 6.
(4) الوسائل باب- 1 من أبواب الأنفال الحدیث 8.
(5) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث 16.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 18
..........
______________________________
و هی ضعیفة السند بالإرسال مضافا إلی جهالة الحسن بن احمد بن یسار أو بشار، فان بنینا علی انجبار ضعف السند بعمل المشهور اعتبرت الروایة حینئذ و صح الاستناد إلیها و إلا فلا.
و قد تقدم غیر مرة فی مطاوی هذا الشرح ان الأظهر الثانی لمنع الانجبار صغری لجواز استناد المشهور إلی ما عرفت من تسالم الأصحاب لا إلی هذه الروایة، و کبری إذ لا ینجبر ضعف السند بالشهرة، کما لا ینجبر بها ضعف الدلالة، فإن العبرة فی الحجیة بأحد أمرین: أما بالوثوق الشخصی بصدور الروایة، أو بکون الراوی موثقا و لا ثالث، و مجرد الاشتهار لا وزن له فی سوق الاعتبار و تمام الکلام فی محله.
الثالث و هو العمدة صحیحة معاویة بن وهب قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع): السریة یبعثها الامام فیصیبون غنائم کیف تقسم؟
قال: إن قاتلوا علیها مع أمیر أمره الإمام علیهم اخرج منها الخمس للّه و للرسول و قسم بینهم أربعة أخماس، و إن لم یکونوا قاتلوا علیها المشرکین کان کل ما غنموا للإمام یجعله حیث أحب «1».
و ما فی الوسائل من ذکر ثلاثة أخماس غلط و الصحیح ما أثبتناه کما أشار إلیه المعلق.
و قد تضمنت التفصیل بین کون القتال مع الأمیر أی بإذن الامام و عدمه.
و لکن قد یناقش فی دلالتها بظهورها فی التفصیل بین القتال و عدمه لا بین الاذن و عدمه، کیف و هو مفروض فی مورد السؤال، و إن السریة کانت ببعث من الامام (ع) فلا بد و ان یکون التفصیل فی مورد السؤال، و نتیجته أن تلک السریة المأذونة إن غنموا مع القتال
______________________________
(1) الوسائل باب 1- من أبواب الأنفال الحدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 19
..........
______________________________
تخمس الغنیمة و إلا فکلها للإمام، فهی تدل علی تفصیل آخر أجنبی عما نحن بصدده.
و یندفع بان مبنی الاستدلال هو مفهوم الشرطیة الأولی بعد ملاحظة أن النکتة فی تقیید القتال فی الجملة الشرطیة بکونه مع أمیر أمره الإمام- بعد وضوح أنه لا قتال إلا مع الأمیر و إلا کانت فوضی- هو التأکد بشأن هذا القید- الذی مرجعه إلی الاذن- و دخله فی الحکم و إلا کان ذکره مستدرکا للاستغناء عنه بعد فرضه فی السؤال.
و علیه فیکون مرجع الجملة الشرطیة إلی أن الأمر إن کان کما ذکرت أیها السائل من کون القتال بأمر من الامام و بعثه للسریة فالمال یخمس حینئذ فالشرط مرکب من قیدین: تحقق القتال، و کونه بإذن الامام، و مفهومه انتفاء المرکب المتحقق بانتفاء احد القیدین من انتفاء القتال أو عدم کونه بالاذن. و علی هذا فیکون المراد من الشرط فی الشرطیة الثانیة عدم القتال الخاص المذکور فی الشرطیة الاولی، اعنی ما کان عن الاذن، و انتفاؤه یکون تارة بانتفاء القتال رأسا، و اخری بعدم صدوره عن الاذن کما عرفت، و قد دلت بمقتضی الإطلاق علی کون الغنیمة حینئذ بتمامها للإمام، فقد دلت الصحیحة علی التفصیل بین الاذن و عدمه أیضا بهذا التقریب.
هذا و لکن سیدنا الأستاد دام ظله اقتصر فی إثبات المطلوب علی مفهوم الشرطیة الاولی، و ذکر ان الثانیة بیان لبعض افراد المفهوم و لا مدخل لها فی الاستدلال.
و أوضح المقام بان وجهة السؤال ترتکز علی الاستفهام عن کیفیة التقسیم بعد فرض کون السریة مبعوثة عن الامام، فتقیید القتال فی الجواب بما یرجع الی الاذن لا بد و أن یکون لنکتة حذرا عن اللغویة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 20
..........
______________________________
و لیس إلا التأکد عن وجود هذا القید و ان القتال المقید بالاذن محکوم بالتقسیم بهذا النحو بإخراج الخمس أولا ثمَّ تقسیم الأربعة أخماس الباقیة بین المقاتلین، و مفهومه انه لو لم یکن قتال أو لم یکن القتال مع الاذن فلا إخراج و لا تقسیم، و بطبیعة الحال یکون المال حینئذ بکامله و خالصة للإمام (ع) فتأمل. و کیفما کان فاطالة البحث حول هذه المسألة قلیلة الجدوی فإنها راجعة إلی زمان الحضور و الامام (ع) اعرف بوظیفته.
ثمَّ انه ربما تعارض صحیحة معاویة بن وهب بصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل من أصحابنا یکون فی لوائهم و یکون معهم فیصیب غنیمة، قال: یؤدی خمسا و یطیب له «1».
حیث یظهر منها عدم اعتبار الاذن فی التخمیس، و قد حملها فی الجواهر علی ان ذلک تحلیل منه علیه السلام بعد الخمس، و إن کانت الغنیمة کلها له بمقتضی عدم الاستیذان.
و لکنه کما تری لظهورها فی أن ذلک حکم شرعی لا تحلیل شخصی کما لا یخفی، فتکون المعارضة علی حالها.
و الصحیح ان النظر فی الصحیح غیر معطوف إلی حیثیة الاذن و لعلها کانت مفروغا عنه لما ثبت من إمضائهم علیهم السلام ما کان یصدر من السلاطین و حکام الجور فی عصرهم من الغزو و الجهاد مع الکفار و إذنهم العام فی ذلک.
و انما ترتکز وجهة السؤال علی أساس أن المقاتل یکون فی لوائهم أی لواء بنی العباس- و من البین ان حکام الجور لم تکن تخضع للخمس و لا تعتقد بهذه الفریضة فیسأل عن حکم الغنیمة التی یصیبها المقاتل
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 21
و إن کان فی زمن الغیبة فالأحوط إخراج خمسها من حیث الغنیمة (1)
______________________________
و یستلمها ممن لا یری وجوب الخمس و انه ما هو موقفه تجاه هذه الفریضة.
و هم علیهم السلام و إن أباحوها و حللوها لشیعتهم لیطیب منکحهم و مسکنهم کما نطق به غیر واحد من الاخبار إلا انه علیه السلام فی خصوص المقام و بنحو القضیة الخارجیة لم یسمح إلا بأربعة أخماس الغنیمة لعلة هو علیه السلام ادری بها. و کیفما کان فلا دلالة لها بوجه علی عدم اعتبار الإذن لکی تتحقق المعارضة بینها و بین ما سبق فلاحظ.
(1):- لإطلاق الغنیمة فی الآیة المبارکة الشامل لزمانی الحضور و الغیبة، و لیس بإزائه إلا ما دل علی اشتراط اذن الامام غیر الصالح للتقیید، إذ هو اما الإجماع و هو دلیل لبی یقتصر علی المقدار المتیقن منه و هو فرض الحضور و التمکن من الاستیذان، أو مرسل الوراق المتقدم و هو بعد تسلیم الإطلاق و الشمول لصورتی الغیبة و الحضور غیر قابل للاستناد لأجل الضعف غیر المنجبر عندنا بالعمل کما تقدم.
أو صحیحة معاویة بن وهب المتقدمة و هی العمدة حیث تضمنت کما عرفت تقیید القتال بالاذن، إلا أن هذا القید لم یکن له مفهوم بالمعنی المصطلح و انما عولنا علیه حذرا عن اللغویة، و یکفی فی الخروج عنها نکتة التأکد مما افترضه السائل و ان لهذا القید مدخلا فی الحکم بالتخمیس کما مر. و اما ان هذا الدخل هل هو علی سبیل الإطلاق أو فی خصوص حال الحضور و التمکن من الاستیذان؟ فلا دلالة فیها علی ذلک بوجه لو لم تکن ظاهرة فی الثانی، کما هو مقتضی فرض بعث السریة من قبل الامام و تصدیه (ع) لتأمیر الأمیر، إذا فلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 22
خصوصا إذا کان للدعاء إلی الإسلام (1) فما یأخذه السلاطین فی هذه الأزمنة من الکفار بالمقاتلة معهم من المنقول و غیره یجب فیه الخمس علی الأحوط و ان کان قصدهم زیادة الملک لا الدعاء إلی الإسلام و من الغنائم التی یجب فیها الخمس الفداء (2) الذی یؤخذ من أهل الحرب بل الجزیة المبذولة لتلک السریة بخلاف سائر أفراد الجزیة و منها أیضا ما صولحوا علیه
______________________________
تدل الصحیحة علی اشتراط الاذن حتی فی زمن الغیبة لیتقید بها إطلاق الآیة المبارکة بالإضافة إلی هذا الزمان.
فتحصل ان إطلاقات الغنیمة فی الکتاب و السنة القاضیة بلزوم التخمیس فی کل غنیمة سواء أ کان القتال فی زمن الحضور أم الغیبة هی المحکم بعد سلامتها عما یصلح للتقیید من غیر فرق بین ما إذا کان للدعاء إلی الإسلام أم لغیره بمقتضی الإطلاق.
(1):- وجه التخصیص التنصیص علیه فی روایة أبی بصیر المتقدمة: (کل شی‌ء قوتل علیه علی شهادة ان لا إله إلا اللّه. إلخ) «1» ای علی الدعوة إلی الإسلام إلا انها من أجل ضعف السند بعلی بن أبی حمزة البطائنی کما مر لا تصلح إلا للتأیید، و ان الحکم فی هذا الفرض آکد من غیر ان یتقید بها إطلاقات الغنیمة فی الکتاب و السنة حسبما عرفت.
(2):- فان الفداء المأخوذ بدلا عن الأسیر و کذا الجزیة المبذولة فی تلک السریة عن الرؤس و کذا ما صولحوا علیه کلها تعد من غنائم أهل الحرب الشاملة لما یؤخذ منهم بالغلبة أم بدونها فتکون مشمولة
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 23
و کذا ما یؤخذ منهم عند الدفاع معهم (1) إذا هجموا علی المسلمین فی أمکنتهم و لو فی زمن الغیبة فیجب إخراج الخمس من جمیع ذلک قلیلا کان أو کثیرا من غیر ملاحظة خروج مئونة السنة علی ما یأتی فی أرباح المکاسب و سائر الفوائد.

[ (مسألة 1:-) إذا غار المسلمون علی الکفار فأخذوا أموالهم]

(مسألة 1:-) إذا غار المسلمون علی الکفار فأخذوا أموالهم فالأحوط بل الأقوی إخراج خمسها (2) من حیث کونها غنیمة و لو فی زمن الغیبة فلا یلاحظ فیها مئونة السنة و کذا إذا أخذوا بالسرقة و الغیلة نعم لو أخذوا منهم بالربا أو بالدعوی الباطلة فالأقوی إلحاقه بالفوائد المکتسبة فیعتبر فیه الزیادة عن مئونة السنة و ان کان الأحوط إخراج خمسه مطلقا.
______________________________
لإطلاق الآیة المبارکة بعد صدق الغنیمة علیها.
(1):- لما عرفت أیضا من إطلاق الآیة المبارکة الشامل للغنائم المأخوذة منهم دفاعا کالمأخوذة هجوما و جهادا بعد صدق الغنیمة علی الکل بمناط واحد، و عدم الدلیل علی التقیید بالثانی من غیر فرق بین الدفاع فی زمن الغیبة أو الحضور.
و لا یعتبر هنا الاذن من الامام و إن اعتبرناه فی الجهاد لقصور الدلیل، فإنه اما الإجماع و لا إطلاق له یشمل الدفاع، أو مرسل الوراق و موردها الغزو، أو صحیحة ابن وهب و موردها السریة و شی‌ء منهما لا یشمل الدفاع کما هو ظاهر.
(2):- إذ لا فرق بمقتضی إطلاق الآیة و غیرها بین الغنائم المأخوذة منهم فی قتال مبنی علی الدعاء إلی الإسلام و توسعة أراضی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 24
..........
______________________________
المسلمین، أو علی مجرد أخذ الأموال و الاستیلاء علیها کما تقدم.
و أما المأخوذ منهم بالسرقة أو الغیلة و الخدعة- فی مورد یجوز ذلک- فلا إشکال فی انه غنیمة یجب تخمیسها، و انما الکلام فی ان ذلک هل یعد من الغنیمة بالمعنی الأخص أی من غنائم دار الحرب، أو منها بالمعنی الأعم الشامل لمطلق الفائدة.
و تظهر الثمرة بین الغنیمتین فی ملاحظة المئونة و عدمها، فعلی الأول یجب التخمیس بمجرد حصولها. و أما علی الثانی فیجوز التأخیر إلی نهایة السنة، فان زادت علی مئونتها یخمس الزائد و إلا فلا شی‌ء علیه، فتخرج مئونة السنة علی الثانی دون الأول.
اختار الماتن الأول، و لکن الظاهر الثانی، فإن المستفاد من الآیة المبارکة و کذا النصوص علی کثرتها صحیحها و سقیمها التی لا یبعد بلوغ المجموع حد التواتر، اختصاص الحکم بالاغتنام الناتج من القتال.
و المتحصل من الغلبة بالمقاتلة لا مطلق السیطرة علی المال کیفما اتفق لیشمل مثل السرقة و الخدیعة.
و یعضده ما فی مکاتبة علی بن مهزیار من التمثیل لمطلق الفائدة- أی الغنیمة بالمعنی الأعم- بالمال المأخوذ من عدو یصطلم «1».
فان من الظاهر عدم ارادة العدو الشخصی بداهة أن العداوة الشخصیة لا تسوغ أخذ المال بل المبدئی العقائدی الذی من ابرز افراده الکافر الحربی بأخذ المال منه غیلة أو سرقة الذی هو محل الکلام.
و بعبارة أخری مقتضی إطلاقات الأدلة المتضمنة ان الخمس بعد المئونة ان کل فائدة یستفیدها الغانم لا یجب خمسها إلا بعد إخراج
______________________________
(1) الوسائل باب: 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 25
..........
______________________________
مئونة السنة إلا ما ثبت خلافه بدلیل خاص، و قد ثبت ذلک فی جملة من الموارد مثل غنائم دار الحرب الحاصلة من القتال و المعدن و الکنز و نحوها، و لم یثبت فی المأخوذ من الکافر سرقة أو غیلة فالمتبع حینئذ هو الإطلاق المتقدم. إذا فهذا المأخوذ فائدة کسائر الفوائد العائدة بالتکسب لا یجب تخمیسها إلا بعد إخراج مئونة السنة.
و أوضح حالا المأخوذ منهم بالمعاملة الربویة، فإنا لو بنینا علی جواز الربا معهم کما هو المشهور کانت هذه المعاملة کغیرها من سائر المعاملات التی تعد فوائدها من أرباح المکاسب و الغنائم بالمعنی الأعم کما هو ظاهر.
و إن قلنا بالحرمة کما هو الأظهر عملا بإطلاق قوله تعالی (وَ حَرَّمَ الرِّبٰا) السلیم عما یصلح للتقیید نظرا إلی ان الروایة المقیدة المتضمنة لجواز الربا مع الکافر ضعیفة السند، و من ثمَّ استغرب السبزواری أنه کیف یرفع الید عن إطلاق الآیة بروایة ضعیفة- فهذه المعاملة غیر سائغة معهم من أصلها فلا یجوز ارتکابها. نعم بعد الارتکاب و أخذ المال یجوز التصرف فیه و لا یجب الرد عملا بقاعدة الإلزام حیث انهم یسوغون هذه المعاملة فیؤخذون بما التزموا به علی أنفسهم. و علیه فیعد ذلک فائدة عائدة بالتکسب کما فی سائر المعاملات، فتکون لا محالة من الغنائم بالمعنی الأعم.
بل یمکن ان یقال: إنه لا حاجة إلی التمسک بقاعدة الإلزام بعد جواز استملاک مال الکافر حتی سرقة أو غیلة نعم یتجه فی الکافر الذمی الذی هو خارج فعلا عن محل الکلام. اللهم إلا أن یستند إلیها لیکون له معذر فی نظر العقلاء دون الشرع.
و أما المأخوذ بالدعوی الباطلة فهو فی حکم المأخوذ بالسرقة أو الغیلة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 26

[ (مسألة: 2) یجوز أخذ مال الناصب أینما وجد]

(مسألة: 2) یجوز أخذ مال الناصب أینما وجد (1) لکن الأحوط إخراج خمسه مطلقا (2)
______________________________
و لا وجه للتفکیک بینهما ابدا لوحدة المناط و هو اندراج الکل فی الفائدة و المغنم من غیر اشتماله علی القتال. و قد عرفت انها من الغنائم بالمعنی الأعم، فیعتبر فی وجوب تخمیسها إخراج مئونة السنة حسبما عرفت (1):- فلا احترام لماله کالکافر الحربی بل هو أشد منه و قد ورد ان اللّه تعالی لم یخلق خلقا أنجس من الکلب، و ان الناصب لنا أهل البیت أنجس منه.
و یدل علی الحکم صریحا صحیح الحفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: خذ مال الناصب حیثما وجدته و ادفع إلینا الخمس و نحوه صحیح معلی بن خنیس (علی الأظهر) «1» المؤیدین بالمرسل عن إسحاق بن عمار قال: قال أبو عبد اللّه (ع): مال الناصب و کل شی‌ء یملکه حلال إلا امرأته، فإن نکاح أهل الشرک جائز، و ذلک ان رسول اللّه (ص) قال: لا تسبوا أهل الشرک فان لکل قوم نکاحا و لو لا انا نخاف علیکم أن یقتل رجل منکم برجل منهم و رجل منکم خیر من ألف رجل منهم لأمرناکم بالقتل لهم و لکن ذلک إلی الامام «2».
(2):- لا إشکال فی وجوب تخمیسه فی الجملة کما نطقت به الصحیحتان المتقدمتان آنفا، و انما الکلام فی ان ذلک هل یجب ابتداء کما فی غنائم دار الحرب أو بعد إخراج مئونة السنة.
ذکر الماتن (قدس) ان الأول أحوط، و الظاهر أنه الأقوی
______________________________
(1) الوسائل باب: 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 6، 7.
(2) الوسائل باب 26 من أبواب جهاد العدو الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 27
..........
______________________________
عملا بإطلاق الصحیحتین، فان ما دل علی أن الخمس بعد المئونة ناظر إلی الفوائد العائدة بالاکتساب من الصناعات و التجارات، اما ما عدا ذلک کغنائم دار الحرب و المعدن، و المال المختلط بالحلال و الحرام و نحوها، و منها المأخوذ من الناصب، فالمتبع إطلاق دلیل وجوب الخمس الثابت فی مواردها المقتضی لوجوب التخمیس ابتداء من غیر انتظار الزیادة علی مئونة السنة لعدم اندراجها تحت تلک الأدلة کما لا یخفی.
بل یکفینا مجرد الشک فی ذلک و التردد فی ان ما دل علی ان الخمس بعد المئونة هل یختص بالخمس بعنوان الفائدة و أرباح المکاسب أو انه یعم مثل المقام، نظرا إلی أن الحکم الوضعی أعنی تعلق الخمس بالمال و کون جزء من خمسة اجزائه ملکا للإمام (ع) ثابت منذ التسلط علیه علی ای حال من غیر شبهة و إشکال، غایة الأمر قیام الدلیل علی جواز التأخیر و التصرف فی تمام المال إلی نهایة السنة تسهیلا و إرفاقا منهم علیهم السلام، و انه لا خمس إلا فی الفاضل علی مئونة السنة حیث قد ثبت هذا الترخیص فی طائفة من تلک الأموال التی تعلق بها الخمس، فاذا شک فی سعة هذا الدلیل و ضیقه و انه هل یشمل المال المأخوذ من الناصب أو لا کان المرجع أصالة عدم جواز التصرف فی ملک الغیر، اعنی الخمس المتعلق بالإمام علیه السلام، إذ التصرف یحتاج إلی الدلیل بعد فرض کونه ملکا للغیر کما عرفت. و مقتضی الأصل عدمه و نتیجته وجوب التخمیس ابتداء من غیر إخراج مئونة السنة، فیکون الحکم التکلیفی أیضا ثابتا کالوضعی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 28
و کذا الأحوط إخراج الخمس مما حواه العسکر من مال البغاة إذا کانوا من النصاب (1) و دخلوا فی عنوانهم و الا فیشکل حلیة مالهم.
______________________________
(1):- لا ینبغی الإشکال فی حلیة مال البغاة و الخوارج و جواز التصرف فیه بإتلاف و نحوه قبل نشوب القتال أو أثنائه قبل ان تَضَعَ الْحَرْبُ أَوْزٰارَهٰا، فإن الاذن فی القتال اذن فی مثل هذه التصرفات التی یتوقف القتال علیها من قتل فرس المقاتل الباغی، أو فتق درعه أو کسر سیفه و نحو ذلک.
و منه تعرف عدم الضمان بعد ان کان الإتلاف بإذن من ولی الأمر و من هو اولی بالتصرف.
و قد أمر مولانا أمیر المؤمنین علیه أفضل الصلاة و السلام بعقر جمل عائشة فعقر من غیر أن یخرج عن ضمانه.
و أما بعد انتهاء القتال و وضع الْحَرْبُ أَوْزٰارَهٰا فلا إشکال فی الجواز أیضا إذا کان البغاة من النصاب لما تقدم من حلیة مال الناصب و عدم احترامه و ان لم یقاتل فضلا عما لو قاتل.
و أما إذا لم یکن من النواصب و انما خرج و قاتل طلبا للرئاسة و حرصا علی حطام الدنیا من غیر أن یحمل بغض أهل البیت علیهم السلام و ینصب العداوة لهم. فقد وقع الخلاف حینئذ بین الأصحاب فی جواز التصرف فی ماله، فذهب جماعة إلی الجواز و انه یقسم بین المقاتلین کما فی الکافر الحربی بل ادعی الشیخ فی الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم علیه.
و لکن الإجماع المدعی منه معارض بما عن السید المرتضی و ابن إدریس و العلامة من دعوی الإجماع علی خلافه کما فی الجواهر ج 21 ص 339
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 29

[ (مسألة 3:) یشترط فی المغتنم أن لا یکون غصبا من مسلم]

(مسألة 3:) یشترط فی المغتنم أن لا یکون غصبا من مسلم
______________________________
فلا یعتمد علیه بوجه و لم یتضح مراده (قده) من الاخبار و غایته انها مرسلة.
هذا و قد ذهب المحقق فی جهاد الشرائع إلی جواز التصرف و القسمة بین المقاتلین استنادا إلی قیام سیرة علی علیه السلام علی ذلک کما حکی ذلک عن جمع أیضا منهم العمانی «1».
و لکن سیرته غیر ثابتة کما صرح به فی الجواهر، بل عن الشیخ فی المبسوط و الشهید فی الدروس ان سیرته علیه السلام فی أهل البصرة کانت علی خلاف ذلک و انه علیه السلام أمر برد أموالهم فأخذت حتی القدور.
فدعوی السیرة معارضة بمثلها کالإجماع فلا یمکن الاعتماد علی شی‌ء منهما، بل لا یمکن الاعتماد حتی لو ثبتت السیرة علی کل من الطرفین إذ لو ثبتت سیرته (ع) علی التقسیم فیما أنها قضیة خارجیة فمن الجائز أن یکون ذلک من أجل أن المقاتلین کانوا بأجمعهم من النواصب و قد عرفت حلیة مال الناصب و ان لم یقاتل فضلا عن المقاتل. فلا دلالة فی ذلک علی جواز القسمة فی غیر الناصبی الذی هو محل الکلام.
و لو ثبتت سیرته (ع) علی الرد فهو أعم من حرمة التقسیم لجواز ابتنائه علی المن.
و علی الجملة فالسیرة علی ای من الطرفین ثبتت لا یمکن الاستدلال بها فضلا عن عدم ثبوتها کالإجماع، و لم یرد فی المقام نص کما عرفت إذا فلا بد من العمل علی مقتضی القواعد العامة و هی تقتضی عدم الجواز عملا بإطلاقات احترام مال المسلم ما لم یثبت خلافه.
______________________________
(1) الجواهر ج 21 ص 339.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 30
أو ذمی أو معاهد (1) و نحوهم ممن هو محترم المال و الا فیجب رده الی مالکه نعم لو کان مغصوبا من غیرهم من أهل الحرب لا بأس بأخذه و إعطاء خمسه و ان لم یکن الحرب فعلا مع المغصوب منهم و کذا إذا کان عند المقاتلین مال غیرهم من أهل الحرب بعنوان الامانة من ودیعة أو إجارة أو عاریة أو نحوها.
______________________________
(1):- لا فرق فی الغنیمة المأخوذة من دار الحرب بین ما إذا کانت ملکا للمحاربین أنفسهم أو ملکا لمحارب آخر و ان لم یکن من أهل الحرب فعلا سواء اغصبوه منه أم کان عندهم بعنوان الامانة من ودیعة و نحوها لصدق الغنیمة علی الکل فیشمله إطلاق الآیة المبارکة بعد تساوی الجمیع فی عدم احترام المال و هذا ظاهر، کما انه متسالم علیه بین الأصحاب.
و اما لو کان مغصوبا ممن هو محترم المال کالمسلم و الذمی و نحوهما فالمشهور وجوب الرد إلی مالکه، بل لم ینسب الخلاف إلا إلی الشیخ فی النهایة و القاضی فی بعض کتبه فعزی إلیهما أن الغنیمة حینئذ للمقاتلین و ان الامام یغرم القیمة لأربابها من بیت المال.
و یدل علی المشهور مضافا إلی عمومات أدلة احترام المال المقتضیة لوجوب الرد صحیح هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
سأله رجل عن الترک یغزون علی المسلمین فیأخذون أولادهم فیسرقون منهم أ یرد علیهم؟ قال: نعم و المسلم أخو المسلم، و المسلم أحق بماله أینما وجده «1» و دلالتها ظاهرة بل صریحة فی المطلوب کما انها صحیحة
______________________________
(1) الوسائل باب 35 من أبواب جهاد العدو الحدیث: 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 31
..........
______________________________
السند. هذا و یستدل لمقالة الشیخ بروایة أخری لهشام عن بعض أصحاب أبی عبد اللّه (ع) عن أبی عبد اللّه (ع) فی السبی یأخذ العدو من المسلمین فی القتال من أولاد المسلمین أو من ممالیکهم فیحوزونه ثمَّ ان المسلمین بعد قاتلوهم فظفروا بهم و سبوهم و أخذوا منهم ما أخذوا إلی أن قال: و اما الممالیک فإنهم یقامون فی سهام المسلمین فیباعون و تعطی موالیهم قیمة أثمانهم من بیت مال المسلمین «1».
و لکنها ضعیفة السند بالإرسال أولا، و لم یعمل بها المشهور لیدعی الانجبار علی القول به، و أخص من المدعی ثانیا فإنها متعرضة لخصوص الممالیک، اعنی الإماء و العبید دون سائر الأموال المغتنمة، فیحتاج إلی دعوی القطع بعدم الفرق أو عدم القول بالفصل، و معارضة بصحیحته ثالثا حسبما عرفت.
نعم یمکن الاستدلال له بصحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سألته عن رجل لقیه العدو و أصاب منه مالا أو متاعا ثمَّ ان المسلمین أصابوا ذلک کیف یصنع بمتاع الرجل؟ فقال: إذا کان أصابوه قبل أن یحوزوا متاع الرجل رد علیه، و إن کانوا أصابوه بعد ما حازوه فهو فی‌ء للمسلمین فهو أحق بالشفعة «2».
بناء علی تفسیر الحیازة بالمقاتلة لیکون المعنی ان اصابة المال لو کانت بعد القتال فهو فی‌ء للمسلمین، و إن کانت قبله رد إلی صاحبه.
و لکن هذا التفسیر غیر ظاهر بل بعید کما لا یخفی. و من ثمَّ فسر
______________________________
(1) الوسائل باب 35 من أبواب جهاد العدو الحدیث 1.
(2) الوسائل باب 35 من أبواب جهاد العدو الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 32
..........
______________________________
الحیازة فی الجواهر بالمقاسمة بعد إرجاع الضمیر فی قوله: (و إذا کانوا أصابوه) إلی الرجل، ای إذا أصابوا صاحب المال قبل التقسیم رد الیه، و ان أصابوه بعد القسمة فهو فی‌ء للمسلمین. و لکنه أیضا خلاف الظاهر.
و لا یبعد أن یکون الأقرب من هذین الاحتمالین تفسیر الحیازة بالاستیلاء علی المال و اغتنامه مع عود الضمیر إلی الرجل لیکون المعنی انه إن عرف صاحب المال قبل أن یغتنم فهو له و الا فللمسلمین، کما ربما یقرب هذا المعنی ما هو المشهور بل المتسالم علیه بینهم من أن مجهول المالک لو عرف صاحبه بعد الصرف فیما قرره الشرع من صدقة و نحوها لم یستحق شیئا. و من ثمَّ فرقوا بینه و بین اللقطة بأنه لو تصدق بها ضمن علی تقدیر العثور علی صاحبها، بخلاف التصدق بمجهول المالک فإنه لا ضمان فیه بتاتا، فیکون الاغتنام فی المقام- بعد کون المال المبحوث عنه من قبیل مجهول المالک- بمثابة التصدق فی سائر الموارد، حیث انه بإذن من صاحب الشرع فلا ضمان بعده و ان عثر علی مالکه.
و کیفما کان فهذا الاحتمال و إن کان أقرب کما عرفت إلا انه بعد غیر واضح فلا تخلو الصحیحة عن کونها مضطربة الدلالة فلا تصلح للاستدلال بعد تکافؤ الاحتمالات. علی انا لو سلمنا التفسیر الأول بل لو فرضنا صراحتها فیه فلا ینطبق مفادها علی مقالة الشیخ من غرامة الإمام قیمته من بیت المال لعدم التعرض فیها لهذه الغرامة بوجه، بل المذکور فیها انه أحق بالشفعة، ای ان للمالک استرجاع المال من المقاتلین بالثمن کما فی الشفیع. کما صرح بذلک فی مرسلة جمیل عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل کان له عبد فادخل دار الشرک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 33
..........
______________________________
ثمَّ أخذ سبیا إلی دار الإسلام، قال: إن وقع علیه قبل القسمة فهو له، و إن جری علیه التقسیم فهو أحق بالثمن «1».
هذا کله فیما لو عرف المالک قبل القسمة.
و أما لو لم یعرف إلا ما بعد تقسیم فعن الشیخ فی النهایة انها للمقاتلة أیضا نحو ما سبق، و لکن ذکر فی الجواهر أنی لم أجد له موافقا منا، و ان حکی ذلک عن بعض العامة کأبی حنیفة و الثوری و الأوزاعی و نحوهم، کما لم یظهر له مستند أیضا عدا صحیحة الحلبی المتقدمة بناء علی تفسیر الحیازة بالقسمة کما احتمله فی الجواهر، المعتضدة بمرسلة جمیل لکن عرفت ان شیئا منهما لا ینطبق علی مقالة الشیخ بل مفادهما جواز استرداد المالک بعد دفع الثمن لا غرامة الإمام قیمتها من بیت المال.
فالأقوی ما علیه المشهور من استرداد المالک ماله حیثما وجده من غیر فرق بین ما قبل القسمة و ما بعدها عملا بإطلاقات احترام المال حسبما عرفت.
و تؤید المشهور روایة طربال عن أبی جعفر (ع) قال: سئل عن رجل کان له جاریة فأغار علیه المشرکون فأخذوها منه، ثمَّ ان المسلمین بعد غزوهم فأخذوها فیما غنموا منهم، فقال: إن کانت فی الغنائم و أقام البینة ان المشرکین أغاروا علیهم فأخذوها منه، ردت علیه، و ان کانت قد اشتریت و خرجت من المغنم فأصابها ردت علیه برمتها و اعطی الذی اشتراها الثمن من المغنم من جمیعه، قیل له: فان لم یصبها حتی تفرق الناس و قسموا جمیع الغنائم فأصابها بعد؟ قال:
یأخذها من الذی هی فی یده إذا أقام البینة، و یرجع الذی هی فی یده
______________________________
(1) الوسائل باب 35 من أبواب جهاد العدو الحدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 34

[ (مسألة 4):- لا یعتبر فی وجوب الخمس فی الغنائم بلوغ النصاب عشرین دینارا]

(مسألة 4):- لا یعتبر فی وجوب الخمس فی الغنائم بلوغ النصاب عشرین دینارا فیجب إخراج خمسه قلیلا کان أو کثیرا علی الأصح (1).

[ (مسألة 5):- السلب من الغنیمة]

(مسألة 5):- السلب من الغنیمة فیجب إخراج خمسه علی السالب (2).
______________________________
إذا أقام البینة علی أمیر الجیش بالثمن «1» فإنها توافق المشهور من حیث أخذ المالک ماله مجانا حیث وجده و ان تضمنت رجوع المأخوذ منه بالثمن إلی أمیر الجیش أو إلی المغنم.
(1):- کما هو المعروف و المشهور خلافا للمفید فی الغریة، حیث اعتبر النصاب، و لکن لم یعرف له موافق کما صرح به فی الجواهر، کما انه لم یعلم له أی مستند حتی روایة ضعیفة. فالمتبع إذا إطلاقات الأدلة من الکتاب و السنة القاضیة بلزوم التخمیس فی مطلق الغنیمة من غیر تحدید بحد.
(2):- قد وقع الخلاف فی حکم السلب و أنه هل یختص بالمقاتل السالب أو انه غنیمة کسائر الغنائم یشترک فیها جمیع المقاتلین بعد إخراج خمسه؟؟
و المعروف بین العامة هو الأول لما رووه عن النبی (ص) من أن من قتل قتیلا فله سلبه و سلاحه، و لکن الروایة لم تثبت من طرقنا و من ثمَّ کان المعروف بیننا هو الثانی فیجب تخمیسه کسائر الغنائم عملا بالإطلاقات.
نعم لو ثبتت الروایة أو فرضنا أنه من الجعائل بحیث جعله
______________________________
(1) الوسائل باب 35 من أبواب جهاد العدو الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 35
..........
______________________________
الامام (ع) للسالب و خصه به لمصلحة حیث أنه ولی الأمر و یجوز له ذلک کما تقدم لم یجب تخمیسه حینئذ لاستثنائه بالجعل عن الغنائم کما سبق فینصرف دلیل الخمس عن مثله. و بعبارة أخری ظاهر أدلة الخمس انه إنما یجب فی غنیمة تقسم أربعة أخماسها الباقیة بین المقاتلین لا ما إذا کانت مختصة بمقاتل خاص، بل ظاهر ما دل علی الاختصاص به أنه له بتمامه و کماله، و لأجله تنصرف عنه أدلة التخمیس من حیث الغنیمة. نعم لا إشکال فی وجوب خمسه من حیث الفائدة أی الغنیمة بالمعنی الأعم و هو أمر آخر.
ثمَّ إنه قد ورد فی صحیحة ابن سنان: أنه لیس الخمس إلا فی الغنائم خاصة «1». و هذا بظاهره غیر قابل للتصدیق، بل مقطوع العدم، و لا یمکن الأخذ به لمنافاته مع ما ثبت من الخارج بالنصوص القطعیة من ثبوت الخمس فی غیر الغنائم أیضا کالمعادن، و الغوص و الکنز و نحوها مما ستعرف إن شاء اللّه، فلا بد من العلاج، إما بإرادة مطلق الفائدة من الغنیمة الشامل لجمیع تلک الموارد أو یراد خصوص الخمس الواجب فرضا الثابت فی ظاهر القرآن بناء علی ان المراد بالغنیمة فی الآیة المبارکة هی غنائم دار الحرب بقرینة الآیات السابقة و اللاحقة الواردة فی القتال مع الکفار، فلا ینافی وجوب غیرها بحسب السنة القطعیة، فالخمس فی الغنیمة فریضة إلهیة ثبتت بحسب الجعل الاولی و فیما عداها سنة نبویة. و إن کان المبنی سقیما عندنا کما سیتضح لک فی محله إن شاء اللّه تعالی.
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 36

[ (الثانی) المعادن]

اشارة

(الثانی) المعادن (1) من الذهب و الفضة و الرصاص و الصفر و الحدید و الیاقوت و الزبرجد و الفیروزج و العقیق و الزیبق و الکبریت و النفط و القیر و السبخ و الزاج و الزرنیخ و الکحل و الملح بل و الجص و النورة و طین الغسل و حجر الرحی و المغرة و هی الطین الأحمر علی الأحوط و ان کان الأقوی عدم الخمس فیها من حیث المعدنیة بل هی داخلة فی أرباح المکاسب فیعتبر فیها الزیادة عن مئونة السنة و المدار علی صدق کونه معدنا عرفا
______________________________
أو یراد وجه آخر [1] کما ذکر ذلک کله الشیخ و غیره، و علی أی حال فلا بد من الحمل علی احد المحامل بعد امتناع الأخذ بالظاهر حسبما عرفت.
(1):- بلا خلاف فیه و لا اشکال بل إجماعا کما عن غیر واحد و تشهد له جملة وافرة من النصوص بین معتبر و غیره دلت علی تعلق الخمس بالمعدن من حیث هو و بعنوانه، لا بعنوان الفائدة لتلاحظ الزیادة علی المئونة.
و قد اختلفت کلمات الفقهاء فی تفسیر المعدن کما تضارب فیه تعریف اللغویین، و قد اشتملت النصوص علی ذکر جملة منها کالذهب و الفضة و نحوهما.
و لا ینبغی الإشکال فی أن ما یتکون فی جوف الأرض و یستخرج
______________________________
[1] فی رسالة شیخنا الوالد طاب ثراه التی کتبها فی الخمس ما لفظه: و الأظهر فی الجمع ان یقال ان الحصر المذکور قابل للتخصیص فیخصص بما دل علی ثبوته فی غیره ألا تری ما ورد فی باب الصوم من انه لا یضر الصائم ما صنع إذا اجتنب اربع خصال الطعام و الشراب و النساء و الارتماس فی الماء مع عدم انحصار المفطر بالأربعة المذکورة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 37
..........
______________________________
منها و یعظم الانتفاع بها کالفلزات من الذهب و الفضة و النحاس و الرصاص، و نحوها من النفط و الکبریت من مصادیق هذا العنوان عرفا. و الظاهر عدم اختصاصه بما کان مستورا و متکونا فی جوف الأرض، بل یشمل الظاهر المتکون فوقها کالملح، کما صرح به فی صحیح ابن مسلم قال: سألت أبا جعفر (ع) عن الملاحة، فقال: و ما الملاحة؟
فقلت: أرض سبخة مالحة یجتمع فیها الماء فیصیر ملحا، فقال هذا المعدن فیه الخمس، فقلت: و الکبریت و النفط یخرج من الأرض؟ قال فقال:
هذا و أشباهه فیه الخمس «1».
فهذا مصداق شرعی للمعدن بمقتضی هذه الصحیحة، سواء اصدق علیه المعدن عرفا أم لا. کما أن ما صدق علیه الاسم عرفا یلحقه حکمه و إن لم یکن مذکورا فی النصوص کالقبر إلا أن یکون مشمولا لقوله:
(و أشباهه) الوارد فی ذیل هذه الصحیحة.
کما أن الظاهر عدم اعتبار خروجه عن صدق مسمی الأرض، فلا فرق فیما یستخرج بین کونه من غیر جنس الأرض کالذهب و الفضة و نحوهما حیث انها ماهیة أخری مباینة لها بحیث لو فرضنا أن قطعة من الکرة الأرضیة کانت ذهبا لا یصدق علیها عنوان الأرض بتاتا، أو کانت من جنس الأرض و مسماها کالعقیق و الفیروزج و الیاقوت و الزبرجد و نحوها من الأحجار الکریمة التی لا فرق بینها و بین غیرها من الحصی و سائر الأحجار فی اتخاذ أصولها من التراب غایته أنه تغیرت صورتها بسبب الأمطار و إشراق الشمس و علل اخری فأصبحت ملونة شفافة و اتصفت بکونها ثمینة کریمة تبذل الأموال الطائلة بإزائها لعلة
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 38
و إذا شک فی الصدق (1) لم یلحقه حکمها فلا یجب خمسه من هذه الحیثیة بل یدخل فی أرباح المکاسب و یجب خمسه إذا زادت عن مئونة السنة من غیر اعتبار بلوغ النصاب فیه
______________________________
لم نعرفها لحد الان، إذ رب حجر یکون أبدع و أجمل و أشد صفاء و لا یعد کریما.
و کیفما کان فهذه أیضا معادن و إن کانت من جنس الأرض و لم تکن مغایرة لها، و قد حکی أن فی بلاد الهند وادیا من عقیق مع ضرورة صدق اسم الأرض علیها.
و من ثمَّ ذکرنا فی محله جواز السجود علیها لصدق اسم الأرض علی هذه الأحجار و إن صدق اسم المعدن علیها أیضا، إذ المعتبر فی المسجد أن یکون أرضا لا أن لا یکون معدنا.
و کیفما کان فالعبرة بالصدق العرفی أو التعبد الشرعی، و قد ورد فی صحیح زرارة: أن کل ما کان رکازا ففیه الخمس «1» الشامل لکل ما کان له ثبات و قرار و مرتکزا فی مکان حتی مثل الملح و نحوه کما تقدم.
فان تحقق ذلک و أحرز الصدق فلا کلام.
(1) إنما الکلام فی موارد الشک کالجص و النورة و طین الرأس و الطین الأحمر و نحوها.
و المتعین حینئذ الرجوع إلی الأصول العملیة، و مقتضاها أصالة عدم وجوب التخمیس فعلا بعد الأخذ بعموم ما دل علی أن کل ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس بعد المئونة- أی مئونة السنة-
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس حدیث: 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 39
و لا فرق فی وجوب إخراج خمس المعدن بین ان یکون فی أرض مباحة أو مملوکة (1) و بین ان یکون تحت الأرض أو علی ظهرها و لا بین أن یکون المخرج مسلما أو کافرا (2) ذمیا بل و لو حربیا و لا بین أن یکون بالغا أو صبیا و عاقلا أو مجنونا (3) فیجب علی ولیهما إخراج الخمس و یجوز للحاکم الشرعی إجبار الکافر علی دفع الخمس مما أخرجه و إن کان
______________________________
فان ما یشک فی صدق اسم المعدن علیه مشمول لهذا العام لصدق الفائدة علیه بلا کلام، و قد خرج عن هذا العام بالمخصص المنفصل عناوین خاصة کالمعدن و نحوها حیث یجب تخمیسها ابتداء من غیر ملاحظة المئونة، و المفروض الشک فی سعة مفهوم المخصص بحیث یشمل هذا الفرد- المشکوک فیه- و ضیقه، و قد تقرر فی محله الاقتصار فی المخصص المنفصل المجمل الدائر بین الأقل و الأکثر علی المقدار المتیقن و الرجوع فیما عداه إلی عموم العام الذی مقتضاه فی المقام عام وجوب التخمیس إلا بعد إخراج المئونة حسبما عرفت.
(1):- لإطلاق الأدلة الشامل لهما. و أما المغصوب فسیأتی الکلام علیه عند تعرض الماتن، کما أن مقتضی الإطلاق عدم الفرق أیضا بین أن یکون تحت الأرض أم علی ظهرها کالملح کما تقدم.
(2):- بناء علی تکلیف الکافر بالفروع کالأصول کما هو المشهور و أما بناء علی عدمه کما لعله الأظهر حسبما تقدم فی کتاب الزکاة فلا.
(3):- علی المشهور من عدم سقوط الخمس عن الصغیر و المجنون فیتصدی ولیهما للإخراج و لکن تقدم فی کتاب الزکاة أن الأظهر سقوطه عنهما، فان الخمس کالزکاة و إن کانا من قبیل الوضع و أن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 40
لو أسلم سقط عنه مع عدم بقاء عینه و یشترط فی وجوب الخمس فی المعدن بلوغ ما أخرجه عشرین دینارا (1)
______________________________
مقدارا معینا من المال ملک للغیر إلا ان إطلاق حدیث رفع القلم یشمل التکلیف و الوضع و لا موجب للتخصیص بالأول، بل مفاده أن الصبی و المجنون ممن رفع عنه قلم التشریع و لم یکتب علیهما فی دفتر القانون شی‌ء.
و علی الجملة لا یزید المقام علی ما تقدم فی کتاب الزکاة بشی‌ء لعدم ورود نص خاص فیه فیجری فی الکافر و الصغیر و المجنون کلما أسلفناه هناک فلاحظ:
(1):- کما اختاره الشیخ فی النهایة و ابن حمزة فی الوسیلة و هو المشهور بین المتأخرین بل نسب إلی عامتهم تارة و قاطبتهم اخری. و أما القدماء فالمشهور بینهم عکس ذلک، إذ لم ینسب اعتبار النصاب منهم إلا إلی الشیخ فی النهایة و ابن حمزة فی الوسیلة کما سمعت، بل ان الشیخ بنفسه یدعی فی کتاب الخلاف الإجماع علی عدم اعتبار النصاب و عن أبی الصلاح الحلبی أن نصابه دینار واحد.
و کیفما کان فالمتبع هو الدلیل و لا شک أن مقتضی الإطلاقات فی غیر واحد من الروایات هو عدم الاعتبار، إلا أن صحیح البزنطی قد تضمن التقیید به، قال: سألت أبا الحسن (ع) عما اخرج المعدن من قلیل أو کثیر هل فیه شی‌ء؟ قال: لیس فیه شی‌ء حتی یبلغ ما یکون فی مثله الزکاة عشرین دینارا «1» و به یقید إطلاق النصوص کما هو مقتضی صناعة الإطلاق و التقیید.
و لکن قد یناقش فی الصحیح من وجوه:
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث. 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 41
..........
______________________________
أحدها أنه موهون باعراض قدماء الأصحاب فیسقط عن درجة الاعتبار.
و الجواب عنه واضح، فإنه بعد تسلیم کبری الوهن بالاعراض فالصغری ممنوعة، فإن جمهور المتأخرین قد عملوا به کما أن الشیخ و ابن حمزة من القدماء عملوا أیضا. نعم جماعة منهم بین أربعة أشخاص أو خمسة لم یعملوا، و لا ریب فی عدم تحقق الاعراض بهذا المقدار کما لا یخفی.
ثانیها أنه لا تعرض فی الصحیح إلی الخمس بوجه لا سؤالا و لا جوابا، بل الظاهر من سیاقه أنه ناظر إلی السؤال عن زکاة الذهب و الفضة بعد الإخراج من معدنهما، و بما أنهما غیر مسکوکین حینئذ، و لا زکاة إلا فی المسکوک. فجوابه علیه السلام بالوجوب بعد بلوغ النصاب محمول علی التقیة لموافقته لمذهب الشافعی.
و فیه أولا: إن المعدن المذکور فی السؤال مطلق یشمل عامة المعادن فتخصیصه بالذهب و الفضة بلا موجب، بل عار عن کل شاهد.
و ثانیا: إن حمل کلمة (شی‌ء) الواردة فی السؤال علی خصوص الزکاة أیضا بلا موجب بل هو یشمل کل ما افترضه اللّه فی هذا المال الشامل للخمس، فقوله علیه السلام فی الجواب: لیس فیه شی‌ء، أی لیس فیه شی‌ء من حق اللّه إلا أن یبلغ النصاب لا الزکاة بخصوصها، إذ لا قرینة علیها کما عرفت.
و ثالثا: ان الظاهر من قوله علیه السلام: (ما یکون فی مثله الزکاة) ان موضوع البحث و مورد السؤال و الجواب شی‌ء آخر غیر زکاة الذهب و الفضة، و لذا جعله مماثلا لها، و إلا لکانت هذه الجملة ملغیة و أصبحت مستدرکة و کان الأحری أن یقول: (حتی یبلغ عشرین دینارا) الذی هو أخصر و اسلس، و لیس ذلک الشی‌ء إلا الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 42
..........
______________________________
کما لا یخفی.
و یؤکده أنه لو أرید به الزکاة فلا وجه لتخصیص النصاب بعشرین دینارا إذ هو نصاب الذهب، و أما الفضة فمائتا درهم، فکان اللازم التعرض له أیضا و عطفه علیه، و هما و إن کانا غالب المطابقة سیما فی الأزمنة السابقة التی کان فیها کل عشرة دراهم تسوی بدینار کما قیل، إلا أنهما بالأخرة عنوانان بینهما عموم من وجه، و قد یفترقان فلا وجه لتخصیص أحدهما بالذکر دون الآخر.
و هذا بخلاف ما لو أرید الخمس ضرورة أن التحدید ببلوغ ما فی مثله الزکاة احالة علی أمر مجمل لاختلاف المالیة باختلاف مراتب النصب فی الأعیان الزکویة، و من ثمَّ احتاج إلی التعیین و أنه عشرون دینارا نصاب الذهب لیرتفع به الاجمال المزبور.
و یؤیده أن البزنطی بنفسه سأل الرضا علیه السلام فی صحیحته الأخری عن الکنز فأجابه علیه السلام بمثل الجواب المتقدم، أعنی التحدید بما یجب فی مثله الزکاة مصرحا بأن فیه الخمس، قال: سألته عما یجب فیه الخمس من الکنز؟ فقال: ما یجب الزکاة فی مثله ففیه الخمس «1». فیکشف ذلک عن أن السؤال فی هذه الصحیحة أیضا ناظر إلی الخمس، و لعل مسبوقیة ذهنه بحکم الکنز دعته إلی السؤال عن نظیره فی المعادن.
و یؤیده أیضا التصریح بالخمس فی روایته الثالثة عن محمد بن علی ابن أبی عبد اللّه عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عما یخرج من البحر من اللؤلؤ و الیاقوت و الزبرجد، و عن معادن الذهب و الفضة
______________________________
(1) الوسائل الباب 5 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 43
..........
______________________________
هل فیها زکاة؟ فقال: إذا بلغ قیمته دینارا ففیه الخمس «1».
و المتحصل من جمیع ما قدمناه أنه لا مجال للخدش فی هذه الصحیحة لا بالاعراض و لا بالحمل علی التقیة، و هی ظاهرة فی إرادة الخمس، فلا مناص إذا من رفع الید عن المطلقات و تقییدها بها، و تکون النتیجة اعتبار النصاب فی المعادن عشرین دینارا.
نعم قد یعارضها روایته الأخری المتضمنة لتحدید النصاب بدینار واحد المتقدمة آنفا التی استند إلیها الحلبی کما تقدم.
و فیه أولا أنها روایة شاذة و قد تفرد بالعمل بها الحلبی و لم یوافقه غیره، فلا تنهض للمقاومة مع تلک الروایة المشهورة بین الأصحاب.
(و ثانیا) انها ضعیفة السند بمحمد بن علی بن أبی عبد اللّه فإنه مجهول، بل لم یرد عنه فی مجموع الفقه إلا روایتان إحدیهما هذه التی یروی عنه البزنطی و الأخری ما یروی عنه علی بن أسباط.
نعم بناء علی المسلک المعروف من أن أصحاب الإجماع و منهم البزنطی لا یرسلون و لا یروون إلا عن الثقة فالرجل محکوم بالوثاقة، إذ الروایة عنه حینئذ توثیق له، و لکن المبنی بمراحل عن الواقع کما أشرنا إلیه فی مطاوی هذا الشرح مرارا إذا فالروایة ضعیفة و لا تصلح لمعارضة ما سبق، (بل یمکن) أن یقال إن الدلالة أیضا قاصرة و ان الجواب ناظر إلی الغوص فقط دون المعدن کما أشار إلیه فی الوسائل، کما یکشف عنه تذکیر الضمیر فی قوله: (قیمته) الراجع إلی ما یخرج من البحر دون المعادن، و إلا کان مقتضی القواعد تأنیثه کما لا یخفی.
فکأنه علیه السلام اعرض عن بیان حکم المعادن لوجود من یتقی منه
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 44
..........
______________________________
بحیث لو بین الواقع و أن فیها النصاب عشرین دینارا لکان علی خلاف التقیة، و لو بین خلافه لکان کذبا، و من ثمَّ أعرض و اقتصر علی حکم الأول.
و کیفما کان فهذه الروایة غیر صالحة للاستناد إلیها بوجه، فتبقی صحیحة البزنطی سلیمة عن المعارض.
ثالثها: إن ارادة الخمس من الصحیح یستلزم ارتکاب التقیید ببلوغ العشرین فی صحیحة ابن مسلم المصرحة بوجوب الخمس فی الملح المتخذ من الأرض السبخة المالحة. «1» (و هو کما تری) إذ قلما یتفق فی مثله بلوغ النصاب المزبور، فیلزم منه حمل المطلق علی الفرد النادر، و لا سیما إذا اعتبرنا فی الإخراج أن یکون دفعة واحدة، فإن فرض کون الخارج بمقدار عشرین دینارا نادر جدا، فلا مناص من إنکار النصاب فی المعادن، و حمل الصحیح علی إرادة الزکاة تقیة کما سبق.
و فیه أولا منع الندرة سیما فی الأمکنة التی یعز وجود الملح فیها و خصوصا فیمن اتخذ الملاحة مکسبا و متجرا له یستعین للاستخراج بعمال خاصة، بل لعل الغالب فی ذلک بلوغ ما یتخذ من معدنه حد النصاب سواء اتخذ من صفحة الجبل و هو الملح الحجری أم من سطح الأرض، و لعل البلوغ فی الأول أسرع. و کیفما کان فالندرة غیر مسلمة، و لا أقل انها غیر مطردة حسبما عرفت.
و ثانیا سلمنا ذلک و لکن المحذور إنما یتوجه لو کان الحکم فی الصحیحة متعلقا بالملح بما هو ملح و لیس کذلک بل علق علیه بما أنه معدن حیث قال علیه السلام: (هذا المعدن فیه الخمس). فموضوع
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس حدیث: 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 45
بعد استثناء مئونة الإخراج (1) و التصفیة و نحوهما فلا یجب إذا کان المخرج أقل منه و ان کان الأحوط إخراجه إذا بلغ دینارا بل مطلقا
______________________________
الحکم هو المعدن و الملح فرد من افراد الموضوع لا أنه بنفسه الموضوع، و لا شک أن العبرة فی الندرة و عدمها ملاحظتها بالإضافة إلی نفس الموضوع و الطبیعی الذی تعلق به الحکم فاذا لم یلزم من تقییده الحمل علی الفرد النادر یرتکب التقیید و إن تضمن الندرة بالإضافة إلی بعض افراده، و من المعلوم أن تقیید المعدن بما هو معدن ببلوغ النصاب لا ندرة فیه بوجه لکثرة افراد البالغ من هذه الطبیعة و إن قل و ندر البالغ فی خصوص فرد منه و هو الملح، فغایة ما هناک استلزام التقیید للندرة فی بعض أفراد الطبیعة و لا ضیر فیه بوجه حسبما عرفت.
(1):- یقع الکلام فی مقامین:
الأول: هل یجب التخمیس فی مجموع ما أخرجه المعدن أو فی خصوص ما یبقی بعد استثناء المؤن المصروفة فی سبیل الإخراج و التصفیة و نحوهما، فلو کان الخارج ثلاثین دینارا و المؤن المصروفة عشرة فهل یخمس الثلاثون أو العشرون؟
الظاهر هو الثانی، بل لا ینبغی الإشکال فیه لمطابقته للقاعدة حتی و إن لم ترد فی البین أیة روایة خاصة ضرورة أن موضوع الخمس فی جمیع موارده و شتی اقسامه إنما هو الغنیمة و الفائدة، و ما یعود للغانم و یستفیده، دون ما لم یکن مغنما و ربحا سواء أرید به المعنی الأخص أم الأهم کما أشیر إلیه فی صحیحة ابن سنان من قوله علیه السلام:
إنه لا خمس إلا فی الغنائم خاصة علی بعض محاملها کما تقدم فی ص 35
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 46
..........
______________________________
و لا شک فی عدم استحقاق إطلاق الفائدة و عدم صدق الغنیمة إلا بعد استثناء المئونة المصروفة فی سبیل تحصیلها. فمن اشتری صوفا بعشرین و بذل اجرة العامل خمسة لینسجه سجادا ثمَّ باعه بمائة لا یقال إنه ربح مائة، بل لم یربح إلا خمسا و سبعین.
و علیه ففی المثال المتقدم لم یستفد من المعدن إلا عشرین دینارا، و لا تعد تلک العشرة المصروفة فائدة و غنیمة بوجه. و لأجله لم یجب الخمس إلا فی العشرین لا الأکثر، و الظاهر ان الحکم متسالم علیه و لم یستشکل فیه احد، و لا ینبغی أن یستشکل فیه کما عرفت (هذا أولا) و ثانیا ما ورد فی جملة من النصوص من ان الخمس بعد المؤنة حیث ان الظاهر منها مئونة تحصیل الخمس و ما یصرف فی سبیل الاسترباح لا مئونة السنة کما لا یخفی هذا (مضافا) إلی صحیحة زرارة التی هی کالصریحة فی ذلک قال (ع) فیه «. ما عالجته بمالک ففیه ما اخرج اللّه سبحانه من حجارته مصفی الخمس «1» فإنه صریح فی اختصاص الخمس بالمصفی، و ما یبقی بعد إخراج مصرف العلاج المبذول من ماله. کما نبه علیه المحقق الهمدانی «2» و صاحب الحدائق «3».
المقام الثانی: فی أن النصاب الذی هو شرط فی وجوب الخمس هل یلاحظ ابتداء أی فی جمیع ما أخرجه المعدن أو بعد استثناء المؤن فلا یجب الخمس إلا إذا کان الباقی بعد الاستثناء بالغا حد النصاب و لا عبرة بالبلوغ قبله، فلو کان الخارج من المعدن خمسا و عشرین
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 3.
(2) مصباح الفقیه ص 114.
(3) ج 12 ص 329.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 47
..........
______________________________
و المئونة عشرة لم یجب لکون الباقی و هی الخمسة عشرة دون النصاب و إن کان مجموع الخارج فوقه.
فیه خلاف بین الاعلام و المشهور هو الثانی، بل عن بعض نفی الخلاف فیه. و عن جماعة منهم صاحب المدارک اختیار الأول و هو الصحیح أخذا بإطلاق البلوغ فی صحیح البزنطی و استدل فی الجواهر «1» للمشهور بعد اختیاره بأصالة البراءة عن وجوب الخمس، فان المتیقن منه ما کان بالغا حد النصاب بعد الاستثناء، و أما قبله فمشکوک یدفع بالأصل.
و فیه ان ثبوت الخمس مقطوع به علی کل تقدیر و لو من باب مطلق الفائدة و أرباح المکاسب کما لا یخفی، فلا معنی للرجوع إلی الأصل، إلا أن یرید قدس سره- و هو کذلک قطعا- أن تعلق الخمس بعنوان المعدن لیترتب علیه وجوب الإخراج فعلا و من غیر ملاحظة مئونة السنة مشکوک فیکون مجری الأصل فوریة الوجوب و فعلیته لا أصله. و هذا له وجه لو لا الإطلاق فی صحیح البزنطی المقتضی لوجوب الإخراج فعلا بعد بلوغ المجموع حد النصاب سواء أ کان کذلک بعد استثناء المؤن أیضا أم لا.
إذ من المعلوم عدم وصول النوبة إلی التمسک بالأصل العملی بعد وجود الإطلاق اللفظی.
فتحصل أن الأقوی عدم استثناء المؤن هنا و ان استثنیناها فی المقام الأول، فمتی بلغ المجموع حد النصاب وجب الخمس فیما بقی بعد الاستثناء بلغ ما بلغ و إن کان الباقی دینارا واحدا أو أقل عملا بإطلاق
______________________________
(1) ج 16 ص 83.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 48
و لا یعتبر فی الإخراج ان یکون دفعة (1) فلو اخرج دفعات و کان المجموع نصابا وجب إخراج خمس المجموع
______________________________
البلوغ فی صحیح البزنطی حسبما عرفت.
ثمَّ لا یخفی إن المدار فی النصاب علی ما یتبادر من النص إنما هو قیمة عشرین دینارا وقت الإخراج، لا القیمة القدیمة فی صدر الإسلام المعادلة لمائتی درهم کما قیل فان ظاهر الدلیل ان لهذا العنوان اعنی عشرین دینارا خصوصیة و موضوعیة فی تشخیص النصاب فلا جرم یدور مدار القیمة الفعلیة التی تختلف باختلاف الأزمنة و الأمکنة، فالعبرة بملاحظة الدینار الذهبی المساوی للمثقال الشرعی الذی هو ثلاثة أرباع المثقال الصیرفی، أی المعادل لثمانیة عشر حمصة، فالمالیة الفعلیة لهذا المقدار هو المدار فی تقدیر النصاب سواء أ طابق المأتی درهم أم خالفها.
فمتی بلغت مالیة المخرج هذا الحد وجب الخمس بعنوان المعدن و إلا لم یجب بهذا العنوان و إن وجب بعنوان مطلق الفائدة مشروطا بعدم الصرف فی مئونة السنة و إلا فلا شی‌ء علیه، کما هو الشأن فی عامة أرباح المکاسب علی ما سیأتی فی محله إن شاء اللّه.
(1): لا ریب فی وجوب الخمس إذا بلغ المخرج النصاب بإخراج واحد سواء أ کانت الوحدة حقیقیة أم حکمیة، أی المشتمل علی دفعات لا تضر بصدق الوحدة العرفیة کما فی إخراج النفط بالدلاء فان المجموع یعد عرفا إخراجا واحدا و ان کان متعددا بحسب الدقة، و هذا ظاهر فإنه القدر المتیقن من النص المتضمن لاعتبار النصاب.
و إنما الکلام فیما لو تعدد الإخراج حتی عرفا لما بینهما من فاصل زمانی بمقدار معتد به کما لو أخرج فی هذا الیوم کمیة دون النصاب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 49
..........
______________________________
ثمَّ اخرج فی الیوم الآتی أو فی الأسبوع أو الشهر الآتی کمیة اخری یبلغ المجموع منهما حد النصاب، فهل ینضم اللاحق الی السابق لیشکل النصاب و یجب الخمس أو یلاحظ کل إخراج بحیاله فلا یجب فی شی‌ء منهما؟ فیه خلاف بین الاعلام.
و قد ذهب جمع و فیهم بعض المحققین إلی الانضمام أخذا بإطلاق البلوغ الوارد فی الصحیح.
و لکن الأقوی تبعا لجمع آخرین عدم الانضمام نظرا إلی ان المنسبق من النص بحسب الفهم العرفی فی أمثال المقام کون الحکم انحلالیا و مجعولا علی سبیل القضیة الحقیقیة فیلاحظ کل إخراج بانفراده و استقلاله بعد انعزاله عن الإخراج الآخر کما هو المفروض، فهو بنفسه موضوع مستقل بالإضافة إلی ملاحظة النصاب فی مقابل الفرد الآخر من الإخراج نظیر ما لو علق حکم علی الشراء مثلا فقیل إنه متی اشتریت منا من الحنطة فتصدق بکذا، فاشتری نصف من ثمَّ اشتری ثانیا نصف من آخر، فإن شیئا من الشراءین غیر مشمول للدلیل لعدم صدق المن و ان صدق علی المجموع، و لیس ذلک إلا لأجل لزوم ملاحظة کل فرد بحیاله و استقلاله نظرا إلی الانحلال و التعدد و عدم الانضمام کما عرفت.
و الذی یکشف عن ذلک بوضوح أنه لو اخرج ما دون النصاب بانیا علی الاکتفاء به فصرفه و أتلفه من غیر تخمیسه لعدم وجوبه حینئذ علی الفرض، ثمَّ بدا له فاخرج الباقی فإن هذا الإخراج الثانوی لا یحدث وجوبا بالإضافة إلی السابق التالف بلا اشکال، لظهور النص فی عروض الوجوب مقارنا للإخراج، لا فی آونة اخری بعد ذلک کما لا یخفی. فاذا تمَّ ذلک فی صورة التلف تمَّ فی صورة وجوده أیضا لوحدة المناط و هو ظهور النص فی المقارنة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 50
و ان اخرج أقل من النصاب فاعرض (1) ثمَّ عاد و بلغ المجموع نصابا فکذلک علی الأحوط و إذا اشترک جماعة فی الإخراج (2) و لم یبلغ حصة کل واحد منهم النصاب و لکن بلغ المجموع نصابا فالظاهر وجوب خمسه
______________________________
(1):- یظهر حکم ذلک مما قدمناه آنفا و لا خصوصیة للاعراض.
فان العود بعد ما اعرض إن کان متصلا بسابقه بحیث عد عرفا متمما و مکملا له و المجموع عمل واحد نظیر المسافر الذی یعرض أثناء السیر عن السفر ثمَّ یعود و یستمر بلا فصل معتد به- بناء علی عدم قدحه- أو المصلی أو الخطیب الذی یعرضه الاعراض عن الإتمام ثمَّ یعود إلی ما کان علیه مسترسلا حکم حینئذ بالانضمام و لوحظ النصاب فی المجموع، و إن کان منفصلا عنه بمثابة یعد فی نظر العرف عملا مستقلا و إخراجا ثانیا مغایرا للأول لم یحکم حینئذ بالانضمام.
و علی الجملة لا أثر للاعراض و المدار علی الصدق العرفی فی تشخیص الوحدة و التعدد و نتیجته التفصیل حسبما عرفت.
(2):- فهل یلاحظ النصاب فی المجموع أو فی حصة کل واحد منهم؟
نسب الثانی إلی المشهور و لکنه غیر واضح، فان مقتضی إطلاق صحیح البزنطی أن العبرة بالإخراج لا بالمخرج و أن المدار ببلوغ ما أخرجه المعدن حد النصاب سواء أ کان المخرج واحدا أم متعددا.
و قیاسه بباب الزکاة مع الفارق لاختلاف لسان الدلیل، فان موضوع الحکم هناک النتاج الحاصل فی ملک المالک فیلاحظ النصاب فی ملکه الشخصی، و أما فی المقام فالاعتبار بنفس الإخراج کما عرفت، من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 51
و کذا لا یعتبر اتحاد جنس المخرج (1) فلو اشتمل المعدن علی جنسین أو أزید و بلغ قیمة المجموع نصابا وجب إخراجه نعم لو کان هناک معادن متعددة اعتبر فی الخارج من کل منها بلوغ النصاب (2) دون المجموع و ان کان الأحوط کفایة بلوغ المجموع خصوصا مع اتحاد جنس المخرج منها سیما مع تقاربها بل لا یخلو عن قوة مع الاتحاد و التقارب و کذا لا یعتبر استمرار التکون و دوامه فلو کان معدن فیه مقدار ما یبلغ النصاب فأخرجه ثمَّ انقطع جری علیه الحکم بعد صدق کونه معدنا.
______________________________
غیر نظر إلی المخرج سواء أ کان ما اخرج ملکا لشخص واحد أم لأشخاص عدیدین علی ما هو مقتضی إطلاق النص.
(1):- أخذا بإطلاق صحیح البزنطی الشامل لما إذا کان الخارج من جنس واحد أو جنسین کالذهب و الفضة و الحدید و النحاس و نحو ذلک، فان عنوان ما اخرج المعدن المذکور فیه صادق علی التقدیرین فیشملهما معا کما هو ظاهر من غیر خلاف و اشکال.
(2):- سواء أ کان الخارج من جنسین أم من جنس واحد لان ذلک هو مقتضی الانحلال و ظهور القضیة فی کونها حقیقیة کما سبق بعد فرض تعدد المعدن فلا بد و أن یلاحظ کل معدن بحیاله من غیر فرق بین صورتی التقارب و التباعد.
نعم استثنی الماتن صورة واحدة و هی صورة الاتحاد و التقارب فذکر أن کفایة بلوغ المجموع هنا لا یخلو عن قوة (و لکنه) لا یتم علی إطلاقه و إنما یتم فیما إذا أوجب ذلک صدق وحدة المعدن عرفا و لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 52

[ (مسألة 6) لو اخرج خمس تراب المعدن قبل التصفیة]

(مسألة 6) لو اخرج خمس تراب المعدن قبل التصفیة (1) فإن علم بتساوی الاجزاء فی الاشتمال علی الجوهر أو بالزیادة فیما أخرجه خمسا أجزأ و الا فلا لاحتمال زیادة الجوهر فیما یبقی عنده.
______________________________
باعتبار وحدة المادة و الانبعاث عن منبع مشترک قد تعددت طرق استخراجه کما فی آبار النفط المتقاربة جدا.
و أما بدون البلوغ هذا الحد بحیث کانت المعادن متعددة بحسب الصدق العرفی فکلا، لما عرفت من ظهور الحکم فی الانحلال و کون القضیة حقیقیة المقتضیة للحاظ کل معدن بحیاله و انفراده، و لا اثر للاتحاد و التقارب فی نفی ذلک ابدا کما لعله ظاهر لا یخفی.
(1):- فصل (قدس سره) بین العلم بتساوی أجزاء التراب بحیث یقطع باشتمال خمس التراب علی خمس الجوهر الموجود فی المجموع أو الزیادة فیجزی حینئذ، و بین صورة الشک و احتمال النقص فلا عملا بقاعدة الاشتغال للزوم إحراز الخروج عن عهدة التکلیف المعلوم.
و قد ذکر مثل ذلک صاحب المدارک إلا انه أشکل علیه فی الجواهر بظهور ذیل صحیحة زرارة المتقدمة أعنی قوله علیه السلام: «ما عالجته بمالک ففیه ما اخرج اللّه سبحانه منه من حجارته مصفی الخمس» «1» فی تعلق الخمس بعد التصفیة و بعد ظهور الجوهر، فقبل التصفیة لا وجوب، فکیف یجزی الإخراج قبل مجی‌ء وقت الخطاب و الإیجاب قال (قدس سره): بل قد یدعی ظهور غیره فی ذلک أیضا.
و لکن ما ذکره قدس سره لا یمکن المساعدة علیه بوجه، فان لازم
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 53
..........
______________________________
ذلک أنه لو اخرج المعدن عن ملکه قبل التصفیة بناقل من بیع أو هبة و نحوهما لم یجب الخمس حینئذ لا علی البائع لأجل إخراجه عن ملکه قبل تعلق الخمس به لفرض عدم الوجوب قبل التصفیة، و لا علی المشتری بناء علی اختصاص الوجوب بالمستفید من المعدن و من یملکه عن طریق الإخراج لا بسائر الأسباب فیکون هذا نحو تخلص و فرار عن أداء الخمس، و لا یظن أن یلتزم به الفقیه.
و أما صحیحة زرارة فلا دلالة لها علی ما استظهره قدس سره بوجه فإنها مسوقة لتعیین مورد الخمس و مرکزه و أنه خالص الجوهر و مصفاة أی بعد استثناء المؤن المصروفة فی سبیل العلاج و الاستخراج کما استظهرناه فیما سبق و لا نظر فیها بتاتا لتعیین وقت الوجوب و ظرف الخطاب و أنه زمان التصفیة أو حال الإخراج. و بعبارة أخری التصفیة المذکورة فیها قید للواجب لا شرط للوجوب.
و أما سائر الروایات فلم تتحقق دلالتها علی ما ذکره، بل الظاهر من غیر واحد منها أن ظرف التعلق هو حال الإخراج کما لا یخفی علی من لاحظها.
و الذی یکشف عما استظهرناه من صحیح زرارة من أن المراد بالمصفی وضع مئونة العلاج- تبعا للمحقق الهمدانی و صاحب الحدائق- لا التصفیة من الخلط من حجارة و نحوها کما قد یتوهم من أجل ذکر لفظ الحجارة، أن المعدن إنما یختلط بها فی مثل الذهب و نحوه لا فی مثل العقیق و نحوه من الأحجار الکریمة، فإنه بنفسه حجر فلا یحتاج إلی التصفیة و إن احتاج إلی التجلیة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 54

[ (مسألة 7) إذا وجد مقدارا من المعدن مخرجا مطروحا فی الصحراء]

(مسألة 7) إذا وجد مقدارا من المعدن مخرجا مطروحا فی الصحراء (1) فان علم انه خرج من مثل السیل أو الریح أو نحوهما أو علم ان المخرج له حیوان أو إنسان لم یخرج خمسه وجب علیه إخراج خمسه علی الأحوط إذا بلغ النصاب بل الأحوط ذلک و ان شک فی ان الإنسان المخرج له اخرج خمسه أم لا.
______________________________
(1):- لا یخفی إن هاهنا جهتین من البحث لا ترتبط إحداهما بالأخری. (فتارة) یبحث عن أن المعدن هل یختص بما أخرج من باطن الأرض أو یعم الإخراج من الظاهر کالملح؟ فیبحث عن متعلق الإخراج بعد التحفظ علی أصل الإخراج، و قد تقدم البحث حول هذه الجهة سابقا، (و اخری) یبحث عن المال الخارج- أما من الباطن أو الظاهر- و المطروح علی وجه الأرض إما لزلزلة أو سیل أو هبوب ریح أو إخراج حیوان و نحو ذلک من أسباب الإخراج، و ان الاستیلاء علی مثل هذا المعدن المخرج الملقی علی سطح الأرض هل یستوجب التخمیس أو لا؟ فإحدی الجهتین أجنبیة عن الأخری و لا وجه للخلط بینهما.
و کیفما کان فالکلام هنا یقع فی مقامین:
أحدهما ما إذا کان المتصدی لإخراج المطروح عن معدنه شی‌ء غیر الإنسان من سیل أو ریح أو زلزلة أو حیوان و نحو ذلک. و المشهور وجوب إخراج الخمس علی واجده، و لکن المحقق الأردبیلی ناقش فی ذلک فتردد أو جزم بالعدم و منشأ الخلاف التردد فی أن الخمس الثابت بعنوان المعدن هل یختص بمن تملکه عن طریق الاستخراج عن مقره
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 55
..........
______________________________
الأصلی أو یعم مطلق التملک کیفما اتفق و لو بحیازته بعد ما خرج عن مرکزه و مستقره؟
و قد یقرب الثانی بأن المعدن و إن کان فی اللغة اسما لمنبت الجوهر کما مر إلا ان المراد به فی الروایات الشی‌ء المأخوذ من المعدن و لو بسبب غیر اختیاری، أعنی ذات المخرج من غیر مدخلیة لخصوصیة الإخراج و لکنه غیر ظاهر فإنه فی الروایات أیضا کالعرف و اللغة بمعنی منبت الجوهر إلا أن فی اسناد الخمس الیه تجوزا فیراد به ما یخرج منه تسمیة للحال باسم المحل بعد وضوح عدم تخمیس نفس المنبت، فخصوصیة الإخراج و افصال الحال عن محله ملحوظة فی هذا الإطلاق لا محالة.
و من هنا تری عدم صدق اسم المعدن علی مثل الذهب بعد ما اخرج و صرف فی مصرفه فلا یقال إن هذا معدن و إنما هو شی‌ء مأخوذ من المعدن. و یکشف عن ذلک التعبیر بالرکاز فی صحیحة زرارة قال علیه السلام فیها: «کل ما کان رکازا ففیه الخمس» «1» فان المراد به ما کان مرکوزا أی ثابتا و نابتا فی الأرض فلا یشمل المطروح المنفصل عنه.
و الوصف و إن لم یکن له مفهوم بالمعنی المصطلح إلا أنه یدل لا محالة علی عدم تعلق الحکم بالطبیعی الجامع و إلا لأصبح التقیید لغوا محضا.
و من ثمَّ کان الظاهر من القید أن یکون احترازیا فهو مشعر بالعلیة و إن لم تکن منحصرة کما أوضحناه فی الأصول.
إذا فما ذکره المحقق الأردبیلی من المناقشة فی ذلک نظرا إلی أن المتبادر من الأدلة اختصاص الخمس بما استخرج من معدنه لا ما استولی علیه و لو بغیر الإخراج هو الصحیح الحقیق بالقبول حسبما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 56
..........
______________________________
المقام الثانی: ما إذا کان المباشر للإخراج هو الإنسان، و یتصور هذا علی وجوه:
أحدها أن لا یکون ناویا لاستخراج المعدن و حیازته، بل حفر الأرض لغایة أخری من شق النهر أو الظفر علی عین ماء أو تحصیل بئر و نحو ذلک، فاتفق مصادفة المعدن فأخذه و طرحه فی الصحراء دون أن یستملکه و لأجله لم یجب علیه الخمس إذ هو فرع الإخراج و التملک، المنفی حسب الفرض، و من ثمَّ کان حکم هذه الصورة حکم ما تقدم فی المقام الأول من ابتناء تعلق الخمس بالواجد علی اعتبار الإخراج و عدمه، و قد عرفت أن الأظهر الأول فلا خمس علیه من حیث المعدن و إن وجب من باب مطلق الفائدة بشروطه، لکن هذه الصورة غیر مرادة للماتن قطعا لقوله: (أو إنسان لم یخرج خمسة) إذ هو فرع تعلق الخمس به و المفروض هنا عدمه کما عرفت فهو سالبة بانتفاء الموضوع.
الثانی، ما لو أخرجه بقصد الحیازة فتملکه ثمَّ طرحه و أعرض عنه من غیر أن یخمسه إما قطعا أو احتمالا، و حکمه جواز حیازته و استملاکه و ان لم نقل بخروجه عن ملک المالک الأول بالإعراض، من غیر أن یجب الخمس علی الواجد بعنوان المعدن سواء قلنا باعتبار الإخراج فی تعلق هذا الوجوب- کما هو الأظهر علی ما مر- أم لم نقل کما علیه المشهور، ضرورة اختصاص الخمس بهذا العنوان بأول ملک طارئ علی المعدن فهو وظیفة المالک الأول الذی یقع المعدن فی یده و یتلقاه من منبته. و أما المالک الثانی و من بعده الذی یتلقاه من المالک الأول لا من نفس المعدن فلا یجب الخمس علیه بعنوان المعدن بالضرورة لقصور الأدلة عن الشمول له جزما.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 57
..........
______________________________
نعم إنما یحق له استملاک أربعة أخماس المطروح، و أما خمسة فیما ان المالک الأول لم یؤده- بعد فرض تعلقه به- إما قطعا أو احتمالا ملحقا به بمقتضی الاستصحاب فیبتنی استملاکه علی شمول اخبار التحلیل للمقام و أمثاله ممن یتلقی الملک ممن لم یخمسه و سیجی‌ء البحث عنه فی محله ان شاء اللّه.
و بعبارة أخری حکم المقام حکم من یشتری ملکا یعلم بأن البائع لم یؤد خمسه، فان قلنا بشمول أخبار الإباحة و التحلیل لمثله لم یجب الخمس علی المشتری و إلا وجب و لا یزید المقام علی ذلک بشی‌ء أبدا.
الثالث: ما لو قصد تملکه بالإخراج فطرحه فی الصحراء من غیر اعراض بل ذهب لیرجع فلم یرجع لمانع حال دونه، و هذا یلحقه حکم اللقطة إن اتصف بالضیاع و إلا فهو من قبیل مجهول المالک. و علی التقدیرین فلا یجوز استملاکه کما لا یجب تخمیسه، بل یجری علیه حکم احد البابین علی النهج المقرر فی محله.
الرابع:- ما لو لم یحرز شی‌ء من ذلک فلم یعلم أنه أخرجه بقصد التملک أم لا؟ و علی الأول فهل خمسة أو لا و هل طرحه معرضا أو غیر معرض؟ و الظاهر أن هذا هو مراد الماتن حیث أنه الفرد الشائع الذائع و إلا فالوجوه السابقة فروض نادرة، إذ کیف و أنی لنا استعلام ضمیره و إحراز نیته من قصد الإخراج و عدمه، أو نیة الاعراض و عدمها. (و الأظهر) جریان حکم ما تقدم فی المقام الأول علیه فإنه مباح أصلی لم یعلم سبق ید حیازة علیه و الأصل عدمه فیجوز استملاکه ما لم یثبت خلافه. و أما التخمیس من حیث المعدن فیبتنی علی ما اسلفناک من اعتبار الإخراج و عدمه و قد عرفت أنه الأظهر، و علیه فلا خمس بعنوان المعدن و إن وجب بعنوان مطلق الفائدة فیما یفضل عن مئونة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 58

[ (مسألة 8) لو کان المعدن فی أرض مملوکة]

(مسألة 8) لو کان المعدن فی أرض مملوکة (1) فهو لمالکها و إذا أخرجه غیره لم یملکه بل یکون المخرج لصاحب الأرض و علیه الخمس من دون استثناء المؤنة لأنه لم یصرف علیه مئونة.
______________________________
السنة. نعم الأحوط استحبابا تخمیسه بعنوان المعدن مع الشک فی تخمیس الإنسان المخرج فضلا عن العلم بالعدم حسبما ذکره فی المتن کما لا یخفی وجهه و لا ریب ان الاحتیاط حسن علی کل حال.
(1): المخرج للمعدن قد یستخرجه من ملکه الشخصی، و اخری من ملک الغیر المختص به، و ثالثة مما هو ملک لعامة المسلمین کالأراضی المفتوحة عنوة العامرة حال الفتح، و رابعة مما هو ملک للإمام (ع) کما فی الأراضی الموات حال الفتح حیث ان موتان الأرض للّه و لرسوله.
أما القسم الأول: فلا شک أنه ملک للمخرج و هو القدر المتیقن مما دل علی تخمیس المعدن الذی تکلمنا حوله لحد الآن.
و أما القسم الثانی: فالمعروف بینهم أنه ملک لصاحب الأرض و علیه خمسه من غیر استثناء المؤنة التی صرفها المخرج لعدم الموجب لضمانها بعد أن لم یکن الإخراج بإذنه کما هو المفروض.
هکذا ذکره المشهور و منهم الماتن بحیث أرسلوه إرسال المسلمات، و لکنه علی إطلاقه مشکل بل ممنوع. فإن الأراضی و إن کانت قابلة للتملک إما بسبب اختیاری کالبیع و الهبة أم غیر اختیاری کالإرث، إلا أن الملکیة المتعلقة بها علی اختلاف مواردها تنتهی بالأخرة إلی سبب واحد هو الأصیل فی عروض الملکیة علیها و خروجها عن الإباحة الأصلیة و هو قصد الحیازة الصادر من أول ید وقعت علیها و الاحیاء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 59
..........
______________________________
الحاصل من محییها بمقتضی ما ثبت من أن من أحیا أرضا فهی له.
و هذا السبب هو الأصیل و علی ضوئه یتفرع سائر التملکات العارضة علیها یدا بعد ید.
إلا أن من الواضح أن هذا السبب لا یستتبع الملکیة و لا یؤثر فی الخروج عن الإباحة الأصلیة إلا فی اطار مدلوله و مفاده: أی بمقدار ما یتعلق به الاحیاء و الحیازة، أعنی ظواهر تلک الأراضی فإنها المتصفة بالاحیاء و المتعلقة للاستیلاء دون بواطنها و ما فی أجوافها من المعادن و الرکائز سیما إذا لم تعد من اجزاء الأرض کالذهب و الفضة و النفط و القیر و نحوها، فهی إذا باقیة علی ما هی علیه و لم تدخل فی ملک المحیی من أجل هذا السبب.
نعم لا ینبغی التأمل فی قیام السیرة العقلائیة بل و کذا الشرعیة- و إن انتهت إلیها- علی دخولها فی ملک صاحب الأرض بتبع ملکه للأرض فتلحق الطبقة السافلة بالعالیة و الباطنة بمحتویاتها بالظاهرة فی الملکیة بقانون التبعیة و ان لم یتم هذا الإلحاق من ناحیة الاحیاء حسبما عرفت و من ثمَّ لو باع ملکه فاستخرج المشتری منه معدنا ملکه و لیس للبائع مطالبته بذلک لأنه باعه الأرض بتوابعها.
و لکن السیرة لا إطلاق لها و المتیقن من موردها ما یعد عرفا من توابع الأرض و ملحقاتها کالسرداب و البئر و ما یکون عمقه بهذه المقادیر التی لا تتجاوز عن حدود الصدق العرفی فما یوجد أو یتکون و یستخرج من خلال ذاک فهو ملک لصاحب الأرض بالتبعیة کما ذکر.
و أما الخارج عن نطاق هذا الصدق غیر المعدود من التوابع کآبار النفط العمیقة جدا و ربما تبلغ الفرسخ أو الفرسخین، أو الآبار العمیقة المستحدثة أخیرا لاستخراج المیاه من عروق الأرض البالغة فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 60

[ (مسألة 9) إذا کان المعدن فی معمور الأرض المفتوحة عنوة]

(مسألة 9) إذا کان المعدن فی معمور الأرض المفتوحة عنوة (1)
______________________________
العمق و البعد نحو ما ذکر أو أکثر فلا سیره فی مثله و لا تبعیة، و معه لا دلیل علی إلحاق نفس الأرض السافلة بالعالیة فی الملکیة فضلا عن محتویاتها من المعادن و نحوها.
نعم فی خصوص المسجد الحرام و رد أن الکعبة من تخوم الأرض إلی عنان السماء. و لکن الروایة ضعیفة السند. و من ثمَّ ذکرنا فی محله لزوم استقبال عین الکعبة لجمیع الأقطار لا ما یسامتها من شی‌ء من الجانبین.
و علی الجملة لم یقم بناء من العقلاء علی إلحاق الفضاء المتصاعد أو المتنازل جدا غیر المعدودین من توابع الأرض عرفا بنفس الأرض فی الملکیة بحیث یحتاج العبور عن اجوائها بواسطة الطائرات إلی الاستیذان من أربابها و ملاکها، و قد عرفت قصور دلیل الاحیاء عن الشمول لها، فهی إذا تبقی علی ما کانت علیه من الإباحة الأصلیة.
و نتیجة ذلک جواز حیازتها و استملاکها لکل من وضع الید علیها و أنها ملکه و علیه خمسها، و إن کان المستخرج شخصا آخر غیر صاحب الأرض غایته أنه یکون آثما و عاصیا فی الاستطراق و الاستخراج من هذا المکان لو لم یکن بإذن من صاحبه و مالکه لعدم جواز التصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه بل یکون ضامنا لو استلزم نقصا فی الأرض أو ضررا علی المالک إلا أن العصیان و الضمان شی‌ء، و استملاک الکامن فی بطن الأرض الخارج عن حدود ملکیة صاحبها الذی هو محل الکلام شی‌ء آخر و لا تنافی بین الأمرین کما هو ظاهر.
(1) و أما القسم الثالث:- فالکلام فیه بالإضافة إلی ما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 61
التی هی للمسلمین فأخرجه أحد من المسلمین ملکه و علیه الخمس
______________________________
خارج عن حدود التبعیة بحسب الصدق العرفی قد ظهر مما مر فلا نعید.
و أما بالنسبة إلی ما یعد من التوابع عرفا کما لو کان المعدن فی عمق أربعة امتار أو خمسة، أو کانت الأرض سبخة فکان المعدن أعنی الملح فوق الأرض و علی وجهها فأدلة الملکیة للمسلمین قاصرة عن الشمول للباطن و إلا لبین و لو فی روایة واحدة أن ما یستخرج من العامرة ملک للمسلمین. و العمدة السیرة العقلائیة علی الإلحاق بالتبعیة القائمة فی القسم السابق و هی غیر جاریة هنا لاختصاصها بالأملاک الشخصیة دون ما یکون ملکا لعامة المسلمین، أو ما یکون ملکا للإمام کما فی القسم الرابع، فإن السیرة العقلائیة أو الشرعیة غیر ثابتة فی شی‌ء من هذین الموردین.
بل قد یدعی- و لیس ببعید- قیام السیرة علی الخلاف و ان بناء الشرع و العرف قد استقر علی جواز استملاکها و حیازتها.
و کیفما کان فلم یثبت ما یخرجها عما کانت علیه من الإباحة الأصلیة بعد عدم شمول دلیل الاحیاء و لا بناء العقلاء لمثل ذلک حسبما عرفت.
فالمعادن الکامنة فی أجوافها ملک لمخرجها لا لعامة المسلمین و لا للإمام علیه السلام، و إلا لأشیر الیه و لو فی روایة واحدة.
بل یمکن أن یقال إن مدعی القطع بذلک غیر مجازف، إذ لو کانت تلک المعادن الواقعة فی ملک الغیر لصاحب الأرض و الواقعة فی الأراضی المفتوحة العامرة ملکا للمسلمین و فی الأراضی المیتة ملکا للإمام علیه السلام فلازم ذلک حمل نصوص الخمس فی المعدن علی کثرتها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 62
..........
______________________________
علی خصوص من یخرج المعدن من ملکه الشخصی الذی هو أقل القلیل فیلزم حمل تلک المطلقات علی الفرد النادر جدا، فان من الضروری أن أکثر المتصدین لاستخراج المعادن إنما یستخرجونها من الصحاری و البراری و الفلوات و المناطق الجبلیة و نحوها التی هی إما ملک للمسلمین أو للإمام (ع) لا من بیوتهم الشخصیة أو أملاکهم الاختصاصیة کما هو ظاهر جدا.
و یؤکده عموم ما ورد من أن من سبق إلی ما لم یسبق إلیه أحد فهو أحق به فإنها و إن کانت نبویة إلا أن مضمونها مطابق لما عرفت من السیرة العقلائیة. و کذا ما ورد من ان من استولی علی شی‌ء فهو له فإن الروایة «1» المشتملة علی نفس هذا التعبیر و ان کانت واردة فی غیر ما نحن فیه إلا ان مضمونها یستفاد من معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام ان أمیر المؤمنین علیه السلام قال فی رجل أبصر طیرا فتبعه حتی وقع علی شجرة فجاء رجل فأخذه، فقال أمیر المؤمنین علیه السلام: للعین ما رأت و للید ما أخذت و قد رواها فی الوسائل فی کتاب الصید «2» عن الکلینی و الشیخ و فی کتاب اللقطة «3» عن الصدوق ففرق بین الموضعین فی النسبة مع أنها روایة واحدة رواها المشایخ الثلاثة، و لعل هذا غفلة منه (قدس سره).
و کیفما کان فالروایة معتبرة عندنا لأن النوفلی الواقع فی السند من رجال کامل الزیارات، کما أنها واضحة الدلالة علی أن الید أی الاستیلاء علی
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب میراث الأزواج الحدیث 3.
(2) الوسائل باب 38 من أبواب الصید الحدیث 1 ج 16 ص 297.
(3) الوسائل باب 15 من أبواب اللقطة الحدیث 2 ج 17 ص 366.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 63
و ان أخرجه غیر المسلم ففی تملکه اشکال (1) و اما إذا کان فی الأرض الموات حال الفتح فالظاهر ان الکافر أیضا یملکه و علیه الخمس.
______________________________
ما لم یکن ملکا لأحد موجب للملکیة.
و علی الجملة فحکم المعادن فی هذه الأراضی حکم الأشجار و الأنهار و الماء و الکلاء الباقیة علی الإباحة الأصلیة التی یشترک فیها الکل و خلقها اللّه تعالی للجمیع، قال تعالی هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ مٰا فِی الْأَرْضِ جَمِیعاً «1» و ان من أحیاها و استولی علیها فهی له و علیه خمسها بعد ما عرفت من عدم ثبوت السیرة علی التبعیة فی مثل هذه الأراضی التی لم تکن ملکا شخصیا لأحد و انما هی ملک للعنوان ای عامة المسلمین إلی یوم القیامة من غیر ان تباع أو توهب أو تورث، فهی سنخ خاص من الملکیة و مثله غیر مشمول لقانون التبعیة الثابتة ببناء العقلاء حسبما عرفت.
(1):- المشهور عدم الفرق بین المسلم و الذمی فی جواز حیازة المعادن و استخراجها من الأراضی العامرة حال الفتح التی هی ملک للمسلمین، أو الأرض الموات التی هی ملک للإمام علیه السلام و أنه یملکها بعد أن یخمسها، و لکن المحکی عن الشیخ منع الذمی عن العمل فی المعدن و استخراجه و إن ملک لو خالف و استخرج و کان علیه الخمس.
و اعترض علیه فی المدارک بعدم الدلیل علی منع الذمی عن ذلک بعد العموم فی أدلة الحیازة و شمولها له و للمسلم بمناط واحد، بل قد أورد علیه بالتنافی بین الصدر و الذیل لأن موضوع کلامه إن کان
______________________________
(1) البقرة الآیة 29.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 64
..........
______________________________
المعدن فی الأرض المملوکة صح المنع و لا وجه للملک، و إن کان فی الأرض المباحة صح الملک و لا وجه للمنع.
أقول ینبغی التکلم فی مقامین: أحدهما فی أن الذمی هل یمنع عن استخراج المعدن فی تلک الأراضی أولا؟ الثانی فی أنه لو خالف فهل یملک ما استخرجه أو لا؟
أما المقام الأول: فالظاهر المنع لأنها إما ملک للإمام (ع) أو للمسلمین و علی التقدیرین فلا یحق له التصرف من غیر مراجعة الامام و الاستیذان منه بما هو، أو بما هو ولی المسلمین.
و قد فصل فی المتن بین العامرة و الموات فجوز الاستخراج فی الثانی- و إن کان التفصیل بحسب سیاق العبارة ناظرا إلی الملکیة- نظرا إلی عموم من أحیا أرضا فهی له الشامل للمسلم و الکافر فان مورده الموات حال الفتح لا العامرة التی هی ملک للمسلمین کما هو ظاهر.
و لکنه کما تری فان العموم ناظر إلی الاحیاء و کلامنا فی الإخراج الذی هو أعم من الاحیاء بالضرورة، فلا یدل العموم علی أن إخراج المعدن من حیث هو إخراج موجب للملکیة و إن لم یتضمن الاحیاء.
نعم لو احیی الأرض فملکها ثمَّ استخرج المعدن کان له بمقتضی التبعیة و هذا مطلب آخر أجنبی عما نحن بصدده من جواز استخراج المعدن بما هو کذلک. فالأقوی ما عرفت من منعه عن التصدی للإخراج لتوقفه علی الاذن من الامام غیر الثابت فی حق الکافر.
و أما المقام الثانی فالظاهر هو أنه یملک ما استخرجه و إن خالف و عصی أو لم یمنع، للسیرة القطعیة القائمة علی عدم الفرق فی ملکیة المعادن لمخرجها بین المسلم و الکافر کعموم صحیحة السکونی المتقدمة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 65
..........
______________________________
المتضمنة أن للعین ما رأت و للید ما أخذت الدالة علی مملکیة الاستیلاء علی المباح کما مر فإنها تشمل الکافر کالمسلم.
و علی الجملة فالسیرة علی تملکه قائمة، و الصحیحة عامة، و التبعیة لیست بتامة إلا فی خصوص الأملاک الشخصیة دون ما هو ملک لعموم المسلمین أو للإمام (ع) کما تقدم. فاذا ما ذکره الشیخ من التفصیل بین جواز التصرف و بین الملکیة و أنه یمنع و لو خالف یملک هو الصحیح حسبما اتضح وجهه.
لکن ما ذکرناه کله لحد الآن مبنی علی ما هو المشهور من کون المعادن باقیة علی ما هی علیه من الإباحة الأصلیة و عدم کونها من الأنفال التی هی ملک للإمام علیه السلام بل هی لو أجدها و الناس فیها شرع سواء.
إلا أن المحکی عن الکلینی و المفید و الشیخ و الدیلمی و القاضی و القمی فی تفسیره و بعض متأخری المتأخرین أنها من الأنفال مطلقا من غیر فرق بین ما کان منها فی أرضه أو غیرها و بین الظاهرة و الباطنة استنادا إلی جملة من الأخبار التی منها ما رواه العیاشی فی تفسیره عن أبی بصیر «قلت: و ما الأنفال؟ قال: منها المعادن و الآجام. إلخ:
و عن داود بن فرقد. قلت: و ما الأنفال؟ قال: بطون الأودیة و رؤوس الجبال و الآجام و المعادن. إلخ «1» و لکن هذا التفسیر لأجل ضعف سنده غیر قابل للتعویل و کأن المستنسخ (سامحه اللّه) روما للاختصار حذف الاسناد فکساها ثوب الإرسال و أسقطها بذلک عن درجة الاعتبار ولیته لم یستنسخ.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث 28 و 32.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 66
..........
______________________________
و کیفما کان فروایات هذا التفسیر بالإضافة إلینا فی حکم المرسل فلا یعتمد علیها.
و العمدة موثقة إسحاق بن عمار المرویة عن تفسیر علی بن إبراهیم قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأنفال، فقال: هی القری التی قد خربت و انجلی أهلها فهی للّه و للرسول (ص) و ما کان للملوک فهو للإمام، و ما کان من الأرض بخربة لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب و کل ارض لا رب لها و المعادن منها، و من مات و لیس له مولی فماله من الأنفال «1».
فلو تمت دلالة هذه الموثقة و ثبت أن المعادن من الأنفال التی هی ملک للإمام (ع) لم یصح تملکها من الکافر بل و لا من المسلم المخالف لاختصاص الترخیص فی التصرف و الاستملاک بالشیعة و من هو من أهل الولایة. قال (ع): الناس کلهم یعیشون فی فضل مظلمتنا إلا انا أحللنا شیعتنا من ذلک «2». و نحوها غیرها.
نعم ادعی المحقق الهمدانی قیام السیرة القطعیة علی ذلک بالإضافة إلی المخالف فان تمَّ- و عهدته علیه- و إلا فهو ملحق بالکافر فی عدم الاذن و الاشکال یعمهما.
و لکن الظاهر أن الموثقة قاصرة الدلالة لابتنائها علی عود الضمیر فی قوله: (و المعادن منها) إلی الأنفال و هو غیر ظاهر، و لعل الأقرب عوده إلی الأرض التی هی الأقرب، بل یقوی هذا الاحتمال بناء علی أن تکون النسخة (فیها) بدل (منها) کما ذکره الهمدانی قدس سره.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال حدیث: 20.
(2) الوسائل باب 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 67

[ (مسألة 10) یجوز استیجار الغیر لإخراج المعدن]

(مسألة 10) یجوز استیجار الغیر لإخراج المعدن فیملکه المستأجر (1) و ان قصد الأجیر تملکه لم یملکه.
______________________________
بل قد یتعین ذلک علی کلتا النسختین نظرا إلی ذکر الأنفال فی آخر الخبر، فلو کان المراد من مرجع الضمیر هو الأنفال لکان الأحری ذکره صریحا هنا و الإتیان بالضمیر فی آخر الخبر عکس ما هو الموجود فیها بان یقول هکذا: «و المعادن من الأنفال و من مات و لیس له مولی فما له منها».
و علیه فتدل الموثقة علی ان صنفا خاصا من المعادن یکون من الأنفال و هی التی تکون من الأرض أو فی أرض لا رب لها.
و المراد من الرب هو المربی و المحیی و من یقوم بشؤون الأرض و صلاحها، و منه الربیب الذی یقوم زوج امه بتربیته و تکفل شؤونه و بقرینة المقابلة مع الأرض الخربة التی لها مالک و هو الامام (ع) یراد من الأرض التی لا رب لها، الأرض التی لیس لها من یصلحها و یحییها و ان کان لها مالک قد أعرض أو أهمل، فکأن الشارع لم یرض بمجرد تملک الأرض و حیازتها بل یحث علی أعمارها و إحیائها، بل فی بعض النصوص انها وقف لمن یحییها، و ان کانت ضعیفة السند.
و المتحصل مما ذکرناه أن غایة ما تدل علیه الموثقة أن قسما خاصا من المعادن و هی التی تکون فی أرض لم یقم شخص بتربیتها و إصلاحها کان لها مالک أم لا، تعد من الأنفال فلا تتم مقالة الکلینی و من تبعه من أن المعادن بأجمعها من الأنفال، کما لم تتم مقالة المشهور أیضا من النفی المطلق، بل الأقرب اختیار الوسط بین الأمرین حسبما عرفت.
(1):- إذ هو نتیجة العمل الذی هو ملک له بعقد الإیجار فکأنه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 68

[ (مسألة 11) إذا کان المخرج عبدا]

(مسألة 11) إذا کان المخرج عبدا کان ما أخرجه لمولاه و علیه الخمس.

[ (مسألة 12) إذا عمل فیما أخرجه قبل إخراج خمسه عملا یوجب زیادة قیمته]

(مسألة 12) إذا عمل فیما أخرجه قبل إخراج خمسه عملا یوجب زیادة قیمته (1) کما إذا ضربه دراهم أو دنانیر أو جعله حلیا أو کان مثل الیاقوت و العقیق فحکه فصا مثلا اعتبر فی إخراج خمس مادته فیقوم حینئذ سبیکة أو غیر
______________________________
هو المتصدی للاستخراج و الأجیر بمثابة الآلة له، و لذا صح إسناد الإخراج إلیه حقیقة فهو المالک و علیه الخمس.
و منه تعرف الحال فی المسألة الآتیة أعنی ما لو کان المخرج عبدا لوحدة المناط فإنه مملوک بشخصه کما أن الأجیر مملوک بعمله، و علی التقدیرین فالنتیجة العائدة من الشخص أو العمل المملوکین مملوک لمالکهما بالتبعیة کما هو ظاهر.
(1):- کما لو کانت قیمة الذهب المستخرج دینارا و بعد صیاغته و تغییر هیئته یقوم بدینارین، فهل اللازم دفع خمس الدینار الذی هو قیمة المادة أو الدینارین الذین هما قیمة المعدن الفعلی بمادته و هیئته؟
اختار (قده) الأول تبعا للجواهر و غیره، فیقوم المعدن سبیکة أو غیر محکوک ثمَّ یخمس و ربما یعلل بأن مستحق الخمس إنما یملک خمس المادة فقط. و أما الصفة و الهیئة فهی بتمامها ملک لعاملها فلا وجه لملاحظتها فی التقویم لیلزم دفع خمسها.
و یندفع بما أوضحناه مستقصی فی بحث المکاسب من أن الهیئة من حیث هی لا مالیة لها و لا یقسط الثمن علیها أبدا و لا شأن لها عدا انها توجب ازدیاد مالیة المادة المتلبسة بها لأوفریة رغبة العقلاء إلیها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 69
..........
______________________________
بالإضافة إلی المجردة عنها، و لأجلها یبذل المال بإزائها أکثر مما یبذل بإزاء العاری عن تلک الصفة، من غیر أن یکون لنفس تلک الهیئة حظ من المالیة.
و من ثمَّ لم یلتزم و لا ینبغی أن یلتزم احد بجواز بیع المادة دون الهیئة أو العکس أو یقال بشرکة شخصین فی العین علی أن تکون المادة لأحدهما و الهیئة للشریک الآخر، فیفرض الفرش المنسوج بالشکل الخاص مادته لزید و هیئته لعمرو، أو تکون نقوش الکتاب و خطوطه لزید، و أوراقه لعمرو، و هکذا غیر الهیئة من سائر العوارض، کالالوان أو الکیفیات من البرودة و الحرارة و نحوهما فإن المائع البارد و إن کان فی الصیف أغلی من الماء إلا أن نفس المادة اثمن، لا أن مقدارا من الثمن یدفع بإزاء صفة البرودة.
و علی الجملة فلا ینبغی التأمل فی عدم مقابلة الهیئة بشی‌ء من المال و إلا لاستحق الغاصب قیمة ما أحدثه فی العین من الهیئة و هو مقطوع الفساد، بل یجب علیه رد المادة بهیئتها الفعلیة و إن أوجبت زیادة المالیة.
و علیه فالتعلیل بان الصفة بتمامها لعاملها فی غیر محله فإنها لیست لأحد لا للعامل و لا لغیره لعدم مالیتها بوجه حسبما عرفت، فضلا عن أن تکون ملکا لأحد.
بل الوجه فیما ذکره قدس سره من دفع خمس المادة فقط من دون ملاحظة الهیئة عدم المقتضی لملاحظتها إلا إذا بنینا علی تعلق الخمس بنفس العین من حیث هی بحیث تکون العین الخارجیة بخصوصیاتها الشخصیة مشترکة بین المالک و مستحق الخمس علی سبیل الإشاعة.
فیلزم حینئذ ملاحظة الصفات و الهیئات کالمواد لدی التقویم و تخریج الخمس.
و أما بناء علی أن الخمس کالزکاة حق متعلق بمالیة العین، و أما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 70
محکوک مثلا و یخرج خمسه و کذا لو اتجر به فربح قبل ان یخرج خمسه ناویا الإخراج من مال آخر ثمَّ اداه من مال آخر (1) و اما إذا اتجر به من غیر نیة الإخراج من غیره فالظاهر ان الربح مشترک بینه و بین أرباب الخمس.
______________________________
الشخصیة فهی للمالک من غیر أن یشارکه فیها احد، فلا جرم تقوم مالیة العین فی زمان تعلق الخمس و حدوثه و یملک المستحق الخمس من هذه المالیة و من البیّن أن هذه المالیة- أی مالیة العین فی زمان التعلق- التی هی متعلق الخمس لم تزدد و لم تتغیر باحداث الهیئة من جعل السبیکة مسکوکا أو غیر المحکوک محکوکا.
نعم لو فرضنا الزیادة فی تلک المالیة من أجل ترقی القیمة السوقیة وجب ملاحظتها، إذ اللازم الخروج عن عهدة الخمس من تلک المالیة المتوقف فعلا علی ملاحظة القیمة الفعلیة بعد أن لم یؤد الخمس فی وقته کما هو المفروض. و أما الزیادة الناشئة من قبل عمل المالک و احداثه الصفة فلا مقتضی لملاحظتها فی مقام التقویم بوجه حسبما عرفت.
و حیث ستعرف فی محله إنشاء اللّه تعالی ان المبنی الأول هو الأصح فالأقوی لزوم إخراج خمس المجموع.
(1):- فصل (قدس سره) بین نیة الإخراج من مال آخر المتعقبة بالأداء و بین عدم النیة فیکون الربح کله له علی الأول و مشترکا بینه و بین أرباب الخمس علی الثانی. (و لکنه) غیر ظاهر إذ لا أثر للنیة بمجردها فی ذلک و لا للأداء الخارجی لعدم الدلیل علی شی‌ء من ذلک بوجه، بل لا دلیل علی نقل الخمس من العین إلی الذمة بمجرد النیة بعد أن لم تکن ولایة للمالک علی ذلک.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 71

[ (مسألة 13) إذا شک فی بلوغ النصاب و عدمه]

(مسألة 13) إذا شک فی بلوغ النصاب و عدمه فالأحوط الاختبار (1)
______________________________
و الصحیح فی المقام أن یقال إذا بنینا علی صحة الشراء ممن لم یخمس العین استنادا إلی نصوص التحلیل و شمولها للمقام- کما هو الأظهر علی ما سیجی‌ء فی محله ان شاء اللّه- فلا إشکال فی صحة البیع حینئذ غایته ان الخمس ینتقل من المثمن الی الثمن، و لأجله یشترک الربح بتمامه بین المالک و أرباب الخمس. و إن بنینا علی عدم الصحة لقصور تلک النصوص عن الشمول للمقام فلا محالة یکون البیع بالإضافة إلی خمس المبیع فضولیا لعدم صدوره لا بإذن من المالک و لا ولیه، و حینئذ فلو أدی المالک الخمس من مال آخر فبطبیعة الحال یملک وقتئذ ذاک الخمس المبیع فضولیا، و بذلک یندرج المقام فی کبری من باع ثمَّ ملک کما تقدم نظیر ذلک فی بیع العین الزکویة ثمَّ أداء الزکاة من مال آخر.
فان قلنا بصحته کما هو الأصح کان الربح بتمامه للمالک، و إلا توقفت الصحة علی اجازة الحاکم الشرعی الذی هو ولی الخمس، فإن أجاز صح و کان الربح مشترکا و إلا بطل البیع فی مقدار الخمس فیسترد حینئذ مالیة هذا المقدار التی هی متعلق الخمس، و یراعی فی هذا الاسترداد الغبطة و المصلحة، و ربما تقتضی المصلحة استرداد نفس العین لکونها فی معرض ارتقاء القیمة السوقیة.
(1):- لوجوه مذکورة فی محلها بالإضافة إلی المقام و أمثاله مما یکون عدم الاختبار و الرجوع إلی الأصل مظنة الوقوع فی مخالفة الواقع کالشک فی الاستطاعة، و فی البلوغ حد النصاب فی زکاة المال و فی الخمس و أمثالها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 72
..........
______________________________
منها اهتمام الشارع بإدراک الواقع فی هذه الموارد بمثابة لا یرضی بالوقوع فی خلاف الواقع حتی فی صورة الشک و الجهل.
و منها العلم الإجمالی بالوقوع فی مخالفة الواقع کثیرا أو و لو فی الجملة، المانع عن الرجوع إلی الأصل.
و منها غیر ذلک مما هو مذکور فی محله.
و لکن العلم الإجمالی بأن جملة من الشاکین یقعون فی مخالفة الواقع لا اثر له بالإضافة إلی نفس الشاک، و لا یمنع عن رجوعه إلی الأصل کما هو الحال فی غیر هذا المقام من سائر الموارد التی یرجع فیها إلی الأصل من أصالة الطهارة و الحل و نحوها. فانا نعلم إجمالا بالضرورة بأن جملة من المتمسکین بالأصل یقعون فی خلاف الواقع جزما.
نعم لو علم الشاک بنفسه إجمالا بمخالفة الأصل الذی یجر به فعلا أو بعدا لدی الشک فی بلوغ المعدن النصاب منع ذلک عن الرجوع إلی الأصل إذ لا فرق فی تنجیزه بین الدفعی و التدریجی، و أما لو علم غیره أو علم هو بمخالفة أصله أو أصل غیره للواقع فلا اثر له فی المنع عن الرجوع إلی الأصل کما هو ظاهر جدا.
و أما الاهتمام المزبور فلو ثبت و تحقق فما أحسنه وجها للمنع، و لکن کیف و انی لنا إحراز ذلک، و عهدته علی مدعیه. إذا فلا مانع من الرجوع إلی أصالة عدم بلوغ النصاب أما بالعدم النعتی، کما فی استخراج الملح تدریجا حیث یقطع بأن الإخراج فی الوجبة السابقة لم یبلغ النصاب و الان کما کان، أو الأزلی کما فی استخراج الذهب مثلا لو شک فی الوجبة الأولی بلوغ النصاب، فان المرجع حینئذ أصالة عدم البلوغ ازلا، و بنحو السالبة بانتفاء الموضوع فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 73

[الثالث الکنز]

اشارة

الثالث الکنز (1)
______________________________
(1):- بلا خلاف و لا اشکال بل إجماعا کما عن غیر واحد، و تشهد له جملة من الاخبار التی منها صحیحة الحلبی أنه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن الکنز کم فیه؟ فقال: الخمس «1».
و صحیح ابن أبی عمیر عن غیر واحد عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
(الخمس علی خمسة أشیاء علی الکنوز و المعادن. إلخ) «2».
فإن أحمد بن زیاد بن جعفر الهمدانی هو شیخ الصدوق و قد وثقه صریحا فقال: ثقة فاضل دیّن و إن لم یتعرض له فی کتب الرجال و ما فی الوسائل من ضبط (عن جعفر) غلط إما فی هذه النسخة أو من صاحب الوسائل لو کان جمیع نسخ الوسائل کذلک و الصواب (ابن جعفر) کما أثبتناه «3» فان جعفر جد احمد لا انه رأو آخر.
و بالجملة لا ینبغی التأمل فی صحة الروایة.
و ما رواه الصدوق بإسناده عن عمار بن مروان قال: سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول فیما یخرج من المعادن و البحر و الغنیمة و الحلال المختلط بالحرام إذا لم یعرف صاحبه و الکنوز الخمس «4». و هذه واضحة الدلالة.
و أما السند فعمار بن مروان مشترک بین الشکری الثقة الذی هو معروف و له کتاب، و الراوی عنه محمد بن سنان غالبا، و الحسن بن محبوب
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث. 1.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 7.
(3) و أثبته فی الخصال أیضا ص 137 طبع المکتبة العلمیة.
(4) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 74
..........
______________________________
أحیانا و بین الکلبی الذی هو مجهول، کما أنه غیر معروف و یروی عنه الحسن بن محبوب بواسطة أبی أیوب، و ما فی جامع الرواة من ضبط (کلینی) بدل (کلبی) خطأ، و الصواب ما ذکرناه.
و قد حاول الأردبیلی إرجاع الثانی إلی الأول و لا وجه له بعد الامتیاز من حیث الراوی و الکتاب و الشهرة، فهما شخصان و الرجل مردد بین الثقة و غیره.
إلا أنه لا ینبغی التأمل فی أن المراد هو الأول لانصراف اللفظ عند الإطلاق إلی ما هو الأشهر الأعرف الذی له أصل أو کتاب دون الشاذ غیر المعروف و لا سیما و ان الراوی عنه هو الحسن بن محبوب بلا واسطة، مع أنه لا یروی عن الکلبی إلا بواسطة أبی أیوب کما سمعت.
و علیه فالأظهر أن الروایة صحیحة السند و إن ناقشنا فیها فی المعجم فلاحظ.
و صحیح زرارة عن أبی جعفر (ع) قال: سألته عن المعادن ما فیها؟ فقال: کل ما کان رکازا ففیه الخمس «1». فإن السؤال و إن کان عن المعادن إلا أن الحکم فی الجواب معلق علی عنوان عام و هو الرکاز الشامل للمعادن و غیرها من الکنز و نحوه فإنه بمعنی الشی‌ء الثابت المرتکز فیعم الکل، بل قد یقال باختصاص الرکاز علی بعض تفاسیره بالکنز.
و کیفما کان فوجوب الخمس فی الکنوز مسلم نصا و فتوی و لا سترة علیه.
و إنما الکلام یقع فی جهات: نتعرض إلیها حسب تعرض الماتن قدس سره.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 75
و هو المال المذخور (1)
______________________________
(1) الجهة الأولی:- هل یعتبر القصد فی صدق الکنز بان یکون المال الذی عثر علیه مما کنزه إنسان بقصد الادخار لیوم فاقته، أو یتناول المفهوم کل مال مستتر فی الأرض و لو لا عن قصد أو بقصد غیر الادخار من حفظه موقتا و نحو ذلک.
المشهور هو الثانی، و لکن الشهید الثانی فی المسالک و الروضة اختار الأول، فخص الکنز بما إذا کان الادخار مقصودا للمالک و إلا فهو فی حکم اللقطة، بل ربما ینسب هذا القول إلی کل من فسر الکنز بالمال المذخور تحت الأرض، بدعوی أن القصد و الإرادة مشروب فی مفهوم الادخار بحکم التبادر و الانسباق.
و کیفما کان فما علیه المشهور هو الصحیح، إذ التقیید بالقصد لم نتحققه فی مفهوم الکنز لا عرفا و لا لغة، بل لا یکاد یتأمل العرف فی إطلاق الکنز علی المال الذی عثر علیه فی جوف الأرض و إن لم یحرز قصد المالک لعدم القرینة علی ذلک من کونه فی وعاء و نحوه، بل حتی مع إحراز عدم القصد، و ان استتار المال کان بسبب الضیاع و نحوه کما یکشف عنه بوضوح الکنز المستخرج من المدن التی أنزل اللّه تعالی علیها العذاب و جعل عالیها سافلها و سافلها عالیها، فان الادخار غیر مقصود حینئذ بالضرورة مع إطلاق اسم الکنز علیه قطعا.
و لو تنازلنا و شککنا فی تناول المفهوم لغیر المقصود، أو أحرزنا العدم فإنما نسلمه فی لفظ الکنز، و أما الرکاز المجعول بعنوانه موضوعا للحکم فی صحیحة زرارة المتقدمة فلا ینبغی التأمل فی شموله لغیر المقصود ضرورة أن من ابرز مصادیقه المعدن و لا قصد فی مورده کما هو واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 76
فی الأرض أو الجبل أو الجدار أو الشجر و المدار الصدق العرفی (1) سواء کان من الذهب أو الفضة المسکوکین أو غیر المسکوکین أو غیرهما من الجواهر (2)
______________________________
(1) الجهة الثانیة:- هل یختص الکنز بالمال المذخور تحت الأرض أو یشمل المستور فوقها من جبل أو شجر أو جدار و نحوها؟؟
ظاهر التقیید بالأرض فی کلمات جملة من الفقهاء و اللغویین هو الأول بل قد صرح کاشف الغطاء- کما فی الجواهر- بعدم الخمس فی المدفون فی غیر الأرض.
و لکنه غیر واضح لشمول المفهوم عرفا و لغة لکل ما کان مستورا عن الانظار، علی نحو لا یمکن الوصول إلیه عادة سواء أ کان مدفونا فی الأرض أم الجبل أم بطن الشجر دون ورقه أم فی بناء من جدران أو حیطان و نحوها مما یکون مخفیا و یتعذر العثور علیه غالبا و یکون محفوظا دائما لا تناله الأیدی بحسب الجری العادی.
نعم المخفی فی مکان معین للحفظ الموقت کالصندوق أو وراء الکتب أو السرداب، أو تحت خشب، أو حطب، أو خلال أوراق الشجر و نحو ذلک مما یکون معرضا للعثور علیه و لو بعد حین لا یصدق علیه الکنز و لا الرکاز بحسب الصدق العرفی فلا تشمله الأدلة بل هی فی حکم اللقطة.
و أما ما عدا ذلک فیتناوله اللفظ و تشمله الإطلاقات و لا خصوصیة للمکان کما مال إلیه فی الجواهر، بل لا ینبغی التأمل فی ذلک، و العبرة بالصدق العرفی حسبما عرفت.
(2) الجهة الثالثة:- فی الجنس المخرج.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 77
..........
______________________________
لا ینبغی التأمل فی صدق الکنز علی کل مال مذخور فی الأرض سواء أ کان من الذهب و الفضة أم غیرهما من الجواهر و الأحجار الکریمة و نحوها من النفائس الثمینة، بل هو الظاهر من کل من فسره بالمال المذخور لصدق المال علی جمیع تلک الأجناس بمناط واحد. فما یظهر من بعض من التخصیص بالأولین بل ربما ینسب إلی ظاهر الأکثر لا یمکن المساعدة علیه بوجه، بل المستفاد من کلمات غیر واحد من الفقهاء و اللغویین المطابق للمرتکز العرفی هو الأول حسبما عرفت.
نعم الظاهر اختصاص الخمس بعنوان الکنز بصنف خاص منه، أعنی الذهب و الفضة المسکوکین المعبر عنهما بالنقدین، فلا خمس فی غیرهما بهذا العنوان و إن ثبت بعنوان مطلق الفائدة و ذلک من أجل النص الخاص و هی صحیحة البزنطی الظاهرة فی الاختصاص، و بها ترفع الید عن الإطلاق الوارد فی سائر الأدلة التی منها صحیحة زرارة المتضمنة للرکاز عملا بصناعة الإطلاق و التقیید.
روی الصدوق فی الصحیح عن البزنطی عن أبی الحسن الرضا (ع) قال: سألته عما یجب فیه الخمس من الکنز؟ فقال: ما یجب الزکاة فی مثله ففیه الخمس «1».
فإن السؤال بقوله (عما. إلخ) ظاهر فی السؤال عن الجنس و الماهیة، لا عن المقدار و الکمیة. و علیه فالمماثلة ظاهرة فی التماثل من حیث الجنس الذی هو المسئول عنه لا فی شی‌ء آخر فإنه خلاف المنسبق أو المنصرف من إطلاق المماثلة کما لا یخفی. و بما أن الجنس المستخرج من الکنز الذی یکون فی الجنس المتسانخ و المماثل له الزکاة منحصر
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 78
..........
______________________________
فی النقدین فطبعا یختص الخمس أیضا بهما.
هذا و لکن صاحب الریاض أسند إلی الأصحاب انهم فهموا منها المماثلة فی المقدار و المالیة نظیر صحیحته الأخری الواردة فی المعدن، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عما اخرج المعدن من قلیل أو کثیر هل فیه شی‌ء؟ قال: لیس فیه شی‌ء حتی یبلغ ما یکون فی مثله الزکاة عشرین دینارا «1». فان الجواب فیهما واحد، و هو اعتبار النصاب المقدر بعشرین دینارا فی تلک الصحیحة. و أما فی هذه فحیث لم یقدر فتحمل علی أنه إن کان ذهبا فعشرون دینارا، و إن کان فضة فمائتا درهم، و إن کان غیرهما فأقل النصب الزکویة.
و لکنه کما تری فإن الصحیحة الأولی ظاهرة فی السؤال عن الجنس کما عرفت، فلا وجه للحمل علی الکم، و أما الثانیة فهی بالعکس من ذلک لمکان التعبیر بقوله: من قلیل أو کثیر، و قوله حتی یبلغ فان ذلک یجعلها کالصریح فی تعلق السؤال بالکم و المقدار، فبین السؤالین بون بعید، و لا وجه لقیاس أحدهما بالآخر کما هو ظاهر جدا.
أضف إلی ذلک ان هذه الصحیحة- الواردة فی المعدن- لو حملت علی الجنس لیراد به الذهب و الفضة الذین یکون فی مثلهما الزکاة یلزم منه الحمل علی الفرد النادر جدا، ضرورة أن التصدی لاستخراج غیرهما من سائر المعادن کالملح و الأحجار الکریمة و نحوها یمکن من شخص واحد. و أما استخراج الذهب و الفضة من معدنهما فهو صعب مستعصب لا یمکن عادة أن یقوم به إلا جماعة کثیرون مجهزون بآلات الاستخراج، و فی الأغلب یکون المتصدی لها أعضاء الدول و الحکومات
______________________________
(1) الوسائل باب 4 من أبواب ما یجب فیه الخمس حدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 79
و سواء کان فی بلاد الکفار الحربیین أو غیرهم أو فی بلاد الإسلام (1) فی الأرض الموات أو الأرض الخربة التی لم یکن لها مالک أو فی أرض مملوکة له بالإحیاء أو بالابتیاع مع العلم بعدم کونه ملکا للبائعین و سواء کان علیه أثر الإسلام أم لا ففی جمیع هذه یکون ملکا لواجده و علیه الخمس
______________________________
دون آحاد الناس العادیین.
فهی إذا محمولة علی الکم و المقدار و ناظرة إلی النصاب حسبما عرفت بخلاف الأولی فإنها ظاهرة فی السؤال عن جنس المستخرج و ماهیته لا مقداره و کمیته، فان حمل المماثلة علی التقدیر فی المالیة بعید عن سیاقها غایته کما عرفت.
فتحصل أن الأظهر اختصاص الخمس من الکنوز بما کان الخارج من النقدین الذین فیهما الزکاة دون غیرهما من الذهب و الفضة غیر المسکوکین فضلا عن غیر الذهب و الفضة.
(1) الجهة الرابعة:- فی المکان الذی یوجد فیه الکنز، لا اشکال کما لا خلاف فی أن الکنز إذا وجد فی دار الحرب أو فی دار الإسلام و لم یکن علیه أثر الإسلام بأن لم تکن السکة إسلامیة مثلا فهو ملک لواجده و علیه خمسه، و قد ادعی علیه الإجماع فی کلمات غیر واحد.
و انما الکلام فیما إذا وجد فی دار الإسلام و کان علیه أثر الإسلام کما لو کانت سکة عباسیة أو امویة و نحوهما، فهل یجری علیه حکم الکنز من التملک و النخیس أو حکم اللقطة لیحتاج إلی التعریف؟
و محل الکلام ما إذا وجد فی الأماکن العامة کالمباحات الأصلیة أو ما هو ملک للإمام کالأنفال، أو للمسلمین کالأراضی المفتوحة عنوة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 80
..........
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الخمس، ص: 80
______________________________
- و قد تقدم سابقا أن ملکیة المسلمین لها لا تستلزم ملکیة ما فی أجوافها من الکنوز و المعادن- و نحو ذلک من الآجام و بطون الأودیة و غیرها مما لم یکن ملکا شخصیا لأحد.
فقد ذهب جماعة منهم المحقق فی الشرائع و غیره و العلامة إلی أنه داخل فی عنوان اللقطة.
و ذهب جماعة آخرون و منهم صاحب المدارک إلی أنه داخل فی عنوان الکنز و یجری علیه حکمه.
و استدل القائلون بأنه من اللقطة: تارة بأصالة عدم جواز تملکه من غیر تعریف حیث ان الملکیة أمر حادث یحتاج ثبوته إلی الدلیل و مقتضی الأصل عدمه.
و اخری بأن کونه فی دار الإسلام امارة کونه لمحترم المال من مسلم أو ذمی، حیث ان من فی هذه الدار محکوم بحقن الدم و المال. فما لم یثبت انه فی للمسلمین لا یجوز تملکه بل یجب الفحص عن مالکه.
و ثالثة: بموثقة محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال: قضی علی (ع) فی رجل وجد ورقا فی خربة أن یعرفها فان وجد من یعرفها و إلا تمتع بها «1»، حیث دلت علی عدم جواز استملاک الورق قبل تعریفها و قد حملوها علی الکنز باعتبار ان الورق الموجود فی الخربة إذا لم یکن کنزا مذخورا تحت الأرض لا معرف له لیعرف إذ لا علامة له حینئذ فإنه سکة من درهم أو دینار کغیره من المسکوکات فکیف یمکن تعریفه و مع التنزل فلا أقل من الإطلاق أی سواء کان الورق علی وجه
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب اللقطة الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 81
..........
______________________________
الخربة أم کنزا مذخورا تحت الأرض. و علی أی حال فلا یجوز استملاک ما وجد فی دار الإسلام و علیه أثر الإسلام من غیر تعریف.
هذا و قد أورد غیر واحد علی الأصل المزبور بأن مقتضاه جواز التملک لا عدمه، إذ المحترم إنما هو مال المسلم و من فی حکمه کالذمی و غیره لا احترام له، فمع الشک فی أنه لمسلم أو لغیره کان مقتضی الأصل عدم وضع المسلم یده علی هذا المال فیجوز استملاکه بعد إحراز عدم احترامه بمقتضی هذا الأصل. و مجرد کونه فی بلاد الإسلام لا یکون امارة علی أنه لمسلم. نعم غایته الظن و هو لا یغنی عن الحق، فلا یمنع عن إجراء الأصل المذکور.
و أورد علی هذا الإیراد أیضا بأن مقتضی الأصل عدم جواز التصرف فی مال أی أحد ما لم یثبت جوازه، فإن أخذ المال ظلم و تعد و هو قبیح، إلا ما ثبت بدلیل مثل مال الکافر الحربی و لیس ذلک منوطا بالإسلام، بل الکفر مانع لا ان الإسلام شرط، فاذا شککنا فی مال انه لمسلم أو الحربی کان مقتضی الأصل عدم جواز التصرف فیه لا ان مقتضی الأصل جوازه إلا إذا ثبت انه لمسلم بل الأمر بالعکس، فلا یجوز التصرف إلا إذا ثبت أنه لحربی أو بوجه آخر کحق المارة و نحو ذلک.
و الحاصل ان أصالة الاحترام من غیر إناطة بالإسلام هی المعول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 82
..........
______________________________
علیها فی کافة الأموال بالسیرة العقلائیة و حکومة العقل القاضی بقبح الظلم کما عرفت، إلا إذا ثبت إلغاؤه و الاذن فی التصرف فیه بدلیل خاص کما ثبت فی الکافر الحربی بإذن من مالک الملوک الموجب لخروج ذلک عن عنوان الظلم. و قد ورد هذا المضمون فی التوقیع الشریف و انه لا یجوز التصرف فی مال أحد إلا بإذنه، و إن کان سنده ضعیفا إلا انه مؤید للمطلوب. و هذا الإیراد وجیه جدا.
و من هنا لا ینبغی الشک من احد حتی من صاحب المدارک فی أنا إذا وجدنا شخصا مجهول الحال فی بادیة و شککنا فی انه مسلم أو کافر حربی لا یجوز لنا أخذ ماله بأصالة عدم إسلامه، أو لو رأیناه قد وضع ماله فی مکان معین أو ادخره فیه فإنه لا یسوغ لنا استملاکه بإجراء الأصل المزبور بالضرورة.
و علی الجملة فجواز التصرف فی الأموال یتوقف علی إحراز الجواز اما بإذن من المالک أو من مالک الملوک. فأصالة عدم وضع المسلم یده علی هذا المال لا أساس لها بتاتا و لا یترتب علیها أی اثر حسبما عرفت. بل لا بد من الفحص و التعریف، و لا یجری حکم الکنز.
و أما الموثقة فقد أجیب عنها بعدم وضوح ورودها فی الکنز بل الظاهر انها واردة فی اللقطة غیر الصادقة علی الکنز بالضرورة، إذ اللقطة هی المال الضائع فلا ینطبق علی الکنز الذی هو المال المدخر فی مکان معین، و إن ذکر فی کلام العلامة و غیره انه لقطة.
و هذا الجواب أیضا یمکن منعه بما عرفت من أن الورق الموجود فی الخربة بمناسبة الحکم و الموضوع لا بد و ان یراد بها الکنز لعدم إمکان التعریف لو لم یکن کنزا لتوقفه علی علامة و لم یفرض وجودها فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 83
..........
______________________________
الروایة بل ان المنسبق إلی الذهن من مثل قولنا وجدت فی خربة ورقا هو الکنز و لا أقل من الشمول له بالإطلاق فحملها علی اللقطة بعید کما لا یخفی.
فهذه الموثقة تدلنا أیضا علی أن هذا المال حکمه حکم اللقطة و لا بد من الفحص و لا یجری علیه حکم الکنز.
هذا و مع ذلک کله فالظاهر أن ما ذکره صاحب المدارک و لعله المشهور بین المتأخرین من وجوب الخمس و اجراء حکم الکنز علیه لا اللقطة و لا مجهول المالک هو الصحیح.
و الوجه فیه اما مع قطع النظر عن النص و هی الموثقة، فهو انه إن کانت قرینة علی أنه لمحترم المال من مسلم أو ذمی أو احتملنا ذلک فمقتضی الأصل عدم جواز التصرف فیه کما ذکروه.
و اما إذا علمنا أنه ادخره إنسان منذ عهد قدیم و فی الأزمنة السابقة البالغة مئات السنین کما هو الغالب فی الکنوز حیث لا یحتمل عادة حیاة مدخرها بل قد مات جزما مسلما کان أم کافرا و قد خرج الکنز عن ملکه قطعا.
فحینئذ إن علمنا بان له وارثا محترم المال من مسلم أو ذمی قد انتقل الملک الیه نسلا بعد نسل إلی زماننا هذا و إن لم یعرف المالک الفعلی بشخصه کان مقتضی للقاعدة حینئذ لزوم الفحص عنه، فإنه و إن لم یدخل فی عنوان اللقطة إلا أنه من مجهول المالک فلا یمکن تملکه و إخراج خمسه.
و أما إذا لم یحرز ذلک کما هو الغالب حیث لم یعلم ثبوت الوارث بالفعل إما لعدم ثبوته من أصله أو کان و قد انقرض فمقتضی القاعدة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 84
..........
______________________________
حینئذ الانتقال إلی الامام لأصالة عدم وجود وارث محترم، فیدخل فی موضوع من مات و لم یکن له وارث المحکوم بالدخول فی ملک الامام.
فالکنز فی المقام حیث أصبح بلا مالک بمقتضی أصالة عدم الوارث فهو یتبع الأرض المدفون فیها فی‌ء للإمام و قد اباحه علیه السلام للمسلمین کما هو الشأن فی کل ارض لا رب لها فیملکه الواجد و علیه خمسه.
و نظیر ذلک ما نجده من اجزاء العمارات السابقة و الأبنیة العتیقة الخربة البائد أهلها من خشب أو طابوق أو آجر و نحو ذلک، کما نشاهدها الآن فی الکوفة و غیرها مما کان ملکا لبنی العباس أو بنی أمیة أو لکافر محترم المال فان مقتضی الأصل جواز استملاکها و التصرف فیها لکونها من المباحات المنتقلة إلی الامام (ع) التی أباحها لشیعته.
فاذا کان الکنز من هذا القبیل جاز تملکه و وجب خمسه حسبما عرفت.
و أما بالنظر إلی النص فالموثقة و إن کانت ظاهرة فیما ذکروه بقرینة الفحص و التعریف إلا انه لا بد من حملها علی خربة لها مالک موجود بالفعل لم یعرض عنها فیجب الفحص و التعریف لکونه من مجهول المالک دون الخربة التی أعرض عنها مالکها، فان المال حینئذ لواجده بلا تعریف و علیه خمسه.
و القرینة علی هذا الحمل صحیحة محمد بن مسلم المشتملة علی عین السؤال المذکور فی الموثقة. قال: سألته عن الدار یوجد فیها الورق فقال: ان کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم، و ان کانت خربة قد جلی عنها أهلها فالذی وجد المال أحق به «1» فهذه الصحیحة تقید الموثقة و تدل علی اختصاص التعریف بغیر فرض الجلاء، و أما مع
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 85
..........
______________________________
الجلاء و الاعراض فالورق لو أجده من غیر تعریف فلا یدخل فی اللقطة و لا فی مجهول المالک، بل یدخل فی الکنز فیملک و یخمس، کما لعله المشهور بین المتأخرین.
و ملخص الکلام ان مقتضی الأصل و ان کان هو عدم جواز التصرف فی ملک الغیر من غیر اذن من المالک أو من الشارع، إلا ان محل الکلام هو الکنز الذی لم یعرف له مالک موجود بالفعل لموت المدخر و عدم العلم بوجود الوارث، فیکون المرجع حینئذ أصالة عدم الوارث المحقق لکونه من الأنفال و ملکا للإمام بتبع الأرض و قد اباحه علیه السلام لشیعته فیکون ملکا لواجده و علیه خمسه، فلا یجری علیه حکم اللقطة أو مجهول المالک هذا.
مضافا إلی صحیحة محمد بن مسلم الصریحة فی ذلک حسبما عرفت و لو لا ما ذکرناه- من الأصل و الصحیحة- لأمکن المناقشة فی القسم السابق أیضا إذ لم یکن حینئذ فرق بین هذا القسم اعنی ما وجد فی دار الإسلام و علیه أثر الإسلام، و بین القسم السابق، ای ما لم یکن علیه أثر الإسلام، فلم یجز استملاکه أیضا و لزم اجراء حکم اللقطة علیه ضرورة ان مجرد عدم الاشتمال علی اثر الإسلام لا یکشف عن عدم کونه ملکا للمسلم لجواز استملاک المسلم سکة غیر إسلامیة فإن بین الأمرین عموما من وجه فکما أن السکة الإسلامیة یمکن ان تکون لغیر المسلم فکذا المسلم یمکن ان یملک سکة غیر إسلامیة فلم تصح التفرقة بین القسمین مع انهم ادعوا الإجماع علی جواز الاستملاک فی القسم السابق حسبما عرفت هذا و یمکن ان یستدل للمطلوب بالإطلاق فی بعض نصوص الخمس فی الکنز فان الموضوع فی بعضها و ان کان هو الکنز المملوک لواجده
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 86
..........
______________________________
من غیر نظر إلی حصول الملک و عدمه فلم تکن إلا فی مقام بیان وجوب الخمس بعد الفراغ عن کون الکنز مملوکا علی الوجه المقرر شرعا کصحیح الحلبی أنه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن الکنز کم فیه؟
فقال: الخمس «1».
إلا ان بعضها الآخر کما یدل علی وجوب الخمس یدل علی ملکیته لواجده کصحیحة عمار بن مروان- و هو الیشکری الثقة- قال:
سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول: فیما یخرج من المعادن و البحر و الغنیمة و الحلال المختلط بالحرام إذا لم یعرف صاحبه و الکنوز الخمس «2».
فان المستفاد من مثل ذلک بحسب الفهم العرفی ان واجد الکنز یملک الأربعة أخماس الباقیة بعد إخراج الخمس کواجد المعدن و الغوص و الغنیمة و نحوها. و مقتضی الإطلاق عدم الفرق فی حصول الملک بین ما کان علیه أثر الإسلام و ما لم یکن من غیر توقف علی التعریف.
و نحوها صحیحة ابن أبی عمیر عن غیر واحد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: الخمس علی خمسة أشیاء علی الکنوز و المعادن.
إلخ «3» بالتقریب المتقدم.
و هذه الروایة معتبرة فإن أحمد بن زیاد بن جعفر الهمدانی و ان لم یوثق فی کتب الرجال إلا انه شیخ الصدوق و قد وثقه صریحا، و ما فی الوسائل من ضبط (عن جعفر) بدل (بن جعفر) غلط و الصحیح ما أثبتناه.
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 6.
(3) الوسائل باب: 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 87
و لو کان فی أرض مبتاعة مع احتمال کونه لأحد البائعین عرفه المالک قبله فان لم یعرفه فالمالک قبله (1) و هکذا فان لم یعرفوه فهو للواجد و علیه الخمس
______________________________
و المتحصل من جمیع ما قدمناه ان الأقوی ان الکنز مطلقا ملک لواجده سواء أ کان علیه أثر الإسلام و کان فی بلد الإسلام أم لا، کما لعله المشهور بین المتأخرین حسبما مر.
(1):- و فی حکم البیع ما لو انتقل بناقل آخر من هبة أو إرث و نحو ذلک، فقد ذکر المشهور أنه یرجع إلی من انتقل عنه فان عرفه فهو و إلا رجع إلی المالک قبله و هکذا، فإن یئس یعامل معاملة مجهول المالک فیتصدق علی الفقراء، و لا یدخل فی عنوان الکنز فان له مالکا محترما و ان کان مجهولا و لأجله یجب التصدق.
و استدلوا علیه بقاعدة الید بتقریب ان الید التی کانت علی هذا المال امارة الملک و من ثمَّ وجب الرجوع علی ذی الید فان عرفه و إلا سقطت یده عن الحجیة باعترافه ان المال لیس له و تحیی عندئذ الید السابقة إذ هی انما سقطت عن الأماریة لمکان الید التی بعدها فاذا سقطت اللاحقة سلمت السابقة.
و هذا الوجه کما تری بل لعله واضح الفساد ضرورة ان الید أمارة الملکیة من غیر توقف علی التعریف و السؤال، فلو کانت الید حجة فی المقام فاللازم الدفع إلی ذی الید من غیر اناطة علی التعریف، اللهم إلا ان یعترف هو بالخلاف و ینفیه عن نفسه، و إلا فما دام لم ینفه کان له من غیر حاجة إلی الفحص و التحقیق، و لذا لو کان میتا یدفع إلی وارثه، أو مجنونا یدفع إلی ولیه من غیر سؤال و استعلام، فلا یمکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 88
..........
______________________________
التمسک بقاعدة الید لإثبات التعریف.
و من هنا ذکر جماعة أنه یعطی لمن انتقل عنه من غیر سؤال و تعریف استنادا إلی قاعدة الید و أنه تشیر إلیها صحیحة ابن مسلم المتقدمة عن الدار یوجد فیها الورق، فقال: ان کانت معمورة فیها أهلها فهی لهم. إلخ، و مثلها صحیحته الأخری «1».
لکن مورد الصحیحتین الید الفعلیة و أجنبی عن الید الزائلة بالانتقال عنها ببیع و نحوه التی هی محل الکلام. فلا موقع للاستدلال بهما.
و أما قاعدة الید فهی أیضا لا مجال للاستدلال بها فی المقام، ضرورة ان المتصف بالحجیة و ما هو أمارة الملکیة انما هو الید الفعلیة فتکون الید القائمة علی الأرض یدا علی ما فیها من الکنز بالتبع، و أما الید السابقة الزائلة فعلا بالتملیک إلی شخص آخر فلا أماریة لها بوجه، بل لعل العادة قاضیة بالقطع بجهالة ذی الید عما فی الأرض من الکنز، و إلا فکیف یمکن المشتری منه و لم یستخرجه لنفسه.
و ملخص الکلام أنه لا یمکن المساعدة علی ما ذکروه من الدفع إلی المالک قبله فان عرفه و إلا فالمالک قبله و هکذا استنادا إلی قاعدة الید.
أما أولا فلأن القاعدة لو تمت فهی حجة مطلقا بلا توقف علی الدعوی من ذی الید بل هی حجة حتی مع الشک و جهل ذی الید بالملکیة و لأجله یدفع إلی وارثه لو کان میتا، فما هی الحاجة إذا إلی التعریف للمالک السابق و صدور الدعوی منه بل لا بد و ان یدفع الیه ابتداء.
و ثانیا ان حجیة الید- سواء أ کان المستند فیها السیرة العقلائیة-
______________________________
(1) الوسائل باب 5 من أبواب اللقطة الحدیث: 1- 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 89
..........
______________________________
و هی العمدة- أم بعض النصوص مثل ما دل علی جواز الشهادة استنادا إلی الید- خاصة بالید الفعلیة فهی الکاشفة عن الملکیة، و أما الزائلة فهی ساقطة عن درجة الاعتبار و لا أماریة لها بوجه لخروجها عن مورد السیرة و الاخبار بالضرورة، و قد یکشف عنه ذیل صحیحتی ابن مسلم المتقدمتین قال علیه السلام فیهما: «و ان کانت خربة قد جلی عنها أهلها فالذی وجد المال أحق به. إلخ) «1» حیث دلت علی سقوط الید عن الملکیة بالجلاء و الاعراض، و لأجله کان الواجد أحق به، فاذا سقطت بالاعراض فسقوطها بالانتقال ببائع و نحوه الذی هو محل الکلام بطریق اولی کما لا یخفی.
و علیه فمقتضی القاعدة عدم الفرق بین المالک السابق و غیره، بل حکم الکنز فی الأرض المبتاعة حکمه فی أرض الموات فی أنه ان احتمل ان له مالکا محترما موجودا بالفعل کان من مجهول المالک و وجب التعریف فیراجع المالک السابق کما یراجع غیره فان ظهر و إلا تصدق عنه، و أما لو لم یحتمل وجود المالک الفعلی و لا سیما إذا کانت قرینة علی ذلک مثل ما إذا کان الکنز عتیقا و نحو ذلک کما هو الغالب فی الکنوز علی ما مر جاز استملاکه فهو لواجده و علیه خمسه بمقتضی إطلاق النصوص الدالة علی جواز تملک الکنز و أداء خمسة. هذا ما تقتضیه القاعدة.
و أما بالنظر إلی الروایات الواردة فی المقام فقد استدل شیخنا الأنصاری قدس سره للزوم مراجعة البائع بروایتین:
إحداهما ما رواه الکلینی بسنده عن عبد اللّه بن جعفر الحمیری قال:
کتبت إلی الرجل علیه السلام اسأله عن رجل اشتری جزورا أو بقرة للأضاحی
______________________________
(1) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 90
..........
______________________________
فلما ذبحها وجد فی جوفها صرة فیها دراهم أو دنانیر أو جوهرة لمن یکون ذلک؟ فوقع علیه السلام عرفها البائع فان لم یکن یعرفها فالشی‌ء لک رزقک اللّه إیاه، و روی الصدوق أیضا عنه مثله «1».
ثانیتهما موثقة إسحاق بن عمار قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن رجل نزل فی بعض بیوت مکة فوجد فیه نحو من سبعین درهما مدفونة فلم تزل معه و لم یذکرها حتی قدم الکوفة کیف یصنع؟ قال: یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها، قلت: فان لم یعرفوها قال:
یتصدق بها «2».
و هناک روایة ثالثة تقدمت و هی موثقة محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: قضی علی (ع) فی رجل وجد ورقا فی خربة أن یعرفها فان وجد من یعرفها و إلا تمتع بها «3».
هذا و الظاهر عدم صحة الاستدلال بشی‌ء من الروایات الثلاث للمقام.
أما الأخیرة فقد تقدم لزوم حملها علی الأرض الخربة التی لم ینجل عنها أهلها بقرینة صحیحة ابن مسلم «4». فیکون الورق حینئذ من مجهول المالک، و الحکم بلزوم التعریف عندئذ مطابق للقاعدة سواء أ کان الورق تحت الأرض أم فوقها، و ان کان الظاهر هو الأول، إذ التعریف انما یکون فی هذه الصورة و إلا فیبعد جدا ان یکون الورق ذا علامة یمکن التعریف بسببها.
______________________________
(1) الوسائل باب: 9 من أبواب اللقطة الحدیث: 1- 2.
(2) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة الحدیث: 3.
(3) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة الحدیث: 5.
(4) الوسائل باب: 5 من أبواب اللقطة الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 91
..........
______________________________
و کیفما کان فهذا مال مجهول مالکه محکوم بلزوم التعریف لصاحب الخربة أو لغیره ممن یحتمل کونه له إذ لم یقید التعریف فی هذه الموثقة بالأول، و من الجائز ان أجنبیا دخل الخربة و دفنه فیها.
نعم ما تضمنته الموثقة من الاستملاک بعد التعریف مخالف للمطلقات الواردة فی مجهول المالک فإن الذی یملک بعد التعریف سنة إنما هو اللقطة مع الضمان، و أما مجهول المالک فلم یرد فیه التملک، فالحکم الوارد فی المقام علی خلاف القاعدة- طبعا- و لا بأس بالالتزام به فی مورده بمقتضی هذه الموثقة کما ورد نظیره فیما یلقیه البحر إلی الخارج لدی غرق السفینة من أنه لواجده مع أنه من مجهول المالک بالضرورة المحکوم بلزوم التعریف و لکنه ألغی هنا و حکم بالاستملاک و لعله باعتبار کونه بعد الغرق فی حکم التالف، فمن الجائز ان یکون المقام من ذاک القبیل.
و علی ای حال فلا دلالة فی هذه الموثقة علی لزوم التعریف بالنسبة إلی البائع ثمَّ البائع قبله. و هکذا، بل یعرف لکل احد من باب کونه مجهول المالک. و من المعلوم ان الموثقة بصدد بیان الحکم الشرعی لا نقل قضیة تاریخیة فحسب.
و أما الروایتان فکلتاهما اجنبیتان أیضا عن محل الکلام کالموثقة.
أما الروایة الأولی فواضحة ضرورة ان ما یوجد فی جوف الحیوان من الصرة المشتملة علی الدرهم و الدینار شی‌ء حادث فی بطنه قد ابتلعه قریبا قبل یوم أو یومین، فهو- طبعا- فرد من افراد مجهول المالک لا بد فیه من التعریف، و بما ان البائع أقرب المحتملات فیراجع و بالتعبد الشرعی یسقط التعریف من غیر البائع، کما أنه بإذن الإمام علیه السلام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 92
..........
______________________________
الذی هو الولی العام یتملکه الواجد و بذلک یخصص ما دل علی وجوب التصدق بمجهول المالک فإنه حکم وارد فی موضوع خاص نظیر ما ورد فیما یلقیه البحر إلی الخارج من استملاکه و ان کان من مصادیق مجهول المالک.
و بالجملة مورد الروایة من المصادیق البارزة للمال المجهول مالکه المحکوم- بمقتضی القاعدة- بالتعریف ثمَّ التصدق غیر ان الامام (ع) اقتصر فی التعریف علی البائع تعبدا و بعده اذن فی التصرف ولایة، و این هذا من الکنز الذی هو محل الکلام. فلا یمکن التعدی إلیه بوجه.
و أما الروایة الثانیة فلظهورها فی ان لتلک الدراهم مالکا محترما بالفعل مجهولا نظرا إلی اقتضاء طبیعة الحال کون ذاک البیت من المنازل المعدة للایجار و لنزول الحجاج و الزوار نظیر بیوت الخدمة فی الأعتاب المقدسة، فلأجله یظن ان تلک الدراهم تتعلق بحاج نزل قبل ذلک، و بما ان صاحب المسکن ادری به و اعرف فطبعا یرجع إلیه مقدمة للاستعلام عن ذاک المالک المجهول فان عرفه و الا فیتصدق به عن مالکه شأن کل مال مجهول مالکه. و این هذا من الکنز الذی هو محل الکلام سیما و ان الدراهم انما حدثت فی زمن المعصومین علیهم السلام و لم تکن موجودة فی العهود البائدة لیصدق علی دفینتها اسم الکنز بالمعنی الذی هو خل الکلام کما لا یخفی.
فتحصل أنه لم یدل أی دلیل علی لزوم الرجوع إلی البائع الأخیر فضلا عن البائع قبله فی الکنز- المستخرج من الأرض المشتراة- بالمعنی الذی هو محل البحث أی الذی لم یعلم له مالک بالفعل، بل یعلم بمقتضی القرائن أنه للسابقین المعدومین فعلا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 93
و ان ادعاه المالک السابق فالسابق أعطاه بلا بینة (1) و ان تنازع الملاک فیه یجری علیه حکم التداعی و لو ادعاه المالک السابق إرثا و کان له شرکاء نفوه دفعت الیه حصته و ملک الواجد الباقی و اعطی خمسه
______________________________
نعم هو أحوط رعایة لما هو المشهور بین الفقهاء، بل ادعی بعضهم الإجماع علیه من لزوم الرجوع إلیه فان لم یعرفه فالمالک قبله حسبما عرفت.
(1):- تحصل مما تقدم ان ما یوجد تحت الأرض و یکون من المال المذخور علی ثلاثة أقسام:
إذ تارة یکون من الکنوز القدیمة التی تعد عرفا من المال الذی لا مالک له و هو المندرج فی عنوان الکنز المصطلح المحکوم بأنه ملک لواجده بعد التخمیس بلا حاجة إلی التعریف و هذا ظاهر.
و اخری یعلم عادة ان له مالکا موجودا بالفعل و هو معلوم، کما لو وجد فی دار معمورة فیها أهلها فإنه یعطی له بلا حاجة إلی التعریف أو الإثبات ببینة و نحوها بمقتضی صحیحة ابن مسلم المتقدمة.
و ثالثة یعلم ان له مالکا بالفعل و لکنه مجهول فإنه یجری علیه حکم مجهول المالک من لزوم الفحص ثمَّ التصدق بعد الیأس.
و حینئذ فقد یظفر بعد الفحص بمدع واحد و اخری بأکثر بحیث یتشکل منه التنازع و التداعی.
ففی الأول یطالب بالبینة- لدی عدم نهوض قرینة قطعیة أو ما فی حکمها أنه له- و لا یعطی له بمجرد الدعوی إذ المال أمانة شرعیة فی ید الواجد لا بد له من التریث و التثبت لکی یوصله إلی صاحبه، فإن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 94
..........
______________________________
أقام البینة و إلا تصدق به عن صاحبه هذا.
و لو فرضنا أنه أقام بینة کانت نتیجتها اشتراک المال بینه و بین غیره کما لو شهدت البینة ان المال المدفون کان ملکا لوالده المیت و هو الآن ارث مشترک بینه و بین اخوته فحینئذ ان لم ینفه الشرکاء سواء أ کانوا شاکین أم مذعنین قسم المال بینهم عملا بقیام البینة الشرعیة الناطقة بذلک حسب الفرض التی لا یقدح فیها جهل الآخرین بعد نهوض الحجة الشرعیة کما هو ظاهر.
و أما لو نفوه و أنکروه سقطت البینة عن الحجیة فی هذا المقدار لتقدم الإقرار علیها فتعطی لذلک المدعی حصته و یتصدق بالباقی لکونه من مجهول المالک و لا نعرف وجها لما ذکره فی المتن من أنه یتملکه الواجد بعد تخمیسه لوضوح عدم اندراجه تحت عنوان الکنز لیجری علیه حکمه بعد فرض ان له مالکا محترما بالفعل. فالتخمیس فضلا عن التملک لا دلیل علیه فی المقام بل لا مناص من التصدق و اجراء حکم المال المجهول مالکه علیه حسبما عرفت.
و أما احتمال جریان حکم اللقطة علیه کما عن الجواهر فهو أیضا غیر ظاهر، إذ اللقطة انما هی المال الضائع و لیس هذا من الضائع فی شی‌ء بل من مجهول المالک.
و أما فی الثانی أعنی صورة التداعی فإن أقام أحدهما البینة دون الآخر اعطی لذی البینة، و لو أقاما معا کلفا بالحلف فان حلفا أو نکلا قسم بینهما نصفین، و ان حلف أحدهما دون الآخر کان المال له و ذلک للنص الخاص الدال علیه و ان کان مقتضی القاعدة هو التساقط بعد تعارض البینتین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 95
..........
______________________________
و هو موثق غیاث بن إبراهیم عن أبی عبد اللّه (ع). ان أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم الیه رجلان فی دابة و کلاهما أقاما البینة أنه أنتجها فقضی بها للذی فی یده، و قال: لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین «1».
و مقتضی الإطلاق و ان کان هو عدم الفرق بین صورتی الحلف و النکول إلا أنه یقید بموثقة إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّه (ع):
ان رجلین اختصما إلی أمیر المؤمنین (ع) فی دابة فی أیدیهما و اقام کل واحد منهما البینة أنها نتجت عنده فأحلفهما علی (ع) فحلف أحدهما و أبی الآخر ان یحلف فقضی بها للحالف، فقیل له: فلو لم تکن فی ید واحد منهما و أقاما البینة، فقال: أحلفهما، فأیهما حلف و نکل الآخر جعلتها للحالف، فان حلفا جمیعا جعلتها بینهما نصفین. إلخ «2» حیث دلت علی أنه مع حلف أحدهما و نکول الآخر یعطی للحالف کما أنه یقسم بینهما مع حلفهما نعم لا تعرض فیها لصورة نکولهما معا لکنها تستفاد من إطلاق الموثقة الأولی لدلالتها علی ان المال إذا لم یکن فی ید واحد منهما و قد أقاما البینة فإنه یقسم نصفین من غیر فرق بین ما إذا حلفا أم نکلا أم اختلفا خرج الأخیر بمقتضی موثقة إسحاق و بقی الباقی.
و علی الجملة فبمقتضی هاتین الموثقتین یلتزم بالتفصیل المزبور و ان کان مقتضی القاعدة هو التساقط حسبما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل باب: 12 من أبواب کیفیة الحکم و احکام الدعوی الحدیث: 3.
(2) الوسائل باب: 12 من أبواب کیفیة الحکم و احکام الدعوی الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 96
و یشترط فی وجوب الخمس فیه للنصاب و هو عشرون دینارا (1)

[ (مسألة 14) لو وجد الکنز فی أرض مستأجرة أو مستعارة]

(مسألة 14) لو وجد الکنز فی أرض مستأجرة أو مستعارة (2) وجب تعریفهما و تعریف المالک أیضا فإن نفیاه کلاهما کان له و علیه الخمس و ان ادعاه أحدهما اعطی بلا بینة و ان ادعاه کل منهما ففی تقدیم قول المالک وجه لقوة یده و الأوجه الاختلاف بحسب المقامات فی قوة إحدی الیدین.
______________________________
(1):- تقدم فی صدر هذا المبحث ان المستفاد مما ورد فی صحیح البزنطی من قوله علیه السلام: «ما یجب الزکاة فی مثله ففیه الخمس» اختصاص الخمس المجعول فی الکنز بالذهب و الفضة المسکوکین لأن ذلک هو مقتضی المماثلة بعد کون الزکاة مختصة بهما و لا یراد المماثلة فی المالیة خاصة، و ان أرید ذلک مما ورد فی المعدن لقیام القرینة علیه ثمة سیما و ان المعدن لا یکون من الذهب و الفضة المسکوکین، و من ثمَّ عین فیها المقدار و أنه عشرون دینارا کما فی صحیحته الأخری بخلاف الکنوز التی یکون الغالب فیها ذلک. فالمماثلة تستدعی اختصاص الخمس فی الکنوز بالنقدین، کما أنها تستدعی اعتبار النصاب أیضا قضاء لإطلاق المماثلة الظاهرة فی انها من جمیع الجهات أی فی الجنس و المقدار فیعتبر فی تخمیسه- کتزکیته- بلوغه عشرین دینارا ان کان من الذهب المسکوک، و مأتی درهم ان کان من الفضة المسکوکة.
نعم مقتضی الاحتیاط تعمیم الخمس لمطلق الکنوز مع مراعاة النصاب المزبور المستفاد من المماثلة المذکورة فیعتبر فی تخمیس سائر أقسام الکنوز أیضا بلوغ مالیتها مقدار عشرین دینارا أو مأتی درهم فلاحظ.
(2):- قد تحصل مما اسلفناک ان کل ما کان کنزا بالمعنی المصطلح
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 97
..........
______________________________
علیه، أی الذی یظهر من القرائن أنه مدفون منذ عهد قدیم و لم یعلم له مالک و لا وارث بالفعل و لم تقم علیه ید فعلیة بحیث یعد خارجا من المال الذی لا صاحب له، جری علیه حکمه من التخمیس ثمَّ التملک من غیر فرق فی موارده بین أنواع الأراضی من کونها من المفتوحة عنوة أو الأنفال أو الأراضی العامة أو الملک الخربة التی أعرض عنها صاحبها أو المشتراة منه بحیث انقطعت علاقته منها فلا یرجع الی المالک السابق، و ما یظهر من بعض النصوص من المراجعة موردها المال المجهول مالکه و أجنبی عن محل الکلام حسبما عرفت مستقصی.
و یترتب علیه ما ذکره (قدس سره) فی هذه المسألة المنعقدة لحکم من وجد الکنز فی أرض مستعارة أو مستأجرة فقد أفاد أنه بعرفة لکل من المالک و من له المنفعة ملکا أو إباحة، باعتبار ان کلا منهما له الید علی الکنز و لو بتوسیط یده علی الأرض، فلو ادعاه أحدهما فهو له، و الا فلواجده و علیه الخمس، و لو ادعاه کل منهما لم یستبعد تقدیم قول المالک لقوة یده.
ثمَّ ذکر ان الأوجه مراعاة أقوی الیدین التی تختلف حسب اختلاف المقامات، فقد تکون ید المالک کما لو کانت مدة الإجارة أو الإعارة قلیلة جدا، و قد تکون ید المستأجر أو المستعیر کما لو اشتری الأرض و لم یسکنها و جرت عادته علی الإجارة أو الإعارة سنین متمادیة فإن هذه الید تکون حینئذ أقوی من ید المالک.
أقول: مما ذکرناه آنفا یتضح لک حکم هذا الفرع فان الکنز الموجود فی مثل هذه الأرض التی تکون رقبتها لأحد و منفعتها لآخر قد یکون محفوفا بقرائن و آثار تشهد بکونه من الکنوز القدیمة التی هی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 98
..........
______________________________
محل الکلام بین الاعلام و محط نظر الفقهاء، ففی مثله لا موجب للرجوع لا إلی المالک و لا إلی المستأجر أو المستعیر لعدم جریان ید أی منهما علیه بعد ان کان من المحتمل بل المظنون بل المطمئن به أنه لا اطلاع لواحد منهما علی ما فی جوف الأرض و لم یدریا به بوجه، فلا یکون مثله مشمولا للید.
و بعبارة أخری مجرد وجود شی‌ء فی ملک الإنسان لا یحقق عنوان الید التی هی بمعنی السیطرة و الاستیلاء فلا یصدق عرفا علی ای من المالک أو المستأجر أنه مستول علی ما هو تحت الأرض من غیر ای اطلاع و معرفة له بذلک، فقاعدة الید لا مجال لجریانها فی أمثال هذه الموارد بتاتا، و لو کانت جاریة لوجب الإعطاء بلا توقف علی التعریف إذ لا حاجة إلی الادعاء من ذی الید بعد ان کانت الید أمارة الملکیة.
و قد لا یکون کذلک و انما الموجود فیها من قبیل الورق المذکور فی صحیحة ابن مسلم المتقدمة الذی هو بمعنی الدرهم المضروب و النقد الرائج فی مقام المعاملة المعلوم عدم دخوله فی عنوان الکنز بالمعنی المصطلح المبحوث عنه، و قد تضمنت الصحیحة أنه یراجع حینئذ صاحب الأرض- ان کانت عامرة- بمناط ان العبرة بالید الفعلیة الکاشفة عن الملکیة و لا ریب ان الاعتبار حینئذ بمن یسکنها فعلا المنطبق علی المستأجر أو المستعیر فإنه المستولی علی هذه الأرض و ما فیها و یده هی الید الفعلیة علیها دون المالک الأجنبی عن ذلک، سواء أ کان الورق علی وجه الأرض أم فی غرفة أم مدخرا تحتها لغایة ما کالصیانة من السارق و نحوها و علی الجملة بعد فرض خروج ذلک عن عنوان الکنز الذی یجب فیه الخمس فمقتضی قاعدة الید کونه ملکا لمن هو مستول علیه و تحت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 99

[ (مسألة 15) لو علم الواجد انه لمسلم موجود هو أو وارثه فی عصره مجهول]

(مسألة 15) لو علم الواجد انه لمسلم موجود هو أو وارثه فی عصره مجهول (1) ففی إجراء حکم الکنز أو حکم مجهول المالک علیه وجهان و لو علم انه کان ملکا لمسلم قدیم فالظاهر جریان حکم الکنز علیه.
______________________________
یده و تصرفه عرفا. فلو فرضنا أنه نفاه و أنکره لم یکد یجدی فی تملک الواجد بل یلزمه التعریف و الفحص عن مالکه المجهول شأن کل مال مجهول مالکه فان عثر علیه و إلا تصدق عنه، و لیس له أن یستملکه بعد ان یخمسه و ان اجازه فی المتن إذ التملک یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل علیه.
و دعوی أنه مطابق لمقتضی القاعدة نظرا إلی أصالة عدم جریان ید أی مسلم علیه (مدفوعة) بما تقدم من عدم أساس لهذا الأصل، بل ان مقتضی الأصل عدم جواز التصرف فی أی مال کان إلا بإذن من مالکه أو الولی العام، و مع عدم ثبوته لم یکن بد من ان یعامل معه معاملة مجهول المالک.
(1):- أما إذا کان معلوما بنفسه أو وارثه فلا إشکال فی لزوم الدفع الیه لعدم جواز التصرف فی مال امرئ مسلم إلا بإذنه. و أما إذا کان مجهولا فالظاهر لزوم اجراء حکم مجهول المالک علیه و ان تردد فیه الماتن و ذکر ان فیه وجهین، إذ لا ینبغی الشک فی انصراف أدلة الکنز عن مثل ذلک مما علم ان له مالکا محترم المال مجهولا فلا یسوغ تملکه، کما لا یجب تخمیسه بل لا محیص من التعریف ثمَّ التصدق.
نعم ما ذکره قدس سره أخیرا من اجراء حکم الکنز فیما لو علم أنه کان ملکا لمسلم قدیم و لم یعلم له وارث بالفعل غیر بعید، ففیما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 100

[ (مسألة 16) الکنوز المتعددة لکل واحد حکم نفسه فی بلوغ النصاب و عدمه]

(مسألة 16) الکنوز المتعددة لکل واحد حکم نفسه فی بلوغ النصاب و عدمه (1) فلو لم یکن احادها بحد النصاب و بلغت بالضم لم یجب فیها الخمس نعم المال الواحد المدفون فی مکان واحد فی ظروف متعددة یضم بعضه الی بعض فإنه یعد کنزا واحدا و ان تعدد جنسها.
______________________________
إذا کان الخازن مسلما محترم المال و هو الآن مجهول الحال حکم علیه بالانتقال إلی الامام بمقتضی أصالة عدم الوارث فیدخل عندئذ فی الفی‌ء کما فی بعض النصوص المعتبرة و یجری علیه حکم الکنز.
(1):- لظهور قوله علیه السلام فی صحیحة البزنطی المتقدمة:
«ما یجب الزکاة فی مثله ففیه الخمس» فی الانحلال و لحاظ کل کنز بحیاله فی مراعاة النصاب فلا دلیل علی الضم بعد فرض تعدد الکنوز و تغایرها خارجا.
و دعوی تعلق الحکم بالجنس و طبیعی الکنز بعیدة عن الأذهان العرفیة کما تقدم مثل ذلک فی المعادن، فلا خمس ما لم یبلغ کل کنز حد النصاب و ان بلغ المجموع ذلک.
نعم مع فرض وحدة الکنز عرفا یتجه الضم و ان تعددت الظروف فلو عثر فی مکان واحد علی ظروف أربعة فی کل منها خمسة دنانیر أو خمسون درهما وجب الخمس، و علی القول بعدم الاختصاص بالنقدین لو کانت الأموال المتفرقة فی الظروف المتعددة بالغة مجموعها حد النصاب وجب الخمس أیضا، إذ الکل کنز واحد عرفا و ان اختلف الجنس و الاعتبار فی ملاحظة النصاب بوحدة للکنز لا بوحدة الظرف، فمع صدق الوحدة تضم و بدونها لا تضم حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 101

[ (مسألة 17) فی الکنز الواحد لا یعتبر الإخراج دفعة بمقدار النصاب]

(مسألة 17) فی الکنز الواحد لا یعتبر الإخراج دفعة بمقدار النصاب (1) فلو کان مجموع الدفعات بقدر النصاب وجب الخمس و ان لم یکن کل واحدة منها بقدره.

[ (مسألة 18) إذا اشتری دابة و وجد فی جوفها شیئا]

(مسألة 18) إذا اشتری دابة و وجد فی جوفها شیئا (2) فحاله حال الکنز الذی یجده فی الأرض المشتراة فی تعریف البائع و فی إخراج الخمس ان لم یعرفه و لا یعتبر فیه بلوغ النصاب
______________________________
(1):- لا یخفی عدم خلو العبارة عن المسامحة الظاهرة بداهة ان تعلق الخمس بالکنز لا یناط بالإخراج لیبحث عن ان المخرج هل یعتبر بلوغه حد النصاب فی دفعة واحدة أو أنه یکفی الدفعات کما کان هو الحال فی المعدن علی ما سبق، بل المناط هنا بالاستیلاء و التملک و وجدان الکنز سواء استخرجه أم أبقاه فی مکانه- بعد حیازته- لکونه آمن و احفظ أو لغایة أخری ما لم یکن معرضا عنه قبل الاستملاک.
و بالجملة لا یقاس الکنز بالمعدن، فان الموضوع فی الثانی الإخراج أما الأول فلا یعتبر الإخراج فیه أصلا لا دفعة واحدة و لا دفعات و انما الموضوع فیه الاستیلاء و الحیازة بحیث یصدق معه وجدان الکنز، فمتی صدق و قد بلغ ما تملکه حد النصاب وجب فیه الخمس سواء أخرجه أم لا بدفعة أم دفعات.
(2):- یقع الکلام تارة فی وجوب الخمس، و اخری فی وجوب التعریف.
أما الخمس فهو المعروف بین الأصحاب کما ذکره المحقق فی الشرائع و غیره إلحاقا له بالکنز.
و لکنه غیر ظاهر لعدم وروده فی شی‌ء من النصوص المعتبرة أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 102
..........
______________________________
غیرها و عدم نهوض ای دلیل علیه فان تمَّ إجماع- و لا یتم قطعا- فهو و إلا فلا یجب فیه الخمس لا بعنوان الکنز و لا بعنوان الملحق به [1] أی فی وجوب التخمیس فعلا و انما یدخل ذلک تحت عنوان مطلق الفائدة و ما یستفیده الرجل یوما فیوما. فان قلنا بوجوب الخمس فیه شریطة الزیادة علی مئونة السنة و عدم الصرف أثنائها کما هو الظاهر وجب، و ان أنکرنا ذلک و خصصناه بأرباح المکاسب و التجارات کما قیل فلا، و سیجی‌ء البحث حوله قریبا ان شاء اللّه تعالی.
و أما التعریف فهو واجب بالنسبة إلی البائع بمقتضی صحیحة عبد اللّه بن جعفر الحمیری المتقدمة قال علیه السلام فیها: «عرفها البائع فان لم یکن یعرفها فالشی‌ء لک رزقک اللّه تعالی إیاه» «2».
و ظاهرها اختصاص التعریف بصورة احتمال کون الصرة له علی ما تقتضیه العادة دون ما لم یحتمل و ان ادعاها لو عرفت له بدعوی باطلة فلا یجب التعریف مع القطع بالعدم.
کما ان ظاهرها اختصاص التعریف بالبائع فقط فلا یجب بالإضافة إلی شخص آخر کالبائع للبائع أو السابق علیه و نحو ذلک و ان احتمل کونها له.
کما ان مقتضاها أیضا ارتکاب التخصیص فی أدلة مجهول المالک
______________________________
[1] فی رسالة شیخنا الوالد قدس سره ما لفظه: هذا خارج عن عنوان الکنز و لم یقم دلیل علی التنزیل و دعوی الإجماع کما تری کالتمسک بعموم ما کان رکازا ففیه الخمس لمنعه خصوصا بعد ما قدمناه من اختصاص الرکاز بالخلقة الأصلیة فالإلحاق به عجیب و أعجب منه الجمع بینه و بین نفی اعتبار النصاب لأنه لو لم یکن کنزا فلا خمس و لو کان کنزا فیعتبر البلوغ حد النصاب.
______________________________
(2) الوسائل باب: 9 من أبواب اللقطة الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 103
..........
______________________________
الناطقة بالتصدق بعد التعریف فلا صدقة فی خصوص المورد بل یتملکه الواجد حتی مع العلم بکونه لمالک مجهول محترم المال کما هو الغالب فی مورد الصحیحة ضرورة ان الدابة لا تعیش سنین متمادیة حتی یحتمل ان الصرة التی فی جوفها لأشخاص سابقین انقرضوا هم و ورائهم بحیث انتقلت إلی الامام علیه السلام حتی یستملکها الواجد بالحیازة، و انما هی لمالک موجود بالفعل محترم عادة بمقتضی کون الدابة فی بلاد المسلمین فمقتضی القاعدة لزوم التعریف ثمَّ التصدق شأن کل مال محترم مجهول مالکه، إلا أنه فی خصوص المقام یستملکه الواجد بمقتضی هذه الصحیحة تخصیصا فی تلک الأدلة.
و لا یبعد ان یکون هذا التخصیص بمنزلة التخصص بان یکون هذا المورد خارجا عن موضوع مجهول المالک و لو بمعونة النص الموجب لانصراف دلیل المجهول عن مثله نظرا إلی ان الصرة بعد ما أکلتها الدابة تعد عرفا بمثابة التالف سیما مع قضاء العادة بعدم استقرار الدابة فی بلدة واحدة، بل تنتقل منها إلی أخری للکراء و نحوها. فحال الصرة المأکولة حال السفینة المغروقة المستخرج ما فیها بالغوص فی صدق التالف عرفا بحیث ان ما یجده الواجد فهو رزق رزقه اللّه لا انه مال لمالک مجهول، و لأجله عومل معه معاملة التلف.
و علی الجملة دعوی کون الموردین من باب واحد بحیث یکون هذا هو السر فی الحکم المزبور اعنی التملک بدلا عن التصدق غیر بعیدة بعد ملاحظة النص الوارد فی المقام، و إلا فمع الغض عنه جری علیه حکم مجهول المالک بلا کلام.
و من جمیع ما ذکرنا یظهر ان التعریف للبائع الذی دلت علیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 104
و کذا لو وجد فی جوف السمکة المشتراة (1) مع احتمال کونه لبائعها و کذا الحکم فی غیر الدابة و السمکة من سائر الحیوانات.
______________________________
الصحیحة یختص بصورة احتمال کون الصرة له، أما مع القطع بالعدم و ان علم انها لمالک آخر مجهول فهی للواجد من غیر حاجة إلی التعریف و من هذا القبیل ما لو صاد حیوان البر کالغزال ثمَّ باعه الصیاد فوجد المشتری فی بطنه صرة فإنه لا یجب التعریف حینئذ للبائع لعدم احتمال کونها له بل یتملکها و علیه خمسها بعنوان مطلق الفائدة لا بعنوان الکنز أو الملحق به حسبما عرفت. نعم یجری هنا ما سنذکره فی السمکة فلاحظ.
(1):- فان المعروف و المشهور أنه ملک للواجد من دون تعریف و علیه خمسة علی ما صرح به المحقق و غیره.
أما إخراج الخمس فقد عرفت عدم نهوض ای دلیل علیه فان تمَّ الإجماع المدعی- و لا یتم- و إلا فالظاهر عدم الوجوب.
و أما التعریف فالمشهور سقوطه هنا، و نسب إلی العلامة الوجوب.
و الکلام یقع تارة فیما إذا وجد فی جوف السمکة درة أو لؤلؤة أو مرجانا و نحو ذلک مما یتکون فی البحر بحیث لا یحتمل ان یکون قبل ذلک ملکا لمالک، و اخری ما إذا کان ملکا لأحد قد سقط فی البحر و ابتلعته السمکة کخاتم أو سوار أو درهم أو دینار و نحو ذلک مما لا یحتمل تکونه فی البحر.
أما الموضوع الأول فوجوب التعریف مبنی علی ان یکون ما فی الجوف ملکا للصائد باعتبار الحیازة التبعیة، و أنه حینما صاد السمکة و حازها فقد ملکها و ملک ما فی جوفها بتبع الاستیلاء علیها. أما فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 105
..........
______________________________
مقام البیع فقد باع السمکة خاصة و یبقی ما فی بطنها علی ملکه إلا ان یکون ناویا لبیع السمکة بما فی جوفها لکی ینتقل المجموع عندئذ إلی المشتری، فلا بد إذا من مراجعته و التعرف لدیه.
و یندفع أولا بمنع صدق الحیازة بالإضافة إلی ما فی الجوف و لو بالتبع لتقومها بالقصد و الالتفات و صدق الاستیلاء لیعتبره العرف مالکا باعتبار أنه سبق إلی ما لم یسبق الیه غیره المنفی فی المقام، بعد فرض الجهل المطلق و الغفلة عما فی الجوف بالکلیة، و کیف یراه العرف مستولیا و ذا ید علی ما لم یطلع بتحققه و لم یعلم بأصل وجوده.
و ثانیا علی فرض تسلیم الملکیة بزعم کفایة الحیازة التبعیة و ان کانت مغفولا عنها فظاهر التصدی للبیع أنه ینقل السمکة إلی المشتری علی الوجه الذی استملکها فیبیع ما صاده علی النحو الذی حازه، فیلغی تمام سلطنته المتعلقة به و یعطیها إلی المشتری بإزاء ما یفعله الآخر قضاء للتبادل بین المالین المتقوم به البیع، فالمشتری یملک السمکة کما کان الصائد مالکا لها، فکما أنه کان مالکا لما فی جوفها بتبع الحیازة فکذلک المشتری بتبع البیع بمناط واحد.
هذا و لکن الإنصاف ان ما فی الجوف لکونه مغفولا عنه لا یصلح لتعلق البیع المتقوم بالقصد به، مضافا إلی جهالته، فالعمدة انما هو الإشکال الأول.
و کیفما کان فحال الجوهرة الموجودة فی بطن السمکة حال سمکة أخری موجودة فی بطنها التی لا ینبغی الشک فی عدم الرجوع بها إلی البائع و انها ملک للمشتری و رزق رزقه اللّه تعالی. أما لاعتبار القصد فی الحیازة و حصول الملکیة و لا قصد من الصائد بالإضافة إلی ما فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 106
..........
______________________________
جوفها، أو لأنه ألغی سلطنته و نقل ملکیة السمکة علی ما کانت علیه إلی المشتری، و علی التقدیرین لا مقتضی للرجوع إلی البائع فی کلا الموردین بمناط واحد.
و لو لا ذلک لزم التسلیم و الإعطاء إلی البائع ابتداء و من غیر حاجة إلی التعریف کما أشار إلیه فی الجواهر لأنه ملکه و لم ینتقل إلی المشتری حسب الفرض فیدفع الیه و ان لم یکن مدعیا مع ان الظاهر أنه لم یقل به احد فیما نعلم بل یتملکه الواجد من غیر حاجة إلی التعریف لا بالإضافة إلی غیر البائع کما دلت علیه صحیحة الحمیری المتقدمة بالأولویة و لا بالإضافة إلی البائع لعدم الدلیل علیه هنا حسبما عرفت من ان صید السمک لا یستوجب ملکیة الصائد لما فی الجوف، و علی تقدیر التسلیم فالملکیة تبعیة فی الحیازة و البیع معا- علی تأمل فیه کما عرفت- فلا موجب للرجوع و التعریف بتاتا.
و أما الموضوع الثانی فالظاهر عدم وجوب الرجوع فیه أیضا لا إلی البائع و لا إلی غیره. أما الثانی فظاهر إذ لو لم یجب التعریف فی الدابة بمقتضی الصحیحة المتقدمة ففی السمکة التی بلعت ما القی فی البحر المعدود لدی العرف من المال التالف بالأولویة القطعیة کما عرفت.
و أما الأول فکذلک ضرورة عدم خصوصیة للبائع تستوجب الرجوع إلیه فان حاله بالنسبة إلی ما فی جوف السمکة و حال غیره علی حد سواء لعدم احتمال کونه له عادة إلا باحتمال موهوم جدا بنسبة الواحد فی ضمن الألوف بل الملایین الملغی عند العقلاء قطعا، فالملاک الذی من اجله یحکم بعدم وجوب التعریف لغیر البائع موجود بعینه فی البائع أیضا فلا مقتضی للرجوع إلیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 107

[ (مسألة 19) انما یعتبر النصاب فی الکنز بعد إخراج مئونة الإخراج]

(مسألة 19) انما یعتبر النصاب فی الکنز بعد إخراج مئونة الإخراج (1).
______________________________
نعم لو لم تکن السمکة مصطادة من البحر و نحوه و إنما رباها مالکها فی داره أو بستانه بإلقاء البذر علی ما هو المتعارف فی بعض البلاد لم یبعد إلحاقها حینئذ بالدابة فی وجوب التعریف إلی البائع باعتبار أنه کان ذا ید بالنسبة إلی هذا المال، إذ لا فرق بینهما من هذه الجهة و لا تحتمل خصوصیة للدابة.
لکن هذا الفرض قلیل جدا و الأکثر إنما هو الفرض الأول.
و من جمیع ما ذکرناه یظهر الحال فی غیر الدابة و السمکة من سائر الحیوانات کالطیور و نحوها، فإنه یجری فیها التفصیل المتقدم من أنه إن کان مما رباه فی بیته مثلا بحیث یکون ذا ید علی ما فی بطنه فحاله حال الدابة فی لزوم مراجعة البائع بمقتضی إطلاق صحیحة الحمیری المتقدمة علی روایة الصدوق حیث یظهر منها بوضوح ان العبرة بمطلق المذبوح دابة کان أو غیرها للأضاحی أو لغیرها من غیر خصوصیة للدابة، و ان کان مما یملکه بمثل الصید (کالخضیریات) فلا حاجة إلی التعریف و هکذا الحال فی مثل الدجاج و الغزال و نحو ذلک فإن العبرة فی وجوب الرجوع إلی البائع احتمال کونه له احتمالا عقلائیا حسبما عرفت.
(1):- فکل ما صرفه فی سبیل تحصیل الکنز و استخراج الدفینة یطرح فان بلغ بعدئذ حد النصاب و إلا فلا خمس فیه.
هذا و لکنک عرفت فی مبحث المعدن ان هذا لا دلیل علیه إذ لم ینهض ما یقتضی تقیید النصاب بما بعد إخراج المؤن، بل ظاهر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 108

[ (مسألة 20) إذا اشترک جماعة فی کنز فالظاهر کفایة بلوغ المجموع نصابا]

(مسألة 20) إذا اشترک جماعة فی کنز فالظاهر کفایة بلوغ المجموع نصابا و ان لم تکن حصة کل واحد بقدره (1)

[ (الرابع) الغوص]

اشارة

(الرابع) الغوص هو إخراج الجواهر من البحر مثل اللؤلؤ و المرجان و غیرهما معدنیا کان أو نباتیا (2)
______________________________
الدلیل وجوب الخمس فی المعدن أو الکنز متی کان بالغا حد النصاب و ان کان قد صرف مقدارا من المال فی سبیل الاستخراج.
نعم وجوب الخمس انما یکون فی الباقی بعد إخراج المؤنة. فلو فرضنا ان ما وجده من الکنز کان بمقدار عشرین دینارا و قد صرف خمسة دنانیر فی سبیل الاستخراج فالخمس إنما یجب فی الخمسة عشر دینارا الباقیة لا فی مجموع العشرین، و هذا أمر آخر فالذی یکون بعد المؤنة انما هو الخمس لا لحاظ النصاب.
(1):- عملا بإطلاق الدلیل الظاهر فی اعتبار النصاب فی نفس الکنز لا فی الحصة الواصلة إلی الواجد، فمتی بلغ وجب الخمس سواء أ کان الواجد واحدا أم أکثر فیجب الخمس حینئذ فی حصة کل واحد.
(2):- کالیسر المصنوع منه (السبح) الذی هو نبات ینبت فی البحر و المرجان الذی هو مثل الشجر ینبت فیه، فالحکم یشمل کل نفسیة تتکون فی البحر و یستخرج منه بالغوص من غیر فرق بین أنواعها.
و هذا الحکم فی الجملة موضع وفاق و ان ناقش فیه صاحب المدارک زعما منه اختصاص الروایة الصحیحة بالعنبر و اللؤلؤ الواردین فی صحیحة الحلبی قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن العنبر و غوص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 109
..........
______________________________
اللؤلؤ، فقال: علیه الخمس. إلخ «1» فیحتاج تعمیم الحکم لغیرهما إلی دعوی عدم القول بالفصل لعدم ورود نص معتبر عنده- قدس سره- فی غیرهما.
و کأنه قدس سره لم یعتن ببقیة الروایات الواردة فی المقام جریا علی مسلکه من اختصاص الاعتماد بالصحیح الاعلائی.
و لیس الأمر کما ذکره قدس سره، بل قد وردت روایة صحیحة بعنوان ما یخرج من البحر و هی ما رواه الصدوق بإسناده عن عمار بن مروان قال: سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول: فیما یخرج من المعادن و البحر و الغنیمة و الحلال المختلط بالحرام إذا لم یعرف صاحبه و الکنوز الخمس «2».
فإنها و ان عبر عنها بالخبر فی عدة من الکتب المشعر بالضعف لکن الظاهر انها صحیحة السند لما عرفت فیما مر من ان عمار بن مروان و ان کان مشترکا بین الیشکری الموثق جزما و بین الکلبی الذی ذکره الصدوق فی المشیخة فی بعض طرقه و لم یوثق إلا ان الأول الذی یروی عن الصادق علیه السلام معروف مشهور و له کتاب بخلاف الثانی، و لا شک ان اللفظ ینصرف لدی الإطلاق إلی من هو الأعرف الأشهر. فلا ینبغی التأمل فی صحة الروایة.
کما وردت صحیحة أخری بعنوان الغوص لابن أبی عمیر عن غیر واحد عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: الخمس علی خمسة أشیاء علی
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 110
..........
______________________________
الکنوز و المعادن و الغوص و الغنیمة. و نسی ابن أبی عمیر الخامس «1» فانا قد أشرنا غیر مرة إلی ان مثل هذه الروایة لا تعتبر مرسلة، إذ التعبیر ب (غیر واحد) کاشف بحسب الظهور العرفی عن ان المروی عنه جماعة معروفون مشهورون قد بلغ الأمر من الوضوح حدا یستغنی عن ذکر احادهم کما فی بعض روایات یونس عن غیر واحد فلا یعد ذلک طعنا فی السند. فهذه أیضا صحیحة قد رواها الصدوق عن احمد بن زیاد بن جعفر الهمدانی، فما فی الوسائل من قوله عن جعفر غلط کما مر سابقا.
و هناک روایات اخری لا یخلو اسنادها عن الخدش و هی مؤیدة للمطلوب و العمدة هاتان الصحیحتان.
و لأجل ان المأخوذ فی إحداهما عنوان الغوص و فی الأخری ما یخرج من البحر، و بین العنوانین عموم من وجه لافتراق الأول بالغوص فی غیر البحار کالشطوط و الأنهار الکبار و افتراق الثانی بالأخذ من البحر بغیر الغوص کما لو أخذه بآلة أو من وجه الماء.
فمن ثمَّ وقع الإشکال فی تشخیص موضوع ما یجب فیه الخمس و ان الاعتبار هل هو بصدق کلا العنوانین معا فیکون الموضوع ما یخرج من البحر بالغوص کما اختاره المحقق و جماعة منهم المحقق الهمدانی قدس سره نظرا إلی صلاحیة کل منهما لتقیید الآخر فیجمع بینهما عملا بصناعة الإطلاق و التقیید.
أو بصدق کل واحد منهما فیکون کل منهما موضوعا مستقلا للحکم نظرا إلی عدم الموجب للتقیید بعد کونهما مثبتین و عدم التنافی فی البین لیتصدی للعلاج
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 111
..........
______________________________
أو لإرجاع أحدهما إلی الآخر.
أو بصدق عنوان الغوص و إرجاع الآخر الیه بدعوی ان التعبیر بما یخرج من البحر جار مجری الغالب باعتبار غلبة کون الغوص فی البحر.
أو بصدق عنوان الإخراج من البحر و إرجاع الغوص الیه عکس ما مر استنادا إلی ان التعبیر بالغوص غالبی إذ التصدی لإخراج الجواهر من البحر لا یکون غالبا إلا بالغوص وجوه بل أقوال:
أظهرها ثانیها أخذا بإطلاق کل من الصحیحین المزبورین الذین مفاد أحدهما وجوب الخمس فی کل ما اخرج بالغوص سواء أ کان من البحر أم من غیره، و مفاد الأخر وجوبه فی کل ما اخرج من البحر سواء أ کان بالغوص أم بغیره بعد عدم التنافی بین الإطلاقین و ان کان بینهما عموم من وجه لتوافقهما حکما. فلا موجب إذا لرفع الید عنهما إذ الموجب اما التنافی و لا تنافی بعد التوافق فی المدلول، أو دعوی انصراف المطلق إلی الفرد الغالب و اختصاصه به نظرا إلی ان الغالب فی الغوص ان یکون فی البحر، کما ان الغالب فی الإخراج من البحر ان یکون بالغوص.
و تندفع بعدم المحذور فی شمول المطلق للفرد النادر و انما الممنوع اختصاصه به لا شموله له. علی ان الندرة غیر مسلمة، فإن الغوص فی الأنهار العظیمة لاستخراج ما أودعه اللّه فیها من الجواهر الکریمة أمر شائع متعارف کإخراجها من البحر بالآلة هذا.
و مع ذلک فقد ذکر المحقق الهمدانی قدس سره وجها للتنافی حاصله ان المترائی من ظواهر النصوص و الفتاوی انحصار ما یجب فیه الخمس فی الخمسة، فلو کان کل من العنوانین المزبورین موضوعا مستقلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 112
..........
______________________________
للحکم لأصبح الموجب ستة و هو مناف للحصر المذکور. فلا محیص إذا عن إرجاع أحدهما إلی الآخر أما بارتکاب التقیید أو بوجه آخر و ان کان الأشبه بالقواعد هو الأول، فیکون الموضوع ما اخرج من البحر بالغوص.
ثمَّ ذکر قدس سره أنه مع التنازل و الغض و انتهاء النوبة إلی مرحلة الشک فالمرجع أصالة البراءة عن الوجوب فی غیر مجمع العنوانین المتیقن فیه التکلیف.
و یندفع بأن صحیحة ابن أبی عمیر التی عدت الغوص من الخمس و ان کانت ظاهرة فی الحصر کما ذکر إلا انه لا مناص من رفع الید عن هذا الظهور نظرا إلی ان وجوب الخمس فیما یخرج من البحر بغیر الغوص مقطوع به فی الجملة، إما بعنوان ما یخرج من البحر أو کان بحیاله عنوانا مستقلا و إلا فبعنوان الفوائد و الأرباح و تظهر الثمرة بینهما بالنسبة إلی استثناء مئونة السنة کما لا یخفی. و من المعلوم ان شیئا من العنوانین لم یکن من الخمسة، فالحصر غیر حاصر لا محالة.
و ربما یحتمل کما فی الوسائل دخول الفوائد فی عنوان الغنیمة المعدودة من الخمسة.
و لکنه کما تری لا شاهد علیه بوجه، بل ان بعض الروایات شاهدة علی ارادة خصوص غنائم دار الحرب، کیف و لو أرید منها مطلق الفائدة لدخل فیها ما جعل قسیما لها کالمعادن و الکنوز و الغوص فإنها کلها فوائد.
و أما ما ذکره قدس سره أخیرا من جریان أصالة البراءة: ففیه انه لا مجال لها بعد ما عرفت من القطع بتعلق الخمس بما اخرج من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 113
لا مثل للسمک و نحوه من الحیوانات (1)
______________________________
البحر بالآلات، و کذا ما اخرج بالغوص من غیر البحر، أما بعنوان نفسه أو بعنوان الفائدة، و لأجله یعلم بان خمس المال قد انتقل إلی أربابه بمجرد تملکه فیتوقف جواز التصرف علی إحراز الاذن، و لم یحرز ما لم یخمس فمقتضی الأصل عدم جواز التصرف فیه و وجوب إخراج خمسه بمجرد حیازته.
و بعبارة أخری أصل التعلق معلوم و انما الشک فی کیفیة التعلق و انه هل کان علی نحو یجب التصدی لأدائه فعلا أو أنه یجوز التأخیر إلی نهایة السنة نظرا لاستثناء المؤنة. فالثبوت معلوم و الشک انما هو فی السقوط إذا صرف فی المؤنة و مقتضی الأصل عدم السقوط، و النتیجة لزوم المعاملة معه معاملة سائر ما یخرج من البحر بالغوص.
و المتحصل مما ذکرناه ان وجوب الخمس فی کل من العنوانین هو الأوجه کما أنه الموافق للأصل و لمراعاة الاحتیاط.
(1):- فإنه لا ینبغی الاستشکال فی عدم وجوب الخمس فیها بعنوان ما یخرج من البحر و لا بعنوان الغوص لظهور موردهما فی إخراج ما یتکون فی البحر من المعدنیات و النباتات و لا یکادان یشملان مثل صید الأسماک و نحوها من الحیوانات و ان صدق علیه الإخراج صدقا لغویا لانصراف اللفظ عنه قطعا سیما مع ملاحظة اقترانه فی النص مع إخراج المعادن التی هی إخراج ما یتکون فی باطن الأرض کانصراف الغوص إلی ما یتعارف إخراجه من الماء بالغوص، و لیس السمک کذلک و انما یصاد من غیر غوص.
و علی الجملة عنوان الغوص أو الإخراج من الماء یغایر عنوان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 114
فیجب فیه الخمس بشرط ان یبلغ قیمته دینارا (1) فصاعدا
______________________________
صید السمک عرفا کما لا یخفی.
هذا مضافا إلی جریان السیرة القطعیة علی عدم إخراج الخمس من الأسماک، بحیث لو کان واجبا لشاع و ذاع و أصبح من الواضحات.
(بقی شی‌ء) و هو ان عنوان الإخراج من البحر هل یصدق علی الأخذ من سطح الماء أو لا؟
الظاهر عدم الصدق، فان البحر اسم للماء لا للفضاء کما فی مثل الدار و نحوها، و من الضروری ان الخروج فرع الدخول، فإخراج الشی‌ء من البحر لا یکاد یصدق إلا إذا کان داخلا فیه فاخرج و صار خارجه، و هذا غیر متحقق فی الأخذ من وجه الماء و ظاهره.
و اولی منه بعدم الصدق أخذ ما ألقاه البحر بنفسه إلی الساحل خارج الماء، ففی هذه الموارد لا یجب الخمس بعنوان ما اخرج من البحر و ان وجب بعنوان الفائدة.
(1):- علی المشهور من اعتبار النصاب و من تحدیده بما بلغت قیمته دینارا واحدا شرعیا و عن الشیخ المفید قدس سره تحدیده بما بلغت قیمته عشرین دینارا، و لم یعلم له مستند و لا قائل غیره.
أما المشهور فمستندهم ما رواه الکلینی و الشیخ بسندهما الصحیح عن البزنطی عن محمد بن علی بن أبی عبد اللّه عن أبی الحسن علیه السلام قال: سألته عما یخرج من البحر من اللؤلؤ، و الیاقوت و الزبرجد و عن معادن الذهب و الفضة هل فیها زکاة؟ فقال: إذا بلغ قیمته دینارا ففیه الخمس «1» و رواها الصدوق مرسلا.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث. 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 115
فلا خمس فیما ینقص عن ذلک و لا فرق بین اتحاد النوع و عدمه (1) فلو بلغ قیمة المجموع دینارا وجب الخمس و لا بین الدفعة و الدفعات فیضم بعضها الی البعض (2) کما ان
______________________________
و لکن محمد بن علی المزبور مجهول لم یرد فیه توثیق و لا مدح قد روی عنه البزنطی و علی بن أسباط، و لم یکن مشهورا بین الرواة، و لیس فی البین ما یوهم وثاقته عدا روایة البزنطی عنه بناء علی ما قیل من أنه لا یروی إلا عن الثقة، کما نقل ذلک عن عدة الشیخ قدس سره لکن المبنی سقیم کما مر مرارا. فلا اعتماد علی الروایة لهذه العلة.
و حینئذ فإن تمَّ الإجماع المدعی علی اعتبار النصاب المزبور فهو، و إلا فالمتبع إطلاق ما دل علی وجوب الخمس فی الغوص و فیما اخرج من البحر الشامل لما إذا کانت القیمة أقل من الدینار.
(1):- فإن العبرة- کما تقدم فی المعدن و الکنز- ببلوغ ما اخرج بالغوص الواحد حد النصاب- بناء علی اعتباره- سواء أ کان ما أخرج شیئا واحدا أم أشیاء مختلفة، فإذا بلغ قیمة المجموع دینارا وجب الخمس و ان تعددت الحقیقة کما لو استخرج فی غوص واحد لؤلؤة و مرجانا.
(2):- تشکل المساعدة علی ذلک لمنافاته مع ظهور الدلیل فی الانحلال و ان کل فرد من افراد الغوص أو الإخراج موضوع مستقل للحکم بحیاله فی مقابل الآخر کما تقدم فی المعدن و الکنز، إذا لا موجب لضم ما أخرج فی غوص إلی ما أخرج فی غوص آخر، کما لا یضم ما اخرج من معدن إلی ما اخرج من معدن آخر کما مر.
نعم لا یبعد ما ذکره قدس سره فیما إذا توالت الغوصات بحیث عد المجموع غوصة واحدة. و اما مع الفصل الطویل کما لو غاص مرة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 116
المدار علی ما اخرج مطلقا و ان اشترک فیه جماعة لا یبلغ نصیب کل منهم النصاب (1) و یعتبر بلوغ النصاب بعد إخراج المؤن کما مر فی المعدن (2) و المخرج بالآلات من دون غوص فی حکمه علی الأحوط (3) و أما لو غاص و شده بآلة فأخرجه فلا إشکال فی وجوبه فیه نعم لو خرج بنفسه علی الساحل أو علی وجه الماء فأخذه من غیر غوص لم یجب فیه من هذه الجهة بل یدخل فی أرباح المکاسب فیعتبر فیه مئونة السنة و لا یعتبر فیه النصاب.
______________________________
فی الیوم الأول و اخری فی الیوم الثانی فملاحظة الضم عندئذ فی غایة الإشکال لعدم انسجامه مع استظهار الانحلال حسبما عرفت.
(1):- عملا بإطلاق الدلیل الظاهر فی ان الاعتبار بما أخرج فی غوص واحد و ان کان الغائص اثنین، فاذا اشترک اثنان أو أکثر فغاصا معا و أخرجا شیئا واحدا فی غوص واحد وجب فیه الخمس ان بلغ قیمة المجموع دینارا و ان لم یبلغ قیمة حصة کل منهما کما تقدم ذلک فی الکنز بخلاف ما إذا لم یکن هناک اشتراک فغاصا و اخرج کل منهما شیئا لنفسه إذ لا یحتمل الصم حینئذ کما هو واضح.
(2):- و لکنک عرفت ثمة أنه لا دلیل علیه، و انما دل الدلیل علی ان ما یجب إخراجه هو خمس الباقی بعد استثناء المئونة.
(3):- تقدم ان المستظهر من نصوص الباب ان لعنوان الإخراج من البحر موضوعیة فی تعلق الخمس استقلالا کعنوان الغوص و هو متحقق فیما اخرج من البحر بالآلات من دون غوص کما لا یخفی، کما ان الأمر کذلک فیما لو غاص فی البحر و شد ما أخذه منه بحبل مثلا ثمَّ خرج من البحر و جر الحبل بما معه فأخرجه إذ هو إخراج من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 117

[ (مسألة 21) المتناول من الغواص لا یجری علیه حکم الغوص إذا لم یکن غائصا]

(مسألة 21) المتناول من الغواص لا یجری علیه حکم الغوص إذا لم یکن غائصا و اما إذا تناول منه و هو غائص أیضا فیجب علیه إذا لم ینو الغواص الحیازة و الا فهو له و وجب علیه الخمس (1)

[ (مسألة 22): إذا غاص من غیر قصد للحیازة فصادف شیئا]

(مسألة 22): إذا غاص من غیر قصد للحیازة فصادف شیئا ففی وجوب الخمس علیه وجهان و الأحوط إخراجه (2)
______________________________
البحر بلا اشکال.
و الظاهر انطباق عنوان الغوص علیه أیضا، إذ یصدق عرفا انه قد أخرج شیئا بالغوص لعدم مدخل للمباشرة و عدم توسط الآلة فی هذا الصدق، بل تکفی الحیازة تحت الماء فیجب فیه الخمس و ان خصصناه بعنوان الغوص و منعنا عن ثبوته بعنوان الإخراج من البحر.
کما تقدم أیضا أنه إذا خرج الشی‌ء بنفسه إلی الساحل فأخذه أو کان علی سطح الماء فجذبه من غیر غوص لم یصدق علیه عنوان الإخراج من البحر الظاهر فی الإخراج من مائه لا من فضائه کما لم یکن من الغوص و هو ظاهر. فعلیه لا خمس فیه من هذه الجهة و ان ثبت بعنوان الغنیمة و الفائدة.
(1):- قد اتضح مما مر ان الضابط فی تعلق الخمس صدق التملک بالغوص، فمن غاص و حاز الشی‌ء و تملکه وجب علیه الخمس.
و علیه فالمتناول إذا لم یکن غائصا لا شی‌ء علیه، بل و ان غاص و تناوله من الغواص إذا کان الغواص قد نوی الحیازة و قصد التملک فان الخمس حینئذ إنما یجب علی الغواص دون من تناوله منه. نعم إذا لم یکن هو ناویا للحیازة و نواها الغائص المتناول تملکه و وجب علیه خمسة لأنه هو المتملک بالغوص، و لا شی‌ء علی الغائص الأول.
(2):- لصدق التملک بالغوص الذی هو المناط فی تعلق الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 118

[ (مسألة 23) إذا أخرج بالغوص حیوانا و کان فی بطنه شی‌ء من الجواهر]

(مسألة 23) إذا أخرج بالغوص حیوانا و کان فی بطنه شی‌ء من الجواهر فان کان معتادا وجب فیه الخمس (1) ان کان من باب الاتفاق بان یکون بلع شیئا اتفاقا فالظاهر عدم وجوبه و ان کان أحوط.

[ (مسألة 24):- الأنهار العظیمة کدجلة و النیل و الفرات حکمها حکم البحر]

(مسألة 24):- الأنهار العظیمة کدجلة و النیل و الفرات حکمها حکم البحر بالنسبة الی ما یخرج منها بالغوص إذا فرض تکون الجوهر فیها کالبحر (2)،
______________________________
بعد ان استملک ما صادفه لدی أخذه و ان لم یکن ناویا للحیازة فی ابتداء الغوص و انما غاص لغایة أخری من التنزه أو العثور علی ما ضاع منه فی البحر لعدم مدخل لذلک فی وجوب الخمس بمقتضی إطلاق الأدلة.
(1):- کالصدف الذی یتکون فی بطنه اللؤلؤ علی ما قیل بخلاف السمکة التی ابتلعت الجوهرة من باب الاتفاق.
و الوجه فی هذا التفصیل أنه إذا کان وجود الجوهرة فی بطن الحیوان امرا معتادا متعارفا فالغوص لأجل العثور علی تلک الجوهرة بأخذ الحیوان لما کان امرا متعارفا شملته إطلاقات أدلة الغوص، و هذا بخلاف الأمر الاتفاقی فإنه حیث لم یکن وجودها فی جوف الحیوان و إخراجه لداعی الوصول إلیها جاریا مجری العادة، فلا جرم لم یکن هذا من الغوص المتعارف، و الإطلاق منصرف عن مثله بطبیعة الحال فیکون حاله حال العثور اتفاقا علی جوهرة فی جوف سمکة صادها أو اشتراها فی عدم الاندراج تحت إطلاقات أدلة الغوص کما هو واضح
(2):- قد اتضح حکم هذا الفرع مما سبق حیث عرفت ان إطلاق الغوص الشامل للغوص فی غیر البحار من الأنهار العظیمة التی تتکون
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 119

[ (مسألة 25):- إذا غرق شی‌ء فی البحر و اعرض مالکه عنه فأخرجه الغواص]

(مسألة 25):- إذا غرق شی‌ء فی البحر و اعرض مالکه عنه فأخرجه الغواص ملکه و لا یلحقه حکم الغوص علی الأقوی (1) و ان کان من مثل اللؤلؤ و المرجان لکن الأحوط إجراء حکمه علیه.
______________________________
فیها الجواهر و یتعارف الغوص فیها للعثور علیها لا موجب لتقییده بالبحر ما عدا أحد أمرین:
أما غلبة الغوص فی البحر أو النص الدال علی وجوب الخمس فیما یخرج من البحر. و قد عرفت ان شیئا منهما لا یصلح للتقیید فلاحظ.
(1):- أما الملکیة فقد دلت علیها روایتان إحداهما عن السکونی و الأخری عن الشعیری و کلاهما لقب لشخص واحد مسمی بإسماعیل بن أبی زیاد.
فالأولی ما رواه الکلینی بإسناده عنه عن أبی عبد اللّه (ع) فی حدیث عن أمیر المؤمنین (ع) قال: و إذا غرقت السفینة و ما فیها فأصابه الناس فما قذف به البحر علی ساحله فهو لأهله و هم أحق به، و ما غاص علیه الناس و ترکه صاحبه فهو لهم.
و الأخری ما رواه الشیخ بإسناده عنه قال: سئل أبو عبد اللّه (ع) عن سفینة انکسرت فی البحر فاخرج بعضها بالغوص و اخرج البحر بعض ما غرق فیها، فقال: أما ما أخرجه البحر فهو لأهله اللّه أخرجه و أما ما اخرج بالغوص فهو لهم و هم أحق به «1».
و العمدة هی الأولی- لعدم وثاقة أمیة بن عمرو الواقع فی سند الثانیة- و قد قید الحکم فیها بما إذا ترکه صاحبه أی أعرض عنه
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب اللقطة الحدیث: 1- 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 120

[ (مسألة 26) إذا فرض معدن مثل العقیق أو الیاقوت أو نحوهما تحت الماء]

(مسألة 26) إذا فرض معدن مثل العقیق أو الیاقوت أو نحوهما تحت الماء بحیث لا یخرج منه إلا بالغوص فلا إشکال فی تعلق الخمس به لکنه هل یعتبر فیه نصاب المعدن أو الغوص وجهان: و الأظهر الثانی (1)
______________________________
و مقتضی الإطلاق عدم الفرق بین ما إذا کان الإعراض کراهة له أو قهرا علیه لعدم تمکنه من الوصول الیه و ان لم یکن کارها، کما ان مقتضاه عدم الفرق أیضا بین ما إذا عرف صاحبه أو لم یعرف، ففی جمیع ذلک یجوز للغائص إخراج المال و تملکه.
و أما عدم الحاقه بالغوص فی وجوب الخمس فلما تقدم من ان الظاهر من دلیل الغوص اختصاصه بما تعارف إخراجه بالغوص مما یتکون فی البحر لا ما وقع فیه من الخارج، و کذا الحال فی عنوان ما یخرج من البحر لانصرافه إلی ما یخرج منه مما یتکون فیه. نعم هو من الفوائد فیلحقه حکمها.
(1):- هل المعدن المتکون تحت الماء المتوقف إخراجه علی الغوص یندرج فی عنوان الغوص وحده، أو المعدن وحده، أو فی کلا العنوانین.
و تظهر الثمرة فیما إذا بلغ قیمته دینارا فصاعدا و لم یبلغ العشرین- بناء علی اعتبار النصاب فی الغوص- أو مطلقا و لو لم یبلغ الدینار بناء علی عدم اعتباره فیه، أما إذا کان بالغا عشرین دینارا فلا ریب فی تعلق الخمس به علی ای تقدیر.
و ربما یرجح الأول نظرا إلی ان الظاهر من المعدن المذکور فی قبال الغوص فی صحیحة ابن أبی عمیر هو ما لا یتوقف إخراجه علی الغوص فیختص بما یتکون فی البر فی قبال الغوص الذی هو إخراج ما یتکون
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 121

[ (مسألة 27) العنبر إذا خرج بالغوص جری علیه حکمه]

(مسألة 27) العنبر إذا خرج بالغوص جری علیه حکمه (1) و ان أخذ علی وجه الماء أو الساحل ففی لحوق حکمه له وجهان و الأحوط اللحوق و أحوط منه إخراج خمسه و ان لم یبلغ النصاب أیضا.
______________________________
فی البحر و ان کان من المعدنیات کالعقیق و الیاقوت.
و تؤیده روایة محمد بن علی بن أبی عبد اللّه المتقدمة حیث انها اعتبرت فی وجوب الخمس فیما یخرج من البحر من اللؤلؤ و کذا الیاقوت و الزبرجد اللذین هما من سنخ المعادن بلوغ قیمته دینارا الذی هو نصاب الغوص.
و هذا هو الصحیح، و مع الغض و تسلیم فقد الترجیح و البناء علی صدق کلا العنوانین علی مثل ذلک فلا ینبغی التأمل فی ان دلیل المعدن بالنسبة إلی ما بلغ دینارا و لم یبلغ العشرین یکون من قبیل اللامقتضی لا من قبیل مقتضی العدم.
و أما دلیل الغوص فهو بالنسبة إلیه من قبیل المقتضی لثبوت الخمس و من الضروری ان ما لا اقتضاء فیه لا یزاحم ما فیه الاقتضاء و لا ینافیه فالأول ینفی الحکم بعنوان المعدنیة لا بکل عنوان، و الثانی یثبته بعنوان الغوص و لا منافاة بین الأمرین. و معه فلا ینبغی الإشکال فی وجوب الخمس فی مثل ذلک بعنوان الغوص.
(1):- أما وجوب الخمس فیه فی الجملة فالظاهر أنه لا اشکال فیه و لا خلاف کما نطقت به صحیحة الحلبی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن العنبر و غوص اللؤلؤ فقال علیه السلام: علیه الخمس «1».
و انما الکلام و الاشکال فی أنه هل هو عنوان مستقل فی قبال الغوص و المعدن فیجب فیه الخمس مطلقا و ان أخذ من وجه الماء أو من الساحل
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 122
..........
______________________________
أو انه من الغوص فیلحقه حکمه، أو من المعدن فیجری علیه حکمه؟
فیه وجوه بل أقوال:
نسب الأول إلی جماعة منهم صاحب المدارک قدس سره و کأن وجهه ان ظاهر الصحیحة المزبورة وجوب الخمس فیه مطلقا لا سیما بقرینة عطف اللؤلؤ مضافا الیه الغوص- علیه المشعر بان العنبر سواء أخذ بالغوص أم بغیره یجب فیه الخمس.
و فیه ما لا یخفی فإن الإطلاق المزبور لا ینافی تقییده بدلیل اعتبار النصاب فی الغوص- لو تمَّ- و مقتضاه اختصاص وجوب تخمیس العنبر المأخوذ غوصا بما إذا بلغ النصاب.
و عن کاشف الغطاء اختیار الثانی استنادا إلی أنه مما یخرج من البحر بالغوص.
و فیه أنه لم یثبت اختصاصه بذلک بعد ما قیل من أنه قد یؤخذ من وجه الماء أو من الساحل و معلوم ان إلحاق حکم الغوص به و ان لم یؤخذ بالغوص مما لا وجه له.
و عن المفید قدس سره اختیار الثالث و أنه من المعادن، و قد ذکر فی توجیه کونه منها أمران لا یمکن التعویل علی شی‌ء منهما.
أحدهما ما قیل من أنه نبع عین فی البحر نظیر عین الزاج و الکبریت و قد مر ان المعدن إذا ظهر علی وجه الأرض بسیل أو زلزلة أو نحوهما فأخذ لحقه حکمه.
و یدفعه ان هذا احد محتملاته، و هناک محتملات بل أقوال أخر فی تفسیر العنبر منها انه رجیع دواب بحریة، و منها انه نبات فی البحر و منها انه سمکة بحریة، و غیر ذلک فلا وثوق و الحالة هذه بکون من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 123
..........
______________________________
المعادن لیلحقه حکمها.
بل ان مقتضی أصالة العدم الأزلی عدم کونه معدنا کما لا یخفی.
ثانیهما ما ذکره المحقق الهمدانی قدس سره من ان العنبر حیث ان له مکانا مخصوصا یتکون فیه و لا یوجد فی غیره و هو البحر، فاذا یصدق علی ذلک المکان أنه معدنه و أنه أخذ من معدنه توسعا.
و لکنه کما تری خلاف ما یفهم عرفا من إطلاق المعدن. و من الواضح جدا ان مجرد کون البحر محلا لتکونه لا یستوجب صدق اسم المعدن علیه و إلا لکان السمک أیضا من المعادن لان البحر مکان خاص له، و هو معلوم البطلان هذا.
و لو سلم کونه- ای العنبر- منها فإلحاقه بها حکما مطلقا لا یکاد یتم لما عرفت من ان المعدن إذا أخرج بالغوص لحقه حکمه فیجب تخمیسه إذا بلغ دینارا- علی القول به فی الغوص- لما تقدم سابقا من ان کونه غوصا مقتض للوجوب و کونه معدنا غیر مقتض له لا انه مقتض لعدمه. و من الواضح ان اللامقتضی لا یزاحم المقتضی.
و نسب إلی الأکثر و منهم المحقق قدس سره فی الشرائع التفصیل بین ما إذا أخرج بالغوص فیلحق به، و ما إذا أخذ من وجه الماء أو الساحل فیلحق بالمعادن.
و فیه ما عرفت من أنه لم یثبت کونه من المعادن فإلحاقه بها إذا أخذ من وجه الماء أو الساحل غیر ظاهر الوجه.
و من جمیع ما ذکرنا یظهر لک ان الأقوی البناء علی الحاقه بالغوص إذا أخذ به سواء عد من المعادن فیکون من غوص المعدن الذی عرفت الوجه فی إلحاقه حکما بالغوص، أم لم یعد منها. فعلی کل من التقدیرین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 124

[الخامس المال الحلال المخلوط بالحرام]

اشارة

الخامس المال الحلال المخلوط بالحرام (1) علی وجه لا یتمیز مع الجهل بصاحبه و بمقداره فیحل بإخراج خمسه و مصرفه مصرف سائر أقسام الخمس علی الأقوی
______________________________
إن اعتبر فی الغوص نصاب اعتبر هنا أیضا، و إلا وجب فیه الخمس مطلقا و لو کان أقل من دینار.
کما أن الأقوی البناء علی عدم الحاقه لا بالغوص و لا بالمعدن إذا أخذ من ظاهر الماء أو الساحل، لعدم اندراجه فی عنوان الغوص حینئذ و هو ظاهر، و لا فی عنوان المعدن لعدم ثبوت کونه منه، و مقتضی إطلاق الصحیحة من غیر مقید وجوب الخمس حینئذ مطلقا.
و علیه فلا محیص من الالتزام بأنه عنوان مستقل فی قبال الغوص و المعدن و غیرهما.
و ما ذکره المحقق الهمدانی قدس سره من أن مقتضی تسالم الأصحاب ظاهرا علی انحصار ما یجب فیه الخمس فی السبعة عدم کون العنبر قسما مستقلا ثامنا فیتعین إلحاقه بأحد السبعة.
یندفع بأنه لم یثبت إجماع تعبدی علی الانحصار المزبور، فلا مانع من جعل المقام عنوانا ثامنا إذا ساعده الدلیل حسبما عرفت.
(1):- علی المشهور فی وجوب الخمس فیه و فی ان مصرفه مصرف سائر أقسام الخمس. و اختار بعضهم أن مصرفه الفقراء فیتصدق به علیهم، و ذهب بعضهم إلی التخییر بین الأمرین: أی بین الخمس المصطلح و بین الصدقة.
و المتبع ما یستفاد من الروایات، و قد وردت عدة اخبار، منها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 125
..........
______________________________
معتبرة عمار بن مروان قال: سمعت أبا عبد اللّه (ع) یقول: فیما یخرج من المعادن و البحر و الغنیمة و الحلال المختلط بالحرام إذا لم یعرف صاحبه و الکنوز الخمس «1».
و منها ما رواه الصدوق فی الخصال بسنده عن ابن أبی عمیر عن غیر واحد عن أبی عبد اللّه (ع) قال: الخمس علی خمسة أشیاء علی الکنوز، و المعادن، و الغوص: و الغنیمة و نسی ابن أبی عمیر الخامس «2».
و لکن الصدوق فسر ما نسیه ابن أبی عمیر حیث ذیل الروایة بقوله- کما فی المستند نقلا عن بعض مشایخه عنه-: «قال المصنف هذا الکتاب الذی نسیه مال یرثه الرجل و هو یعلم ان فیه من الحلال و الحرام و لا یعرف أصحابه فیؤدیه إلیهم، و لا یعرف الحرام بجنسه فیخرج منه الخمس».
و لا یبعد تعویله فی هذا التفسیر علی الروایة السابقة مع تقییدها بقیود من الجهل بالمقدار و بصاحب المال الذی لا محیص عن ارتکابه کما لا یخفی.
نعم الموجود فی الخصال- کما أشار إلیه معلق الوسائل- الظن بذلک، و لکنه لا یعبأ به فإنه لا یغنی عن الحق شیئا.
و کیفما کان فقد ناقش فی المستند فی ثبوت الخمس فی المقام بمعناه المصطلح مدعیا: ان روایات الباب غیر ناهضة بإثباته، کما ناقش فی روایة ابن مروان- التی رواها عن الخصال بسنده إلی ابن أبی عمیر- باختلاف النسخ و أنه لم یجدها بشی‌ء من الطریقین فی الخصال، و من ثمَّ اختار الدفع بعنوان الصدقة.
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 6.
(2) الوسائل الباب 3 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 126
..........
______________________________
و لکن الظاهر أنه قدس سره لم یعط الفحص حقه أو ان النسخة التی عنده کانت مغلوطة، و إلا فلا شبهة فی وجودها فی الخصال علی اختلاف نسخها، و قد رواها عنه فی الوسائل بسنده المتصل، و کذا فی الحدائق فلا ینبغی الاستشکال فیه و احتمال الدس و الزیادة فی النسخ الموجودة التی روی عنها فی الوسائل و الحدائق، موهون جدا.
کما لا ینبغی التأمل فی أن الفهم العرفی قرینة علی أن المراد بالمال المختلط بالحرام ما لا یعرف مقدار الخلط فقدر بالخمس تعبدا، و أما إذا علم أنه أقل أو أکثر و ان دینارا واحدا من عشرة آلاف مثلا حرام أو حلال فهو خارج عن مدلول الروایة جزما فتختص بالمجهول مالا و صاحبا.
و هناک روایات اخری استدل بها علی المطلوب.
منها روایة الحسن بن زیاد عن أبی عبد اللّه (ع) قال: إن رجلا أتی أمیر المؤمنین (ع) فقال: یا أمیر المؤمنین إنی أصبت مالا لا اعرف حلاله من حرامه، فقال له: أخرج الخمس من ذلک المال، فان اللّه عز و جل قد رضی من ذلک المال بالخمس، و اجتنب ما کان صاحبه یعلم «1».
و الظاهر ان مورد هذه الروایة المال المختلط بالحرام قبل الانتقال إلیه بإرث أو هبة و نحوهما من أسباب النقل، فکان مخلوطا عند المنتقل عنه، لا انه اختلط بعد ذلک، فموردها المال المنتقل من الغیر لا مطلقا.
علی ان السند ضعیف بالحکم بن بهلول فإنه مجهول.
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 127
..........
______________________________
و منها معتبرة عمار عن أبی عبد اللّه (ع) أنه سئل عن عمل السلطان یخرج فیه الرجل، قال: لا، إلا أن لا یقدر علی شی‌ء یأکل و لا یشرب، و لا یقدر علی حیلة فإن فعل فصار فی یده شی‌ء فلیبعث بخمسه إلی أهل البیت «1».
و لکن الظاهر أن هذه الروایة خارجة عن محل الکلام، إذ لم یفرض فیها الاختلاط بالحرام بوجه لجواز أن یکون المال الواصل الیه من السلطان کله حلالا، و إن کان العمل له فی نفسه حراما.
و علیه فلا یبعد أن یکون المراد من الخمس هنا الخمس بعنوان الغنیمة و الفائدة، و أنه إذا عمل له عملا فاستفاد فهو من مصادیق مطلق الفائدة، یسوغ التصرف فیها بعد دفع خمسها و إن لم یکن العمل فی نفسه مشروعا کما عرفت.
و منها ما رواه الصدوق مرسلا قال: جاء رجل إلی أمیر المؤمنین (ع) فقال: یا أمیر المؤمنین أصبت مالا أغمضت فیه أ فلی توبة؟ قال:
آتنی خمسه فأتاه بخمسه، فقال: هو لک، إن الرجل إذا تاب تاب ماله معه «2» و لکنها مرسلة لا یعول علیها.
و منها ما رواه الکلینی بسنده عن السکونی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: اتی رجل أمیر المؤمنین فقال: إنی کسبت مالا أغمضت فی مطالبه حلالا و حراما و قد أردت التوبة و لا ادری الحلال منه و الحرام و قد اختلط علی فقال أمیر المؤمنین (ع): تصدق بخمس مالک، فان اللّه قد رضی من الأشیاء بالخمس، و سائر المال لک حلال «3».
______________________________
(1) الوسائل باب 10 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 2.
(2) الوسائل باب 10 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 3.
(3) الوسائل باب 10 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 128
..........
______________________________
و هی معتبرة سندا دلت علی لزوم إخراج الخمس، و لکن المذکور فیها عنوان الصدقة علی خلاف المذکور فی المعتبرة الاولی، اعنی روایة عمار بن مروان.
و من ثمَّ وقع الإشکال فی أن مصرف هذا الخمس هل هو الفقراء کما هو ظاهر لفظ التصدق علی ما یشیر الیه قوله تعالی: (إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ. إلخ) أو ان مصرفه مصرف سائر أقسام الخمس من المعادن و الغنائم و غیرها کما هو مقتضی المعتبرة الأولی الظاهرة فی اتحاد المصرف فی الجمیع، و منهم من حکم بالتخییر بین المصرفین کما ستعرف.
و الظاهر ان ما ذهب الیه المشهور من اتحاد هذا المصرف مع سائر أقسام الخمس هو الصحیح.
و وجهه ان معتبرة عمار بن مروان واضحة الدلالة علی ذلک لقوة ظهورها بحسب الفهم العرفی، بل کادت تکون صریحة فی أن المال المخلوط یصرف خمسه فیما یصرف فیه خمس الغنائم و نحوها المشار الیه بقوله تعالی:
فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ. إلخ. فقوة هذا الظهور مما لا ینبغی الإشکال فیها.
و أما روایة السکونی فلو سلمنا أن لفظ (الصدقة) ظاهر فی الإنفاق علی الفقراء، و لم نقل بأنه موضوع للمعنی الجامع و هو کل عمل أو مال یتقرب به إلی اللّه تعالی الشامل للخمس المصطلح، بل قد ذکر شیخنا الأنصاری علی ما حکاه عنه المحقق الهمدانی قدس سره ان لفظ الصدقة قد أطلق علی الخمس فی کثیر من الاخبار علی ما قیل، و إن لم تحضرنا من ذلک و لا روایة واحدة.
و کیفما کان فلو سلمنا الظهور المزبور فلا ینبغی الشک فی لزوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 129
..........
______________________________
رفع الید عنه تجاه الروایة الأولی لأقوائیة ظهورها بحیث کادت تلحقه بالصراحة کما عرفت.
و بالجملة الأمر دائر بین رفع الید عن احد الظهورین، و لا ینبغی الریب فی ان الأول أقوی، فتحمل الصدقة علی المعنی اللغوی العام الشامل لمصرف الخمس أیضا.
و الذی یؤکده ذیل هذه الروایة حیث قال (ع): (فان اللّه قد رضی من الأشیاء بالخمس) فانا لم نعهد موردا أوجب اللّه فیه الخمس ما عدا هذه الموارد المعهودة من الغنائم، و الکنوز، و المعادن و نحوها، فکأنه علیه السلام أراد تطبیق کبری الخمس علی هذا المورد أیضا، فیکون المراد من الخمس هنا ذاک الخمس المقرر المجعول فی الشریعة المقدسة الذی رضی اللّه به فی موارده الخاصة، فهذا الذیل قرینة واضحة علی استظهار ارادة الخمس المصطلح، و لا أقل من صلوحه للقرینیة بحیث ینثلم معه ظهور لفظ الصدقة، و لأجله تصبح الروایة الأولی بلا معارض، فیکون الخمس هنا کالخمس فی بقیة الأقسام کما علیه المشهور، و إن کان کلام جماعة من القدماء خالیا عن ذلک و لأجله احتمل بعض المتأخرین انهم لم یلتزموا بذلک، و منهم صاحب المدارک حیث انه قوی عدم الخمس و التزم بالصدقة، عملا بما دل علی التصدق بمجهول المالک فی عدة من الاخبار، و لکن الروایة الأولی السلیمة عما یصلح للمعارضة صریحة فیما ذکرناه حسبما عرفت، فلا محیص عن الالتزام به و صرف الروایة الثانیة أعنی روایة السکونی عن ظاهرها.
هذا و قد ذهب المحقق الهمدانی قدس سره إلی التخییر بین الأمرین عملا بکلتا الروایتین فله الصرف خمسا، کما له الدفع صدقة، و ذکر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 130
..........
______________________________
قدس سره ان هذا هو الأوجه فی مقام الجمع إن لم یکن إجماع علی خلافه.
و ملخص ما ذکره قدس سره ان تعلق الخمس بالمختلط لیس معناه ان خمس المال ملک فعلی للسادة بحیث ان الخلط بمجرد حصوله أوجب انتقال هذا الکسر من المال إلیهم ابتداء و یشترکون فیه مع المالک بنحو من الشرکة کما هو الحال فی سائر أقسام الخمس من الغنائم، و المعادن، و الکنوز و نحوها، فلیس تعلق الخمس فی المختلط کتعلقه فی سائر الأقسام، بل الخمس هنا مطهر و یکون الباقی له بعد التخمیس.
و علیه فله التصدی للتطهیر بنحو آخر بان یسلم المال بأجمعه للفقیر قاصدا به التصدق بجمیع ما للغیر فی هذا المال واقعا، فینوی الصدقة فی حصة المالک الواقعی ردا للمظالم، و بما ان الحصتین مجهولتان حسب الفرض فیقتسمان بعد ذلک بالتراضی أو القرعة أو نحو ذلک، و بهذه الکیفیة یحصل التطهیر و تبرء الذمة أیضا.
و علی هذا فلیس الخمس واجبا تعیینیا- و کلمة العینی فی کلامه قدس سره سهو من قلمه الشریف کما لا یخفی- بل التخلص من الضمان یتحقق بکل من الأمرین حسبما عرفت. فهو إذا مخیر بینه و بین الصدقة.
و اما روایة السکونی فهی أیضا غیر ظاهرة فی الوجوب التعیینی، إذ هی فی مقام دفع توهم الحظر من أجل تخیل عدم جواز التصرف فی مال الغیر حتی بنحو التصدق عن صاحبه، فغایة ما هناک انها ظاهرة فی الجواز و انه یجوز الاکتفاء بالتصدق بمقدار الخمس من غیر ان یتعین فی ذلک بل یجوز التخلص بالتصدق بنحو آخر حسبما عرفت آنفا فبالنتیجة هو مخیر بین الأمرین. هذا ملخص کلامه قدس سره.
و لکنه لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 131
..........
______________________________
اما ما ادعاه فی روایة السکونی من ورود الأمر فیها موقع توهم الحظر فلیس الأمر کذلک بحیث یمنع عن ظهور الأمر فی الوجوب، فان التصدق بمال الغیر و ان کان حراما لکن لیس کل محرم یمنع عن ظهور الأمر المتعلق به فی الوجوب فإن السؤال هنا عن الوظیفة الفعلیة فی مقام تفریغ الذمة بعد ما کان یعلم السائل بعدم جواز التصرف فبین الامام علیه السلام کیفیة التفریغ و انه یتحقق بالتخمیس الظاهر بحسب الفهم العرفی فی انحصار الوظیفة و تعینها فی ذلک، فالحمل علی الجواز من أجل الورود موقع الحظر خلاف المتفاهم العرفی فی أمثال المقام جدا کما لا یخفی.
و اما ما ذکره قدس سره فی الروایة الاولی- اعنی معتبرة عمار ابن مروان- من جواز التصدی للتفریغ و التطهیر بغیر التخمیس اعنی التصدق فلا یمکن تصدیقه بوجه. ضرورة أن التصدق بمال الغیر و الاجتزاء به فی مقام التفریغ یحتاج الی الدلیل، و لو لا قیام الدلیل علی ان مجهول المالک إذا لم یمکن إیصاله الی صاحبه یتصدق به عنه لم یکن ای وجه للصدقة، إذ کیف یکون التصدق ممن لا وکالة عنه و لا ولایة علیه مفرغا.
و انما التزمنا بذلک من أجل الروایات الخاصة و هی و ان وردت فی موارد مخصوصة و أموال متمیزة کالمال الخارجی أو الدیون و نحو ذلک الا انه لا بد من إلغاء الخصوصیة بحسب الفهم العرفی، و الالتزام بان التصدق لدی العجز عن معرفة المالک نحو إیصال للمال الیه فهو مجزی فی مقام التفریغ و ان لم یکن المال متمیزا.
و کیفما کان فالالتزام بالتصدق و الاکتفاء به فی مقام التفریغ انما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 132
..........
______________________________
کان من أجل تلک الروایات. و علیه فاذا فرضنا ورود روایة معتبرة دلت فی مورد خاص- کالمقام- علی وجوب التخمیس فبطبیعة الحال تکون هذه الروایة مخصصة لتلک الاخبار و مقیدة لإطلاقها بمقتضی صناعة الإطلاق و التقیید. و قد عرفت أن معتبرة عمار دلتنا علی ذلک صریحا و بعد ورودها کیف یسعنا الأخذ بإطلاق نصوص الصدقة لو لا روایة السکونی. (و بالجملة) مع قطع النظر عن روایة السکونی فروایة عمار مخصصة لروایات الصدقة فلا محالة یتعین التخمیس، و معه لا مجال للتصدق.
و أما ما ذکره قدس سره من أن کیفیة التعلق تختلف فی المختلط عن غیره فقد ظهر فساده.
ضرورة ظهور الروایة فی انه فی فرض الخلط و الشک فولی الأمر و هو اللّه تعالی قد قسم المال هکذا: بأن یکون خمسه للإمام، و الباقی للمالک کتقسیمه کذلک فی سائر موارد الخمس، فالالتزام بالتفکیک خلاف الظاهر جزما. فما ذکره قدس سره بعید جدا بل لا بد من وجوب التخمیس، و رفع الید عن روایة السکونی حسبما عرفت فیما مر.
و الذی یهون الخطب من أول ما ذکرناه الی هنا أن روایة السکونی إنما تصلح للمعارضة مع روایة عمار لو کان متنها کما أثبتناه المطابق لما فی الکافی کما ذکره فی الوسائل، و کأن المشهور اقتصروا علی هذه النسخة فذکروا ما ذکروا فی کیفیة الجمع.
و لکن صاحب الوسائل ذکر بعد ذلک قوله: (و رواه الشیخ بإسناده عن محمد بن یعقوب و رواه الصدوق بإسناده عن السکونی، و رواه البرقی فی المحاسن عن النوفلی، و رواه المفید فی المقنعة مرسلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 133
و اما ان علم المقدار و لم یعلم المالک تصدق به عنه (1)،
______________________________
نحوه) فیظهر من ذلک انها روایة واحدة لفظا و معنی قد رویت بعدة طرق و ان هؤلاء الباقین نقلوها کما فی الکافی و لیس کذلک، فان الصدوق قد رواها بسند معتبر بنحو آخر قال: (فقال علی (ع): اخرج خمس مالک فان اللّه عز و جل قد رضی من الإنسان بالخمس و سائر المال کله لک حلال) فذکر (اخرج) بدل تصدق کما ذکر (الإنسان) بدل الأشیاء فیتحد مضمونها حینئذ مع روایة عمار بلا تفاوت ابدا، فتخرج حینئذ عن المعارضة إلی المعاضدة و بما انها روایة واحدة کما عرفت و النسخة مختلفة فلم یعلم ان السکونی هل رواها کما فی الکافی أو کما فی الفقیه؟ و حیث لا ترجیح فتسقط عن درجة الاعتبار، و تبقی روایة عمار بلا معارض.
بل یمکن القول بترجیح الثانی نظرا الی ان الصدوق یرویها عن کتاب السکونی، فان لم یکن فی هذا ترجیح فلیس فی روایة الکافی ترجیح قطعا فلم ینهض فی البین ما یصلح للمعارضة مع روایة عمار.
و من الغریب ان الفقهاء کأنهم لم ینظروا الی الفقیه و اقتصروا علی روایة الکافی فتکلموا فی کیفیة الجمع علی اختلاف الانظار مع أنها ساقطة حسبما عرفت.
فتحصل ان الأقوی وجوب الخمس فی المقام و عدم اختلاف مصرفه مع سائر الأقسام کما علیه المشهور.
(1):- سواء أ کان أقل من الخمس أم أکثر، کما لو علم أن عشر المال أو ثلثه حرام.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 134
..........
______________________________
و قد استظهر شیخنا الأنصاری ان وجوب التصدق بکل ما یعلم من قلیل أو کثیر مورد اتفاق الأصحاب من غیر خلاف.
و لکن صاحب الحدائق نسب الی بعضهم وجوب الخمس هنا أیضا و التصدق بالزائد إن کان المعلوم أکثر من الخمس، و هو قدس سره اختار الخمس من غیر صدقة سواء أ کان الحرام أقل من الخمس أم أکثر.
بدعوی ان روایات التخمیس مثل معتبرة عمار بن مروان تشمل ما إذا کان المعلوم أقل أو أکثر من الخمس و ادعی ان جمیع ما ورد فی باب التصدق بمجهول المالک خاص بالمال المتمیز، و أما المخلوط فلم یرد التصدق به و لا فی روایة واحدة فتشمله اخبار التخمیس.
علی ان قیاس المخلوط بالمتمیز قیاس مع الفارق، فان المال المتمیز المعلوم مالکه معین غیر انه مجهول لا یمکن الإیصال إلیه فیتصدق به عنه فإنه نحو إیصال الیه. و أما المخلوط فلیس مالکه متمیزا بل المال مشترک بینهما و من المعلوم ان تقسیم المشترک و إفراز حصة الغیر یحتاج إلی اذن من المالک أو ولیه. فالتقسیم علی نحو تتشخص حصة الغیر فیما أفرز ثمَّ التصدق به من غیر اذن و لا ولایة علی التقسیم، یحتاج إلی دلیل و لم یقم علیه أی دلیل فی المقام کما لا یخفی، فیرجع إذا إلی اخبار التخمیس.
فالذی یتحصل من کلامه قدس سره ان الأقوال فی المسألة ثلاثة:
التصدق مطلقا کما نسبه شیخنا الأنصاری قدس سره إلی الأصحاب و لا شبهة ان هذا هو المشهور کما فی عبارة المحقق الثانی قدس سره.
و التخمیس ثمَّ التصدق بالباقی إن کان المعلوم أکثر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 135
..........
______________________________
و التخمیس مطلقا أی سواء أ کان المعلوم أقل أم أکثر، کما اختاره صاحب الحدائق بنفسه.
أما التخمیس و التصدق بالزائد فلا یمکن الالتزام به بوجه و لا نعرف القائل به، و إن حکاه فی الحدائق عن بعضهم، لأنه إن قلنا بشمول أدلة التخمیس للمقام فهی واضحة الدلالة علی حلیة الباقی کما صرح به فی روایة السکونی و هو الظاهر من روایة عمار کما لا یخفی.
فلا حاجة إذا إلی التصدق، و ان لم تشمل فلا موجب للتخمیس ابدا فهذا القول ساقط جزما.
فیدور الأمر بین القولین الآخرین، أعنی التصدق مطلقا، أو التخمیس مطلقا.
و لا یخفی ان ما ذکره فی الحدائق من اختصاص نصوص التصدق بمجهول المالک بالمال المعین المتمیز و عدم شمولها للمختلط لم یکن له أی أثر فی المقام، فلا یفرق الحال بین کونها مختصة أم مطلقة، و إن کان ما ذکره من الاختصاص صحیحا فی أکثر هذه الاخبار، فإن أغلبها وردت فی الدین أو الأمانة التی تبقی عنده و یذهب المالک و لا یرجع، أو کان أجیرا قد مضی و لا یعرفه «1» أو وجد متاع شخص عنده قد ذهب إلی بلده و لا یعرفه کما هو مورد صحیحة یونس بن عبد الرحمن المتضمنة للأمر ببیعه و التصدق بثمنه «2».
نعم هناک روایة واحدة لا یبعد شمولها للمتمیز و غیره و هی روایة علی بن أبی حمزة الواردة فیمن أصاب مالا کثیرا من بنی أمیة قد
______________________________
(1) الوسائل باب 6 من أبواب میراث الخنثی و ما أشبهه.
(2) الوسائل باب: 7 من أبواب اللقطة الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 136
..........
______________________________
أغمض فی مطالبه و الآمرة بالخروج عن جمیع ما کسب فی دیوانهم بالرد إلی من عرف و التصدق عمن لم یعرف «1».
فان من البعید جدا أن یکون هذا الشخص عارفا بأشخاص الأموال التی تکون لغیره، بل بطبیعة الحال یکون أکثرها نقودا مختلطة فی أمواله، و لو بین من یعرف مالکه و من لا یعرف، فاعطی الامام (ع) له الولایة بإعطاء من یعلم بمقدار ما یعلم و التصدق عمن لا یعرفه، و لکنها ضعیفة السند جدا لأن فی سندها إبراهیم بن إسحاق (النهاوندی) و هو ضعیف فلا یعتمد علیها.
فالعبرة بغیرها و عمدتها صحیحة یونس و هی خاصة بالمتمیز کما عرفت.
إلا أن هذا الاختصاص أو التعمیم لا اثر له فی محل الکلام کما اسلفناک. لأنا إذا بنینا علی شمول أدلة التخمیس لهذه الصورة- أعنی صورة العلم بالمقدار- فلا یفرق فی ذلک بین کون تلک النصوص مطلقة أم لا. أما علی الثانی فواضح، و کذا علی الأول، إذ غایته انها تقید بهذه الأدلة من روایتی عمار و السکونی و نحوهما فیلتزم بالتصدق فی مجهول المالک مطلقا إلا فی خصوص المقام فإنه یخمس و یصرف الخمس فی الصدقة أو فی غیرها علی الخلاف المتقدم.
و إذا بنینا علی عدم الشمول فلا دلیل علی التخمیس حتی لو فرضنا اختصاص تلک النصوص بالمتمیز ضرورة ان مجرد عدم شمولها للمخلوط لا یقتضی التخمیس فیه بوجه فالعبرة فی وجوب التخمیس بشمول أدلته للمقام و عدمه، لا بالإطلاق أو الاختصاص فی أدلة الصدقة کما لعله ظاهر جدا.
______________________________
(1) الوسائل باب 47 من أبواب ما یکتسب به الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 137
..........
______________________________
و قد عرفت أن الأقوی عدم الشمول و أن تلک الأدلة فی حد أنفسها قاصرة، إذ لا یکاد یحتمل وجوب التخمیس علی من یعلم بوجود دینارین محرمین فی ضمن عشرة آلاف من دنانیره المحللة، کما لا یکاد یحتمل الاکتفاء بالتخمیس لمن یعلم بوجود دینار أو دینارین محللین قد اختلطا فی ضمن عشرة آلاف من الدنانیر المغتصبة بحیث یحل له الباقی بعد أداء خمس المجموع، و لا سیما إذا کان متعمدا فی الخلط للتوصل إلی هذه الغایة، فإن هذا لعله مقطوع البطلان بضرورة الفقه، و لم یکن مدلولا للروایة بوجه.
بل الظاهر منها أن مقدار الحلال و الحرام مشکوک من أول الأمر فلا یدری الحلال من الحرام الظاهر فی الجهل المطلق حتی من حیث المقدار. إذا فمعلوم المقدار غیر مشمول لاخبار التخمیس بوجه.
فلا بد من النظر حینئذ إلی اخبار التصدق، فان قلنا بأنها عامة للمتمیز و غیره نظرا إلی أن خصوصیة التمییز لم تکن بنظر العرف دخیلة فی الحکم بل هی مورد للسؤال وجب التصدق به حینئذ عن صاحبه، فیستفاد من تلک الأدلة من صحیحة یونس و غیرها و لا سیما ما ثبت فی الدین أن الامام (ع) أعطی الولایة لمن بیده المال متمیزا أم غیر متمیز بان یوصل ذلک إلی صاحبه و لو بقیمته، کما دل علیه قوله (ع) فی صحیحة یونس: بعه و تصدق بثمنه علی أهل الولایة، و فی روایة داود بن أبی یزید: فاقسمه فی إخوانک «1».
فإنه کیف یقسم مال الغیر لو لا أن هذا اجازة من ولی الأمر فی إیصال المال إلی صاحبه و لو بالتصدق ببدله و هو الثمن.
______________________________
(1) الوسائل باب: 7 من أبواب اللقطة الحدیث: 2 و 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 138
و الأحوط ان یکون بإذن المجتهد الجامع للشرائط (1)
______________________________
علی انا لو قطعنا النظر عن ذلک و قلنا باختصاص تلک النصوص بالمتمیز فیمکن تعیین المخلوط و تقسیمه بمراجعة الحاکم الشرعی من الامام أو نائبه و لا أقل من عدول المؤمنین، إذ لا یمنع عن التصرف بمجرد الاختلاط بالضرورة، فلو علم بوجود ثلاثمائة حراما أو حلالا فی ضمن الالف فلا مناص له من الافراز و التعیین و لو بولایة عدول المؤمنین. علی أنه مع الغض عن کل ذلک فما هی وظیفته تجاه هذه الأموال المختلطة.
فانا إذا فرضنا ان اخبار التصدق خاصة بالمتمیز، و اخبار التخمیس لم تشمل المقام فما ذا نصنع بهذا المال؟ فإن الأمر دائر بین أن یبقی حتی یتلف، و بین أن یتملک أو أن یتصدق به، و لا ریب ان المتعین هو الأخیر بعد ان لم یکن سبیل إلی الإتلاف و لا التملک. فلو فرضنا ان اخبار التصدق قاصرة لم یکن أیضا أی مناص من الالتزام به للقطع بعدم جواز غیره فإنه نحو إیصال إلی المالک. فما ذکره المشهور من التصدق هو الأوجه حسبما عرفت.
(1):- فإنه القدر المتیقن من جواز التصرف فی ملک الغیر بعد أن کان مقتضی الأصل عدم جواز التصرف فیه بغیر اذنه. و أما نصوص التصدق فلیست هی بصدد البیان من هذه الناحیة لینعقد لها الإطلاق المستلزم لإعطاء الولایة لذی الید، بل هی مسوقة لبیان کیفیة التصرف فقط، و أنه یجب التصدق به علی الوجه المقرر شرعا، أو یقال بان الأمر بالتصدق بنفسه اذن من الامام (ع)، فهذه الروایات لیست لبیان الحکم الشرعی فحسب، بل بضمیمة الاذن.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 139
..........
______________________________
علی أنه یظهر من بعض الروایات اعتبار الاذن و هی روایة داود بن أبی یزید عن أبی عبد اللّه (ع) قال: قال رجل: إنی قد أصبت مالا و انی قد خفت فیه علی نفسی و لو أصبت صاحبه دفعته الیه و تخلصت منه، قال: فقال لی أبو عبد اللّه علیه السلام: و اللّه ان لو أصبته کنت تدفعه الیه، قال: ای و اللّه، قال: فانا، و اللّه ماله صاحب غیری، قال فاستحلفه أن یدفعه إلی من یأمره، قال: فحلف فقال: فاذهب فاقسمه فی إخوانک و لک الأمن مما خفت منه، قال:
فقسمته بین إخوانی «1».
و الظاهر انها معتبرة من حیث السند فان موسی بن عمر الواقع فی الطریق مردد بین موسی بن عمر بن بزیع، و موسی بن عمر بن یزید و الأول وثقه النجاشی و غیره صریحا، و الثانی مذکور فی اسناد کامل الزیارات بقرینة روایة سعد عنه فی الکامل فإنه الراوی عن ابن یزید فیعلم من ذلک ان المراد بموسی بن عمر فی الکامل هو ابن یزید، فالرجل موثق علی ای تقدیر و لا ینبغی التشکیک فی صحة السند.
کما انها ظاهرة الدلالة علی لزوم مراجعة الحاکم الشرعی. فإن الظاهر من قوله (ع): (و اللّه ماله صاحب غیری) انه یرید من الصاحب من یرجع الیه هذا المال و تکون له الولایة علی التصرف، لا أنه علیه السلام کان مالکا شخصیا لذاک المال، و لذا لم یسأله علیه السلام عن نوعیة المال و لم یستفسر عن خصوصیته و انه ای شی‌ء کان.
علی انه لو کان له علیه السلام لأخذه و لم یأمر بالتقسیم مضافا إلی عدم استقامته مع قوله علیه السلام: و لک الأمن مما خفت منه. إذ
______________________________
(1) الوسائل باب: 7 من أبواب اللقطة الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 140
و لو انعکس بان علم المالک و جهل المقدار تراضیا بالصلح و نحوه (1) و ان لم یرض المالک بالصلح ففی جواز الاکتفاء بالأقل أو وجوب إعطاء الأکثر وجهان الأحوط الثانی و الأقوی الأول إذا کان المال فی یده.
______________________________
لو کان علیه السلام هو المالک حقیقة فقد وصل المال إلی صاحبه فأی خوف بعد هذا، فتأمین الامام علیه السلام إیاه باعتبار أنه ولی الأمر و صاحبه الشرعی دون الحقیقی. و لأجله یحتمل تبعة عدم الإیصال إلی الأهل.
و علی الجملة فالظاهر من هذه الروایة ان امره علیه السلام بالتقسیم کان باعتبار الولایة علی مجهول المالک لا باعتبار کونه مالا له حقیقة و لا سیما بقرینة عدم الاستفسار عن نوعیة المال.
و علیه فاعتبار الاذن من الحاکم الشرعی لو لم یکن أقوی فلا أقل من أنه أحوط لعدم ثبوت الولایة للمالک کی یسوغ له التصدق من دون مراجعته بعد ما کان مقتضی الأصل عدم جواز التصرف فی مال الغیر إلا بإذن الولی، و قد عرفت أنه لم یوجد فی الاخبار ما یکون له إطلاق من هذه الجهة.
(1):- إذا کان المالک معلوما و المقدار مجهولا دائرا بین الأقل و الأکثر و قد اختلط المالان أحدهما بالآخر فهل یجوز الاقتصار علی الأقل أو لا بد من دفع الأکثر؟ أو انه یجب إعطاء الخمس و ان احتمل الزیادة أو النقیصة عنه کما نسب ذلک إلی العلامة؟.
اما الأخیر فلم یظهر وجهه لأن دلیل التخمیس من روایتی عمار و السکونی و نحوهما انما ورد فی المالک المجهول، فالتعدی منه الی المعلوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 141
..........
______________________________
بحیث یلزم بالخمس و ان کان الحرام أقل أو تفرغ ذمته بدفعه و ان کان أکثر عار عن کل دلیل کما لا یخفی.
فیدور الأمر حینئذ بین الوجهین الأولین.
و محل الکلام ما إذا لم یقع بینهما تصالح و تراض علی مقدار معین لیرجع إلی الإبراء ان کان أکثر، و الإهداء ان کان أقل و الا فلا اشکال فیه.
فنقول تارة یفرض ان المال تحت یده و استیلائه، و اخری انه خارج عن یده اما تحت ید ثالث أو لم یکن تحت ید أصلا.
فعلی الأول لا ینبغی الإشکال فی سقوط الید بالإضافة الی کل واحد من الافراد بالمعارضة لکونه طرفا للعلم الإجمالی فلا یمکن التمسک فی شی‌ء منها بقاعدة الید للتصرف الخارجی من لبس أو أکل و نحوهما أو الاعتباری من بیع أو هبة و نحو ذلک.
و هل تجری قاعدة الید فی الفرد المشکوک فیه من غیر تمییز؟ فیه کلام بین الاعلام قد تکلمنا حوله فی بعض المباحث الأصولیة.
ففیما لو علم إجمالا بنجاسة أحد الثوبین و احتمل نجاسة الثوب الآخر أیضا لوقوع قطرة بول فی أحدهما و احتمال الوقوع فی الآخر أیضا فالواحد منهما لا بعینه معلوم النجاسة بالإجمال القابل للانطباق علی کل واحد منهما لکونه طرفا للعلم الإجمالی فلا یجوز ترتیب آثار الطهارة علی شی‌ء منهما لسقوط الأصل من الطرفین بالمعارضة، و هل تجری أصالة الطهارة فی الفرد الآخر غیر المعلوم لدینا باعتبار ان أحدهما لا بعینه نجس قطعا، و اما الآخر فهو غیر معلوم النجاسة فلا مانع من کونه مجری للأصل.
الظاهر هو الجریان إذ المعارضة تختص بالأشخاص فلا یجری الأصل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 142
..........
______________________________
فی خصوص کل واحد بعینه للتعارض، و اما الواحد لا بعینه و نعنی به الجامع الکلی المعری عن کل خصوصیة، لا الفرد المردد أو العنوان المبهم الذی لا وجود له و لا ذات کما لا یخفی- فلا مانع من إجراء الأصل فیه بعد تمامیة أرکانه. و یترتب علی ذلک جواز تکرار الصلاة فی الثوبین المزبورین، إذ معه یقطع بوقوع الصلاة فی ثوب محکوم بالطهارة بمقتضی الأصل. و هذا بخلاف ما لو منعنا عن جریان الأصل فیه- ای فی الواحد لا بعینه- لعدم إحراز طهارة ذاک الثوب حینئذ شرعا لا واقعا و لا ظاهرا بعد جواز نجاستهما معا کما هو المفروض، فلا تجوز الصلاة فی شی‌ء منهما.
و علی الجملة لا نری ای مانع من التعبد بطهارة واحد منهما لا بعینه بمقتضی الأصل کما نعلم إجمالا بنجاسة الواحد منهما لا بعینه.
و من المعلوم ان الطهارة و النجاسة و نحوهما من الأحکام الوضعیة و التکلیفیة أمور اعتباریة و لا مانع من قیام الأمر الاعتباری بالجامع بین الأمرین بل یمکن ذلک حتی فی بعض الصفات الحقیقیة کالعلم فضلا عن الأمور الاعتباریة و لیس هذا من قبیل العرض بلا معروض، فان العلم یقوم بالعالم و عرض له لا للمعلوم فلا مانع من تعلقه بالجامع من دون ان یکون له تعین حتی فی علم اللّه و فی صقع الواقع. فیعلم بنجاسة أحد الإنائین و فی علم اللّه کلاهما نجس فلم یکن هناک تعین للمعلوم الإجمالی حتی فی علم اللّه. فاذا ثبت ذلک فی الصفات الحقیقیة ففی الاعتباریة بطریق اولی.
و من هذا القبیل بیع الکلی فإن المملوک هو الکلی من دون لحاظ ای شخص من هذه الصبرة فالملکیة قائمة به لا بالشخص حتی فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 143
..........
______________________________
علم اللّه سبحانه.
و علیه فلا مانع من ان یکون احد الثوبین فی المثال المزبور محکوما بالطهارة بمقتضی الأصل و ان کان لا بعینه. نعم لا بد و ان یکون لهذا التعبد اثر عملی و الا کان لغوا محضا، و أثره فی هذا المثال صحة الصلاة لو صلی فی کل منهما متعاقبا فإنه قد صلی حینئذ فی الثوب الطاهر بحکم الشارع فلو انکشفت نجاستهما معا یحکم بصحة الصلاة لأنه قد صلی فی ثوب محکوم بالطهارة فی ظاهر الشرع کما لا یخفی.
و هذه مسألة کبرویة نقحناها فی الأصول تنطبق علی المقام و أشباهه ففی المقام بما انا نعلم إجمالا بحرمة بعض ما فی یده من الأموال فقاعدة الید فی کل منها ساقطة بالمعارضة فلا یجوز التصرف فی شی‌ء منها لا الخارجی و لا الاعتباری من بیع و نحوه.
و أما بالنسبة إلی الکلی أعنی الزائد علی المقدار المعلوم مما کان دائرا بین الأقل و الأکثر کما لو کان مجموع ما عنده عشرة دنانیر و یعلم ان بعضا منها حرام و هو مردد بین الاثنین و الخمسة فقاعدة الید بالنسبة الی کل شخص ساقطة لمکان العلم الإجمالی کما عرفت. و اما بالنسبة إلی الجامع الزائد علی الاثنین أعنی الثمانیة الباقیة فیشک انه هل فیها حرام أو لا؟ و مقتضی قاعدة الید ملکیته لها فتکون الثمانیة من هذه الأموال له و الاثنان لغیره من غیر تمییز. (و تظهر الثمرة) فی القسمة، فإنهما ان تراضیا و تصالحا فی مقام التقسیم فلا کلام کما تقدم و الا فإن قلنا بان الخلط فی المقام موجب للشرکة کما هو صریح کلام المحقق الهمدانی قدس سره فی القسم الثالث. اعنی ما إذا کان القدر و المالک معلومین فیقسم حینئذ علی نسبة کل من المالین: ففی المثال
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 144
..........
______________________________
المزبور یقسم عشرة أسهم. ثمانیة لمن بیده المال و ثنتان للشخص الآخر، فان طریقة التقسیم فی العین المشترکة هی هذه فإن رضی بها الآخر و الا أجبر علیها علی ما هو المیزان من ان لکل من الشریکین المطالبة بالقسمة.
و لکن الاشتراک لم نعرف له وجها ظاهرا فی المقام إذ الشرکة انما تتحقق بأحد أمرین:
اما بعقد الشرکة کما لو کان لأحدهما مائة درهم و للآخر خمسون فتعاقدا علی الاشتراک الموجب لأن یکون کل درهم ثلثه لأحدهما و ثلثاه للآخر و الربح علی طبق ما اتفقا علیه.
و أما بالاختلاط خارجا و لو بغیر اختیارهما إما بفعل ثالث أو لأمر غیر اختیاری و لکنه یختص بما إذا عد المالان عرفا شیئا واحدا قد زادت کمیته کاختلاط سمنه بسمن الآخر أو امتزاج مائه بماء الآخر و نحو ذلک مما لا یقبل التقسیم لعدم امتیاز الاجزاء بعضها عن البعض، بحیث ان کل جزء من اجزائه حتی ما لا یتجزأ یکون فی نظر العرف مشترکا بینهما.
و أما إذا کانت الأموال و الاجزاء ممتازة و منحازة بعضها عن البعض الأخر خارجا کما فی المقام فلا دلیل حینئذ علی ان مجرد الخلط و عدم المیز و التشخیص یستوجب الشرکة، فإذا کانت الأموال عشرة دنانیر و کان دیناران لغیره و الباقی له و لو بقاعدة الید فبأی موجب یحکم بالشرکة بحیث ان کل دینار أربعة أخماس منه له، و خمس لغیره لا دلیل علی ذلک أصلا.
و لا سیما إذا فرض هذا فی القیمیات کما لو کانت عشر من الشیاة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 145
..........
______________________________
اثنتان منها مغصوبتان و الباقی له إما جزما أو بقاعدة الید فإنه لا معنی للاشتراک هنا قطعا، بل هو من اختلاط المالین و عدم التمییز فی البین.
و حینئذ فإن تراضیا فلا کلام و الا فلا مناص فی مقام التعیین من الرجوع الی القرعة التی هی لکل أمر مشکل فان کل واحد من هذه الدنانیر أو الشیاه مردد بین ان یکون له أو للآخر فتجعل عشر رقع یکتب فی ثنتین اسم زید و فی ثمانیة اسم من بیده المال فمن ظهر باسمه یکون المال له فإنها لکل أمر مشکل و سهم اللّه لا یخطئ.
و ملخص الکلام فی هذا القسم ان التخمیس لا وجه له و ان نسب إلی العلامة. و حینئذ فإذا کان الحرام دائرا بین الأقل و الأکثر فهل یقتصر علی الأقل؟ أو یجب تفریغ الذمة بأداء الأکثر؟ ذهب الی کل فریق.
و قد عرفت ابتناء المسألة علی کبری أصولیة و هی جواز الرجوع الی الأصل فی الواحد لا بعینه من أطراف العلم الإجمالی غیر ما هو المعلوم بالإجمال. و قد عرفت انه الصحیح و انه یرجع فی تشخیصه إلی القرعة حسبما عرفت بما لا مزید علیه بعد الاقتصار فیه علی الأقل.
و هکذا الحال فیما إذا کان المالان من قبیل المتباینین دون الأقل و الأکثر، کما لو کان شاة و حمار قد علم ان أحدهما له و الآخر لغیره فان المرجع فی التشخیص هو القرعة أیضا لعین المناط المتقدم هذا کله فیما إذا کان المال تحت یده.
و منه یظهر حکم ما لو لم یکن تحت الید فان المقدار المتیقن انه له أو لغیره یؤخذ به و المقدار المردد بینهما حیث لا سبیل لتشخیص مالکه فیرجع فی تعیینه إلی القرعة التی هی لکل أمر مشکل.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 146
..........
______________________________
و لکن قد یحتمل التنصیف و التوزیع فی المقام کما احتمله الماتن عند التعرض لنظیر ذلک فی بعض المسائل الآتیة. بدعوی ان أدلة القرعة لا یمکن العمل بها ما لم یصافق علیها المشهور للزوم تأسیس فقه جدید من الأخذ بإطلاقها کما لا یخفی. ففی کل مورد وردت فیه بالخصوص کالشاة الموطوءة المشتبهة فی قطیعة من الغنم أو عمل بها المشهور یؤخذ بها و الا فلا.
و بما ان المقام فاقد لکلا الأمرین فلا مناص من التنصیف بمقتضی قاعدة العدل و الانصاف- التی جرت علیها السیرة العقلائیة- فی کل مال مردد بین شخصین من غیر ای مرجح فی البین، فان فیه إیصالا للمال الی مالکه و لو فی الجملة، فیعطی النصف لغیر المالک مقدمة للعلم بوصول النصف الآخر الی المالک، فیکون حال المقدمة العلمیة حال المقدمة الوجودیة فیما لو توقف الإیصال علی صرف مقدار من المال کأجرة العمل فإنه لا ینبغی الإشکال فی جوازه مقدمة للإیصال فکذا فیما کان مقدمة للعلم بالإیصال.
نعم هذا فی غیر الغصب و أمثاله و الا فلا بد و ان یکون الصرف من کیس الغاصب و کیفما کان فقد ادعی ان قانون الإنصاف یقتضی التنصیف و لا مجال للقرعة و ربما یؤید ذلک بما ورد فی الدرهم التالف عند الودعی المردد بین کونه لصاحب الدرهم أو الدرهمین من التنصیف بینهما «1» و بما ورد فیما لو تداعیا شخصان مالا و اقام کل منهما البینة علی انه له من انهما یحلفان فان حلفا أو نکلا قسم بینهما نصفین. فتؤید
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب الصلح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 147
..........
______________________________
القاعدة بهذه الروایات.
و لکن للنظر فیها مجال واسع.
أما أولا فلانا لو التزمنا بالقاعدة فإنما تتجه فی موارد لم یکن المکلف ضامنا کما فی الودعی و نحوه من موارد الأمانات الشرعیة فلیفرض جواز التنصیف حینئذ مقدمة للعلم بإیصال النصف الآخر الی صاحبه.
و اما فی مثل المقام مما اختلط فیه الحلال بالحرام علی وجه یتحقق الضمان بالإضافة الی جمیع المال بحیث یجب علیه الخروج عن عهدته بتمامه و کماله کما هو المفروض فما هو المسوغ لإتلاف أحد النصفین و ما هو رافع الضمان بالإضافة إلیه بعد کون الذمة مشغولة به بالعلم التفصیلی فإن الضمان یحتاج الی مخرج اما وجدانی أو تعبدی و لم یتحقق شی‌ء منهما بالإضافة الی ذلک النصف کما هو ظاهر.
و أما ثانیا فلان القاعدة فی نفسها غیر تامة، إذ لم یثبت بناء و لا سیرة من العقلاء علی ذلک حتی تکون ممضاة لدی الشارع اللهم إلا إذا تصالحا و تراضیا علی التقسیم علی وجه التنصیف فإنه أمر آخر و الا فجریان السیرة علی ذلک بالتعبد من العقلاء أو الشارع استنادا الی ما یسمی بقاعدة العدل و الانصاف لا أساس له و ان کان التعبیر حسنا مستحسنا إذ لم یقم ای دلیل علی جواز إیصال مقدار من المال الی غیر مالکه مقدمة للعلم بوصول المقدار الآخر الی المالک. نعم فی المقدمة الوجودیة ثبت ذلک حسبة، و اما العلمیة فکلا. فقیاس احدی المقدمتین بالأخری قیاس مع الفارق الظاهر کما لا یخفی.
و أما الروایات فهی واردة فی موارد خاصة من التداعی أو الودعی و نحوهما. فالتعدی عن ذلک و دعوی ان کل مورد تردد المال بین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 148
و ان علم المالک و المقدار وجب دفعه إلیه (1).

[ (مسألة 28) لا فرق فی وجوب إخراج الخمس و حلیة]

(مسألة 28) لا فرق فی وجوب إخراج الخمس و حلیة
______________________________
شخصین یقسم نصفین مشکل جدا.
و أما ما ذکر من ان أدلة القرعة لا یمکن العمل بإطلاقها للزوم تأسیس فقه جدید فیتوقف الأخذ بها علی عمل المشهور، فهو أیضا لا أساس له لاختصاص تلک الأدلة بمورد لم یظهر حکمه لا الواقعی و لا الظاهری المعبر عنه فی الاخبار بالمشکل، ای أشکل الأمر علی المکلف فلا یدری ما ذا یصنع فیختص بالمجهول المطلق، و إلا فمع تبین الوظیفة الظاهریة، فضلا عن الواقعیة لم یکن ثمة ای شبهة أو إشکال حتی یرجع الی القرعة.
فلا سبیل للرجوع إلیها فی موارد الأصول الشرعیة أو العقلیة فضلا عن الامارات کما لا مجال فی موارد العلم الإجمالی بعد حکومة العقل بلزوم الاحتیاط من أجل تعارض الأصول فتختص القرعة بمورد لا یجری فیه حتی الأصل، و لم یکن الحکم معلوما بوجه کما فی أمثال المقام مما تردد المال فیه بین شخصین حیث لا یمکن تعیین ذلک بأی أصل من الأصول. فإذا لم تتم قاعدة العدل و الانصاف کما عرفت لم یکن ای مناص من العمل بالقرعة من غیر توقف علی عمل المشهور، و لا یلزم منه تأسیس فقه جدید ابدا و لا ریب ان بعض روایاتها صحیحة سندا و دلالة فلا مانع من العمل بها.
(1):- بلا خلاف فیه و لا اشکال بعد وضوح عدم شمول أدلة التخمیس للمقام من أجل اختصاصها بصورة جهل المالک.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 149
المال بعده بین أن یکون الاختلاط بالإشاعة أو بغیرها (1) کما إذا اشتبه الحرام بین افراد من جنسه أو من غیر جنسه.

[ (مسألة 29) لا فرق فی کفایة إخراج الخمس فی حلیة البقیة فی صورة الجهل بالمقدار]

(مسألة 29) لا فرق فی کفایة إخراج الخمس فی حلیة البقیة فی صورة الجهل بالمقدار أو المالک بین ان یعلم إجمالا زیادة مقدار الحرام أو نقیصته عن الخمس (2) و بین صورة عدم العلم و لو إجمالا ففی صورة العلم الإجمالی بزیادته عن الخمس أیضا یکفی إخراج الخمس فإنه مطهر للمال تعبدا و ان کان الأحوط مع إخراج الخمس المصالحة مع الحاکم الشرعی أیضا بما یرتفع به یقین الشغل و اجراء حکم مجهول المالک علیه و کذا فی صورة العلم الإجمالی بکونه انقص من الخمس
______________________________
(1):- لإطلاق النصوص الشامل لجمیع أنحاء الاختلاط سواء أ کانت بنحو الإشاعة الموجبة للشرکة فی کل جزء جزء کما لو اشتری بعین أموال بعضها محلل و بعضها محرم فإنه یوجب کون المثمن مشاعا بینهما و نحو ذلک من فروض الإشاعة.
أم کان مجرد اختلاط بین الأعیان الخارجیة مع بقاء کل عین علی ملک مالکها الواقعی و ان لم یکن متمیزا کاختلاط الدراهم بالدنانیر و نحوهما من سائر الأجناس المختلفة المختلط بعضها ببعض کالکتاب و الصندوق و الفراش و نحوها و هو یعلم ان بعضها له و بعضها لغیره بحیث اکتسب أمورا أغمض عن مطالبها کما فی النص، و لا یبعد ان هذا هو الغالب من موارد الاختلاط خارجا.
و کیفما کان فلا ینبغی الشک فی شمول إطلاق الروایات لجمیع ذلک.
(2):- کما لو علم ان ثلثی المال أو ثلاثة أرباعه حرام، أو علم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 150
و أحوط من ذلک المصالحة معه بعد إخراج الخمس بما یحصل معه الیقین بعدم الزیادة.

[ (مسألة 30) إذا علم قدر المال و لم یعلم صاحبه بعینه]

(مسألة 30) إذا علم قدر المال و لم یعلم صاحبه بعینه لکن علم فی عدد محصور (1) ففی وجوب التخلص من الجمیع و لو بإرضائهم بأی وجه کان أو وجوب اجراء حکم مجهول المالک علیه أو استخراج المالک بالقرعة أو توزیع ذلک المقدار علیهم بالسویة وجوه أقواها الأخیر و کذا إذا لم یعلم قدر المال و علم صاحبه فی عدد محصور فإنه بعد الأخذ بالأقل کما هو الأقوی أو الأکثر کما هو الأحوط یجری فیه الوجوه المذکورة.
______________________________
ان الحرام لا یتجاوز العشر فحکم قدس سره حینئذ بکفایة التخمیس حتی مع العلم بالزیادة، و ذکر قدس سره انه مطهر تعبدا، و لکن عرفت الإشکال فی ذلک فیما سبق و ان النصوص و عمدتها روایتا عمار و السکونی منصرفة عن ذلک جزما، بل ذکر فی الجواهر ان تطهیر مال الغیر و تحلیله من غیر رضاه مخالف للضرورة. و کیف یمکن الالتزام بان من یملک واحدا فی المائة أو اثنین یستملک الکل بعد إخراج الخمس فلا مناص من الرجوع حینئذ الی اخبار الصدقة، و قد تقدم ان التخمیس و التصدق بالزائد أیضا لا وجه له فلاحظ.
(1):- احتمل قدس سره فی مفروض المسألة احتمالات أربعة:
وجوب التخلص و إرضاء من یحتمل ملکیته بأی وجه کان و لو بدفع المال من کیسه لکل منهم تحصیلا للفراغ عن عهدة الضمان المعلوم بالإجمال.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الخمس، ص: 150
و التصدق من قبل المالک کما فی مجهول المالک لدخوله فیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 151
..........
______________________________
و التوزیع بینهم بالسویة استنادا إلی قاعدة العدل و الانصاف، و قیاسا للمقدمة العلمیة علی الوجودیة کما تقدم.
و القرعة أخذا بإطلاق أدلتها.
و یلحق بذلک ما لو کان المال مرددا بین الأقل و الأکثر، فإنه بناء علی ما اخترناه من جواز الاکتفاء بالأقل، و کذا بناء علی لزوم دفع الأکثر الذی هو أحوط تجری فیه الوجوه المذکورة.
و اختار هو قدس سره التوزیع لما عرفت و لکنه ینافی ما تقدم منه فی بحث ختام الزکاة من انه لو علم باشتغال ذمته بمال مردد بین الخمس و الزکاة یجب الاحتیاط بالخروج عن العهدة علی وجه الیقین.
و کیفما کان فما ذکره فی المقام لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
أولا لعدم تمامیة القاعدة المزبورة فی نفسها إذ لم تثبت السیرة العقلائیة و لا الشرعیة و القیاس المذکور مع الفارق، و الروایات خاصة بمواردها فلا یمکن التعدی کما سبق کل ذلک مستقصی.
و ثانیا علی تقدیر التسلیم فإنما تتم فیما لا ضمان فیه کالدرهم المردد بین شخصین فی مثال الودعی و نحوه دون مثل المقام مما استقر فیه الضمان علی تمام المال، فان ضمان احد النصفین باق علی حاله لعدم الموجب لسقوطه بعد عدم الوصول الی مالکه و ان کان ذلک مقدمة لإحراز وصول النصف الآخر الی المالک.
بل یجب إیصال تمام المال الی مالکه فی فرض استقرار الضمان حتی لو احتاج الی مقدمة خارجیة کأجرة الحمل فضلا عن المقدمة العلمیة کما لا یخفی. فهذا الاحتمال ضعیف.
و یتلوه فی الضعف احتمال التصدق بعنوان مجهول المالک لاختصاص روایاته بالمجهول المطلق الذی لا یمکن إیصال المال الیه بوجه،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 152
..........
______________________________
أو یعرفه و لا یمکن الإیصال کما ورد فیمن وجد بضاعة شخص فی متاعه فی طریق مکة بعد الانفصال و عدم إمکان الإیصال من الأمر بالتصدق عنه فلا تنطبق علی مثل المقام مما یمکن فیه الإیصال بعد فرض کون الشبهة محصورة و لو بالاحتیاط. و معه کیف یسوغ التصرف فی مال الغیر و بأی ولایة یتصدق به عنه.
و اما احتمال القرعة فإن شملت روایاتها للمقام فلا بأس به و لکنها لا تشمل، لاختصاص موضوعها بالأمر المشکل، ای ما لم یتضح فیه التکلیف الواقعی و لا الظاهری غیر المنطبق علی المقام، لأنه بعد العلم بالضمان و تردد المالک بین محصور، فبمقتضی العلم الإجمالی یجب الخروج عن العهدة بإرضاء المالک المعلوم فی البین (و بعبارة أخری) العلم الإجمالی بوجود المالک بین افراد محصورة یقتضی الاحتیاط بالإرضاء، و مع إمکانه کیف یکون من الأمر المشکل لیرجع فیه الی القرعة.
و اما ما قیل من ان الاحتیاط المزبور بإرضاء الجمیع یستلزم الضرر علی من بیده المال، فلا یجب بمقتضی دلیل نفی الضرر. و معه یکون من الأمر المشکل فتنتهی النوبة إلی القرعة.
فیندفع بما ذکرناه فی الأصول من ان حدیث نفی الضرر انما یتکفل بنفی الضرر الناشئ من قبل الحکم بنفسه، فکل حکم کان تشریعه فی مورد ضررا علی المکلف فهو منفی فی الشریعة المقدسة بالدلیل الحاکم.
و اما إذا لم یکن الحکم بنفسه ضرریا و انما الضرر نشأ من إحراز الامتثال کما فی المقام فمثله غیر مشمول للحدیث بوجه.
و بعبارة أخری الواجب علی المکلف الضامن هو إعطاء المال الحرام و تسلیمه الی مالکه، و هذا الحکم فی نفسه لا ضرر فیه بوجه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 153

[ (مسألة 31) إذا کان حق الغیر فی ذمته لا فی عین ماله]

(مسألة 31) إذا کان حق الغیر فی ذمته (1) لا فی عین ماله فلا محل للخمس و حینئذ فإن علم جنسه و مقداره و لم یعلم
______________________________
و انما یترتب للضرر علی إحراز الوصول الیه الناشئ من حکم العقل بوجوب الاحتیاط من أجل تنجیز العلم الإجمالی و أجنبی عن الحکم الشرعی.
فمصدر الضرر هو الاحتیاط لا جعل الحکم و تشریعه لیرتفع بالحدیث و نظیر ذلک ما لو کانت عنده أوانی عدیدة و فیها الدهن و العسل و الزیت و نحوها من الأموال الثمینة و قد علم بنجاسة احدی تلک الأوانی إجمالا فإنه لا ریب فی ان الاجتناب عن الجمیع موجب للضرر و لکن هذا الضرر انما نشأ عن الاحتیاط اللازم من أجل حکم العقل بتنجز العلم الإجمالی.
و اما الاجتناب عن نفس النجس الواقعی الموجود فی البین فلا ضرر فیه، بل الموجب له ضم سائر الأفراد، فما هو الحکم الشرعی لا ضرر فیه، و ما فیه الضرر لم یکن حکما شرعیا. و علیه فقاعدة الضرر لا مجال لها فی المقام ابدا.
و من جمیع ما ذکرناه تعرف ان الصحیح انما هو الوجه الأول:
أعنی لزوم إرضاء من یحتمل ملکیته بأی وجه کان و لو بإعطاء کل واحد المقدار المعلوم. نعم لو بنینا علی شمول قاعدة الضرر للمقام تعین الرجوع حینئذ إلی القرعة حیث ان حالها حال البینة و نحوها من الطرق الشرعیة المعینة للواقع و لکن قد عرفت ما فیه.
و کیفما کان فلا نعرف وجها لما ذکر من التوزیع أو التصدق، بل یدور الأمر بین الاحتیاط و هو الصحیح ان أمکن، و الا فالقرعة حسبما عرفت.
(1):- قد عرفت حکم ما لو کان حق الغیر فی عین المال،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 154
صاحبه أصلا أو علم فی عدد غیر محصور تصدق به عنه بإذن الحاکم أو یدفعه الیه، و ان کان فی عدد محصور ففیه الوجوه المذکورة، و الأقوی هنا أیضا الأخیر، و ان علم جنسه و لم یعلم مقداره بان تردد بین الأقل و الأکثر أخذ بالأقل المتیقن و دفعه الی مالکه إن کان معلوما بعینه و ان کان فی عدد محصور فحکمه کما ذکر و ان کان معلوما فی غیر المحصور أو لم یکن علم إجمالی أیضا تصدق به عن المالک بإذن الحاکم أو بدفعه الیه و ان لم یعلم جنسه و کان قیمیا فحکمه کصورة العلم بالجنس إذ یرجع إلی القیمة و یتردد فیها بین الأقل و الأکثر، و ان کان مثلیا ففی وجوب الاحتیاط و عدمه وجهان:
______________________________
و اما إذا کان فی الذمة فقد ذکر قدس سره انه لا محل للخمس نظرا الی ان الموضوع للخمس فی هذا القسم منه انما هو المال المخلوط و لا شبهة فی ان الاختلاط من أوصاف الأعیان الخارجیة، و اما الذمة فهی لا تشتغل الا بنفس الحرام فقط و لا موقع فیها لاختلاط الحلال بالحرام بوجه لیتعلق بها التخمیس.
و لکن ما ذکره قدس سره یختص بما إذا کان الحرام ثابتا فی الذمة ابتداء و اما إذا کان ذلک بعد الاختلاط بأن أتلف المخلوط فهل یجری علیه حکم الثبوت فی الذمة ابتداء أو لا؟ فیه وجهان:
اختار شیخنا الأنصاری قدس سره الثانی و انه لا فرق فی وجوب التخمیس بین العین الخارجیة و بین ما انتقل إلی الذمة بعد الاختلاط.
و ناقش فیه المحقق الهمدانی قدس سره فاختار الأول و أنکر الخمس فی المقام.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 155
..........
______________________________
و هذان الوجهان مبنیان علی ان الخمس فی هذا القسم هل هو کسائر الأقسام و الکل من سنخ واحد فی انها ملک فعلی لأرباب الخمس فالمال مشترک بین المالک و السادة بنسبة معینة اعنی الخمس، أو انه فی هذا القسم من سنخ آخر؟ و مناط تشریعه تفریغ الذمة و تطهیر المال متی تصدی للتخمیس خارجا بتعبد من صاحب الشریعة، و الا فالحرام الواقعی ملک لمالکه و لا شرکة إلا بنسبة ذاک الحرام زاد علی الخمس أم نقص، فلم یکن الخمس ملکا للسادة بمجرد الخلط کما کان کذلک فی الغنیمة و الکنز و المعدن و نحوها، بل یملکونه متی تصدی للتطهیر و الأداء خارجا.
فعلی الثانی لا وجه للتخمیس لأنه لم یستقر فی الذمة- قبل التصدی للأداء خارجا- الا نفس الحرام الواقعی قل أم کثر، و لم تکن الذمة مشغولة إلا به و المفروض عدم الأداء فلا یجب علیه إلا الخروج عن واقع ما اشتغلت به الذمة.
و هذا بخلاف الأول الذی استظهرناه و استظهره الشیخ الأنصاری قدس سره من اتحاد السنخ فی الجمیع و ان الشارع جعل الخمس لأرباب الخمس فی المال المخلوط بالولایة الشرعیة إذ علیه یکون حال هذا المال حال ما لو أتلف الکنز أو المعدن و نحوهما مما تعلق به الخمس فی الانتقال إلی الذمة و اشتغالها به و کونه ضامنا له کما کان یجب فی العین الخارجیة.
فما ذکره الماتن من الاختصاص بالعین و عدم الجریان فی الدین وجیه، و لکنه فی خصوص ما إذا کان ثابتا فی الذمة ابتداء لا ما لو کان مختلطا فأتلف فإنه یجب فیه الخمس حینئذ أیضا حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 156
..........
______________________________
و کیفما کان ففیما إذا کان حق الغیر دینا ثابتا فی الذمة، فقد یعلم جنسه و مقداره، و اخری یعلم الجنس دون المقدار، و ثالثة لم یعلم الجنس أیضا.
أما فی الصورة الأولی: فإن علم صاحبه تفصیلا فلا اشکال و إلا فاما ان یعلم به إجمالا فی شبهة محصورة کالمردد بین عدد معین أو غیر محصورة، أو لم یعلم به أصلا لا تفصیلا و لا إجمالا، (و لا یخفی) وضوح الفرق بین الأخیرین و لذا عبر بتعبیرین، فان أطراف المعلوم بالإجمال قد یکون محصورا بحیث یمکن فیه الاحتیاط و هذا ظاهر، و اخری غیر محصور لا یمکن فیه ذلک کما لو علم بکونه مدینا لرجل من أهل البلد الکذائی أو العشیرة الفلانیة الواسعة الأطراف و الکثیرة الافراد کألف أو ألفین مثلا، و ثالثة یعلم باشتغال ذمته لأحد بأخذ المال منه سرقة أو غیلة مثلا و لا یعرفه بوجه فلا یدری انه من ای بلد أو من أیة عشیرة فلا یعرف اسمه و لا عنوانه و لا أیا من خصوصیاته بحیث لم یکن لأطراف الشبهة عدد، و من الجائز تردده بین الآلاف أو الملائین و لا یمکن التعیین حتی فی عدد غیر محصور و من ثمَّ عبر قدس سره عنه بما لم یعلم صاحبه أصلا.
و کیفما کان ففیما إذا کان العدد محصورا یجری ما تقدم من الوجوه الأربعة، أعنی: التصدق، أو التوزیع، أو القرعة، أو الإرضاء، و لا یزید المقام علی ما مر بشی‌ء. غایته ان الموضوع هناک کان عینا خارجیة، و هنا دین فی الذمة فتجری فیه تلک الوجوه بمناط واحد.
و أما إذا کان مرددا فی عدد غیر محصور أو لم یکن معلوما أصلا فمن الواضح عدم تأتی شی‌ء من الوجوه المذکورة ما عدا التصدق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 157
..........
______________________________
لعدم إمکان الاحتیاط بإرضاء الکل، کما لا معنی للتوزیع أو القرعة فینتهی الأمر إلی الصدقة.
و یدل علیها مضافا الی عدم الخلاف و ان المالک إذا لم ینتفع من ماله فلینتفع من ثوابه، روایتان:
الأولی صحیحة یونس الواردة فیمن أصاب متاع صاحبه فی طریق مکة و لا یعرفه و الآمرة ببیعه و التصدق بثمنه «1» فإنه یستفاد منها بحسب الفهم العرفی ان المناط فی التصدق عدم التمکن من الإیصال سواء أ کان عینا خارجیة أم دینا فی الذمة، فإن موردها و ان کان هو الأول، الا ان هذه الخصوصیة کسائر الخصوصیات المذکورة فی الروایة من کونه فی طریق مکة و نحو ذلک ملغاة فی نظر العرف کما لا یخفی.
علی انه یمکن إرجاع ما فی الذمة الی ما فی الخارج بالتسلیم الی ولی الغائب، أعنی الحاکم الشرعی الذی هو ولی من لاولی له، أو الی عدول المؤمنین. إذ لا ریب فی جواز تفریغ الذمة بالإعطاء إلیه، ثمَّ بعد ان تعین و تشخص یتصدق به بصریح هذه الصحیحة.
فیستدل بها علی جواز التصدق بأحد هذین النحوین.
الثانیة صحیحة معاویة بن وهب عن ابی عبد اللّٰه علیه السلام:
فی رجل کان له علی رجل حق ففقده و لا یدری این یطلبه، و لا یدری أحی هو أم میت، و لا یعرف له وارثا و لا نسبا و لا ولدا، قال: اطلب، قال: فان ذلک قد طال فأتصدق به؟ قال: اطلبه «2»
______________________________
(1) الوسائل باب: 7 من أبواب اللقطة الحدیث: 2.
(2) الوسائل باب 6 من أبواب میراث الخنثی و ما أشبهه الحدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 158
..........
______________________________
حیث یستأنس منها ان الوظیفة بعد الیأس انما هی الصدقة التی ذکرها السائل. و انما أمر (ع) ثانیا بالفحص و الطلب مقدمة لحصول الیأس.
و أما الصورة الثانیة: أعنی ما إذا کان الجنس معلوما و المقدار مجهولا بان تردد بین الأقل و الأکثر من غیر فرق بین المثلی و القیمی فلا محاله یقتصر علی المقدار المتیقن عملا بأصالة البراءة عن ضمان الزائد، فیجری فیه حینئذ ما ذکرناه فی الصورة السابقة.
و أما الصورة الثالثة: أعنی ما إذا کان الجنس أیضا مجهولا فقد یکون قیمیا و اخری مثلیا، و یلحق به المردد بینهما، أما القیمی کما لو علم انه غصب حیوانا مرددا بین الشاة و البقرة، فیما ان الضمان فی القیمیات تنتقل من العین التالفة إلی القیمة بمقتضی صحیحة أبی ولاد و غیرها فالذمة غیر مشغولة بعد التلف الا بنفس القیمة، و حینئذ فإن تساوت القیمتان فلا اشکال، و إلا فیما انها دائرة لا محالة بین الأقل و الأکثر فلیقتصر علی المقدار المتیقن بعد دفع اشتغال الذمة بالقیمة الزائدة بأصالة البراءة أو بأصالة العدم.
و بعدئذ یجری فیه ما تقدم فی الصورة الاولی من الشقوق التی عرفتها فلاحظ.
انما الکلام فی المثلی الذی یکون الضمان فیه بنفس المثل حتی بعد التلف- لا بقیمته- کما لو تردد المغصوب مثلا بین الحنطة و الشعیر أو بین الدرهم و الدینار:
و یلحق به المردد بین المثلی و القیمی کما لو تردد المغصوب بین الحنطة و الشاة.
فإنه لا یمکن الالتزام هنا بالانحلال بعد ان کانت الذمة مشغولة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 159
..........
______________________________
بنفس المال و کون القیمة فی أحدهما أقل لا یستوجب ذلک کما هو ظاهر فالأمر دائر بین المتباینین لا محالة.
و علیه فما هی الوظیفة حینئذ؟
ربما یقال، بل قیل بالتوزیع عملا بقاعدة العدل و الانصاف، فیعطی فی المثال نصف من من الحنطة و نصف من من الشعیر أو نصف من من الحنطة و نصف قیمة الشاة.
و لکنه لا وجه له أصلا، إذ معه یعلم تفصیلا بعدم فراغ ذمته عن ضمان النصف الآخر اللهم الا ان یحصل التراضی بذلک و هو أمر آخر و إلا فبدونه لا بد من الخروج عن عهدة تمام المال غیر المتحقق بالتوزیع المزبور علی ان القاعدة لا أساس لها کما اسلفناک.
إذا لا مناص من أداء أحدهما الواقعی المردد بینهما و دفعه الی مالکه بتمامه و کماله و هو یتحقق بتمکینه منهما معا فیسلمه کلا العینین و بذلک یخرج عن عهدة الضمان المعلوم فی البین للقطع بإیصال تمام المال الی صاحبه، غایته ان ذاک المال الواصل مردد بین المالین فیعین عندئذ بالقرعة التی هی لکل أمر مشکل، و حیث انتهی الأمر إلی القرعة فله التصدی لها من أول الأمر.
و بعبارة أخری اللازم بمقتضی العلم الإجمالی إیصال المال الواقعی المردد بینهما الی صاحبه و هو ممکن و لو بان یسلمه کلیهما فیجب، و لکن من الضروری عدم اقتضاء هذا العلم الإجمالی رفع ید المالک عن ملکه المشتبه بالآخر و إعطائه له مجانا، بل غایته تمکین صاحب المال من المالین و تسلیم کلا العینین کما عرفت فأحدهما له و الآخر للآخر، و بما انهما مرددان فیعینان بالقرعة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 160

[ (مسألة 32) الأمر فی إخراج هذا الخمس الی المالک]

(مسألة 32) الأمر فی إخراج هذا الخمس الی المالک کما فی سائر أقسام الخمس فیجوز له الإخراج و التعیین من غیر توقف علی اذن الحاکم (1) کما یجوز دفعه من مال آخر و ان کان الحق فی العین.

[ (مسألة 33) لو تبین المالک بعد إخراج الخمس فالأقوی ضمانه]

(مسألة 33) لو تبین المالک بعد إخراج الخمس فالأقوی ضمانه (2) کما هو کذلک فی التصدق عن المالک فی مجهول المالک فعلیه غرامته له حتی فی النصف الذی دفعه الی الحاکم بعنوان أنه للإمام (ع).
______________________________
فالنتیجة أنه ان حصل التراضی فهو و إلا فالقرعة.
(1):- لما عرفت من اتحاد السنخ فی الجمیع و ان تعلق الخمس فی هذا القسم کتعلقه فی سائر الأقسام و علیه فلا یحتاج الإخراج إلی اذن الحاکم لعین الدلیل الذی سیأتی ان شاء اللّه تعالی. کما انه یجوز له الأداء من مال آخر کما هو الحال فی سائر موارد الخمس. و سیتعرض الماتن لهذه المسألة فی المسألة الخامسة و السبعین من هذا الفصل. و ستعرف ان شاء اللّه تعالی ان عین ذاک الدلیل یجری فی المقام أیضا بمناط واحد.
فان ظاهر قوله تعالی «فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ» و ان کان تعلق الخمس بنفس العین الا انه یجوز الدفع من الخارج بدلیل خارجی و سیتضح لک الحال ان شاء اللّه تعالی.
(2):- لقاعدة الإتلاف المتحقق بالإخراج هنا و بالتصدق فی مجهول المالک فإنها تقتضی الضمان، و مجرد اذن الشارع بهما لا یستوجب السقوط غایته ان الاذن مقدمة للحکم التکلیفی، و ان جواز التصرف موقوف علی أداء الخمس، و اما انه لا یضمن فلا یستفاد من شی‌ء من الروایات، فیبقی الضمان علی طبق القاعدة کما عرفت.
و لکنه کما تری لا یمکن الالتزام به لا فی المقام اعنی الخمس،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 161
..........
______________________________
و لا فی باب الصدقة.
أما الخمس فلظهور الأدلة فی عدم الضمان بعد الأداء للتصریح فی روایة السکونی و غیرها بحلیة بقیة المال بعد التخمیس و ان الباقی له، و قد عرفت ظهور الدلیل فی اتحاد کیفیة التعلق و ان سنخ الخمس فی الجمیع بنسق واحد، فقد حکم الشارع بمقتضی ولایته بدفع خمس المال للسادة و ان الأربعة أخماس الباقیة ملک للمالک، فقد حصل إتلاف هذا المقدار بهذا النحو بأمر من الولی، و إلا فمن المعلوم أنه لم یصل إلی مالکه الواقعی فإنه مجهول علی الفرض، و بعد حصول الإتلاف بإذن الولی و امره و حکمه بحلیة الباقی فأی ضمان بعد ذلک.
نعم کان مال الغیر موجودا و مخلوطا فی هذا المال سابقا، أما فعلا و بعد ان حکم الشارع بان الخمس للإمام و للسادة و الباقی له فلا موجب لأی ضمان ابدا.
و اما التصدق بمجهول المالک فکذلک، إذ لم یرد فی شی‌ء من روایات الصدقة الحکم بالضمان و لا موجب له، فإنها و ان کانت إتلافا إلا ان هذا الإتلاف لا یستوجب الضمان بعد ان استند إلی اذن الولی الشرعی بالتصدق من قبل مالکه. و بالجملة لا نری أی موجب للضمان بعد ان أمر اللّه تعالی بالإتلاف.
نعم فی باب اللقطة ورد الأمر بالضمان و أنه لو تصدق بها بعد الفحص ثمَّ ظهر المالک فإن رضی بالصدقة فهو، و إن طالبه ضمن، إلا ان هذا الضمان لیس من الضمان المتعارف المتحقق بملاک الإتلاف الحاصل حین التصدق کیف و إلا لکان ضامنا حتی قبل ان یوجد صاحبه کما هو الحال فی سائر موارد الإتلافات لمجهول المالک الموجبة للضمان قبل معرفة المالک و بعده، و لکان اللازم الإخراج من الترکة حیثما یوجد صاحبه، فلا بد من الإیصاء بذلک و هو کما تری.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 162
..........
______________________________
بل ان هذا الضمان إنما یتحقق بمجرد مطالبة المالک بتعبد من الشارع فلا ضمان قبل المطالبة و لا أثر للإتلاف الحاصل بالتصدق بعد ان کان مستندا إلی اذن الولی کما عرفت، و إنما هناک ضمان معلق علی طلبه غیر مرتبط بالإتلاف السابق و أنه لو ظهر و رضی بالصدقة فهو، و ان طالب فیضمن المتصدق بنفس المطالبة.
و بالجملة فالضمان الثابت فی اللقطة ضمان باختیار المالک و طلبه و یجب الخروج عن العهدة بعد المطالبة لا قبلها و قد ثبت ذلک بدلیل خاص فی مورد مخصوص و لیس ذلک من الضمان بالإتلاف بوجه.
فتحصل ان الأظهر أنه لیس هنا ضمان حتی لو وجد المالک و طالب بعد ان کان إخراج الخمس بإذن الولی الشرعی حسبما عرفت.
ثمَّ ان سیدنا الأستاد دام ظله أعاد البحث حول عدم الضمان فی الخمس بنطاق أوسع. فقال دام بقاه: إنه قد یفرض تبین المالک قبل أداء الخمس و إخراجه و اخری بعده.
أما فی الفرض الأول فلا ینبغی الإشکال فی الضمان و انقلاب الوظیفة عن إخراج الخمس إلی الخروج عن عهدة الضمان، فان الخمس و ان ثبت بمجرد الاختلاط علی حد ثبوته فی سائر الأقسام کما عرفت من ان الوجوب فی الجمیع من سنخ واحد إلا ان التشریع لما کان بمناط التطهیر فینصرف الدلیل عن صورة ظهور المالک و تبینه.
و بعبارة أخری ظاهر الروایات ان یکون الوصف العنوانی أعنی عدم معرفة الحلال عن الحرام مع الجهل بمالکه باقیا إلی أو ان الإخراج فلو ظهر المالک و اتضح الضمان قبل التصدی لذلک فالنص منصرف عن مثله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 163
..........
______________________________
و بعبارة ثالثة المفروض فی روایة السکونی إن السائل فی مقام التوبة و یرید معالجة المشکلة الناشئة من خلط الحلال بالحرام و عدم معرفة المالک فالحکم بالتخمیس علاج لهذه المشکلة. فإذا فرض رفع الاشکال و تبین الحال بظهور المالک فلا موضع بعدئذ لهذا العلاج بعد وضوح لزوم الخروج عن عهدة ضمان المالک، و علیه فوجوب التخمیس الثابت من لدن تحقق الخلط مراعی بعدم ظهور المالک و إلا فینکشف عدم الوجوب من الأول و لزوم الخروج عن عهدة الضمان الواقعی قل أم کثر حسبما عرفت.
و أما فی الفرض الثانی فالظاهر عدم الضمان لان الموجب له إما الید أو الإتلاف المتحقق بالإخراج و أداء الخمس و شی‌ء منهما لا یتم.
أما الید فلأنها لو أوجبت الضمان المطلق حتی بعد الأداء لم یفرق فی ذلک بین صورتی تبین المالک و عدمه لوحدة المناط الموجب للضمان و هو الید و عدم تأثیر للتبین فی ذلک بوجه، فیلزم الإیصاء به و الإخراج عن الترکة لکونه دینا ثابتا فی الذمة فلا یظن الالتزام به من فقیه، کیف و هو خلاف ظاهر روایة عمار و صریح روایة السکونی الناطقة بحلیة بقیة المال بعد التخمیس، فان الحکم بالحلیة فی تمام الباقی لا یجتمع مع الضمان ابدا.
و لو أرید به الضمان المعلق علی المطالبة لا الضمان المطلق فهو و إن کان منوطا بالتبین إلا ان الضمان بهذا المعنی یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل علیه فی المقام بوجه، و إنما ثبت ذلک فی خصوص اللقطة بالدلیل الخاص حسبما عرفت و لا مقتضی للتعدی عن مورده.
فالصحیح ان الید و إن کانت موجبة للضمان إلا أنه ارتفع بحکم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 164

[ (مسألة 34) لو علم بعد إخراج الخمس ان الحرام أزید من الخمس أو أقل]

(مسألة 34) لو علم بعد إخراج الخمس ان الحرام أزید من الخمس أو أقل لا یسترد الزائد علی مقدار الحرام فی
______________________________
الشارع بالتخمیس و التصدی له خارجا بأمر من ولی الأمر الثابتة له الولایة التشریعیة و التکوینیة فلا اثر بعد ذلک لصورتی تبین المالک و عدمه کما بیناه.
و أما الضمان بقاعدة الإتلاف ففیه أولا منع الصغری لجواز کون المدفوع خمسا من قسم المال الحلال، فلم یحرز إتلاف مال الغیر بالإخراج و ثانیا لو سلم العلم بکونه من الحرام أو من المخلوط فیجری فیه ما ذکرناه فی ضمان الید بعینه فلاحظ.
و من جمیع ما ذکرناه یظهر الحال فی مجهول المالک و أنه لا ضمان فی التصدق به و ان ظهر المالک بعد ذلک لا بقاعدة الید، و لا بقاعدة الإتلاف بعد ان کان التصدق المزبور الذی هو مصداق للإتلاف بإذن من الولی الحقیقی و الحاکم الشرعی الذی له الولایة المطلقة بمقتضی قوله علیه السلام: (و اللّه ماله صاحب غیری). نعم فی خصوص اللقطة قد ثبت الضمان علی تقدیر المطالبة بالدلیل الخاص لا بقاعدة الإتلاف حسبما عرفت.
و قد تحصل من جمیع ما مر ان ما ذکره فی المتن من الحکم بالضمان بعد تبین المالک غریب و أغرب منه تخصیصه الضمان بالخمس فإنه لا وجه له ابدا، إذ علی تقدیر القول بالضمان فإنما یضمن ما کانت ذمته مشغولة للمالک الذی قد ینطبق علی ما دفعه خمسا کلا أو بعضا و قد لا ینطبق، و أما ضمانه لنفس الخمس الذی أخرجه فلم یعرف له وجه بتاتا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 165
الصورة الثانیة (1) و هل یجب علیه التصدق بما زاد علی الخمس فی الصورة الأولی أو لا؟ وجهان (2) أحوطهما الأول و أقواهما الثانی.
______________________________
(1):- لإطلاقات الأدلة الشاملة لصورة انکشاف الزیادة بعد وضوح عدم وقوع هذا الزائد عبثا بل بإزاء جواز التصرف فی الباقی حیث ان مقتضی العلم الإجمالی بوجود الحرام الاجتناب عن الکل حذرا من الوقوع فی الحرام الواقعی، و بعد دفع الخمس المشتمل علی تلک الزیادة یترتب علیه جواز الاقتحام فی سائر المال بعد ان کان ممنوعا منه، فلم تذهب تلک الزیادة مجانا و بلا عوض، علی انها قد دفعت بأمر من الشارع الحاکم بوجوب تخمیس المخلوط، فقد وقع الخمس المدفوع فی ظرفه فی محله، و بما أنه عبادة فلا جرم قصد به التقرب، و مثله لا یرد و لا یسترجع لما ثبت من قولهم علیهم السلام: ان ما کان للّه لا یرجع.
نعم من دفع خمسا بتخیل وجوبه یسترجعه مع بقاء العین لدی انکشاف الخلاف، و أما فی المقام فالوجوب ثابت بأمر واقعی لا خیالی، فلا یقاس أحدهما بالآخر کما هو ظاهر.
(2):- بل فی المسألة وجوه:
أحدهما وجوب التصدق فی الجمیع فیسترجع الخمس ثمَّ یتصدق بتمام الحرام لأهل الصدقة.
و لکنه کما تری مخالف لظاهر الدلیل القاضی بوجوب التخمیس فکان المدفوع خمسا لا صدقة لترجع.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 166

[ (مسألة 35) لو کان الحرام المجهول مالکه معینا فخلطه بالحلال]

(مسألة 35) لو کان الحرام المجهول مالکه معینا فخلطه بالحلال لیحلله بالتخمیس خوفا من احتمال زیادته علی الخمس فهل یجزیه إخراج الخمس أو یبقی علی حکم مجهول المالک وجهان (1) و الأقوی الثانی لأنه کمعلوم المالک حیث ان مالکه الفقراء قبل التخلیط.
______________________________
علی أنه لا دلیل علی حرمة التصدق علی بنی هاشم فیما عدا الزکاة الواجبة بقسمیها فلا مقتضی للاسترجاع بوجه کما لا یخفی. فهذا الوجه ضعیف و یتلوه فی الضعف الوجه الثانی الذی اختاره فی المتن من الاجتزاء بالسابق و عدم معالجة الزائد.
فإن هذا أیضا بعید عن سیاق الروایات و لا سیما روایة السکونی التی هی العمدة کما مر، إذ الموضوع فیها من لا یدری الحلال من الحرام فالاجتزاء بالتخمیس خاص بصورة الجهل بالمقدار و مراعی بعدم انکشاف الخلاف، و أما من تبین له الحال و علم بالمقدار و وجود الحرام بعد التخمیس أیضا فالنص منصرف عن مثله جزما لارتفاع الموضوع حینئذ و انقلابه بموضوع آخر.
و علیه فالأظهر هو الوجه الثالث من ان الباقی- بعد التخمیس- المعلوم وجود الحرام فیه موضوع جدید للمال المخلوط فیه الحلال بالحرام فیجری علیه حکمه من أنه ان علم مقداره و مالکه دفعه الیه و ان علم مقداره و لم یعلم مالکه تصدق به بعنوان مجهول المالک و ان لم یعلم مقداره و لا مالکه تعلق به خمس آخر، فان دفع الخمس و انکشف وجود الحرام فی الباقی بعد التخمیسین أیضا تشکل موضوع آخر للمخلوط و هکذا.
(1): فقد یقال بالاجتزاء نظرا إلی عدم قصور النصوص عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 167
..........
______________________________
الشمول لمثل الفرض فان الغالب فی موارد الاختلاط کونه بعد التمییز و تشخیص مقدار الحرام فی ظرفه. أما مع معرفة المالک أو بدونها کالمال الربوی أو المشتری من السارق و نحو ذلک من الأموال التی یکتسبها الرجل و یغمض فی مطالبها حلالا و حراما فإطلاق الروایات یقتضی جواز التخمیس فی المقام أیضا.
و لکنه قدس سره اختار عدم الاجزاء و أنه یبقی علی حکم مجهول المالک، و علله بان تعین الحرام و تمیزه قبل التخلیط یجعله کمعلوم المالک نظرا إلی ان مالکه الفقراء و یجب التصدق به علیهم فهو کالمال المعلوم مالکه الأصلی فی عدم المشمولیة لنصوص المقام و انصرافها عنه.
و هذا التعلیل بظاهره علیل ضرورة ان الفقیر لا یملک المال المجهول مالکه إلا بالقبض فقبله باق علی ملک مالکه الواقعی الذی هو مجهول حسب الفرض. فقوله قدس سره: «ان مالکه الفقراء» غیر وجیه بظاهره فلا وجه لإجراء حکم معلوم المالک علیه لیلتزم بالتصدق و عدم التخمیس.
اللهم إلا ان یقال- و هو الصحیح- بان مراده قدس سره بالمالک من یجب الصرف علیه و الإعطاء إلیه لا المالک الحقیقی نظیر قوله علیه السلام: و اللّه ماله صاحب غیری. و من ثمَّ شبهه قدس سره بمعلوم المالک حیث قال قدس سره: لأنه کمعلوم المالک، و لم یجعله منه حقیقة، فهو یشابهه فی معلومیة المصرف. و من الواضح ان نصوص التخمیس منصرفة عن مثل هذا الخلیط المعلوم حکمه الشرعی.
و بعبارة اخری ان روایة السکونی التی هی من عمدة روایات الباب ناظرة إلی من یرید التوبة و یروم التخلص عن مشکلة اختلاط الحرام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 168

[ (مسألة 36) لو کان الحلال الذی فی المختلط مما تعلق به الخمس]

(مسألة 36) لو کان الحلال الذی فی المختلط مما تعلق به الخمس وجب علیه بعد التخمیس للتحلیل خمس آخر للمال الحلال الذی فیه (1)
______________________________
بالحلال فلا یدری ما هی وظیفته تجاه الحرام الموجود فی البین. و هذا کما تری لا یعم الحرام المشخص قبل الاختلاط المعلوم مصرفه و ان کان مجهولا مالکه و هو التصدق علی الفقراء سیما إذا کان الاختلاط عمدیا و لغایة سیئة و هی الفرار من احتمال الزیادة علی الخمس کما هو المفروض فی المقام، فان النص منصرف عن مثل هذا الفرض جزما. و علیه فیبقی علی حکم مجهول المالک کما اختاره فی المتن.
(1):- قد یفرض ان الحلال الذی فی المختلط مما لم یتعلق به الخمس فی نفسه کما لو کان إرثا أو مالا مخمسا و نحو ذلک. و هذا هو الذی تکلمنا فیه لحد الان. و قد عرفت وجوب تخمیسه لمکان الاختلاط.
و اخری یفرض کونه موردا للخمس بنفسه و لو مع الغض عن الخلط، کما لو کان غنیمة أو کنزا أو معدنا أو من أرباح المکاسب و قد حال علیها الحول، فهل یکفی التخمیس حینئذ مرة واحدة أو أنه یحتاج إلی تخمیس آخر للعنوان الآخر؟
قد یقال بالأول نظرا إلی إطلاق قوله علیه السلام فی معتبرة السکونی:
«و سائر المال لک حلال».
و لکنه واضح الضعف ضرورة قصر النظر فیها علی الحلیة من ناحیة الاختلاط بالحرام لا حتی من الجهات الأخری، کما لعله أظهر من ان یخفی، إذا فإطلاق دلیل التخمیس بعنوان الغنائم أو الکنوز أو الأرباح و نحوها محکم لا مناص من الأخذ به. فلا ینبغی التأمل فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 169
..........
______________________________
لزوم التخمیس مرتین عملا بإطلاق الدلیلین فیخمس مرة بعنوان الاختلاط و مرة أخری بعنوان الأرباح مثلا.
و انما الکلام فی المتقدم منهما و المتأخر. فقد ذکر الماتن قدس سره انه یخمس تمام المال أولا للتحلیل من أجل الاختلاط بالحرام، ثمَّ بعدئذ یخمس مرة أخری للمال الحلال الذی فیه بعنوان الأرباح مثلا.
و لکنه غیر ظاهر ضرورة ان الخمس بعنوان الاختلاط حسب ما یستفاد من الأدلة خاص بالمال المخلوط فیه الحلال بالحرام، فموضوعه المال المؤلف من هذین الصنفین، فبعضه له و بعضه حرام لا یعرف صاحبه و اما المشتمل علی صنف ثالث بحیث لا یکون له و لا یکون من المال الحرام الذی لا یعرف صاحبه فهو غیر مشمول لتلک الأدلة.
و مقامنا من هذا القبیل، إذ بعد کون حصته من هذا المجموع متعلقا للخمس کما هو المفروض، فهو یعلم ان مقدارا من هذا المال المختلط- أعنی الخمس من حصته- لا له و لا من المال الحرام بل هو ملک للسادة و الامام. و علیه فلا بد من إخراجه و استثنائه أولا لیتمحض المال فی کونه حلالا مخلوطا بالحرام ثمَّ یخمس بعدئذ للتحلیل و بعنوان الاختلاط.
فالنتیجة ان التخمیس بعنوان الأرباح مثلا مقدم علی التخمیس من ناحیة الاختلاط عکس ما ذکره فی المتن.
و لا شک ان بین الکیفیتین فرقا واضحا یستتبع ثمرة عملیة.
فمثلا إذا فرضنا ان مجموع المال خمسة و سبعون دینارا- کما ذکرناه فی المنهاج- فعلی طریقة الماتن یخرج أولا خمس المجموع للتحلیل فیبقی ستون ثمَّ یخرج خمس الأرباح فیبقی له ثمانیة و أربعون دینارا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 170

[ (مسألة 37) لو کان الحرام المختلط فی الحلال من الخمس أو الزکاة أو الوقف الخاص أو العام]

(مسألة 37) لو کان الحرام المختلط فی الحلال من الخمس أو الزکاة أو الوقف الخاص أو العام فهو کمعلوم المالک علی الأقوی (1) فلا یجزیه إخراج الخمس حینئذ.
______________________________
و اما علی طریقتنا فیخرج خمس المتیقن [1] کونه من المال الحلال أولا فلنفرض انه خمسون فیخرج خمسه للارباح و هی عشرة فتبقی خمسة و ستون ثمَّ یخرج خمس هذا المجموع بعنوان الاختلاط و هو ثلاثة عشر فتبقی له من مجموع المال اثنان و خمسون دینارا فتختلف عن الطریقة الأولی بأربعة دنانیر.
و لو فرضنا ان المتیقن من الحلال أقل فالفرق أکثر، فلو کان المتیقن خمسة و عشرین دینارا مثلا فیخرج خمسة خمسة دنانیر ثمَّ یخرج من السبعین الباقی أربعة عشر دینارا خمس التحلیل فیبقی له من المجموع ستة و خمسون دینارا، فتختلف حینئذ عن الطریقة الأولی بمقدار ثمانیة دنانیر. و هکذا و قد عرفت ان هذه الطریقة هی المتعین بحسب الأدلة لا ما ذکره الماتن و غیره فلاحظ.
(1):- إذ لا فرق فی المالک المعلوم الذی یجب إیصال المال الیه بین المالک الشخصی أو الکلی کما فی هذه الموارد فلا بد فی إصلاح المال حینئذ من مراجعة الحاکم الشرعی الذی له الولایة علی الکلی و التراضی
______________________________
[1] یمکن ان یقال: ان قاعدة الید تقتضی البناء علی الأکثر، و قد أجاب دام ظله عن ذلک بما لفظه- «قاعدة الید علی تقدیر جریانها فی المقام فإنما یترتب علیها الحکم بکون المقدار المشکوک فیه ملکا لذی الید و لا یترتب علیها الحکم بکونه من الأرباح لیتعلق به الخمس، علی انها لا تجری فی موارد الاختلاط الموجب لإخراج الخمس و الا لم تکن حاجة إلیه کما لعله ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 171

[ (مسألة 38) إذا تصرف فی المال المختلط قبل إخراج الخمس بالإتلاف]

(مسألة 38) إذا تصرف فی المال المختلط قبل إخراج الخمس بالإتلاف لم یسقط (1) و ان صار الحرام فی ذمته فلا یجری علیه حکم رد المظالم علی الأقوی و حینئذ فإن عرف قدر المال المختلط اشتغلت ذمته بمقدار خمسه و ان لم یعرفه ففی وجوب دفع ما یتیقن معه بالبراءة أو جواز الاقتصار علی
______________________________
معه بما یتفقان علیه و لا یجزی إخراج الخمس لانصراف نصوص الاختلاط عن مثل الفرض، إذ الموضوع فیها الخلط بمال لا یعرف صاحبه الشخصی أو الکلی لا ما یعرف صاحبه کذلک کما لا یخفی.
و عن کاشف الغطاء التفصیل بین الأوقاف فیکون کمعلوم المالک و بین الاختلاط بالأخماس أو الزکوات فکالمجهول المحکوم علیه بالتخمیس و هو کما تری غیر ظاهر الوجه. فما ذکره فی المتن من عدم اجزاء التخمیس مطلقا هو الصحیح حسبما عرفت.
(1):- تبتنی المسألة علی ان تعلق الخمس بالمال المخلوط هل هو کتعلقه بسائر الأقسام و الکل من سنخ واحد فمقدار الخمس ملک فعلی للسادة بمجرد الخلط بالولایة الشرعیة، أو أنه من سنخ آخر شرع لتطهیر المخلوط مع بقاء الحرام علی ملک مالکه الواقعی فله تخلیص العین الخارجیة عن الحرام بالتخمیس من غیر ان یکون الخمس ملکا فعلیا للسادة.
فعلی الأول- و قد عرفت فیما مر أنه الأظهر- ینتقل الخمس إلی الذمة و لا موجب لسقوطه بالإتلاف لعدم دورانه مدار بقاء العین.
و هذا بخلاف الثانی ضرورة أن تطهیر المخلوط من أوصاف العین الخارجیة و مع تلفها ینتقل الحرام بخالصه إلی الذمة فلا خلط بعدئذ لیحتاج إلی التطهیر، بل الذمة مشغولة حینئذ بنفس الحرام الواقعی،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 172
ما یرتفع به یقین الشغل وجهان الأحوط الأول و الأقوی الثانی (1).

[ (مسألة 39) إذا تصرف فی المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه]

(مسألة 39) إذا تصرف فی المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه کما إذا باعه مثلا (2) فیجوز لولی الخمس الرجوع علیه کما یجوز له الرجوع علی من انتقل الیه و یجوز للحاکم ان یمضی معاملته فیأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوی قیمة أو بالزیادة و اما إذا باعه بأقل من قیمته فإمضاؤه خلاف المصلحة نعم لو اقتضت المصلحة ذلک فلا بأس،
______________________________
فلا بد من الخروج عن عهدة الضمان المتعلق بمال الغیر، فلا جرم یجری علیه حکم رد المظالم لا الخمس.
و حیث اسلفناک تقویة القول الأول لدی رد مقالة الهمدانی الذی اختار الثانی فما قواه فی المتن هو الأقوی.
(1):- أما کون الأول أحوط فظاهر لاحتمال اشتغال الذمة بالأکثر و الاحتیاط حسن علی کل حال، و أما کون الثانی أقوی فلأصالة البراءة عن اشتغال الذمة بالزائد علی المقدار المتیقن.
(2):- لما لم یکن المتصرف مالکا لمقدار الخمس فلا جرم یضمن هذا المقدار و یکون التصرف فیه بمثل البیع و نحوه فضولیا تنوط صحته بإجازة ولی الأمر أعنی الحاکم الشرعی، فإن اختار الرد جاز له الرجوع علی کل من البائع و المشتری بعد کونه- أی المشتری- ضامنا أیضا بمقتضی الید علی ما هو المقرر فی حکم تعاقب الأیدی، و إن کان للمشتری الرجوع إلی البائع لو کان جاهلا بالحال فیکون قرار الضمان علیه.
و إن اختار الإمضاء أخذ مقدار الخمس من العوض فیما لو باعه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 173

[السادس الأرض التی اشتراها الذمی]

اشارة

السادس الأرض التی اشتراها الذمی من المسلم (1)
______________________________
بالمساوی قیمة أو بالزیادة. و أما لو باع بالأقل کما لو باع ما یسوی دینارا بدرهم فیما ان الإمضاء علی خلاف المصلحة فلیس له ذلک إلا إذا اقتضته المصلحة من ناحیة أخری فیجوز حینئذ:
هذا و قد تقدم نظیر الفرع فی کتاب الزکاة فیما لو باع العین الزکویة قبل إخراج الزکاة و قلنا ان مقتضی القاعدة الأولیة هو ذلک حسبما عرفت.
و لکن فی خصوص المقام یلتزم بصحة البیع فیما إذا کان المشتری مؤمنا أخذا بنصوص التحلیل المتضمنة لإمضاء المعاملات الواقعة علی العین ممن لم یخمسها فینتقل الخمس من العین إلی عوضها، حیث انهم علیهم السلام أباحوا لشیعتهم ذلک حفظا للمناکح و المساکن و المتاجر عن الحرام فإن الإباحة للمتاجر تستدعی صحة تلک المعاملات کما لا یخفی.
و علیه فالأقوی صحة البیع و نحوه فی المقام من غیر حاجة إلی إجازة الحاکم الشرعی فینتقل الخمس من العین إلی العوض لو کان التصرف بمثل البیع مما له البدل، و إلی الذمة لو لم یکن کذلک کما فی الهبة غیر المعوضة، و تمام الکلام فی محله ان شاء اللّه تعالی.
(1):- علی المشهور من زمن الشیخ و من تأخر عنه بل عن الغنیة دعوی الإجماع علیه نعم نسب إلی کثیر من القدماء إنکار هذا الخمس نظرا إلی خلوّ کلماتهم عن التعرض إلیه لدی تعداد الاقسام.
و کیفما کان فالمتبع هو الدلیل و الأصل فی هذا الحکم صحیحة أبی عبیدة الحذاء قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: أیما ذمی اشتری من مسلم أرضا فإن علیه الخمس المؤیدة بمرسلة المقید عن الصادق علیه السلام قال: الذمی إذا اشتری من المسلم الأرض فعلیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 174
..........
______________________________
فیها الخمس «1».
و نوقش فی الروایة باستضعاف السند- و لکنه کما تری- لعدم اشتماله علی من یغمز فیه ابدا بل فی المدارک انها فی أعلی مراتب الصحة و هو کذلک و لأجله استغرب تبعا للمنتقی النقاش فی السند غیر انه قدس سره ناقش تبعا له فی الدلالة نظرا الی خلوها عن ذکر متعلق الخمس و مصرفه فلا یدری ان المراد خمس نفس الأرض أو حاصلها، و من الجائز إرادة الثانی کما نسب الی بعض العامة- و هو مالک- من ان الذمی إذا اشتری أرضا من مسلم و کانت عشریة ضوعف علیه العشر و أخذ منه الخمس فتکون الروایة علی هذا جاریة مجری التقیة.
و ربما یعضدها خلو بقیة النصوص عن التعرض لهذا الخمس.
و لکنه یندفع:- أولا- بعدم المقتضی للحمل علی التقیة بعد سلامتها عن المعارض، فلا موجب لرفع الید عن أصالة الجد إذ لیس بإزائها ما یدل علی نفی الوجوب لیجمع بالحمل علی التقیة.
و ثانیا ان الروایة مرویة عن أبی جعفر الباقر علیه السلام و اشتهار مالک بالفتوی انما کان فی عهد الصادق علیه السلام لا الباقر علیه السلام لکی یقتضی الاتقاء منه، بل لعله لم تکن له فتوی فی زمنه فان مالک تولد سنة 96 أی بعد امامة الباقر بسنتین و توفی سنة 179 و کان عمره 83 سنة و کانت امامة الباقر سنة 95 و وفاته سنة 114 فکان عمر مالک عند وفاة الباقر علیه السلام 20 سنة و لم یکن عندئذ صاحب فتوی فضلا عن اشتهارها. ثمَّ إن هذه الروایة لم تصدر سنة
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 1 و 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 175
..........
______________________________
وفاة الباقر فلعلها صدرت و لم یکن مالک بالغا فضلا عن کونه صاحب فتوی.
و ثالثا ان الأرض المذکورة فیها مطلق تعم الزراعیة و غیرها، کما ان الزراعیة تعم الزکویة و غیرها فلا موجب للتخصیص بالعشریة لتحمل علی التقیة فالإنصاف ظهور الصحیحة فی تعلق الخمس بنفس الأرض لا بحاصلها، و تعضدها المرسلة التی هی کالصریح فی ذلک کما لا یخفی و ان کانت لمکان الضعف لا تصلح إلا للتأیید.
فالأقوی ثبوت هذا الخمس وفاقا للمشهور و أخذا بالروایة القویة سندا و دلالة و جهة، السلیمة عن المعارض حسبما عرفت.
و أما خلو بقیة النصوص عن التعرض لهذا الخمس ککلمات القدماء فلعل وجهه ان بقیة الأقسام عامة لجمیع البشر بناء علی تکلیف الکفار بالفروع کالأصول أو لخصوص المسلمین بناء علی عدم تکلیفهم بها، کما لعله الأظهر. و أما هذا القسم فهو مخصوص بالذمی و لا مساس له بالمسلمین بل و لا بغیر الذمی من الکفار فهو حکم فی مورد مخصوص و مثله لا یستحق التعرض فی قبال سائر الأقسام و ذکره فی عدادها کما لا یخفی.
ثمَّ ان روایة الحذاء قد رویت بطرق ثلاث کما فی الوسائل فرواها الشیخ بإسناده عنه و کذا الصدوق بإسناده عنه و کذلک المحقق فی المعتبر عن الحسن بن محبوب.
لکن الطریقین الأخیرین ضعیفان لجهالة طریق الصدوق الی الحذاء فی المشیخة کجهالة طریق المحقق الی ابن محبوب.
و اما الطریق الأول فهو فی غایة الصحة کما عرفت فإن أحمد بن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 176
سواء کانت ارض مزرع أو مسکن، أو دکان أو خان أو غیرها (1) فیجب فیها الخمس
______________________________
محمد الواقع فی السند و ان تردد بین ابن خالد و ابن عیسی لکنه موثق علی کل حال.
علی ان الظاهر انه الثانی لأن الشیخ روی هذه الروایة بعینها فی موضعین من التهذیب أحدهما فی کتاب الخمس «1» بعنوان احمد بن محمد.
و ثانیهما فی باب الزیادات منه «2» بعنوان ابی جعفر الذی هو کنیة احمد بن محمد بن عیسی کما صرح به فی کثیر من الروایات فتخرج الروایة بذلک عن التردید و ان کانت صحیحة علی التقدیرین کما عرفت، علی انها لو لم تکن صحیحة فلا أقل من أنها موثقة و المحقق فی محله حجیة الموثق کالصحیح، و قد عرفت قوة الدلالة و عدم الموجب للحمل علی التقیة فلا مناص من الأخذ بها.
(1):- لإطلاق النص و الفتوی بعد صدق الأرض علی الجمیع بمناط واحد، و لکن المحکی عن جماعة کالفاضلین و المحقق الثانی و غیرهم التخصیص بأرض الزراعة فلا تعم المشتملة علی البناء و الأشجار کالدور و البساتین و الخانات و نحوها نظرا الی ان الأرض فی هذه الموارد ملحوظة تبعا فلا نظر إلیها فی مقام الشراء بالذات، بل بتبع البنیان و الأشجار و لأجله ینصرف النص عن شراء مثل هذه الأراضی و یکون المتبادر هی الأرض الخالیة الملحوظة بحیالها فی مقام الشراء التی هی فی مقابل الدار و الدکان و الخان و نحوها. إذ لا یقال حینئذ
______________________________
(1) التهذیب ج 4 ص 123 تسلسل الحدیث 355.
(2) التهذیب ج 4 ص 139 تسلسل الحدیث 393.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 177
..........
______________________________
انه اشتری أرضا، بل یقال اشتری دارا أو دکانا أو حماما.
و لعل هذا هو مراد من خصها بالزراعیة: أی الأرض الخالیة غیر المشغولة بالبناء أو الأشجار. و کأنه لذلک تأمل فی شمول الحکم لها فی الجواهر و ان جعل التعمیم اولی.
و لکنه یندفع بمنع التعبیة، فان الدار مثلا اسم لمجموع الأرض و البنیان، و کذا الخان و الدکان، کما ان البستان اسم لمجموع الأرض و الأشجار فکل منهما مقصود بالذات و ملحوظ بحیاله فی مقام الشراء من غیر تبعیة، و انما تتجه دعواها فی مثل البسامیر و الاسلاک و المصابیح و نحوها مما لم یکن منظورا، بل و لا ملتفتا إلیه لدی التصدی لشراء الدار فکانت تابعة و خارجة عن المبیع، و أما الأرض فهی جزء مقوم للمبیع ولدا یقسط علیها الثمن و تتبعض الصفقة فیما لو انکشف انها لغیر البائع، و یثبت الخیار للمشتری فیصح البیع بالنسبة إلی البنیان مع خیار التبعض و یکون بالإضافة إلی رقبة الأرض فضولیا منوطا بإجازة مالکها، کما أنه قد تباع الأرض دون البنیان أو بالعکس، و قد یکون أحدهما ملکا لشخص و الآخر ملکا لشخص آخر فیشتری المجموع منهما أو أحدهما من واحد منهما.
و بالجملة لیس المقام من موارد التبعیة، إذ لم یکن المبیع البناء أو الأشجار لتکون الأرض تابعة، بل کل منهما مستقل فی البیع، غایته انهما بیعا معا و لهما اسم بسیط کالدار کما لو باع فرسا مع فرس أو کتابا مع کتاب فهو من باب الضمیمة لا التبعیة، و لذا یصح ان یقال عرفا إنه اشتری ارض هذه الدار و بناءها من غیر أیة عنایة و أوضح حالا ما لو اشتری ارض الدار فقط، أو أرض البستان فقط. فأن دعوی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 178
و مصرفه مصرف غیره من الاقسام علی الأصح (1) و فی وجوبه فی المنتقلة إلیه من المسلم بغیر الشراء من المعاوضات اشکال (2)
______________________________
انصراف النص عن شراء مثل هذه الأرض کما تری، لضرورة صدق شراء الأرض حینئذ من غیر أیة مسامحة أو عنایة فیشملها النص.
و کیفما کان فالأقوی عموم الحکم لمطلق الأراضی کائنة ما کانت کما فی المتن أخذا بإطلاق النص السالم عما یصلح للتقیید.
(1):- فإنه المتبادر من لفظ الخمس الوارد فی النص بعد البناء علی ظهوره فی إرادة الخمس من رقبة الأرض نفسها لا فیما یملک من حاصلها لکی یراد به مصرف الزکاة و ان تردد فیه صاحب المدارک من أجل الخلو عن ذکر المتعلق و المصرف، و لکن عرفت أنه فی غیر محله لقوة الاستظهار المزبور. و علیه فیراد بالخمس الخمس المعهود الذی ینصرف الیه اللفظ عند الإطلاق، أعنی ما یصرف للسادة و الامام علیه السلام کما فی خمس الغنائم و نحوها.
(2):- هل یختص الحکم بالشراء أو یعم مطلق المعاوضة کالصلح؟
أو یعم مطلق الانتقال و ان لم یکن معاوضة کالهبة؟؟ وجوه:
أقواها الأخیر. فإن مقتضی الجمود علی ظاهر النص و ان کان هو الأول اقتصارا فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مقدار قیام الدلیل الا ان مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی إلغاء خصوصیة الشراء بحسب الفهم العرفی، و ان الاعتبار بمطلق الانتقال من المسلم إلی الذمی کیفما اتفق و ان التعبیر بالشراء من أجل انه الفرد الغالب من أسباب النقل لندرة غیره کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 179
و انما یتعلق الخمس برقبة الأرض دون البناء و الأشجار و النخیل إذا کانت فیه (1)
______________________________
فلا خصوصیة له بوجه. و لا یکاد یفهم العرف فرقا بین ان یکون النقل بلفظ بعت و اشتریت أو صالحت أو وهبت أو الشرط فی ضمن العقد و نحو ذلک. فهو نظیر منع المسلم عن بیع شی‌ء من الذمی کما ورد من عدم جواز بیع العبد المسلم من الکافر، فان العرف لا یکاد یرتاب فی ان الممنوع هو مطلق الانتقال و تمکینه من العین و ان لم یکن بصورة البیع.
و بعبارة أخری قد یکون الحکم متعلقا بنفس العقد، ففی مثله لا یمکن التعدی إلی عقد آخر کما فی قوله: نهی النبی عن بیع الغرر أو البیعان بالخیار، فلا یلحق الصلح مثلا بالبیع حینئذ، و اخری تشهد مناسبة الحکم و الموضوع بعدم تعلق الحکم بنفس العقد بل الاعتبار بالخصوصیة الکائنة فی المنتقل عنه و المنتقل الیه کما فی المقام، و ان خصوصیة إسلام البائع و کفر المشتری هی الباعثة علی تشریع الخمس من غیر خصوصیة للبیع نفسه. ففی مثله لا یتأمل العرف فی التعدی إلی مطلق النواقل.
و لعل السر فی تشریعه هو التقلیل من الانتقال المذکور خارجا کیلا یتسلط الکفار علی أراضی المسلمین و لا تقوی کلمة الکفر و تکون العزة للّه و لرسوله و للمؤمنین ففرض علیه الخمس لکی تقل رغبته فی الشراء لتضرره فی ذلک غالبا فإنه بحسب النتیجة قد اشتری أربعة أخماس الأرض بتمام قیمتها.
(1):- لخروجها عن مفهوم الأرض التی هی المتعلق للخمس لا ما یکون فیها، فلا مقتضی لعموم الحکم لها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 180
و یتخیر الذمی بین دفع الخمس من عینها أو قیمتها (1) و مع عدم دفع قیمتها یتخیر ولی الخمس بین أخذه و بین إجارته (2)،
______________________________
(1):- لجواز دفع القیمة ممن علیه الحق خمسا أو زکاة کما تقدم فی کتاب الزکاة و یأتی التعرض له فی هذا الکتاب أیضا ان شاء اللّه تعالی.
(2):- کما نص علیه غیر واحد من الأصحاب من ان من آل إلیه أمر الخمس یتخیر بین أخذ رقبة الأرض و بین ارتفاعها من اجازة و حصة مزارعة و نحوهما نظرا الی عدم الملزم له بأخذ العین فیشترک مع بقائها فی النماء تبعا للاشتراک فی العین و نتیجته جواز الإیجار و استلام المنافع کجواز استلام نفس العین.
و لکنه لا یخلو عن الإشکال إلا بالإضافة إلی النصف من الخمس الذی هو حق للإمام علیه السلام حیث ان التصرف فیه منوط برضاه (ع) فمتی أحرز نائبه و هو الحاکم الشرعی رضاه بالإیجار لمصلحة یراها ساغ له ذلک.
و اما النصف الآخر الذی هو ملک للسادة فبما ان المالک هو الکلی فالمقدار الثابت من ولایة الحاکم الشرعی، ولایته علی القبض عنهم و الصرف علیهم، و أما الولایة علی التصرف فیه بایجار و نحوه فیحتاج الی دلیل آخر یثبت له هذه الولایة زائدا علی ولایته علی القبض و الصرف و لیس لنا ذلک. إذا فتصدیه للایجار مشکل.
نعم یجوز له أخذ أجرة المثل للمدة المنصرمة قبل أداء الخمس إذ لم تذهب تلک المنافع هدرا علی أربابها و هم السادة، سواء استوفاها الذمی أم لا لثبوت ضمان الید علی التقدیرین و المفروض ولایته علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 181
و لیس له قلع الغرس و البناء بل علیه إبقاؤهما بالأجرة (1) و ان أراد الذمی دفع القیمة و کانت مشغولة بالزرع أو الغرس أو البناء تقوم مشغولة بها (2) مع الأجرة فیؤخذ منه خمسها و لا نصاب فی هذا القسم من الخمس (3)
______________________________
الأخذ عنهم کما عرفت. فیفصل بین تصرفه و تصدیه للایجار بأجرة المسمی و بین أخذه أجرة المثل حسبما أشار إلیه سیدنا الأستاذ دام ظله فی تعلیقته الانیقة.
(1):- إذ لیس له الحق إلا فی نفس الأرض فقط. و أما الغرس أو البناء فهما ملک للذمی بوصفهما العنوانی ضرورة انه لم یشتر حطبا و لا آجرا، بل غرسا و بناء فلا بد من المحافظة علیهما، و لأجله لا یسوغ القلع. نعم بما انه لا یملک الإبقاء فی مقدار الخمس من الأرض مجانا لکونه ملکا لأربابه فلا جرم تجب علیه الأجرة، فلیس لولی الخمس القلع، کما انه تجب الأجرة علی الذمی رعایة لکلا الحقین و عملا بکلتا الوظیفتین.
(2):- لأنه اشتری الأرض بهذه الصفة و تلقاها عن مالکها علی هذه الحالة و لا یجب علیه إلا خمس ما اشتری و تلقی، فلا بد و ان تقوّم مشغولة، و بما ان الاشتغال لم یکن مجانا کما عرفت بل له اجرة فلا بد و أن تقوّم کذلک أی مشغولة باشتغال یستوجب الأجرة و یؤخذ خمسها.
(3):- من غیر شائبة الإشکال لإطلاق النص، بل لا ینبغی التعرض له لعدم توهمه من أحد فإنه کالتنبیه علی تعمیم هذا الخمس لسائر الأوصاف و الخصوصیات المعلوم عدم دخلها فی الحکم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 182
و لا یعتبر فیه نیة القربة حین الأخذ حتی من الحاکم بل و لا حین الدفع إلی السادة (1).

[ (مسألة 40) لو کانت الأرض من المفتوحة عنوة]

(مسألة 40) لو کانت الأرض من المفتوحة عنوة (2) و بیعت تبعا للآثار ثبت فیها الحکم لأنها للمسلمین فاذا اشتراها الذمی وجب علیه الخمس و ان قلنا بعدم دخول الأرض فی المبیع و ان المبیع هو الآثار و یثبت فی الأرض حق الاختصاص
______________________________
(1):- لعدم الدلیل علی عبادیة هذا النوع من الخمس لکی یحتاج إلی القربة غیر الممکن صدورها من الکافر حتی یبحث عمن ینویها عنه من الحاکم أو غیره لافتراقه عن بقیة الأنواع فی عدم کونه من قبیل الغنائم، و انما هی کضریبة مالیة متعلقة بما یشتریه من المسلم نظیر الضرائب الحکومیة.
علی ان عبادیة الخمس فی سائر الأنواع أیضا لم تثبت بدلیل لفظی لکی یتمسک بإطلاقه و انما استندنا فیها مضافا الی الإجماع و الارتکاز و السیرة القطعیة بما تقدم فی کتاب الزکاة من حدیث المبانی المتضمن ان مبانی الإسلام خمسة و عدّ منها الزکاة- و معلوم ان الخمس بدل الزکاة- حیث ان مبنی الإسلام لا یکون مجرد الإمساک أو دفع شی‌ء من الأموال و نحو ذلک بل لا بد و أن یکون امرا عبادیا کالصلاة، و هذا البیان کما تری یخص المسلمین و لا یعم الخمس المأخوذ من الکافر الذمی.
و علیه فلا تعتبر القربة لا منه و لا من الحاکم لا حین الأخذ و لا حین الدفع إلی السادة کما أفاده فی المتن.
(2):- توضیح المقام انه لا إشکال فی وجوب الخمس علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 183
للمشتری و اما إذا قلنا بدخولها فیه فواضح کما انه کذلک إذا باعها منه أهل الخمس بعد أخذ خمسها فإنهم مالکون لرقبتها و یجوز لهم بیعها.
______________________________
الذمی فیما لو اشتری الأرض المفتوحة عنوة من أهل الخمس من سهمهم الذی وصل إلیهم کالسادة بناء علی وجوب تخمیس هذه الأراضی کما علیه المشهور علی ما تقدم فی صدر الکتاب، إذ البائع یبیع حینئذ حصته الشخصیة من الأرض التی هی ملک طلق له، فإن السادة مالکون لرقبتها علی هذا المبنی و قد أشار الماتن الی ذلک فی آخر هذه المسألة بقوله: کما انه کذلک. إلخ.
و اما لو أنکرنا المبنی- کما هو الأظهر علی ما مر- أو کان المبیع من الأربعة أخماس الباقیة فلا إشکال أیضا فی وجوب الخمس علیه فیما لو کان البائع هو الإمام أو الحاکم الشرعی لبعض المصالح العامة المقتضیة لذلک، فان المبیع و ان لم یکن حینئذ ملکا للبائع إلا أنه یملک أمر البیع و یحق له النقل حسب الفرض و هی ملک لعامة المسلمین فیصدق ان الذمی اشتری ارض المسلمین فیشمله إطلاق الدلیل، إذ لم یعتبر فیه ان تکون ملکا شخصیا للمسلم.
و أما لو کان البائع من احاد المسلمین فلا ینبغی الإشکال فی وجوب الخمس أیضا فیما لو کانت الأرض خربة و قد أحیاها المسلم بناء علی ما هو الأظهر من صیرورتها بالاحیاء ملکا طلقا شخصیا له عملا بعموم قوله علیه السلام: من أحیا أرضا فهی له، و أنه یشمل حتی الأرض المفتوحة عنوة.
کما لا ینبغی الإشکال فی وجوبه أیضا فیما لو أحیاها باحداث الاثار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 184

[ (مسألة 41) لا فرق فی ثبوت الخمس فی الأرض المشتراة]

(مسألة 41) لا فرق فی ثبوت الخمس فی الأرض المشتراة بین ان تبقی علی ملکیة الذمی بعد شرائه أو انتقلت منه بعد الشراء الی مسلم آخر (1) کما لو باعها منه بعد الشراء أو مات و انتقلت إلی وارثه المسلم أوردها إلی البائع بإقالة أو غیرها فلا یسقط الخمس بذلک،
______________________________
و قلنا بمقالة المشهور من صیرورتها ملکا متزلزلا، أی موقتا محدودا یزول بزوال تلک الآثار، إذ هی فعلا ملک طلق له بشخصه و لا فرق فی وجوب الخمس علی الذمی بین ما کانت الأرض المشتراة من المسلم ملکا دائمیا له أم موقتا بمقتضی الإطلاق.
و إنما الإشکال فیما لو بنینا علی خروج الأرض عن ملک المتصرف بتاتا و کونها باقیة علی ملک عامة المسلمین و لیس لمن أحیاها ما عدا مجرد الانتفاع المسمی بحق الاختصاص المترتب علیه عدم جواز مزاحمته ما دام شاغلا للمحل نظیر الحق الثابت فی الأوقاف من ان من سبق إلی ما لم یسبق الیه غیره فهو أحق به، فکأن المبیع مجرد الاثار من البنیان أو الأشجار دون رقبة الأرض کما نص علیه فی المتن فقد ذکر الماتن وجوب الخمس علی المشتری الذمی علی هذا القول أیضا.
و لکنه مشکل جدا، بل ممنوع ضرورة انصراف الشراء المجعول موضوعا لتخمیس الذمی إلی انتقال الأرض الیه و صیرورتها ملکا له لا مجرد الانتفاع و حق الاختصاص، و بما أنه لا ملک و لا شراء فلا یکاد یشمله النص بوجه فلاحظ.
(1):- لا یخفی ان موضوع البحث فی هذه المسألة هو أن مجرد حدوث الملک بالشراء کاف فی تعلق الخمس بالذمی أم أنه مشروط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 185
..........
______________________________
بالبقاء فیسقط بالخروج عن ملکه بقاء بالنقل إلی مسلم آخر ببیع أو إرث و نحو ذلک، و قد اختار الأول و هو الحق من غیر اشکال فیه عملا بإطلاق النص فلا یسقط الخمس بانتقال الأرض منه إلی مسلم آخر، بل هو ضامن له کما یضمنه المنتقل إلیه أیضا بمقتضی قانون توارد الأیدی و للحاکم الشرعی مراجعة أی منهما شاء لبطلان البیع بالإضافة إلی مقدار الخمس.
نعم فی خصوص ما لو کان المشتری من أهل الحق أی مسلما شیعیا یصح البیع أو الهبة و نحوهما من النواقل لصدور الإجازة من أهلها بمقتضی نصوص التحلیل علی ما سیجی‌ء التعرض إلیها فی محله ان شاء اللّه تعالی، فینتقل الخمس الواجب علی الذمی من العین إلی الثمن فی مثل البیع، أو إلی الذمة فی مثل الهبة، و لا شی‌ء علی الشیعی بوجه و هذا بحث آخر أجنبی عن محل الکلام و لا تنافی له بوجه مع ما نحن بصدده من کفایة مجرد الحدوث فی تعلق الخمس بالذمی و عدم إناطته بالبقاء حسبما عرفت.
و بالجملة هناک مسألتان لا تهافت بل و لا علاقة لإحداهما بالأخری فتارة یبحث عن ان الخمس هل یسقط عن الذمی بخروج الأرض عن ملکه و هل یتخلص عنه بالنقل إلی مسلم آخر؟ و الجواب منفی عملا بإطلاق النص المجعول فیه مجرد الشراء موضوعا للتخمیس سواء أبقی فی ملکه أم خرج.
و اخری یبحث عن ان المنتقل الیه لو کان شیعیا فهل هو مکلف بالخمس أیضا کنفس للذمی کما هو کذلک قطعا فیما لو کان مسلما غیر شیعی؟ و الجواب أیضا منفی أخذا بنصوص التحلیل الشامل للتجارات و ان الشیعی لو تلقی المال ممن لا یعتقد الخمس أو یعتقد و لا یخمس و لو عصیانا لا خمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 186
بل الظاهر ثبوته أیضا لو کان للبائع خیار ففسخ بخیاره (1).

[ (مسألة 42) إذا اشتری الذمی الأرض من المسلم و شرط علیه عدم الخمس]

(مسألة 42) إذا اشتری الذمی الأرض من المسلم و شرط علیه عدم الخمس لم یصح و کذا لو اشترط کون الخمس علی البائع (2) نعم لو شرط علی البائع المسلم ان یعطی مقداره
______________________________
علیه و هذا لا ینافی عدم السقوط عن نفس الذمی فینتقل الخمس الواجب علیه إلی البدل أو إلی الذمة حسبما عرفت.
و من جمیع ما ذکرناه یظهر الحال فی الإقالة و أنه لا فرق فی عدم سقوط الخمس بالخروج عن الملک بین ان یکون الخروج بعقد جدید أو بحل العقد الأول و التقایل مع البائع أخذا بإطلاق النص کما عرفت.
نعم فی خصوص ما إذا کان البائع شیعیا تصح الإقالة فی تمام العین و لا شی‌ء علیه و ینتقل الخمس إلی ذمة الذمی.
(1):- أخذا بإطلاق النص الشامل للشراء اللازم و المتزلزل.
نعم قد یتأمل فی ذلک ما فی الجواهر نظرا إلی انصراف النص إلی الأول، و لکنه بدوی لا یعبأ به، فإن الذی ینصرف عنه الإطلاق هو الفرد الخفی الذی لا یشمله اللفظ بحسب الفهم العرفی بحیث یکون الشمول له بعیدا عن أذهان أهل المحاورة لدی إطلاق اللفظ کالإنسان بالإضافة إلی عنوان ما لا یؤکل لحمه، فان العرف یری ان الإنسان آکل و لا یعدون لحمه من سنخ المأکول فینصرف عنه الحیوان عرفا و إن شمله لغة.
و أما الشراء المتزلزل غیر المستقر فهو شائع ذائع کاللازم المستقر فیشمله الإطلاق و لا وجه للانصراف عنه بتاتا.
(2):- لکون الشرط فی الموردین مخالفا للسنة و لا اثر للشرط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 187
عنه فالظاهر جوازه.

[ (مسألة 43) إذا اشتراها من مسلم ثمَّ باعها منه أو من مسلم آخر ثمَّ اشتراها ثانیا]

(مسألة 43) إذا اشتراها من مسلم ثمَّ باعها منه أو من مسلم آخر ثمَّ اشتراها ثانیا وجب علیه خمسان (1) خمس الأصل للشراء أولا و خمس أربعة أخماس للشراء ثانیا.
______________________________
المحلل للحرام أو المحرم للحلال.
نعم هو نافذ فی القسم الأخیر، أعنی اشتراط أداء للبائع عن الذمی لعدم المانع فیه بعد عموم أدلة الشروط، فإنه شرط عمل کشرط ان یؤدی دینه، و لکن لا یسقط عن الذمی بمجرد هذا الاشتراط إلا إذا وفی البائع بشرطه لکون التکلیف متوجها إلی الذمی بنفسه. فلو لم یف یثبت للمشتری خیار تخلف الشرط. فلو فسخ یدخل حینئذ فی المسألة السابقة من عدم السقوط بالخروج عن الملک بالفسخ أو بغیره.
(1):- فالخمس الأول للشراء الأول و هو متعلق بتمام العین، و بما ان الذمی لا یملک عندئذ إلا أربعة أخماسها و الخمس الآخر ملک للسادة فالمبیع ثانیا لیس إلا هذا المقدار أعنی الأربعة أخماس و الزائد علیها فضولی لا یحق له بیعه، و علیه فما یشتریه ثانیا أیضا لا یکون إلا هذا المقدار و لأجله کان متعلق الخمس الثانی أربعة أخماس الأرض لإتمامها.
هکذا ذکره الماتن تبعا لجماعة منهم صاحب الجواهر، و هو وجیه فیما لو باعها الذمی من مسلم غیر شیعی و أما لو باعها من الشیعی فالأظهر حینئذ وجوب خمس الجمیع ثانیا کالأول و ذلک لما عرفت من شمول نصوص التحلیل للمقام، فیملک الشیعی تمام العین لدی شرائه إیاها من الذمی و یکون البیع صحیحا فی الجمیع و ینتقل الخمس الواجب علی الذمی إلی القیمة، و علیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 188

[ (مسألة 44) إذا اشتری الأرض من المسلم ثمَّ أسلم بعد الشراء لم یسقط عنه الخمس]

(مسألة 44) إذا اشتری الأرض من المسلم ثمَّ أسلم بعد الشراء لم یسقط عنه الخمس (1)
______________________________
فیکون شراء الذمی ثانیا متعلقا بتمام العین، و لأجله یجب تخمیس الجمیع کما أشرنا إلیه فی التعلیق.
(1):- لعدم الخروج بذلک عن موضوع دلیل التخمیس الظاهر فی کونه کافرا حال شراء الأرض من المسلم فیشمله الإطلاق.
نعم قد یتوهم السقوط استنادا الی حدیث الجب، و لأجله لم یکد یطالب الکافر بالأخماس و الزکوات بعد ما أسلم.
و لکنه کما تری فان الحدیث لم یثبت من طرقنا فلا یعول علیه کما مرت الإشارة إلیه فی کتاب الزکاة.
نعم قامت السیرة القطعیة علی عدم مطالبة الذمی بعد ما أسلم بالحقوق المالیة کالأخماس و الزکوات و غیرها من قضاء الصلوات و نحوها مما هو ثابت لعامة المسلمین اما لأجل عدم تکلیفه بها حال الکفر کما لعله الأظهر، أو لأنه و ان کان مکلفا بالفروع کالأصول کما علیه المشهور الا ان عدم المطالبة هو مقتضی اتصافه بکونه فی ذمة الإسلام، إذ معنی ذلک انه یعطی الجزیة سنویا بشروط، و بإزائها یکون حرا فی دینه و باقیا علی مذهبه من غیر ان یطالب بشی‌ء. و کیفما کان فهو غیر مطالب بشی‌ء من تلک الاحکام بلا کلام.
و اما الحکم الثابت له حال الکفر و بوصف کونه ذمیا بحیث کان یطالب به حال کفره و قبل ان یسلم و هو خمس الأرض التی اشتراها من المسلم فلا مقتضی لسقوطه بالإسلام اللاحق ابدا کما لا دلیل علیه، و لم تقم سیرة علی السقوط عنه بوجه کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 189
نعم لو کانت المعاملة مما یتوقف الملک فیه علی القبض فأسلم بعد العقد و قبل القبض سقط عنه لعدم تمامیة ملکه فی حال الکفر (1).

[ (مسألة 45) لو تملک ذمی من مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل القبض]

(مسألة 45) لو تملک ذمی من مثله بعقد مشروط بالقبض فأسلم الناقل قبل القبض (2) ففی ثبوت الخمس وجهان أقواهما الثبوت.
______________________________
(1):- إذ لم یصدر منه آنذاک إلا مجرد الإنشاء غیر المحقق للشراء بعد کونه فاقدا للشرط فلم یتحقق معه موضوع التخمیس.
و هذا نظیر ما لو اشتری له من المسلم فضولیا فأسلم ثمَّ أجاز الشراء حیث لم یصدر حال الکفر عدا العقد الإنشائی الذی لا اثر له ما لم یقترن بالإجازة، فما وقع حال الکفر لم یتصف بعنوان الشراء، و ما اتصف به لم یقع حال الکفر.
و هذا من غیر فرق بین کون الإجازة ناقلة أم کاشفة، إذ الشراء بنفسه فعلی علی التقدیرین، غایته ان متعلقه فعلی أیضا علی الأول و من السابق علی الثانی، و لا ریب ان الاعتبار بنفس الشراء فإنه المأخوذ موضوعا للتخمیس علی تقدیر دون تقدیر لا بمتعلقه فلاحظ.
(2):- لا خصوصیة لکون الناقل ذمیا بل مناط البحث یعم مطلق الکافر و لو کان حربیا أو معاهدا، فالتخصیص به کأنه مبنی علی المثال.
و کیفما کان فلا ینبغی التأمل فی ثبوت الخمس لعدم کون الاعتبار بذات العقد و مجرد إنشائه لکی یراعی حال حدوثه بل العبرة حسبما یستفاد من النص بالعقد المؤثر فی الملکیة الفعلیة التامة المتضمن للنقل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 190
..........
______________________________
و الانتقال الذی لا تحقق له الا بعد إسلام الناقل فلا یتملک الذمی إلا فی هذه الحالة، إذ لا أثر للإنشاء السابق العاری عنه فیشمله النص لصدق التملک من المسلم.
ثمَّ ان فرض المسألة بناء علی ان موضوع الخمس مطلق الانتقال واضح کما لو وهب الأرض ذمی لذمی آخر فأسلم الواهب قبل قبض المتهب فکان إنشاء الهبة حال الکفر و تأثیره فی الملک- لمکان لاشتراط بالقبض- حال الإسلام، و لا شک فی ان القبض شرط فی النقل و لیس بکاشف فهو جزء من المؤثر. و هذا نظیر صدور الإیجاب حال کفر الواهب و القبول حال إسلامه.
و اما بناء علی ان موضوع الخمس خصوص الشراء جمودا علی ظاهر النص لا مطلق النقل فلا إشکال فی فرض المسألة فیما إذا بیعت الأرض سلفا.
و یمکن فرضها فیما لو کانت الأرض ثمنا فی بیع سلم واقع بین ذمیین فأسلم صاحب الأرض قبل القبض بناء علی ما هو المعروف من انه لا یعتبر فی بیع السلف ان یکون الثمن من النقود، کما لو باع احد الذمیین مقدارا من الحنطة من صاحبه سلفا و جعل الثمن الأرض الشخصیة و قبل إقباضها أسلم المشتری فقد تملک الذمی الأرض من المسلم فی شراء مشروط بالقبض، لکن ثمنا لا مثمنا و عوضا لا معوضا، و لا ینبغی الشک فی عدم الفرق بین شراء الأرض و الشراء بها فی هذا الحکم، إذ لا نحتمل الفرق فی انتقال الأرض من المسلم إلی الذمی بین کونه بصورة البیع أو الشراء جزما.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 191

[ (مسألة 46) الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع علی الذمی]

(مسألة 46) الظاهر عدم سقوطه إذا شرط البائع علی الذمی ان یبیعها بعد الشراء من مسلم (1).

[ (مسألة 47) إذا اشتری المسلم من الذمی أرضا ثمَّ فسخ بإقالة أو بخیار]

(مسألة 47) إذا اشتری المسلم من الذمی أرضا ثمَّ فسخ بإقالة أو بخیار ففی ثبوت الخمس وجه لکن الأوجه خلافه حیث إن الفسخ لیس معاوضة (2).
______________________________
(1):- قد عرفت ان موضوع الخمس مجرد تملک الذمی حدوثا سواء أبقی فی ملکه أم خرج فالخروج لا یوجب السقوط بدون الشرط فلا اثر لاشتراطه فی إسقاطه بعد إطلاق الدلیل. و دعوی انصرافه عن ذلک لا نعرف لها وجها.
ثمَّ انه لم یستشکل أحد فی صحة هذا الشرط عملا بعموم أدلته فإنه شرط لأمر سائغ من غیر ان یکون محللا و لا محرما. و نتیجته الخیار لو تخلف المشروط علیه.
نعم فی خصوص ما لو اشترط البائع علی المشتری ان یبیعه منه ثانیا کلام مشهور مذکور فی محله فقد منعه جماعة و عللوه بوجوه منها المنافاة مع قصد البیع و نحو ذلک من الوجوه المزیفة. و العمدة فی المقام الروایات الخاصة المانعة عن ذلک. و کیفما کان فمحل الاشکال فرض آخر غیر ما افترضه الماتن فی هذه المسألة فلاحظ.
(2):- و انما هو حل للمعاوضة و ازالة للسبب الحادث و بعد ما ارتفع الحاجب یعود کل مال الی ملک صاحبه الأول بنفس السبب السابق. و علیه فلم یتلق الذمی الأرض من المسلم لیجب الخمس و انما تملکها بالسبب السابق علی البیع المفسوخ من احیاء أو إرث و نحوهما فلا یصدق انه انتقلت إلیه الأرض من المسلم لیشمله النص بعد ما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 192

[ (مسألة 48) من بحکم المسلم بحکم المسلم]

(مسألة 48) من بحکم المسلم بحکم المسلم (1).

[ (مسألة 49) إذا بیع خمس الأرض التی اشتراها الذمی علیه]

(مسألة 49) إذا بیع خمس الأرض التی اشتراها الذمی علیه وجب علیه خمس ذلک الخمس الذی اشتراه و هکذا (2)،
______________________________
عرفت من عدم کون الفسخ من المملکات و انما کان هناک حاجز و مانع فارتفع.
(1):- أی فی المقام فکل من کان محکوما بالإسلام کأطفال المسلمین و مجانینهم فهو بحکم المسلم فیما نحن فیه من وجوب الخمس علی الذمی لو اشتری الأرض منه کما فی غیر المقام من سائر الأحکام بلا کلام.
و الحکم مورد للإجماع و التسالم.
(2):- یرید قدس سره بذلک شراء الخمس بعد دفعه من نفس العین الشخصیة التی تعلق بها الخمس أولا، فیشتری خمس الأرض بعد إقباضه و تسلیمه إلی أربابه، و لا شک حینئذ فی وجوب التخمیس ثانیا و ثالثا و هکذا لکونه فی کل مرة موضوعا جدیدا لشراء الذمی الأرض من المسلم فیعمه النص و یشمله الحکم إلی ان لا یبقی منه شی‌ء یقبل التخمیس.
و أما لو أراد الشراء قبل الدفع لکی تخلص له الأرض بأجمعها فبناء علی ان متعلق الخمس مالیة الأرض کما فی الزکاة لا شخصیتها.
فاربابه لا یملکون إلا خمس هذه الأرض بما أنه مال لا بما أنه أرض.
و من الواضح ان شراء هذه المالیة لا یستوجب التخمیس لعدم کونه مصداقا لشراء الأرض بل لشراء مالیتها، و لا خمس إلا فی شراء الأرض نفسها لا مالیتها کما هو ظاهر.
فلو کانت الأرض تسوی مائة دینار فله شراء خمس هذه المالیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 193

[السابع: ما یفضل عن مئونة سنته و مئونة عیاله من أرباح التجارات]

السابع: ما یفضل عن مئونة سنته (1) و مئونة عیاله من أرباح التجارات و من سائر التکسبات من الصناعات و الزراعات و الإجارات حتی الخیاطة و الکتابة و النجارة و الصید و حیازة المباحات و اجرة العبادات الاستیجاریة من الحج و الصوم و الصلاة و الزیارات و تعلیم الأطفال و غیر ذلک من الأعمال التی لها أجرة
______________________________
الذی قد تسوی عشرین و اخری أقل حسب اختلاف الأحوال، إذ قد لا ینتفع من خمس الأرض مستقلا ما ینتفع به فی ضمن المجموع، فلو اشتری ذلک لم یکن علیه خمس آخر، فإنه مثل ما لو ادی الخمس من القیمة ابتداء فی انه یملک بذلک تمام الأرض من دون ان یجب علیه الخمس ثانیا لعدم کونه شراء جدیدا للأرض حسبما عرفت.
و اما بناء علی القول بالإشاعة کما اخترناه فلا یفرق الحال بین الصورتین کما لا یخفی.
(1):- ینبغی التکلم فی مقامین: أحدهما فی أصل التشریع و انه هل یجب الخمس فی هذا القسم کما وجب فی سائر الأقسام أولا؟ ثانیهما فی انه بعد الفراغ عن الوجوب فهل ثبت سقوطه و العفو عنه بنصوص التحلیل اما مطلقا أو فی الجملة أو لا؟
و لنؤخر البحث عن المقام الثانی حیث یستعرض له الماتن فی المسألة الأخیرة من کتاب الخمس و نتابعه فی البحث فهو موکول الی محله ان شاء اللّه تعالی.
و الکلام الآن متمحض فی المقام الأول و البحث عنه یقع فی جهات الجهة الأولی: الظاهر تسالم الأصحاب و اتفاقهم قدیما و حدیثا علی الوجوب إذ لم ینسب الخلاف الا الی ابن الجنید و ابن أبی عقیل و لکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 194
..........
______________________________
مخالفتهما علی تقدیر صدق النسبة- من أجل عدم صراحة العبارة المنقولة عنهما فی ذلک- لا تقدح فی تحقق الإجماع و لا سیما الأول منهما المطابقة فتاواه لفتاوی أبی حنیفة غالبا کما لا یخفی.
بل فی الجواهر ان هذا هو الذی استقر علیه المذهب و العمل فی زماننا هذا بل و غیره من الأزمنة السابقة.
و کیفما کان فیدلنا علی الحکم بعد الإجماع و السیرة العملیة القطعیة المتصلة بزمن المعصومین علیهم السلام.
أولا الکتاب العزیز قال تعالی (وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ.) «1» فان (الغنیمة) بهذه الهیئة و ان أمکن ان یقال، بل قیل باختصاصها بغنائم دار الحرب أما لغة أو اصطلاحا- و ان کان لم یظهر له ای وجه. الا ان کلمة (غنم) بالصیغة الواردة فی الآیة المبارکة ترادف ربح و استفاد و ما شاکل ذلک فتعم مطلق الفائدة، و لم یتوهم احد اختصاصها بدار الحرب.
و لعل فی التعبیر بالشی‌ء- الذی فیه من السعة و الشمول ما تری- ایعازا الی هذا التعمیم و ان الخمس ثابت فی مطلق ما صدق علیه الشی‌ء من الربح و ان کان یسیرا جدا کالدرهم غیر المناسب لغنائم دار الحرب کما لا یخفی.
و یعضده إطلاق الخطاب فی بعض الآیات السابقة و هی قوله تعالی:
(وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا أَمْوٰالُکُمْ وَ أَوْلٰادُکُمْ فِتْنَةٌ. إلخ) و قوله تعالی (یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنْ تَتَّقُوا اللّٰهَ یَجْعَلْ لَکُمْ فُرْقٰاناً.) فإنه عام لجمیع المؤمنین لا لخصوص المقاتلین.
______________________________
(1) سورة الأنفال الآیة 41.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 195
..........
______________________________
و لا ینافیه ذکر القتال فی الآیات السابقة علیها و اللاحقة لها لما هو المعلوم من عدم کون المورد مخصصا للحکم الوارد علیه.
و من ثمَّ اعترف القرطبی فی تفسیره و کذا غیره بشمول لفظ الآیة لعموم الفوائد و الأرباح غیر انه خصها بغنائم دار الحرب من أجل الإجماع الذی ادعی قیامه علی ذلک.
فاذا کانت هیئة (غنم) عامة فلا جرم کانت هیئة (غنیمة) أیضا کذلک. إذ لا دلالة فی هیئة (فعیلة) علی الاختصاص.
و کیفما کان فلا ینبغی التأمل فی إطلاق الآیة المبارکة فی حد ذاتها و شمولها لعامة الأرباح و الغنائم.
و تشهد لذلک أخبار کثیرة دلت علی انها الإفادة یوما فیوما تکون بضمیمة نصوص التحلیل- حیث انه متفرع علی أصل التشریع فتدل علیه أیضا- بالغة حد التواتر الإجمالی کما لا یخفی. فالحکم مما لا ینبغی الإشکال فیه.
نعم هاهنا اشکال معروف قد تداول علی الألسن و لا سیما فی الآونة الأخیرة:
و حاصله ان الآیة لو کانت مطلقة و کان هذا النوع من الخمس ثابتا فی الشریعة المقدسة فلما ذا لم یعهد أخذه من صاحب الشرع حیث لم ینقل لا فی کتب الحدیث و لا التاریخ ان النبی الأعظم صلی اللّه علیه و آله أو أحدا من المتصدین بعده حتی وصیه المعظم فی زمن خلافته الظاهریة تصدی لأخذ الأخماس من الأرباح و التجارات کما کانوا یبعثون العمال لجبایة الزکوات، بل قد جعل سهم خاص للعاملین علیها فإنه لو کان ذلک متداولا کالزکاة لنقل إلینا بطبیعة الحال.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 196
..........
______________________________
و ان تعجب فعجب انه لم یوجد لهذا القسم من الخمس عین و لا أثر فی صدر الإسلام إلی عهد الصادقین علیهما السلام حیث ان الروایات القلیلة الواردة فی المقام کلها برزت و صدرت منذ هذا العصر، اما قبله فلم یکن منه اسم و لا رسم بتاتا حسبما عرفت.
و الجواب: اما بناء علی ما سلکناه من تدریجیة الاحکام و جواز تأخیر التبلیغ عن عصر التشریع بإیداع بیانه من النبی الی الامام لیظهره فی ظرفه المناسب له حسب المصالح الوقتیة الباعثة علی ذلک، بل قد یظهر من بعض النصوص ان جملة من الاحکام لم تنشر لحد الان و انها مودعة عند ولی العصر عجل اللّه تعالی فرجه و هو المأمور بتبلیغها متی ما ظهر و ملأ الأرض قسطا و عدلا. فالأمر علی هذا المبنی- الحاسم لمادة الإشکال- ظاهر لا سترة علیه.
و اما مع الغض عن ذلک فبإبداء الفرق بین الزکاة و الخمس نظرا الی ان الأول ملک للفقراء و حق یصرف فی مصالح المسلمین و هو صلی اللّه علیه و آله مأمور بالأخذ قال تعالی (خُذْ مِنْ أَمْوٰالِهِمْ صَدَقَةً. إلخ) فمقدمة للأخذ الواجب علیه لا محیص له صلی اللّه علیه و آله من بعث العمال لجبایة الزکوات.
و اما الخمس فهو حق له (ص) و لأقربائه فیشبه الملک الشخصی حیث لا تعود فائدته لعامة المسلمین. و من ثمَّ لم یؤمر فی مورده الا بمجرد التبلیغ کما فی سائر الاحکام من الصلاة و الصیام دون الأخذ فلم یکن ثمة باعث علی جبایته، بل قد لا یناسب ذلک شأنه و جلالته کما لا یخفی. فلا مجال لقیاس الخمس علی الزکاة، فإنه مع الفارق الواضح حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 197
..........
______________________________
و بالجملة فعلی تقدیر تسلیم عدم بعث العمال لأخذ الأخماس فهذا لا یکشف عن عدم الوجوب بوجه.
کیف و وجوب الخمس فی الرکاز مما اصفقت علیه العامة و رووا فیه روایات کثیرة «1».
و مع ذلک لم ینقل و لا فی مورد واحد ان النبی صلی اللّه علیه و آله أو من بعده بعث أحدا لجبایته. فعدم البعث و الحث للأخذ لازم أعم لعدم الوجوب فلا یکشف عنه ابدا.
علی ان العامة قد رووا هذا الخمس عن النبی صلی اللّه علیه و آله فقد ورد فی صحیح البخاری و الترمذی ان رجلا من بنی عبد قیس جاء إلی النبی صلی اللّه علیه و آله فلما أراد الانصراف امره (ص) بالصلاة و الصیام و الزکاة و إعطاء الخمس مما غنم. فان من الواضح عدم ارادة الخمس من غنائم دار الحرب لعدم فرض قتال أو غزو، بل المراد خمس الأرباح و المتاجر کما لا یخفی.
و الانصاف أنه لم یتضح لدینا بعد ما ذا کانت الحالة علیه فی عصره صلی اللّه علیه و آله بالإضافة إلی أخذ هذا النوع من الخمس و عدمه، کیف و العهد بعید و الفصل طویل، و قد تخلل بیننا عصر الأمویین الذین بدلوا الحکومة الإسلامیة حکومة جاهلیة، و محقوا احکام الدین حتی ان کثیرا من الناس لم یعرفوا وجوب الزکاة الثابت بنص القرآن کما یحکیه لنا التاریخ و الحدیث، بل فی صحیح أبی داود و سنن النسائی ان أکثر أهل الشام لم یکونوا یعرفون أعداد الفرائض، و عن ابن سعد فی الطبقات ان کثیرا من الناس لم یعرفوا مناسک حجهم.
و روی ابن حزم عن ابن عباس أنه خطب فی البصرة و ذکر زکاة
______________________________
(1) راجع عمدة القارئ فی شرح البخاری ج 9 ص 99 باب ما یجب فیه الخمس الرکاز.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 198
..........
______________________________
الفطرة و صدقة الصیام فلم یعرفوها حتی أمر من معه ان یعلم الناس، فاذا کان الحال هذه بالإضافة إلی مثل هذه الاحکام التی هی من ضروریات الإسلام و متعلقة بجمیع الأنام فما ظنک بمثل الخمس الذی هو حق خاص له و لقرابته و لم یکن من الحقوق العامة کما فی الزکاة، بل لخصوص بنی هاشم زادهم اللّه عزا و شرفا. فلا غرابة إذا فی جهلنا بما کان علیه أمر الخمس فی عصره صلی اللّه علیه و آله أخذا و صرفا.
إلا ان هذا کله لا یکشف عن عدم الوجوب، و عدم الوصول لا یلازم عدم التشریع بعد ان نطق به الکتاب العزیز و السنة المتواترة و لو إجمالا حسبما عرفت و ستعرف.
و مما یؤکد ذلک أنه لا خلاف بیننا و بین العامة فی عدم جواز دفع الزکاة لبنی هاشم و ان الصدقة علیهم حرام، حتی أنه لا یجوز استعمالهم علیها و الدفع من سهم العاملین. و قد رووا فی ذلک روایات متواترة کما وردت من طرقنا أیضا حسبما تقدم فی کتاب الزکاة و فی بعضها ان اللّه تعالی قد عوض عنها الخمس إکراما لهم و تنزیها عن أوساخ ما فی أیدی الناس.
و فی صحیح مسلم و غیره ان الفضل بن العباس و شخصا آخر من بنی هاشم کانا محتاجین إلی الزواج و لم یکن لدیهما مهر فاشتکیا ذلک إلی رسول اللّه (ص) و طلبنا منه ان یستعملهما علی الزکاة لیحصلا علی المهر من سهم العاملین فلم یرتض صلی اللّه علیه و آله بذلک بل أمر شخصین ان یزوجا ابنتیهما منهما و جعل مهرهما من الخمس بدلا عن الزکاة، و الروایات بذلک متظافرة بل متواترة من الطرفین کما عرفت.
و من الواضح الضروری ان الحرب لیست قائمة بین المسلمین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 199
..........
______________________________
و الکفار مدی الدهر لیتحقق بذلک موضوع الخمس من غنائم دار الحرب فتدفع إلیهم.
إما لاستیلاء الکفار کما فی هذه الأعصار و ما تقدمها بکثیر، و لعل ما سیلحقها أیضا بأکثر حیث أصبح المسلمون مستعمرین و إلی اللّٰه المشتکی.
أو لاستیلاء الإسلام کما فی عهد الامام المنتظر عجل اللّٰه تعالی فرجه و جعلنا من أنصاره و أعوانه.
و علیه فلو کان الخمس مقصورا علی غنائم دار الحرب و لم یکن متعلقا بما له دوام و استمرار من الأرباح و التجارات فکیف یعیش الفقراء من بنی هاشم فی عصر الهدنة الذی هو عصر طویل الأمد بعید الأجل کما عرفت. و المفروض تسالم الفریقین علی منعهم عن الزکاة أیضا کما مر.
إذا فما هو الخمس المجعول عوضا عنها فی هذه الظروف.
فلا مناص من الالتزام بتعلقه کالزکاة بما له دوام و استمرار و ثبات و قرار فی جمیع الأعصار لتستقیم العوضیة و تتم البدلیة الأبدیة، و لا یکون الهاشمی أقل نصیبا من غیره، و لیس ما هو کذلک إلا عامة الأرباح و المکاسب حسبما عرفت.
فتحصل ان الاستشکال فی وجوب الخمس فی هذا القسم ساقط لا یعبأ به بتاتا.
و یدلنا علی الحکم ثانیا جملة وافرة من النصوص التی عرفت أنها بضمیمة نصوص التحلیل بالغة حد التواتر الإجمالی. و إلیک بعضها.
فمنها موثقة سماعة قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الخمس فقال: فی کل ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 200
..........
______________________________
و منها صحیحة علی بن مهزیار، قال: کتب إلیه إبراهیم بن محمد الهمدانی أقرأنی علی کتاب أبیک فیما أوجبه علی أصحاب الضیاع.
إلی ان قال: فکتب و قرأه علی بن مهزیار علی. علیه الخمس بعد مئونته و مئونة عیاله و بعد خراج السلطان «1».
و منها صحیحته الأخری و لنذکرها بطولها لما فیها من المزایا. قال:
کتب إلیه أبو جعفر علیه السلام و قرأت انا کتابه إلیه فی طریق مکة، قال: ان الذی أوجبت فی سنتی هذه، و هذه سنة عشرین و مائتین فقط لمعنی من المعانی أکره تفسیر المعنی کله خوفا من الانتشار و سأفسر لک بعضه ان شاء اللّٰه تعالی: ان موالی أسأل اللّٰه صلاحهم أو بعضهم قصروا فیما یجب علیهم فعلمت ذلک فأحببت أن أطهرهم و أزکیهم بما فعلت من أمر الخمس فی عامی هذا. قال اللّٰه تعالی (خُذْ مِنْ أَمْوٰالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَ تُزَکِّیهِمْ بِهٰا وَ صَلِّ عَلَیْهِمْ إِنَّ صَلٰاتَکَ سَکَنٌ لَهُمْ وَ اللّٰهُ سَمِیعٌ عَلِیمٌ).
إلی ان قال و لم أوجب علیهم ذلک فی کل عام و لا أوجب علیهم إلا الزکاة التی فرضها اللّٰه علیهم، و انما أوجبت علیهم الخمس فی سنتی هذه فی الذهب و الفضة التی قد حال علیهما الحول و لم أوجب ذلک علیهم فی متاع و لا آنیة و لا دواب و لا خدم و لا ربح ربحه فی تجارة و لا ضیعة إلا فی ضیعة سأفسر لک أمرها تخفیفا منی عن موالی و منا منی علیهم لما یغتال السلطان من أموالهم و لما ینوبهم فی ذاتهم، فأما الغنائم و الفوائد فهی واجبة علیهم فی کل عام قال اللّٰه تعالی:
(وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ‌ءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ. إلخ).
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 201
..........
______________________________
إلی ان قال: فالغنائم و الفوائد یرحمک اللّٰه، فهی الغنیمة یغنمها المرء و الفائدة یفیدها و الجائزة من الإنسان للإنسان التی لها خطر و المیراث الذی لا یحتسب من غیر أب و لا ابن، و مثل عدو یصطلم فیؤخذ ماله و مثل مال یؤخذ و لا یعرف له صاحب، و ما صار إلی موالی من أموال الخرمیة الفسقة فقد علمت ان أموالا عظاما صارت إلی قوم من موالی فمن کان عنده شی‌ء من ذلک فلیوصله إلی وکیلی، و من کان نائبا بعید الشقة فلیتعمد لإیصاله و لو بعد حین فإن نیة المؤمن خیر من عمله فأما الذی أوجب من الضیاع و الغلات فی کل عام فهو نصف السدس ممن کانت ضیعته تقوم بمؤنته، و من کانت ضیعته لا تقوم بمئونته فلیس علیه نصف سدس و لا غیر ذلک «1».
و لنأخذ فی شرح بعض فقرات هذا الحدیث الشریف المروی عن أبی جعفر الجواد علیه السلام و دفع ما أورد علیه من الإشکالات.
قوله علیه السلام: فی سنتی هذه. إلخ و هی سنة وفاته علیه السلام و لعل إلی ذلک أشار علیه السلام بقوله لمعنی من المعانی و کره تفسیره کله فأراد علیه السلام تطهیر موالیه فی السنة الأخیرة من عمره الشریف اقتداء بالنبی الأکرم المأمور بالأخذ و التطهیر فی قوله تعالی (خُذْ مِنْ أَمْوٰالِهِمْ. إلخ).
و قوله علیه السلام: و لم أوجب علیهم ذلک فی کل عام. إلخ أی من أعوام حیاته علما منه علیه السلام بعد بقائه.
قوله علیه السلام: و انما أوجبت علیهم الخمس فی سنتی هذه. إلخ یعنی ان الکیفیة التی اختارها علیه السلام للتطهیر تختص بهذه السنة
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 202
..........
______________________________
و هی إیجاب الخمس فی خصوص الذهب و الفضة التی قد حال علیهما الحول و إسقاطه عما عداهما من المتاع و الآنیة و الدواب و الخدم و الربح و الضیعة إلا فی ضیعة خاصة أشار علیه السلام إلیها بقوله: سأفسر لک أمرها یعنی (ع) بذلک ما سیذکره علیه السلام فی آخر الحدیث من التفصیل بین من کانت ضیعته تقوم بمئونته ففیها نصف السدس و إلا فلا شی‌ء علیه.
فالی هنا أسقط علیه السلام الخمس عما سوی ذلک فی هذه السنة بالخصوص و لم یبین (ع) وجهه و کره تفسیره، و قد عرفت احتمال ان یکون الوجه موته علیه السلام فی تلک السنة فأراد علیه السلام تطهیرهم إلا فی خصوص الذهب و الفضة.
هذا و صاحب المدارک تعرض لهذه الروایة و ذکر ان فیها اشکالا من جهات تمنعنا عن الأخذ بها و انه لا بد من طرحها بالرغم من صحة السند.
منها هذه الجملة:- حیث أوجب علیه السلام الخمس فی الذهب و الفضة مع انه لا یجب فیهما إلا الزکاة بالإجماع.
و لکن الظاهر ان هذه الشبهة فی غیر محلها.
اما لو أرید من الذهب و الفضة ما کان بنفسه موردا للخمس کما لو وقع ربحا فی تجارة- کما هو غیر بعید- فالأمر ظاهر، إذ علیه یکون هذا استثناء عما ذکره علیه السلام من السقوط فی الأرباح فأسقط علیه السلام الخمس عن کل ربح ما عداهما، فیجب فیهما بعد حلول الحول لا بعنوانهما الاولی، بل بما انهما ربح فی تجارة، و لا ضیر فی ذلک ابدا کما هو ظاهر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 203
..........
______________________________
و اما مع التنازل عن ذلک و دعوی ظهورها فی إیجاب الخمس فیهما بعنوانهما الذاتی حتی لو لم یتعلق بهما خمس الأرباح کما لو کان إرثا و حال علیه الحول فلا ضیر فیه أیضا لما عرفت من انه علیه السلام لم یکن بصدد بیان الحکم الشرعی مطلقا، بل أوجب علیه السلام الخمس فی خصوص سنته هذه فقط.
و قد تقدم ان ولی الأمر له الولایة علی ذلک فله إسقاط الخمس عن التجارة و جعله فی الذهب و الفضة و لو موقتا لمصلحة یراها مقتضیة لتبدیل البعض بالبعض سیما فی مثل الذهب و الفضة بعد حلول الحول الکاشف عن عدم الحاجة.
فهذه الجملة لا توجب سقوط الروایة عن الحجیة بوجه کما لا یخفی.
و منها قوله علیه السلام: فالغنائم و الفوائد رحمک اللّٰه. إلخ حیث أورد فی المدارک بما لفظه: (و مع ذلک فمقتضاها اندراج الجائزة الخطیرة و المیراث ممن لا یحتسب و المال الذی لا یعرف صاحبه و ما یحل تناوله من مال العدو فی اسم الغنائم فیکون مصرف الخمس فیها مصرف خمس الغنائم).
و فیه أیضا ما لا یخفی ضرورة أن الجائزة من أظهر أنواع الفوائد هب ان لفظ الغنیمة لا یشملها و لکن الفائدة شاملة للهدیة قطعا و کیف لا یکون العثور علی مال مجانا من دار أو عقار و نحوهما فائدة، و لا ادری بأی وجه استشکل ذلک، بل هی غنیمة أیضا، و مع الغض ففائدة بلا اشکال. و کذلک الحال فی المیراث الذی لا یحتسب، و المال المأخوذ من عدو یصطلم فان کون ذلک کله فائدة أمر قطعی لا ینکر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 204
..........
______________________________
نعم قوله علیه السلام: و مثل مال یؤخذ و لا یعرف له صاحب لا یخلو عن الاشکال نظرا الی ان هذا من مجهول المالک. و المشهور و المعروف لزوم التصدق به، و لیس للآخذ تملکه لیدخل فی الفائدة کما فی اللقطة و ان نسب ذلک الی بعضهم استنادا الی هذه الصحیحة و لکن المشهور خلافه کما عرفت. فکیف عدّ فیها من الفوائد و الغنائم.
و لکن الظاهر ان الصحیحة غیر ناظرة إلی المال المجهول مالکه للفرق الواضح بین قولنا: (مال لا یعرف صاحبه) و بین قولنا:
(مال لا یعرف له صاحب) إذ الصاحب فی الأول مفروض الوجود غایته انه غیر معروف فیکون من مجهول المالک بخلاف الثانی- و هو الوارد فی الصحیحة- حیث لم یفرض له صاحب و مالک، و لعله لا صاحب له ابدا و انه من المباحات الأصلیة التی هی ملک لمن استولی علیها. و هذا کما تری أجنبی عن باب مجهول المالک و داخل فی الفوائد و الغنائم بلا اشکال کما تضمنته الصحیحة.
ثمَّ ان عبارة الصحیحة هکذا: (مال یؤخذ) کما هو کذلک فی التهذیب و الاستبصار فما فی مصباح الفقیه من ضبط (یوجد) بدل (یؤخذ) غلط من النساخ.
و منها قوله علیه السلام فی آخر الصحیح: فأما الذی أوجب من الضیاع. إلخ فقد أورد علیه فی المدارک بما نصه: «و اما مصرف السهم المذکور فی آخر الروایة و هو نصف السدس فی الضیاع و الغلات فغیر مذکور صریحا مع انا لا نعلم بوجوب ذلک علی الخصوص قائلا».
أقول: اما ما ذکره قدس سره من عدم ذکر المصرف فعجیب بداهة ان الصحیحة من بدایتها الی نهایتها تنادی بأعلی صوتها بأنه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 205
..........
______________________________
علیه السلام فی مقام تخفیف الخمس اما بالالغاء محضا کما فی المتاع و الانیة و الخدم و الربح و نحوها، أو بالالغاء بعضها کما فی الضیعة حیث أشار علیه السلام فی صدرها بقوله: «إلا فی ضیعة سافسرها لک» فما ذکره هنا تفسیر لما وعد، و معناه أنه علیه السلام خفف الخمس و اکتفی عنه بنصف السدس فکیف لا یکون مصرفه معلوما فإنه هو مصرف الخمس بعینه.
و أما ما ذکره قدس سره أخیرا: من أنه لم یعرف له قائل فحق و لکنه علیه السلام لم یکن بصدد بیان الحکم الشرعی لیقال إنه لا قائل به، بل فی مقام التخفیف عن حقه الشخصی و الاکتفاء عن الخمس بنصف السدس کما عرفت، فیختص بزمانه، و لا ینافیه قوله علیه السلام «فی کل عام» إذ الظاهر ان المراد کل عام من أعوام حیاته و ما دامت الإمامة لم تنتقل إلی امام آخر کما مر.
و یدل علی ذلک صریحا صحیحته السابقة المتضمنة لمکاتبة إبراهیم بن محمد الهمدانی إلی الهادی علیه السلام و سؤاله عن کتاب أبیه الجواد علیه السلام فیما أوجبه علی أصحاب الضیاع من نصف السدس و اختلاف الأصحاب فی ذلک و جوابه علیه السلام بوجوب الخمس بعد المئونة الکاشف عن اختصاص نصف السدس بزمان أبیه علیه السلام و ان حکم الضیعة هو الخمس غیر أنه علیه السلام اکتفی عنه بهذا المقدار.
و منها قوله علیه السلام: فأما الغنائم و الفوائد. إلخ حیث أشکل علیه المحقق الهمدانی قده «1» بأنه یظهر منه ان الأرباح غیر داخلة فی الغنائم. و لأجله أسقط الخمس فی الأول و أثبته فی الثانی، فیظهر
______________________________
(1) کتاب الخمس من مصباح الفقیه ص 125.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 206
..........
______________________________
التغایر من المقابلة و اختلافهما من حیث المصرف و ان خمس الأرباح یختص بالإمام (ع) و لأجله تصرف (ع) فیه رفعا و تخفیفا.
و هذا الإشکال أیضا لا یرجع إلی محصل، لان المذکور فیها لو کان هو الغنائم فقط لأمکن الاستظهار المزبور، و لکن اقترانها بالفوائد قرینة قطعیة علی ان المراد بها معنی عام یشمل مطلق الأرباح و غیرها، غایته الالتزام بخروج صنف خاص من الفوائد و هی المذکورة قبل ذلک مما أسقط عنه الخمس، أعنی أرباح التجارات و نحوها و نتیجته ارتکاب التخصیص الذی لیس بعزیز فیثبت الخمس فی غیر ما ذکر من الفوائد.
و بعبارة أخری ما یحتمل فیه الاختصاص هو لفظ الغنائم فیدعی- کما قیل- باختصاصه بغنائم دار الحرب، و أما الفوائد فهی مطلقة قطعا و لا مجال فیها للتوهم المزبور بتاتا فاقتران الأول بالثانی قرینة قاطعة علی اتحاد المعنی و ان المراد مطلق الفوائد فلا تدل علی عدم دخول الأرباح، غایته التخصیص بها و أنه علیه السلام أوجب الخمس فی هذه السنة فیما عدا الأرباح من الفوائد.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه ان هذه الروایة صحیحة السند ظاهرة الدلالة علی وجوب الخمس فی الفوائد و الغنائم و ان أسقط علیه السلام حقه الشخصی فی بعض السنین فیصح الاستدلال بها و لا یرد علیها شی‌ء من الإشکالات حسبما عرفت.
کما اتضح أنه لا ینبغی الشک فی وجوب الخمس فی الفوائد مطلقا و عدم الاختصاص بغنائم دار الحرب للإجماع و الکتاب و السنة المتواترة إجمالا حسبما اسلفناک.
الجهة الثانیة لا ریب ان هذا الوجوب مشروط باستثناء ما یصرفه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 207
..........
______________________________
فی سبیل تحصیل الربح. فمئونة الصرف مستثناة عن الوجوب بلا خلاف و لا اشکال کما هو ظاهر من غیر حاجة الی تجشم الاستدلال، و اقامة البرهان ضرورة عدم صدق الفائدة إلا فیما زاد علی هذا المقدار.
فلو فرضنا ان تاجرا أو زارعا أو صانعا أو صاحب معمل صرف خمسین دینارا و حصل علی مائة لا یقال انه ربح و استفاد مائة بل لم یربح إلا خمسین دینارا لا غیر کما هو ظاهر جدا فلا خمس إلا فی هذه الخمسین التی هی مصداق للفائدة و العائدة.
مضافا الی ما دلت علیه صحیحة البزنطی قال: کتبت الی ابی جعفر علیه السلام الخمس أخرجه قبل المئونة أو بعد المئونة؟
فکتب بعد المؤنة «1».
و قد تقدمت هذه الصحیحة فی بحث المعادن و قلنا ان الظاهر منها مئونة الصرف لا مئونة السنة.
و تؤیده روایة محمد بن الحسن الأشعری و هو ابن ابی خالد المعروف بشنبولة و لم یوثق، قال: کتب بعض أصحابنا الی ابی جعفر الثانی علیه السلام أخبرنی عن الخمس أعلی جمیع ما یستفید الرجل من قلیل و کثیر من جمیع الضروب و علی الصناع و کیف ذلک؟ فکتب بخطه:
الخمس بعد المؤنة «2» هکذا فی الوسائل تبعا للتهذیب و لکن فی الاستبصار (الضیاع) بدل (الصناع) و هو الصحیح. و کیفما کان فلا إشکال فی استثناء مئونة الصرف.
الجهة الثالثة: لا إشکال أیضا فی انه یستثنی ما صرفه فی مئونة سنته
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
(2) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 208
..........
______________________________
لنفسه و عائلته، فإن الخمس و ان کان متعلقا بکل ما یستفیده الرجل من قلیل أو کثیر و لکن وجوب الدفع مشروط بعدم الصرف فی المؤنة کما نطقت به بعض الاخبار.
منها صحیحة علی بن مهزیار قال: قال لی أبو علی بن راشد قلت له: أمرتنی بالقیام بأمرک و أخذ حقک فأعلمت موالیک بذلک، فقال لی بعضهم: و أی شی‌ء حقه؟ فلم أدر ما أجیبه، فقال: یجب علیهم الخمس، فقلت: ففی أی شی‌ء؟ فقال: فی أمتعتهم و صنائعهم (ضیاعهم) قلت: و التاجر علیه و الصانع بیده؟ فقال إذا أمکنهم بعد مئونتهم «1» فان الضمیر فی (مئونتهم) ضمیر جمع للعقلاء، فیراد مئونة الأشخاص ای الرجل و عائلته لا مئونة الصرف للربح کما لا یخفی.
و منها صحیحته الأخری قال فیها: «. فکتب و قرأه علی بن مهزیار علیه الخمس بعد مئونته و مئونة عیاله. إلخ «2» فإنها صریحة فی المطلوب.
ثمَّ انه لا إشکال فی ان المراد بالمؤنة فی هذه الروایات هی مئونة السنة، بل علیه إجماع الأصحاب کما نص علیه غیر واحد و ان کان لم یصرح بلفظ (السنة) فی شی‌ء من تلک النصوص کما اعترف به صاحب الحدائق و غیره.
نعم فی صحیحة علی بن مهزیار الطویلة علی بعض نسخ الوسائل (طبع عین الدولة) هکذا و من کانت ضیعته لا نقوم سنة. إلخ.
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 3.
(2) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 209
بل الأحوط ثبوته فی مطلق الفائدة (1) و ان لم تحصل بالاکتساب کالهبة و الهدیة و الجائزة
______________________________
و لکن النسخة مغلوطة جزما و الصحیح کما فی الأصل هکذا:
لا تقوم بمؤنته. إلخ فالنصوص بأجمعها خالیة عن تقیید المؤنة بالسنة و انما هو مذکور فی کلمات الأصحاب و هو الصحیح.
و الوجه فیه انصراف اللفظ إلیها عرفا لدی الإطلاق بعد عدم الدلیل علی إرادة مئونة الیوم أو الأسبوع أو الشهر. نظرا الی قیام التعارف الخارجی و لا سیما فی الأزمنة السابقة و خاصة فی القری علی تهیئة مئونة سنتهم فی کل فصل من الفصول المناسبة لما یحتاجون الیه من الحنطة و الأرز و التمر و نحو ذلک مما تمس به الحاجة فکانوا یدخرونه للصرف الی العام القابل، بل ان هذا هو المتعارف فی کثیر من المدن حتی فی العصر الحاضر. نعم سکنة المدن الکبری فی غنی عن ذلک لوفور النعم فی أسواقها طوال العام.
و کیفما کان فمئونة الشخص لدی العرف تقدر بالسنین لا بالأیام أو الشهور أو الفصول لعدم انضباطها. و لأجله کان المتبادر من قولنا:
فلان یفی کسبه أو ضیعته بمؤنته أو لا یفی، أو انه مالک للمؤنة أو غیر مالک هو مئونة السنة. و هذا هو السر فیما فهمه الأصحاب من مثل هذه الاخبار من التقیید بالسنة بعد خلوها عنه حسبما عرفت.
(1):- الجهة الرابعة:- لا إشکال فی تعلق الخمس بکل فائدة فاضلة علی المئونة حاصلة بالتکسب من أرباح التجارات و الصناعات و الزراعات و الإجارات و نحو ذلک من الفوائد المقصودة المذکورة فی المتن. حیث انها القدر المتیقن من اخبار هذا الباب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 210
..........
______________________________
و انما الکلام فیما یحصل بغیر الاکتساب و ان الحکم هل یعم مطلق الفوائد أولا و هی أمور:
منها الهبة و الهدیة فقد اختلفت فیها الانظار و کلمات علمائنا الأبرار بمثابة نسب کل من القول بالوجوب و عدمه الی المشهور. فعن الحلی فی السرائر نسبة الوجوب الی ابی الصلاح الحلبی فی کتاب الکافی ثمَّ أنکر علیه و قال: «و لم یذکره احد من أصحابنا إلا المشار الیه و لو کان صحیحا لنقل أمثاله متواترا و الأصل براءة الذمة».
فیظهر منه ان عدم الوجوب مما تسالم علیه الأصحاب ما عداه.
و بعکس ذلک ما یظهر من المحقق و الشهید من نسبة الوجوب إلی الأصحاب حیث أسند الخلاف فی الدروس الی ابن إدریس خاصة، و فی المعتبر الی بعض أصحابنا و یرید به ابن إدریس. فکأن الوجوب متسالم علیه و لا مخالف غیره.
و عن الشهید الثانی و الشیخ الأنصاری إدخال الهبة فی عنوان التکسب نظرا إلی انها معاملة تحتاج الی القبول، و هو نوع من التکسب فتشملها کلمات الفقهاء من وجوب الخمس فیما یحصل بالاکتساب و لا بأس بما ذکراه.
و کیفما کان فلا یهمنا تحقیق الخلاف و تعیین القول المشهور، و ان ای النسبتین صحیحة بعد وضوح عدم انعقاد إجماع فی المسألة.
و العمدة ما یستفاد من الأدلة.
و الذی یدل علی الوجوب: أولا الکتاب العزیز بناء علی ما تقدم من تفسیر الغنیمة بما هو أعم من غنیمة دار الحرب، و هو ما یستفیده الرجل اما مطلقا أو بقید (بغیر مشقة) کما قیل و ان کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 211
..........
______________________________
التقیید ینافیه مورد الآیة لما فی الحرب من مشقة. و علی ای حال فتعم الهبة بلا إشکال فإنها فائدة سواء أصدق فی موردها التکسب أم لا لعدم تقیید الآیة بذلک، فهی بنفسها کافیة فی إثبات الوجوب فی الهبة کغیرها.
و ثانیا عدة من الاخبار و ان کان الکثیر منها ضعیف السند، و المعتبر منها الذی یمکن ان یستدل به ثلاثة.
فمنها صحیحة علی بن مهزیار الطویلة قال علیه السلام فیها:
«و الجائزة من الإنسان للإنسان التی لها خطر. إلخ» «1» حیث عدّ فیها من أنواع الفائدة الهدیة و الجائزة.
و التقیید بالخطیر لا یدل علی المفهوم بالمعنی المصطلح، بل غایته الدلالة علی عدم تعلق الحکم بالطبیعی الجامع و إلا لأصبح القید لغوا، و لعل وجه التقیید عدم البقاء إلی نهایة السنة أو لم یکن لها خطر، بل تصرف فی المؤنة غالبا، و لا خمس إلا فی فاضل المؤنة، فلا دلالة فیها علی عدم الوجوب إذا لم یکن لها خطر و کانت طفیفة نعم لا تدل فیها علی الوجوب لا انها تدل علی عدم الوجوب. و علیه فیمکن إثبات الوجوب فی غیر الخطیر، اما بعدم القول بالفصل و مع الغض فبالإطلاق فی بقیة الاخبار.
و منها موثقة سماعة قال:- سألت أبا الحسن علیه السلام عن الخمس، فقال: فی کل ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر. «2»
دلت بعمومها الوضعی علی تعلق الحکم بمطلق الفائدة الشاملة للهدیة و غیرها.
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 5.
(2) الوسائل باب: 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 212
..........
______________________________
و منها ما رواه ابن إدریس فی آخر السرائر نقلا من کتاب محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن هلال عن ابن ابی عمیر عن ابان بن عثمان عن ابی بصیر عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: کتبت إلیه فی الرجل یهدی الیه مولاه و المنقطع الیه هدیة تبلغ ألفی درهم أو أقل أو أکثر هل علیه فیها الخمس؟ فکتب علیه السلام: الخمس فی ذلک. إلخ «1» أما الدلالة فظاهرة کما ان السند صحیح فان ابن إدریس و ان ذکر فی آخر السرائر فیما سماه بالنوادر طرقه إلی أرباب الکتب و لم تثبت لدینا صحة شی‌ء منها فلا یعتمد علیها لا سیما و ان فی بعضها کطریقه الی ابان بن عثمان شی‌ء لا یمکن تصدیقه، و لکن خصوص طریقه الی محمد بن علی بن محبوب صحیح لأنه إنما یرویه عما رآه من خط الشیخ و طریق الشیخ الی ابن محبوب صحیح. و قد روی هذه الروایة من طریق ابن محبوب.
و اما أحمد بن هلال فهو و ان کان فاسقا ینسب الی الغلو مرة و الی النصب اخری، بل عن شیخنا الأنصاری (قده) ان مثله لم یکن یتدین بدین لما بین النسبتین من بعد المشرقین.
و لکن الظاهر انه ثقة فی نقله و ان کان فاسدا فی عقیدته حیث توقف علی ابی جعفر و لم یقبل نیابته عن الإمام لأنه کان یری نفسه أحق بالنیابة إذ لا ینافی ذلک ما نص علیه النجاشی من کونه صالح الروایة کما لا یخفی.
و هناک طائفة أخری من الروایات دلت علی الوجوب أعرضنا عن ذکرها لما فی أسانیدها من الضعف و فیما ذکرناه غنی و کفایة.
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 10.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 213
و المال الموصی به (1) و نحوها بل لا یخلو عن قوة
______________________________
فتحصل ان الأظهر وجوب الخمس فی الهدیة سواء أ کان هو المشهور أم کان المشهور خلافه.
(1) و منها:- المال الموصی به و الظاهر وجوب الخمس فیه أیضا فإن الوصیة ان کانت عهدیة بأن عهد الی وصیه ان یعطی زیدا بعد وفاته کذا فالحال فیها کما فی الهبة، إذ المال حینئذ یعطی له کهدیة یتسلمها فیجری فیه ما مر فیها.
و ان کانت تملیکیة کأن قال: ثلث مالی لزید بعد وفاتی. فبناء علی المشهور من اعتبار القبول من الموصی له کان حاله حال الهبة أیضا، فإنها جائزة من المیت یهدیها بعد وفاته فیجری فیها ما مرّ، إذ لا یعتبر فی الجائزة ان تکون من الحی.
و اما بناء علی ان الوصیة التملیکیة إنشاء محض و لا یحتاج الی القبول کما هو الأظهر غایته انه ثبت بالإجماع ان له حق الرد. و من ثمَّ لو مات الموصی له قبل ان یصله الخبر انتقل المال الی ورثته کما دلت علیه الروایات.
فعلی هذا المبنی لا یستلزم القول بالوجوب فی الهبة القول به هنا لإمکان الفرق بإدخال الهبة فی التکسب من أجل الحاجة الی القبول کما مر بخلاف المقام المتضمن للتملک القهری بعد عدم الحاجة إلیه کما هو المفروض.
و لکن الظاهر انه مع ذلک یجب فیه الخمس لدخوله فی عنوان الفائدة فتشمله الآیة و الروایات الدالة علی وجوب الخمس فی مطلق الغنائم و الفوائد حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 214
نعم لا خمس فی المیراث (1) إلا فی الذی ملکه من حیث لا یحتسب فلا یترک الاحتیاط فیه
______________________________
(1) و منها:- المیراث و الأقوال فی المسألة ثلاثة: عدم وجوب الخمس مطلقا و لعله المشهور، و الوجوب مطلقا، و قد نسبه ابن إدریس إلی الحلبی مستغربا قائلا انه لو کان ثابتا لنقل بالتواتر کما تقدم، و قول بالتفصیل بین المحتسب و غیره، و اختصاص الوجوب بالثانی.
اما الوجوب المطلق فمع انه لا مقتضی له لانصراف کلمة الغنیمة و الفائدة عن مثل الإرث کما لا یخفی.
یرده ما أشار إلیه ابن إدریس من ان مسألة المیراث عامة البلوی و محل لابتلاء المسلمین فی کل زمان و مکان بل یتفق فی کل یوم.
فلو کان الخمس ثابتا فیه لظهر و بان و کان من الواضحات مع انه لم یتعرض له احد من الفقهاء غیر ابی الصلاح فهو إذا غیر محتمل فی نفسه.
و اما التفصیل المزبور فلا بأس به، و قد دلت علیه صریحا صحیحة علی بن مهزیار الطویلة و لا موجب لرفع الید عنها بعد صحة السند و صراحة الدلالة. و ما ذکر آنفا من انه لو کان ثابتا لنقل بالتواتر لا یجری فی هذا القسم من الإرث لندرته و شذوذه و خروجه عن محل ابتلاء العموم فعدم التعرض له فی کلمات المتقدمین من الفقهاء لا یدل علی عدم التزامهم بالوجوب بوجه، فلا موجب لطرح الروایة الا ان یدعی الإجماع علی خلافها و لم یثبت قطعا.
و دعوی وهنها باعراض المشهور عنها فی هذه الفقرة، یدفعها منع الصغری أولا غایته انهم لم یتعرضوا لا انهم أعرضوا، و منع الکبری
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 215
کما إذا کان له رحم بعید فی بلد آخر (1) لم یکن عالما به فمات و کان هو الوارث له و کذا لا یترک الاحتیاط فی حاصل الوقف الخاص (2)
______________________________
ثانیا لعدم سقوط الصحیح بالاعراض عن الحجیة الا ان نقطع بخلافه عن المعصوم علیه السلام و لا قطع بالضرورة. فالقول بثبوت الخمس فی غیر المحتسب من الإرث غیر بعید و لا یخلو عن قوة.
(1):- الظاهر انه لا یعتبر فی صدق هذا العنوان أی- الإرث الذی لا یحتسب- عدم الکون فی بلد الوارث، و لا عدم العلم بوجوده بل یمکن فرضه حتی مع اجتماعهما فی بلد واحد و مع العلم بالوجود، کما لو فرض اخوان أحدهما أصغر و له أولاد کثیرون بحیث لا یحتمل عادة موته بجمیع أولاده لیرثه الأکبر و لا سیما إذا کان شیخا عمره ثمانون سنة مثلا و الأصغر کهلا عمره خمسون فصادف ان وقعت زلزلة أو صاعقة أو حرب فأهلکت الأصغر بجمیع أولاده، اما مع تأخر موته عن أولاده أو مع اشتباه الحال و قد بقی الأکبر فکان طبعا هو الوارث. فان مثل هذا الإرث لم یکن بالحسبان.
و بالجملة العبرة بعدم کون الإرث محتملا عادة. و ما فی المتن مثال ظاهر لهذه الکبری من غیر انحصار فیه و لعل الماتن لا یریده أیضا کما لا یخفی.
(2):- لکونه ملکا للموقوف علیه بلا حاجة الی القبول، إذ الوقوف علی حسب ما یوقفها أهلها فیکون کالوصیة التملیکیة بناء علی عدم احتیاجها الی القبول، بل لا مقتضی للاحتیاج الیه هنا و ان قلنا به فی الوصیة کما لا یخفی. فیجری فیه ما مر فیها من وجوب الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 216
بل و کذا فی النذور (1) و الأحوط استحبابا ثبوته فی عوض الخلع و المهر و مطلق المیراث حتی المحتسب منه و نحو ذلک (2)
______________________________
لکونه فائدة عائدة إلی الموقوف علیه کالموصی له فیدخل فی الغنائم بناء علی تفسیرها بذلک کما مر کما یشمله قوله (ع): «الخمس فیما أفاد الناس من قلیل أو کثیر».
و اما حاصل الوقف العام فبما ان الموقوف علیه حینئذ هو الکلی کعنوان العلماء دون الأشخاص، و لا خمس إلا علی ما یملکه المکلف بشخصه فتعلق الخمس منوط بقبض الموقوف علیه لیدخل فی ملکه، فمتی قبضه و ملکه استقر علیه الخمس إذا زاد علی المئونة، إذ یکون حاله حینئذ حال الهبة فی انه تکسب بقبوله و قبضه.
و مع قطع النظر عنه فهو داخل فی عنوان الفائدة.
(1):- الحال فیها کما فی الهبة، فإن الملکیة غیر الاختیاریة لا تفرض فی النذر کما لا یخفی بل تحتاج الی القبول فتشبه الهدیة، غایته انها هدیة واجبة من أجل النذر فیجری فیها ما مر فی الهدیة من أنها فائدة یجب تخمیسها.
(2):- حذرا عن شبهة القول بالوجوب المحکی عن بعضهم، و ان کان الأقوی ما فی المتن من عدم الوجوب.
و الوجه فیه ما ذکره بعضهم من ان موضوع الحکم فی وجوب الخمس هو الفائدة و ما یغنمه الإنسان و یحصله، و هذا لا ینطبق علی عوض الخلع و لا المهر.
اما فی المهر فلأجل انه انما یقع بإزاء الزوجیة حیث ان الزوجة تجعل نفسها تحت تصرف الزوج و سلطانه و طوع رغبته و ارادته،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 217
..........
______________________________
فتمنحه اختیار نفسها و زمام أمرها فی مقابل ما تأخذه من المهر، فهو شبه معاوضة و ان لم یکن المهر رکنا فی العقد، نظیر ما لو بدل مالا بمال کالکتاب بالفرس، إذ قد أعطت شیئا بإزاء شی‌ء، و لا یصدق علی مثل ذلک الفائدة، بل هو کما عرفت من قبیل تبدیل مال بمال.
و لا یقاس ذلک بباب الإجارات ضرورة ان متعلق الإجارة من عمل أو منفعة لیس له بقاء و قرار و لا یمکن التحفظ علیه، فلو لم ینتفع منه هو أو غیره یتلف و یذهب سدی، فان الخیاط لو لم یخط فی الساعة الکذائیة ثوب زید و لا ثوب نفسه فعمله فی هذه المدة تالف لا محالة، کما ان الدار لو بقیت خالیة فمنفعتها تالفة، فلیس للعامل ان یبقی نفس العمل لنفسه، إذ لیس له بقاء فی اعتبار العقلاء، بل هو تالف- طبعا- سواء أعمل أم لا. و علیه فلو آجر نفسه أو داره من زید و أخذ الأجرة فیصح ان یقال انه استفاد و ربح، إذ لو لم یفعل یتلف و یذهب سدی کما عرفت.
و هذا بخلاف الزوجیة، إذ للزوجة أن تبقی السلطنة لنفسها و تکون هی المالکة لأمرها دون غیرها، و هذه السلطنة لها ثبات و بقاء، کما ان لها بدلا عند العقلاء و الشرع و هو المهر، فما تأخذه من الزوج یکون بدلا عما تمنحه من السلطنة فیکون من قبیل تبدیل مال بمال، و لا ینطبق علی مثله عنوان الغنیمة و الفائدة.
علی ان الخمس فی باب الإجارة منصوص بالخصوص کما فی صحیحة ابن مهزیار المتضمنة لوجوب الخمس علی الصانع و غیرها مما تضمنت الخمس فی إجارة الضیعة.
و اما المهر فمضافا إلی انه لا دلیل علی الخمس فیه بالخصوص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 218
..........
______________________________
قد قامت السیرة القطعیة علی خلافه، إذ المسألة مما تعم بها البلوی فی جمیع الأعصار و الأمصار. فلو کان الوجوب ثابتا لکان واضحا و لم یقع فیه ای إشکال مع انه لم یصرح بوجوب الخمس فیه و لا فقیه واحد.
فتحصل ان الفرق بین المهر و الإجارة واضح و لا مجال لقیاس أحدهما بالآخر. فما ذکره من عدم الوجوب هو الأظهر.
و مما ذکرناه یظهر الحال فی عوض الخلع فإنه أیضا بإزاء رفع الزوج یده عن سلطانه عکس المهر، فالزوجة تأخذ المهر بإزاء إعطاء السلطنة، و هنا یأخذ الزوج العوض بإزاء ازالة السلطنة فهما من واد واحد، فلا یجب الخمس لا فی نفس المهر و لا فی عوض الخلع.
ثمَّ ان صاحب الوسائل عنون الباب الحادی عشر من أبواب ما یجب فیه الخمس بقوله: (باب: انه لا یجب الخمس فیما یأخذ الأجیر من اجرة الحج. إلخ) فکأن اجرة الحج مستثناة من بقیة الإجارات، و هذا أیضا مما لم یقل به احد من الفقهاء، و قد تمسک قدس سره فی ذلک بما رواه الکلینی بسنده الصحیح- فی أحد طریقیه- عن علی بن مهزیار عن الرضا علیه السلام قال: کتبت الیه یا سیدی رجل دفع الیه مال یحج به هل علیه فی ذلک المال حین یصیر الیه الخمس؟
أو علی ما فضل فی یده بعد الحج؟ فکتب علیه السلام: لیس علیه الخمس.
و أنت خبیر بما فیها من قصور الدلالة و ان صح السند.
أما أولا: فلأجل انه لم یفرض فیها ان المال المدفوع الیه کان بعنوان الأجرة و من الجائز ان یکون قد بذل للصرف فی الحج کما هو متعارف و مذکور فی الروایات أیضا من غیر تملیک و لا عقد اجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 219
..........
______________________________
بل مجرد البذل و اجازة الصرف فی الحج. و من الواضح عدم وجوب الخمس فی مثل ذلک، إذ لا خمس الا فیما یملکه الإنسان و یستفیده و البذل المزبور لیس منه حسب الفرض.
و اما ثانیا فلقرب دعوی ان السؤال ناظر إلی جهة الوجوب الفعلی إذ لم یسأل انه هل فی المال خمس أو لا حتی یکون ظاهرا فی الحکم الوضعی لیلتزم بالاستثناء، بل یقول هل علیه خمس. و لا ریب ان کلمة (علی) إذا دخلت علی الضمیر الراجع الی الشخص ظاهرة حینئذ فی التکلیف و غیر ناظرة إلی الوضع. و علیه فلو سلمنا ان الدفع کان بعنوان الإیجار فالسؤال ناظر الی وقت الإخراج و انه هل یجب الخمس فعلا أو بعد العودة من الحج فجوابه علیه السلام: بأنه لیس علیه الخمس أی لیس علیه ذلک فعلا، لا أن هذا المال لم یتعلق به الخمس.
و علی کل حال فلا ینبغی الإشکال فی انه لا فرق فیما ینتفع الإنسان بین اجرة الحج و غیرها، و احتمال التخصیص باطل جزما.
تنبیه:- قد عرفت فیما مر وجوب الخمس فی أرباح عامة التجارات و التکسبات التی منها الإجارات:
و هل یختص ذلک بإجارة الأعمال أو المنافع لسنة واحدة أو یعم الأجرة المستلمة عن السنین العدیدة؟ فلو آجر نفسه للخیاطة أو البنایة سنتین، أو آجر داره للسکنی عشر سنین مثلا و تسلم فعلا تمام الأجرة فهل یجب علیه فی انتهاء السنة تخمیس تمام ما أخذه- بعد استثناء المؤنة- لکونها بأجمعها من أرباح هذه السنة؟؟ أو لا یجب الا تخمیس ما یتعلق بهذه السنة فقط ان کان باقیا و لم یصرف فی مئونة السنة کما هو المفروض، و اما الزائد علیه فهو من أرباح السنین الآتیة فیراعی اجرة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 220
..........
______________________________
کل سنة فی سنتها.
و هکذا الحال فیما لو فرضنا انه آجر نفسه لعمل فی السنة الآتیة کفریضة الحج أو انه أجر داره للسکنی فی السنة الآتیة و قد تسلم الأجرة فعلا فهل یجب تخمیسها إذا بقیت و لم تصرف فی المئونة؟
أما بالإضافة إلی إجارة الأعمال فلا ینبغی الإشکال فی عدم احتساب الزائد علی السنة الواحدة لعدم صدق الفائدة علی الأکثر من ذلک، فإنه و ان ملک أجرة السنة الآتیة و قد تسلمها حسب الفرض الا انه بإزاء ذلک مدین فعلا بنفس العمل فی السنة الآتیة و لا بد من استثناء الدین فی تعلق الخمس فإنه من المؤن فلا یصدق انه استفاد بلا عوض لیتعلق به الخمس.
فالمقام نظیر ما لو استدان مبلغا و بقی عنده إلی نهایة السنة فإنه لا خمس فیه و ان کان ملکا له لکونه مدینا بمقداره للغیر، و لا فرق فی استثناء الدین بین المتعلق بالأموال أو الأعمال لاشتغال الذمة الموجب للاحتساب من المؤنة فی الموردین بمناط واحد کما هو ظاهر، فلا یصدق فی شی‌ء منهما عنوان الفائدة.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الخمس، ص: 220
و اما بالنسبة إلی إجارة المنافع فصریح بعض الأعاظم [1] قدس سره هو الاحتساب و کأنه لأجل عدم کون المنفعة دینا فلا تقاس بالعمل، فکانت الأجرة منفعة خالصة و مصداقا للفائدة فوجب تخمیسها بعد دخولها فی عنوان الإجارات.
و لکنه غیر ظاهر لاستیجاب هذا النوع من الإیجار نقصا فی مالیة العین بطبیعة الحال ضرورة ان الدار المسلوبة المنفعة عشر سنین مثلا أو أقل تسوی بأقل منها لو لم تکن مسلوبة، فکانت تقوم بألف و الآن بثمانمائة مثلا و لا شک ان هذا النقص لا بد من احتسابه و مراعاته عند
______________________________
[1] هو السید الحکیم قدس سره فی منهاجه فی مسألة 45 من کتاب الخمس.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 221

[مسائل]

[ (مسألة 50) إذا علم ان مورثه لم یؤد خمس ما ترکه وجب إخراجه]

(مسألة 50) إذا علم ان مورثه لم یؤد خمس ما ترکه وجب إخراجه (1) سواء کانت العین التی تعلق بها الخمس موجودة فیها أم کان الموجود عوضها بل لو علم باشتغال ذمته بالخمس وجب إخراجه من ترکته مثل سائر الدیون.
______________________________
ملاحظة الفائدة. فلا یستثنی من الأجرة التی تسلمها خصوص مئونة هذه السنة بل یراعی النقص المزبور أیضا.
فلو فرضنا ان الدار تسوی ألف دینار و قد آجرها عشر سنین بأربعمائة دینار و تسلم الأجرة بتمامها و صرف منها فی مئونته مائة دینار فکان الباقی له عند انتهاء السنة ثلاثمائة دینار لم یجب الخمس فی تمامه، بل ینبغی تخریج مقدار یجبر به النقص الوارد علی الدار الناشئ من کونها مسلوبة المنفعة تسع سنین. فلو فرضنا ان قیمتها فی هذه الحالة ثمانمائة دینار فنقصت عن قیمتها السابقة مائتان یستثنی ذلک عن الثلاثمائة و لم یجب الخمس إلا فی مائة دینار فقط إذ لم یستفد أکثر من ذلک و لا خمس إلا فی الغنیمة و الفائدة دون غیرها.
(1) قد یکون الخمس دینا فی ذمة المیت، و اخری عینا فی ترکته اما مع بقائها أو مع تبدلها بعین اخری کما هو المتعارف خارجا حیث یربح أول السنة مقدارا ثمَّ یشتری به شیئا آخر ثمَّ یبیعه و یشتری به آخر و هکذا، فیکون الثانی بدلا عما تعلق به الخمس أولا.
اما فی الدین فلا ینبغی الشک فی وجوب الإخراج من الترکة، إذ لا ارث إلا بعد الدین بمقتضی قوله تعالی (مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ).
و اما فی العین: فان کان المیت ملتزما بالخمس و لکن لم یحن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 222

[ (مسألة 51) لا خمس فیما ملک بالخمس أو الزکاة أو الصدقة المندوبة]

(مسألة 51) لا خمس فیما ملک بالخمس أو الزکاة أو الصدقة المندوبة (1) و ان زاد عن مئونة السنة نعم لو نمت فی ملکه ففی نمائها یجب کسائر النماءات
______________________________
أو انه فمات أثناء السنة أو انه تساهل و تسامح قلیلا فی أدائه فصادف حتفه فلا ینبغی الإشکال أیضا فی وجوب الإخراج، إذ لم یدل دلیل علی السقوط بالموت، فان المال کان مشترکا بین المالک و أرباب الخمس و لا دلیل علی رفع الاشتراک و انقلابه الی الاختصاص بالورثة.
و اما إذا لم یکن ملتزما بالخمس، أو لم یکن معتقدا فهل تشمل أدلة التحلیل مثل ذلک أو لا؟ فیه کلام سیأتی البحث حوله ان شاء اللّه تعالی فی المسألة الأخیرة من کتاب الخمس عند تعرض الماتن لما إذا انتقل المال ممن لا یعتقد بالخمس. و نتکلم فی نصوص التحلیل من جهة الشمول للإرث و عدمه.
(1):- کما عن جماعة من الأصحاب و علله بعضهم بان المستحق من السادة أو الفقراء یدفع الیه ما هو ملک له و یطلبه. و معه یشکل صدق الفائدة لانصرافها عنه. و لکن هذا الوجه لعله واضح الاندفاع.
إذ فیه أولا انه لا یجری فی الصدقة المندوبة.
و ثانیا انه لا یجری فی الزکاة بناء علی ما مر من ان الفقیر مصرف للزکاة لا انه مالک لها. و علی تقدیر التسلیم فالمالک هو طبیعی الفقیر و اما الشخص فإنما یملکه بالقبض فیحصل علی ملک و فائدة بعد ان کان بشخصه فاقدا لها کما هو الحال فی الخمس حیث انه ملک لکلی السادة.
و ثالثا منع الکبری إذ لا منافاة بین مطالبة الملک و بین صدق الفائدة فإن الأجیر أیضا یطلب ملکه و هو الأجرة، کما ان من باع بأکثر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 223
..........
______________________________
من الثمن یطلب ما یملکه مع صدق الفائدة فیهما بالضرورة.
نعم لو کان موضوع الخمس عنوان التکسب لم یجب فی المقام لانتفاء الموضوع. اما إذا کان الموضوع مطلق الفائدة کما مر غیر مرة فهی صادقة علی الکل، و الملکیة لو لم تکن معاضدة لم تکن معاندة.
فالأظهر وجوب الخمس حتی فی الخمس و الزکاة فضلا عن الصدقة المندوبة.
نعم ان هاهنا اشکالا معروفا تعرضوا له فی بحث حجیة الخبر الواحد و هو ان دلیل الحجیة لا یشمل الاخبار مع الواسطة نظرا الی لزوم تحقق الخبر و فرض وجوده قبل تعلق الحکم علیه بالحجیة ضرورة سبق الموضوع علی الحکم مع ان خبر الواسطة- کالمفید- انما یتحقق لدینا بعد الحکم بحجیة خبر العادل لکی نتعبد بصدق من یخبرنا عنه بلا واسطة کالشیخ فخبر المفید یتوقف ثبوته علی حجیة الخبر مع ان الحجیة متوقفة علی فرض وجوده کما عرفت.
فعلی ضوء هذا الاشکال یستشکل فی المقام أیضا بأن ملکیة السادة للخمس انما کانت بأدلة الخمس. فهذه الفائدة مترتبة علی تشریع الخمس فلا تکون موضوعا للخمس.
و الجواب عنه فی الموردین بکلمة واحدة، و هی ان القضیة انحلالیة و کل فرد من الحکم یولد موضوعا یتعلق به حکم أخر، نظیر قیام البینة علی قیام البینة حیث تثبت بالبینة الاولی بینة اخری تثبت لها الحجیة. فالحکم الثابت للفرد الأول یشکل الحکم الثابت للفرد الآخر و ان أنشئ الکل بإنشاء واحد و علی سبیل القضیة الحقیقة. فلا مانع إذا من تعلق الخمس بکل ما هو مصداق للفائدة و ان کان تکونها معلولا لتشریع الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 224
..........
______________________________
و إیجابه بعد ان کان الوجوب انحلالیا لا حکما وحدانیا. و هکذا الحال فی الزکاة.
و اما الصدقة فالأمر فیها أوضح، إذ هی عین الهبة، و لا فرق إلا من ناحیة اعتبار قصد القربة غیر المؤثر فی صدق ما هو موضوع الخمس أعنی الفائدة بالضرورة.
نعم هناک روایة وردت فی خصوص الخمس استدل بها صاحب الوسائل علی عدم وجوبه فیما یصل من صاحب الخمس، و هی روایة ابن عبد ربه قال: سرّح الرضا (ع) بصلة الی ابی فکتب إلیه أبی:
هل علیّ فیما سرّحت الیّ خمس؟ فکتب الیه: لا خمس علیک فیما سرح به صاحب الخمس «1» فربما یتوهم دلالتها علی ان ما أخذ خمسا فلا خمس فیه.
و لکنه کما تری: فإن الروایة- لو تمت- خاصة بموردها اعنی ما إذا کان المعطی هو الامام (ع) الذی هو صاحب الخمس دون غیره، إذ الصاحب هو من له الولایة علی الخمس و هو خصوص الامام کما یفصح عنه قوله (ع) «و اللّه ما له صاحب غیری» فغایته ان هدیة الامام المسرح بها منه أو من قبل نائبه علی القول بملکیة سهم الامام (ع) لا خمس فیها و لا ربط لها بما نحن فیه من عدم الخمس فیما ملک بالخمس.
و ان شئت قلت ان الروایة تنفی الخمس عن المال المملوک هدیة لا المملوک خمسا الذی هو محل الکلام، فلا تدل بوجه علی ان السید إذا أخذ المال ممن وجب علیه الخمس لم یجب علیه الخمس، و توهم ان المراد بالصاحب هو السید واضح الضعف فإنه مصرفه و لیس بصاحبه.
______________________________
(1) الوسائل باب: 11 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 225

[ (مسألة 52) إذا اشتری شیئا ثمَّ علم ان البائع لم یؤد خمسة کان البیع بالنسبة إلی مقدار الخمس فضولیا]

(مسألة 52) إذا اشتری شیئا ثمَّ علم ان البائع لم یؤد خمسة کان البیع بالنسبة إلی مقدار الخمس فضولیا (1) فإن أمضاه الحاکم رجع علیه بالثمن و یرجع هو علی البائع إذا أداه و ان لم یمض فله ان یأخذ مقدار الخمس من المبیع و کذا إذا انتقل الیه بغیر البیع من المعاوضات و ان انتقل الیه بلا عوض یبقی مقدار خمسه علی ملک اهله.

[ (مسألة 53) إذا کان عنده من الأعیان التی لم یتعلق بها]

(مسألة 53) إذا کان عنده من الأعیان التی لم یتعلق بها
______________________________
علی ان الروایة ضعیفة السند بسهل بن زیاد فلا یعوّل علیها.
(1):- لأنه باع ما لا یملک فللحاکم الشرعی الذی هو ولی الأمر الإمضاء ان رأی فیه مصلحة و الا فیبطل و له الرجوع حینئذ الی ای منهما شاء من جهة تعاقب الأیدی کما فی سائر المعاملات الفضولیة، و قد تقدم کل ذلک مستقصی فی باب الزکاة و قلنا ان البائع إذا أدی بعد ذلک یحکم بالصحة من غیر حاجة الی الإجازة لدخوله فی کبری من باع ثمَّ ملک، و ذکرنا روایة دلت علیه وردت فی الرکاز.
و لکن هذا کله مبنی علی عدم شمول نصوص التحلیل للمقام اعنی الخمس بدعوی اختصاصها بالمال الواصل ممن لا یعتقد الخمس.
و علیه فیجری فی الخمس ما أسلفناه فی الزکاة بمناط واحد.
و اما لو عممنا تلک النصوص للمال الواصل من کل من لم یؤد خمسه و لو عصیانا بحیث تشمل فساق الشیعة کما لا یبعد علی ما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی. فالمعاملة حینئذ إذا کان المشتری مؤمنا ممضاة و صحیحة و لم تکن فضولیة. غایته ان الخمس ینتقل الی البدل ان کان لها بدل کالبیع و إلا فإلی الذمة کما فی مثل الهبة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 226
الخمس أو تعلق بها لکنه اداه فنمت و زادت زیادة متصلة أو منفصلة وجب الخمس فی ذلک النماء (1) و اما لو ارتفعت قیمتها السوقیة من غیر زیادة عینیة لم یجب خمس تلک الزیادة لعدم صدق التکسب و لا صدق حصول الفائدة نعم لو باعها لم یبعد وجوب خمس تلک الزیادة من الثمن هذا إذا لم تکن تلک العین من مال التجارة و رأس مالها کما إذا کان المقصود من شرائها أو إبقائها فی ملکه الانتفاع بنمائها أو نتاجها أو أجرتها أو نحو ذلک من منافعها و اما إذا کان المقصود الاتجار بها فالظاهر وجوب خمس ارتفاع قیمتها بعد تمام السنة إذا أمکن بیعها و أخذ قیمتها.
______________________________
(1):- تعرض قدس سره فی هذه المسألة لحکم الزیادة العینیة من النماء المنفصل أو المتصل أو الحکمیة کارتقاء القیمة السوقیة بالإضافة إلی المال الذی لم یتعلق به الخمس من أصله کالإرث أو الذی قد أدی خمسه فهل یجب الخمس فی تلک الزیادة أو لا؟
اما فی النماء المنفصل کنتاج الحیوان و یلحق به ثمر البستان فلا ینبغی الشک فیه و الظاهر انه لم یستشکل فیه أحد، فإنه موجود مستقل منعزل عما لا خمس فیه و مصداق بارز للفائدة فلا مناص من تخمیسه.
نعم بناء علی اختصاص الخمس بالکسب لم یجب، إذ لا کسب فی مورد النماء المزبور، فإنه قد ورث مقدارا من الحیوان فأولدت، أو البساتین فأثمرت، لکن تقدم بطلان المبنی و ان عنوان التکسب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 227
..........
______________________________
لا مدخل له، بل العبرة بصدق الفائدة التی لا ینبغی الشک فی تحققها فی المقام.
و علی الجملة ففی النماء المنفصل و ما یلحق به مما هو فی معرض الانفصال. کالثمار لا ینبغی الإشکال فی وجوب الخمس.
و هکذا الحال فی النماء المتصل مما کانت للزیادة مالیة عرفا کالسمن و نمو الشجر و نحو ذلک، فإن الزائد و المزید علیه و ان کانا فی الخارج موجودا وحدانیا لا تعدد فیه إلا انه لا ینبغی التأمل فی صدق الحصول علی فائدة کان فاقدا لها حیث کانت عنده قبل هذا سخال وزن الواحدة منها عشر کیلوات مثلا فنمت و أصبحت أغناما وزن الواحدة منها خمسون کیلو غراما مثلا أو أزید. أو کان عنده فسیل و هو الآن شجر کبیر.
نعم هذه الزیادة لم تتحصل بالاکتساب و انما هی فائدة منحها اللّه تعالی. فبناء علی تعلق الخمس بعامة الفوائد و ان لم تستند الی الکسب- کما مر- وجب الخمس فی المقام أیضا.
و علی الجملة فمنشأ الخلاف فی وجوب الخمس فی النماء المتصل صدق عنوان الفائدة و عدمه و الا فلم یرد فیه نص خاص نفیا أو إثباتا، و قد عرفت تحققه فلا ینبغی التأمل فی وجوب تخمیس الزیادة العینیة متصلة کانت أم منفصلة.
إنما الکلام فی الزیادة الحکمیة الناشئة عن ارتفاع القیمة السوقیة التی تتفق فی جمیع الأجناس و لا سیما الأراضی مع بقاء العین علی حالها کما و کیفا. فهل یجب الخمس فی هذه الزیادة أو لا یجب أو أن فیه تفصیلا؟. فنقول: لا کلام فی وجوب خمس هذه الزیادة فیما لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 228
..........
______________________________
حصلت فی عین کانت متعلقة للخمس و لم یؤد خمسها، ضرورة ان خمس تمام العین ملک للسادة و کما ترقت قیمة أربعة أخماسها ترقت قیمة خمسها فیجب الخروج عن عهدة خمس العین بقیمتها الفعلیة.
و هذا واضح بل هو خارج عن محل الکلام.
و انما الکلام فیما إذا لم تکن العین متعلقة للخمس من الأول کما فی الإرث، أو کانت و لکن ادی خمسها فأصبح المال بتمامه ملکا طلقا له، و قد زادت القیمة عندئذ.
و هذا قد یفرض فی المال الذی ملکه من غیر معاوضة کالمنتقل إلیه بالإرث أو الاحیاء مع حاجته الی ما أحیا لأجل الصرف فی السکنی مثلا أو الاستیلاء علی مال مباح لا رب له من البر أو البحر أو هبة مصروفة فی المئونة، کما لو بذلک له احد دارا للسکنی، أو قلنا ان الهبة لا خمس فیها و نحو ذلک مما تملکه بلا عوض و من غیر ان یقع بإزائه مال بل انتقل بماله من الخصوصیة و اخری یفرض فیما تملکه بسبب المعاوضة من شراء و نحوه بحیث یکون المقصود التحفظ علی المالیة و التبدل فی الخصوصیة کما هو الشأن فی عامة المعاوضات.
اما فی الأول فلا ینبغی التأمل فی أن زیادة القیمة لا تعد فائدة حتی و لو باع العین بأغلی الثمن إذ لا یصدق عرفا انه استفاد شیئا، بل غایته انه بدّل عینا مکان عین اخری لا انه ربح و غنم، إذ لم یشتر شیئا حتی یربح أو یخسر، و الأمر مع عدم البیع أوضح لبقاء العین عنده کما کانت بلا زیادة شی‌ء، و الارتفاع أمر اعتباری ینتزع من کثرة الباذل فکان مالکا للبستان مثلا و الآن کما کان یملکه علی ما هو علیه زادت قیمته أم نقصت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 229
..........
______________________________
و علی الجملة فسواء باع أم لم یبع لم یربح، فلم تتحقق فائدة حتی یجب خمسها. و یلحق به ما هو شبه المعاوضة کالمهر الذی هو بإزاء الزوجیة، فلو أمهرها دارا أو عقارا أو بستانا فترقت قیمتها لم یجب خمسها سواء باعها أم لا لعین ما عرفت.
و لا یبعد ان عبارة الماتن اعنی قوله: (نعم لو باعها لم یبعد. إلخ) منصرفة عن هذا الفرض و ناظرة إلی الفرض الآتی، أعنی ما کان الانتقال بسبب المعاوضة من شراء و نحوه بقرینة قوله قدس سره بعد ذلک: «کما إذا کان المقصود من شرائها. إلخ».
و کیفما کان فلا ینبغی التأمل فی عدم وجوب الخمس فی الزیادة فی هذه الصورة لعدم صدق الفائدة من غیر فرق بین صورتی البیع و عدمه حسبما عرفت.
و اما فی الفرض الثانی أعنی ما لو استند التملک إلی المعاوضة من شراء و نحوه، فقد یکون المقصود منها الاتجار بالتحفظ علی المالیة و ازدیادها من غیر نظر الی خصوصیة المال کما هو الحال فی أغلب التجار.
و اخری یکون الغرض منها الانتفاع من نفس العین کسکنی الدار أو رکوب السیارة، أو من أجرتها کما لو اعدهما للایجار، أو من نمائها أو نتاجها کما لو اشتری غنما أو بقرا لینتفع من أصوافها أو ألبانها أو ما یتولد منها و لو ببیع و نحوه مع التحفظ علی أصل العین کما هو المفروض.
اما فی القسم الثانی فلا ینبغی التأمل فی انه ما لم یبع العین لا یصدق الربح فلا یستوجب ترقی القیمة صدق عنوان الفائدة لتخمس.
نعم یتحقق الصدق بعد البیع، إذ کان قد اشتری البقرة بخمسین مثلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 230
..........
______________________________
و باعها بمائة، فتکون الخمسون الزائدة ربحا و فائدة عرفا فیصح ان یقال انه ربح فی هذه المعاملة کذا مقدارا.
فیفصل فی هذا القسم بین البیع و عدمه، فلا یجب الخمس فی الثانی لانتفاء الفائدة، و یجب فی الأول لحصول الزیادة علی ما اشتری و هو معنی الربح عرفا فإنه إنما یقاس بالإضافة الی رأس المال فکان مائة فصار ألفا مثلا فقد ربح تسعمائة.
ثمَّ ان هذا واضح فیما إذا کان الثمن من جنس ما اشتری کالمثال و اما إذا باعه بجنس آخر کالعروض، کما لو اشتری شیاه بالدنانیر ثمَّ باعها بالبعیر، فهل یجب الخمس حینئذ؟ استشکل فیه بعضهم للتشکیک فی صدق الفائدة.
و لکنه فی غیر محله و لا فرق فی صدق الزیادة المحققة لعنوان الفائدة بین کون الثمن من النقود أو العروض، إذ الاعتبار- فی نظر العقلاء- لدی ملاحظة المعاملة و مقایسة الربح و عدمه بمالیة ما یدخل فی الکیس عوضا عما خرج، و لا نظر بوجه إلی الخصوصیة الشخصیة.
و من ثمَّ تراهم لا یرتابون فی صدق الفائدة مع الزیادة المزبورة.
و ان باعه بنقد آخر غیر النقد الذی اشتری به أولا کما لو اشتری الشاة بدینار فباعها بلیرة ذهبیة أو ریال سعودی أو ایرانی فیصح ان یقال انه ربح کذا دینارا نظرا إلی أنه تلاحظ قیمة الدینار لا شخصه، فلا فرق إذا فی صدق الفائدة بین کون الثمن الثانی من جنس الثمن الأول أو من غیره و علی الثانی لا فرق بین النقود و العروض لکون الملحوظ هی المالیة التی هی المیزان عند العقلاء حسبما عرفت.
و اما فی القسم الأول أعنی ما إذا کان المقصود من المعاوضة التجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 231

[ (مسألة 54) إذا اشتری عینا للتکسب بها فزادت قیمتها السوقیة و لم یبعها]

(مسألة 54) إذا اشتری عینا للتکسب بها فزادت قیمتها السوقیة و لم یبعها غفلة أو طلبا للزیادة ثمَّ رجعت قیمتها الی رأس مالها أو أقل قبل تمام السنة (1) لم یضمن خمس تلک الزیادة لعدم تحققها فی الخارج نعم لو لم یبعها عمدا
______________________________
و الازدیاد فی المالیة من غیر نظر الی الخصوصیات الفردیة کما هو شأن عامة التجار حیث ان کل من أعد نفسه للاتجار کالبقال الذی یبیع الأرز و الحبوبات و نحوها لا هم له بعد المحافظة علی أصل المال سوی الزیادة علی المالیة و العثور علی الغنیمة و الفائدة من غیر نظر الی الخصوصیات و الأشخاص فحینئذ لو اشتری السلعة أول السنة رخیصا فازدادت القیمة آخر السنة فالظاهر وجوب الخمس فی الزیادة لصدق الربح و الفائدة من غیر ان یتوقف الصدق المزبور عرفا علی تحقق البیع خارجا، فان الاستفادة فی نظر العقلاء منوطة بزیادة القیمة المقتضیة لإمکان التبدیل بمال أکثر و لا تعتبر فعلیة التبدیل.
و بهذا الاعتبار یقال ان فلانا أکثر ثروة من فلان ای ان الأموال التی یملکها یمکن بیعها بأکثر مما یباع به مال الآخر. فالعبرة باوفریة القیمة لا بفعلیة التبدیل خارجا. و علیه فیجب الخمس فی زیادة القیمة سواء أباع بالزیادة أم لم یبع کما أفاده فی المتن.
(1):- فصلّ قدس سره بین ما إذا کان التنزل قبل تمام السنة و بین ما إذا کان بعدها و حکم بالضمان فی خصوص الثانی. و علل عدمه فی الأول بعدم تحقق الزیادة فی الخارج.
أقول: الظاهر انه قدس سره لا یرید الزیادة المالیة کیف و هی لا تتوقف علی البیع الخارجی کما صرح قدس سره به فی المسألة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 232
..........
______________________________
السابقة، و لأجله التزم هناک بوجوب خمس الارتفاع بمجرد التمکن من البیع و ان لم یتحقق خارجا.
و لا یبعد انه قدس سره یرید به الزیادة علی مئونة السنة حیث ان الخمس و ان تعلق أول ظهور الربح الا ان استقرار الوجوب انما هو بعد انتهاء السنة و فیما یزید علی المؤن المصروفة فیها أو التالفة قهرا خلالها کما فی المقام فلا خمس إلا فیما یبقی له خالصا زائدا عما تلف و ما صرف، و لا شک ان الزیادة بهذا المعنی غیر متحققة فی المقام لفرض تنزل القیمة أثناء السنة بعد ارتفاعها فقد تلفت تلک الزیادة خلال السنة و قبل ان یستقر الوجوب و من الواضح عدم کونه موجبا للضمان بعد ان رخص له الشارع فی التأخیر فضلا عن استناده إلی الغفلة أو کونه بنیة صالحة و لغایة عقلائیة و هی طلب الزیادة فاتفق العکس، فلم یکن مثل هذا الإبقاء و التأخیر تعدیا و لا تفریطا فی حق السادة لیستتبع الضمان.
و بذلک افترق هذا الفرض عن الفرض الثانی، أعنی ما کان التنزل فی القیمة بعد انقضاء السنة و استقرار وجوب الخمس، إذ هنا قد تحققت الزیادة علی المؤنة خارجا بحیث یصح ان یقال ان هذه زیادة لم تتلف و لم تصرف فی مئونة السنة فیجب خمسها فلو أخر عمدا ضمن لو تنزلت و ان کان من قصده زیادة الربح إذ لیس للمالک الولایة علی ذلک حتی إذا کان بصالح أرباب الخمس فی اعتقاده.
و علی الجملة یفترق الفرض الأول عن الثانی فی عدم صدق الزیادة علی المؤنة فی الأول فلا خمس کما لا ضمان لو تنزلت لأن للتأخیر کان بترخیص شرعی و اجازة من ولی الأمر، و هذا بخلاف الثانی، إذ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 233
بعد تمام السنة و استقرار وجوب الخمس ضمنه (1)
______________________________
بعد فعلیة الوجوب من أجل صدق الزیادة علی المؤنة خارجا کان التأخیر غیر المستند الی الترخیص الشرعی و لو کان لغرض عقلائی تعدیا و تفریطا فیضمن لا محالة بعد کونه عامدا و غیر معذور شرعا فی عدم البیع کما افترضه فی المتن.
(1) لا یخفی ان ظاهر العبارة تعلق الضمان بالخمس من تلک الزیادة التالفة بالتنزل فیکون الضمان بمقدار الخمس مما تلف، فلو فرضنا ان قیمة العین کانت خمسین دینارا فزادت و صارت فی آخر للسنة مائة دینار ثمَّ رجعت بعد تمام السنة إلی الخمسین ضمن عشرة دنانیر التی هی خمس الخمسین التالفة بعد زیادتها.
بل قد یفرض استیعاب الخمس لجمیع المال کما لو کانت قیمة العین عشرین دینارا فزادت ترقیا فاحشا حتی بلغت مائة و عشرین دینارا ثمَّ تنزلت الی ما کانت علیه من العشرین فیجب حینئذ دفع تمام العشرین الذی هو خمس المائة الزائدة. بل قد یحتاج إلی الإتمام من مال أخر کما لو بلغت القیمة فی المثال المزبور الی تمام المأتین فکانت القیمة الزائدة علی أصل المال مائة و ثمانین دینارا ثمَّ تنزلت الی ما کانت علیه من العشرین، فان اللازم حینئذ دفع ستة و ثلاثین دینارا خمس القیمة الزائدة، فیزید الخمس علی أصل المال بستة عشر دینارا.
و علی الجملة فظاهر ما فی المتن من التعبیر بالضمان هو ما ذکرناه مع انه لا دلیل علیه بوجه ضرورة أن نقصان المالیة لا یستوجب الضمان بتاتا لانحصار موجب الضمان بتلف المال، اما ذاتا أو وصفا کما لو جعله معیبا حیث یضمن حینئذ صفة الصحة، و أما تلف المالیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 234
..........
______________________________
التی هی أمر اعتباری لا تکاد تقع تحت الید، فلیس هو من موجبات الضمان إلا إذا أتلف تمام المالیة بحیث کانت العین معه فی حکم التالف و ان کانت موجودة کما لو غصب نقدا رائج المعاملة کالدینار فسقط عن الاعتبار و أصبح قرطاسا لا یسوی فلسا واحدا فإنه نظیر المال الملقی فی البحر فی السقوط عن المالیة و ان کانت العین موجودة. و اما دون البلوغ هذا الحد بحیث کانت المالیة باقیة و ان نقصت عما کانت علیه فطرأ التلف علی مقدار من المالیة لا علی نفس المال فلم یدل ای دلیل علی ضمانها.
و من ثمَّ لو غصب مالا فأبقاه عنده حتی نزلت قیمته السوقیة ثمَّ رده الی المالک خرج عن عهدة الضمان و ان کان آثما، إذ ان ضمان الید مغیی بالأداء بمقتضی قوله ما ورد من أن: (علی الید ما أخذت حتی تؤدی) و قد ادی العین بنفسها حسب الفرض و لا دلیل علی ضمان المالیة التالفة التی هی أمر اعتباری لا تقع تحت الید کما عرفت.
و علیه فالتعبیر بالضمان کما جاء فی المتن کأنه فی غیر محله، بل کان الاولی ان یعبر بعدم سقوط الخمس بدلا عن التعبیر بالضمان، إذ لا موجب لسقوط الخمس- بعد استقراره- بالتنزل بل هو بعد باق فی العین فتخمس نفس هذه العین بنفس تلک النسبة التی کانت علیها.
ففی المثال السابق حینما ترقت العین من العشرین إلی المائة و العشرین و تعلق الخمس بالمائة الزائدة فیما ان المالک یملک رأس المال بضمیمة أربعة أخماس الزیادة فمرجع ذلک الی تعلق حق السادة بسدس مالیة العین الفعلیة، لان نسبة العشرین الذی هو خمس الزیادة إلی المائة و العشرین التی هی القیمة الفعلیة هی السدس، فاذا تنزلت القیمة و رجعت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 235
..........
______________________________
الی ما کانت علیه من العشرین تستحق السادة حینئذ من العین نفس النسبة التی کانوا یستحقونها أولا، أعنی السدس فتقسم العشرون ستة أجزاء، جزء للسادة و الباقی للمالک لا انه یضمن ذلک الخمس لکی یؤدی تمام العشرین.
و هکذا الحال فی بقیة الموارد، فلو کان رأس المال ثمانین دینارا فربح آخر السنة عشرین فکان الخمس أربعة التی نسبتها إلی المائة نسبة الواحد إلی الخمسة و العشرین، فلو رجعت القیمة إلی الأول أعنی الثمانین قسمت علی خمسة و عشرین و کان جزء منها خمسا و الباقی للمالک و هکذا.
و لکن هذا المعنی لا یساعده ظاهر العبارة، بل ظاهرها ضمان نفس الخمس من الزیادة التالفة، و قد عرفت انه لا وجه له لعدم استیجاب نقص المالیة للضمان فی أی مورد کان حتی فی موارد الغصب الذی هو من أشد أنواع الضمان بحیث ورد- کما قیل- ان الغاصب یؤخذ بأشق الأحوال، فمع بقاء العین یجب الأداء من مالیة العین علی النسبة التی کانت علیها سابقا حسبما عرفت.
و التحقیق ابتناء المسألة علی کیفیة تعلق الخمس بالأعیان فبناء علی ان الخمس متعلق بالعین کما هو ظاهر أدلة وجوبه، و قد صرح به الماتن قدس سره فی المسألة (75) فلا اثر لتنزل القیمة بعد تعلق الوجوب و تأخیر الأداء فی الضمان فان متعلق الحق هو نفس العین الخارجیة و هی موجودة من دون نقصان. و انما النقیصة فی أمر اعتباری و هو القیمة و لا موجب للضمان بالإضافة الیه.
و لا فرق فی ذلک بین القول بان التعلق من باب الإشاعة کما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 236
..........
______________________________
الصحیح، أو من باب الکلی فی المعین علی ما اختاره. فان متعلق الحق علی کلا التقدیرین هو الخمس من العین الموجودة، و انما یفترقان فی جواز التصرف فی غیر مقدار الخمس قبل أدائه و عدم جوازه.
و هذا أمر آخر خارج عن محل الکلام.
نعم إذا قلنا ان الخمس متعلق بالمالیة و انها من قبیل الکلی فی المعین وجب الخروج عن عهدة ذاک المقدار المعین من الکلی و لا اثر لتنزل القیمة أو ارتفاعها فی ذلک ابدا نظیر ما لو کان المیت مدینا بمبلغ معین کمائة دینار فإنه یجب إخراج هذا المقدار من عین الترکة ثمَّ التقسیم بین الورثة سواء أ ترقت القیمة السوقیة للترکة لدی ارادة التقسیم أم تنزلت لکونه مدینا بعین هذا المقدار، و لا ارث إلا بعد الدین.
و نظیره أیضا ما لو اوصی المیت بمقدار معین من ثلثه کعشرة دنانیر و لو بوصیة عهدیة فإنه یجب إخراج هذا المقدار المعین من ترکته التی کانت تسوی عند موته مائة دینار مثلا سواء أ ترقت بعد ذلک فصارت مائتین أم تنزلت فصارت خمسین، فلا فرق فی ذلک بین صعود القیمة و نزولها لتعلق الحق بمقدار معین من المال تعلقه بالعین نحو تعلق الکلی فی المعین فلا یستوجب تغییرها تبدیلا فی هذا التقدیر الخاص.
ففی المقام أیضا- بناء علی هذا المبنی- حینما ارتفعت القیمة من العشرین إلی المائة و العشرین فی المثال المتقدم و استقر علیه خمس الزیادة و هو العشرون لزمه الخروج عن عهدة هذا المقدار المعین و اشتغلت ذمته للسادة بهذه الکمیة الخاصة و لا تأثیر لتنزل القیمة فی تغییر الذمة عما اشتغلت به و ان عادت الی ما کانت علیه من العشرین علی ما هو الشأن فی عامة موارد الکلی فی المعین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 237
..........
______________________________
فما ذکره فی المتن من ضمان خمس الزیادة مبنی علی هذا القول لکنه قدس سره لا یلتزم به.
و اما بناء علی ما هو الحق من انه من قبیل الشرکة و الإشاعة فی العین کما هو ظاهر قوله تعالی (فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ. إلخ)، أو القول بأنه من قبیل الکلی فی المعین فی نفس العین فلا ضمان حینئذ بل اللازم إخراج الخمس من مالیة هذه العین علی النسبة التی کانت علیها حسبما بیناه.
و نظیر المقام إرث الزوجة مما ثبت فی الأراضی من بناء و أشجار و نحوها حیث انها ترث من مالیتها و قیمتها لا من عینها، فهی ما لم تدفع إلیها القیمة تشارک الورثة فی مالیة تلک الأعیان بمقدار الثمن.
و لأجله کان ما تسلمته من القیمة تتلقاه فی الحقیقة عن نفس المیت و بعنوان الإرث منه لا انه عطیة یبذلها إلیها الوارث. و علیه فیختلف مقدار تلک المالیة باختلاف القیمة السوقیة صعودا و نزولا، فلو تنزلت القیمة عما کانت علیه عند الموت یرد النقص علیها أیضا لأنها انما تستحق بمقدار الثمن و لا یضمنها الوارث بوجه.
و نظیر ذلک أیضا الوصیة بالثلث فان تنزل القیمة یستلزم ورود النقص علی الثلث کالأصل من غیر ان یضمنها الوارث کما هو ظاهر.
و ملخص الکلام ان نقصان المالیة لا ضمان فیه کما اسلفناک، و اما خمس الزیادة التالفة بالتنزل فضمانه مبنی علی ان تعلق الخمس من قبیل الکلی فی المعین فی المالیة، و اما علی المختار من انه من قبیل الشرکة فی العین أو القول بأنه من قبیل الکلی فی المعین فی نفس العین فلا ضمان، بل یجب التخمیس بنفس النسبة التی کانت علیها قبل التنزل حسبما عرفت:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 238

[ (مسألة 55) إذا عمر بستانا و غرس فیه أشجارا]

(مسألة 55) إذا عمر بستانا و غرس فیه أشجارا و نخیلا للانتفاع بثمرها و تمرها لم یجب الخمس فی نمو تلک الأشجار و النخیل (1) و اما ان کان من قصده الاکتساب بأصل البستان فالظاهر وجوب الخمس فی زیادة قیمته و فی نمو أشجاره و نخیله.
______________________________
(1):- فصلّ قدس سره بین ما إذا کان من قصده الاتجار و الاکتساب بأصل البستان و بین ما إذا کان الانتفاع بثمره.
ففی الأول یجب الخمس فی مطلق الزیادة من النماء المتصل أو المنفصل أو زیادة القیمة لصدق الربح فی الجمیع کما تقدم. و قد عرفت ان المناط فی صدقه بالإضافة الی ما هو معد للتکسب هو الازدیاد فی المالیة غیر المنوط بفعلیة البیع خارجا و هو متحقق فی المقام.
و اما فی الثانی فقد نفی قدس سره الخمس فی مطلق الزیادة.
و لکنک خبیر بأن إطلاق کلامه قدس سره ینافی ما تقدم منه سابقا من وجوب الخمس فی الزیادة المتصلة و المنفصلة، فلا بد من حمل کلامه قدس سره علی بستان أعده للانتفاع به شخصا لنفسه و عائلته بحیث کان من المئونة نظیر البقرة التی اشتراها لینتفع بلبنها فان هذا هو الذی لا خمس فیه مطلقا لا فی الزیادة الفعلیة من المتصلة و المنفصلة و لا فی الزیادة الحکمیة نظرا الی استثناء المئونة.
و اما ما أعده للاتجار بالمنافع الذی هو حد متوسط بین ما أعد للاتجار بأصله، و ما أعد لصرف منافعه فی المؤنة فعمر البستان لیتجر بثماره، أو اشتری السیارة لیکتسب بأجرتها و نحو ذلک مما یتجر بمنفعته لا بأصله فقد تقدم سابقا ان هذا یجب الخمس فی زیادته المتصلة و المنفصلة و ان لم یجب فی زیادة القیمة. فلعل الماتن لا یرید هذه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 239

[ (مسألة 56) إذا کان له أنواع من الاکتساب و الاستفادة]

(مسألة 56) إذا کان له أنواع من الاکتساب و الاستفادة (1) کأن یکون له رأس مال یتجر به و خان یؤجره و ارض یزرعها و عمل ید مثل الکتابة أو الخیاطة أو النجارة أو نحو ذلک یلاحظ فی آخر السنة ما استفاده من المجموع من حیث المجموع فیجب علیه خمس ما حصل منها بعد خروج مئونته.
______________________________
الصورة لمنافاتها مع ما سبق فلیحمل کلامه- کما عرفت- علی الصورة السابقة، أعنی ما أعدّه للانتفاع الشخصی المحسوب من المؤنة فلاحظ.
(1):- قد عرفت امتیاز خمس الأرباح عن بقیة أقسام الخمس فی استثناء مئونة السنة لکی یتحقق الفاضل عن المؤنة و حینئذ فهل الأرباح المتدرجة خلال السنة المتحصلة من الأنواع المختلفة ینضم بعضها الی بعض و یلاحظ المجموع ربحا واحدا و تستثنی عنه المؤن المصروفة فی مجموع السنة فتلاحظ السنة لمجموع الأرباح کما تلاحظ للمؤن من أول الشروع فی الکسب، أو أول ظهور الربح؟ علی الخلاف فی مبدء السنة، أو ان کل ربح یلاحظ بحیاله و له سنة تخصه، فان صرف فی مئونة السنة المتعلقة به فلا شی‌ء فیه و الا وجب خمس الزائد من غیر ملاحظة الاتحاد و الانضمام کما کان ذلک هو الشأن فی الکنوز و المعادن المتعددة علی ما تقدم من مراعاة کل منها بحیاله و انفراده؟؟
فیه کلام بین الاعلام.
ذهب جماعة و منهم الماتن إلی الأول، و ذهب الشهید الثانی فی الروضة و المسالک و کذا غیره الی الثانی.
و تظهر الثمرة بین القولین تارة فی المؤن المصروفة بین الربحین، فلو ربح أول محرم عشرة دنانیر و أول رجب ثلاثین و صرف ما بینهما فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 240
..........
______________________________
مئونته عشرین، فعلی القول الأول تستثنی هذه المؤنة فی آخر السنة عن مجموع الربحین ای الأربعین فلا خمس إلا فی العشرین الزائدة.
و اما علی الثانی فلا وجه لاستثنائها إلا عن الربح الأول دون الثانی ضرورة عدم استثناء المؤنة الا بعد ظهور الربح لا قبله. فلو بقی الربح الثانی إلی انتهاء سنته وجب إخراج خمسه فیخمس الثلاثین بتمامها من غیر استثناء المؤنة السابقة علیها.
و اخری فی تخمیس الربح المتأخر و عدمه فلو فرضنا انه ربح فی شهر محرم عشرة و صرفها فی مئونته و کذا فی شهر صفر الی الشهر الأخیر کلما یربح فی شهر یصرفه فی مئونته فصادف ان ربح فی ذی الحجة مائة دینار و صرف منها عشرة فبقی لدیه فی نهایة السنة تسعون دینارا فإنه علی القول الأول یجب خمس هذه التسعین لزیادته علی مجموع الأرباح الملحوظة فی هذه السنة، بخلافه علی القول الثانی إذ علیه مبدء سنة هذا الربح هو ذو الحجة و تنتهی فی ذی الحجة القابل و له صرفه خلال هذه المدة فی مئونته، و لا یجب إخراج خمسه إلا فی شهر ذی الحجة من السنة القادمة.
فثمرة القولین تظهر فی هذین الموردین، و ربما تظهر فی موارد أخر کما لا یخفی علی من تدبروا معن النظر.
هذا و ربما یستدل للقول الأول بما فی صحیحة ابن مهزیار من قوله علیه السلام: «فأما الغنائم و الفوائد فهی واجبة علیهم فی کل عام. إلخ) «1» حیث یستظهر منها ان العبرة بملاحظة ربح السنة بما هی سنة، فیلاحظ فی کل عام مجموع الأرباح و تعدّ بمنزلة ربح واحد کما ان
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 241
..........
______________________________
المؤنة أیضا تلاحظ کذلک.
و لکنک خبیر بعدم کون الصحیحة ناظرة إلی الضم و لا الی عدمه و انما هی بصدد التفرقة بین الغنائم و غیرها، حیث انه علیه السلام أسقط الخمس فی سنته تلک عن جملة من الموارد و اکتفی فی بعضها بنصف السدس. و اما فی الغنائم و الفوائد فلم یسقط خمسها بل أوجبه بکامله فی کل عام. و اما کیفیة الوجوب من ملاحظة الأرباح منضمة أو مستقلة فهی لیست فی مقام البیان من هذه الناحیة بتاتا فلا دلالة لها علی ذلک ابدا.
و علیه فالأظهر هو القول الأخیر الذی اختاره الشهید الثانی نظرا الی ان المستفاد من الآیة المبارکة- بناء علی شمول الغنیمة لکل فائدة- و کذا الروایات الدالة علی ان الخمس فی کل ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ان الحکم انحلالی، فکل فرد من افراد الربح و الفائدة موضوع مستقل لوجوب التخمیس کما کان هو الحال فی المعادن و الکنوز.
فلو کنا نحن و هذه الأدلة و لم یکن دلیل آخر علی استثناء المؤنة لالتزمنا بوجوب الخمس فورا و بمجرد ظهور الربح و لکن دلیل الاستثناء أوجب ارتکاب التقیید فی الوجوب التکلیفی إرفاقا و ان کان الحق ثابتا من الأول فلا یجب البدار إلی الإخراج، بل له التربص و التأخیر ربما یصرف فی مئونة السنة فیتقید الوجوب بعدم الصرف فیها.
و اما ارتکاب تقیید آخر اعنی ضم الأرباح بعضها الی بعض بحیث یستثنی حتی المؤن الحاصلة قبل الربح المتجدد أی المؤنة المتخللة بین الربحین، فهذا لم یقم علیه دلیل. و بعبارة أخری الذی ثبت انما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 242
..........
______________________________
استثناء المؤنة من الربح المتقدم لا من الربح المتأخر و لو کان الربحان فی سنة واحدة لوضوح عدم عدّ السابق من مئونة الربح اللاحق لکی یستثنی منه لفرض عدم صرفه فیها فما هو الموجب للاستثناء.
و کذلک الحال فیما لو حصل الربح قبل انتهاء السنة کالیوم الأخیر من ذی الحجة مثلا، فان الالتزام بوجوب تخمیسه عند هلال محرم مع انه لم یمض علیه الا یوم واحد بلا موجب بعد تقیید الوجوب بما دل علی انه بعد المؤنة، فان هذا الربح مشمول لدلیل الاستثناء، و مقتضاه جواز صرفه فی شهر محرم و ما بعده من الشهور الی انتهاء سنة هذا الربح فی حوائجه و مئونته من زواج و نحوه، فلو صرف یصح ان یقال انه صرفه فی مئونته أثناء السنة. و معه کیف یجب علیه الآن إخراج خمسه.
و الحاصل ان الضم یحتاج الی الدلیل و لا دلیل.
فالظاهر ان ما ذکره الشهید من ان کل ربح موضوع مستقل و له سنة تخصه و تستثنی مئونة السنة عن کل ربح بالإضافة إلی سنته هو الصحیح. نعم قد یکون هناک تداخل فی المؤن الواقعة فیما بین الأرباح حیث یبقی مقدار من ربح محرم و یصرف فی مئونة صفر، و یبقی منه و یصرف فی ربیع و هکذا فیتداخلان فی المدة المشترکة و لا ضیر فیه کما لا یخفی.
و ما یقال من ان لحاظ المؤنة بالإضافة الی کل ربح یوجب الاختلال و الهرج و المرج فلا تعقل له معنی محصلا حتی فی التدریجیات مثل العامل أو الصانع الذی یربح فی کل یوم دینارا مثلا فإنه ان لم یبق کما هو الغالب حیث یصرف ربح کل یوم فی مئونة الیوم الثانی فلا کلام و ان بقی یخمس الفاضل علی المؤنة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 243

[ (مسألة 57) یشترط فی وجوب خمس الربح أو الفائدة استقراره]

(مسألة 57) یشترط فی وجوب خمس الربح أو الفائدة استقراره (1) فلو اشتری شیئا فیه ربح و کان للبائع الخیار لا یجب خمسة إلا بعد لزوم البیع و مضی زمن خیار البائع.
______________________________
نعم لا بأس بجعل السنة لسهولة الأمر و انضباط الحساب کما هو المتعارف عند التجار حیث یتخذون لأنفسهم سنة جعلیة یخرجون الخمس بعد انتهائها و استثناء المؤن المصروفة فیها و ان کانت الأرباح المتخللة فیها تدریجیة الحصول بطبیعة الحال. فان هذا لا ضیر فیه إذ الخمس قد تعلق منذ أول حصول الربح غایته انه لا یجب الإخراج فعلا، بل یجوز- إرفاقا- التأخیر إلی نهایة السنة و الصرف فی المؤنة فبالإضافة الی الربح المتأخر یجوز إخراج خمسه و ان لم تنته سنته فان ذلک کما عرفت إرفاق محض و لا یلزم منه الهرج و المرج بوجه، کما یجوز ان یخرج الخمس من کل ربح فعلا من غیر اتخاذ السنة فلاحظ.
(1): فان الربح فی الشراء المتزلزل الذی هو فی معرض الزوال و الانحلال بفسخ البائع لا یعد ربحا فی نظر العرف، و لا یطلق علیه الفائدة بالحمل الشائع إلا بعد الاتصاف باللزوم، فقبله لا موضوع للربح لیخمس. فلو اشتری فی البیع الخیاری ما یسوی ألفا بخمسمائة مع جعل الخیار للبائع ستة أشهر مثلا کما هو المتعارف فی البیع الخیاری لم یصدق عرفا انه ربح کذا إلا بعد انقضاء تلک المدة. هذا و قد یقال بکفایة الاستقرار الواقعی بنحو الشرط المتأخر، فلو وقع البیع المزبور فی أواخر السنة و کان الاتصاف باللزوم فی السنة اللاحقة کشف ذلک عن تحقق الربح فی السنة السابقة و کان من أرباحها لا من أرباح السنة اللاحقة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 244
..........
______________________________
أقول: الذی ینبغی ان یقال هو التفصیل فی المقام و لا یستقیم الإطلاق لا فی کلام الماتن و لا فی کلام هذا القائل.
و توضیحه انه لا ینبغی التأمل فی ان العین المشتراة بالبیع الخیاری تقل قیمتها عن المشتراة بالبیع اللازم البات ضرورة أن التزلزل یعد لدی العرف نوع نقص فی العین نظیر العیب، أو کون العین مسلوبة المنفعة سنة مثلا أو أکثر، فکما لا یبذل بإزائهما ما یبذل بإزاء العین الصحیحة أو غیر المسلوبة فکذا لا یبذل فی البیع الخیاری ما یبذل فی البیع اللازم المستقر. و هذا واضح لا سترة علیه، للزوم رعایة جمیع الخصوصیات المکتنفة بالبیع. فان الدار التی تسوی فی البیع اللازم عشرة آلاف لا تشتری فی البیع الخیاری أکثر من ثمانیة آلاف مثلا و هکذا.
و حینئذ فالثمن المقرر فی البیع الخیاری المفروض فی المقام ان کان معادلا لقیمة العین بوصف کون بیعه خیاریا کثمانیة آلاف فی المثال المزبور، فلم یتحقق ثمة أی ربح فی السنة السابقة أی فی سنة البیع لیجب خمسه، و لا یکاد یکشف اللزوم المتأخر عن الربح فی هذه السنة بوجه لعدم استفادة أی شی‌ء بعد ان اشتری ما یسوی بقیمته المتعارفة.
نعم سنة اللزوم التی هی سنة زوال النقص المستلزم بطبیعة الحال لارتقاء القیمة هی سنة الربح فیجب الخمس وقتئذ لتحقق موضوعه و هو الربح و یکون من أرباح هذه السنة دون السنة السابقة ان کانت العین قد أعدها للتجارة و إلا فلا یجب الخمس إلا إذا باعها خارجا کما هو الشأن فی عامة موارد ارتفاع القیمة السوقیة حسبما عرفت سابقا، حیث ان المقام من مصادیق هذه الکبری.
و ان کان أقل من ذلک کما لو اشتراها فی المثال المزبور بخمسة آلاف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 245

[ (مسألة 58) لو اشتری ما فیه ربح ببیع الخیار]

(مسألة 58) لو اشتری ما فیه ربح ببیع الخیار فصار البیع لازما فاستقاله البائع فأقاله لم یسقط الخمس (1) إلا إذا کان من شأنه أن یقیله کما فی غالب موارد بیع شرط الخیار إذا رد مثل الثمن.
______________________________
فقد تحقق الربح عند الشراء سواء ألزم البیع بعد ذلک أم لا لجواز بیعه من شخص آخر بثمانیة آلاف فقد ربح فعلا ثلاثة آلاف فیجب خمسه و یکون من أرباح هذه السنة لا السنة الآتیة.
فینبغی التفصیل فی المسألة بین هاتین الصورتین و ان کان الظاهر من عبارة المتن ان محل کلامه انما هی الصورة الأولی علی ما هو المتعارف فی البیع الخیاری من الشراء بالقیمة العادیة.
(1):- لاستقرار الخمس بعد لزوم البیع و تحقق الربح سواء أ کان لازما من الأول أم صار لازما بانقضاء زمن الخیار، و معه لا یسوغ له إتلاف الخمس بالإقالة لعدم ولایته علیه و لأجله لم یسقط بها إلا إذا عدت الإقالة من شأنه عرفا کما هو الغالب فی البیع الخیاری سیما إذا جاء البائع بالثمن بعد ساعة من مضی زمن الخیار لمانع عرضه فی الطریق أوجب التأخیر فإن عدم الإجابة فی مثل ذلک یعد مهانة و مخالفا للانصاف فی أنظار العرف، فیکون حالها حال الهبة و غیرها مما یبذله المالک أثناء السنة من المصارف اللائقة بشأنه حیث لا یعدّ ذلک إسرافا و لا تبذیرا فإنها تعدّ من المؤن المستثناة من الأرباح.
نعم لا یسقط بالإقالة فی غیر هذه الصورة لما عرفت من عدم جواز إتلاف الخمس بعد استقراره.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 246

[ (مسألة 59) الأحوط إخراج خمس رأس المال إذا کان من أرباح مکاسبه]

(مسألة 59) الأحوط إخراج خمس رأس المال (1) إذا کان من أرباح مکاسبه فاذا لم یکن له مال من أول الأمر فاکتسب أو استفاد مقدارا و أراد ان یجعله رأس المال للتجارة و یتجر به یجب إخراج خمسه علی الأحوط ثمَّ الاتجار به.
______________________________
(1):- المحتملات فی المسألة ثلاثة: وجوب الإخراج مطلقا و هذا هو الذی احتاط فیه الماتن قدس سره.
و عدم الوجوب مطلقا و ان ما یحتاج إلیه الإنسان فی رأس ماله ای مقدار کان یدخل فی عنوان المؤن و لا خمس إلا بعد المؤنة کاستثناء سائر المؤن من الدار و الفراش و نحوها.
و التفصیل- و هو الصحیح- بین رأس مال یعادل مئونة سنته و بین الزائد علیه فلا خمس فی خصوص الأول.
و الوجه فیه استثناء المؤنة مما فیه الخمس و لا ینبغی التأمل فی ان المستثنی انما هو مئونة السنة لا مئونة عمره و ما دام حیا. و علیه فاذا اکتسب أو استفاد مقدارا یفی بمؤنة سنته کما لو کان مصرفه فی کل یوم دینارا فحصل علی ثلاثمائة و ستین دینارا و کان بحاجة الی رأس المال فی اعاشته و اعاشة عائلته جاز ان یتخذه رأس مال من غیر تخمیس نظرا الی ان صرف المبلغ المذکور فی المؤنة یمکن علی احد وجهین:
اما بان یضعه فی صندوق و یسحب منه کل یوم دینارا، أو بان یشتری به سیارة مثلا و یعیش بأجرتها کل یوم دینارا إذ الصرف فی المؤنة لم ینحصر فی صرف نفس العین و إتلاف المال بذاته، بل المحتاج الیه هو الجامع بین صرف العین و صرف المنافع لتحقق الاعاشة بکل من الأمرین فهو مخیر بینهما و لا موجب لتعین الأول بوجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 247

[ (مسألة 60) مبدء السنة التی یکون الخمس بعد خروج مئونتها]

(مسألة 60) مبدء السنة التی یکون الخمس بعد خروج مئونتها حال الشروع فی الاکتساب (1) فیمن شغله التکسب و اما من لم یکن مکتسبا و حصل له فائدة اتفاقا فمن حین حصول الفائدة.
______________________________
إذا لا بد من التفصیل بین ما إذا کان محتاجا إلی رأس المال و لم یکن له رأس مال آخر بحیث توقفت اعاشته الیومیة علی صرف هذا المال عینا أو منفعة فلا خمس فیه و بین غیره ففیه الخمس ضرورة عدم کون مطلق رأس المال بلغ ما بلغ کعشرة آلاف مثلا من مئونة هذه السنة، و قد عرفت ان المستثنی هو مئونة السنة لا غیرها.
(1):- فصل قدس سره فی تعیین مبدأ السنة تبعا لجمع من الأصحاب بین الربح الحاصل بالاکتساب من تجارة أو زراعة أو صناعة و نحوها و بین الفائدة الحاصلة اتفاقا کالجائزة و المیراث الذی لا یحتسب و نحوهما مما یحصل من غیر تکسب.
فذکروا ان مبدأ السنة التی یکون الخمس بعد استثناء مئونتها فی الأول هو حال الشروع فی الکسب و إن تأخر عنه الربح بکثیر، و فی الثانی هو زمان ظهور الربح.
و ذلک لا من أجل الاختلاف فی مفهوم عام الربح، بل المفهوم فیهما واحد و الاختلاف إنما نشأ من ناحیة المصداق و التطبیق الخارجی، حیث ان انطباقه علی الکاسب من أول الشروع فی الکسب، و علی غیره من أول ظهور الربح.
و ذهب جماعة و منهم الشهید إلی ان الاعتبار بظهور الربح مطلقا و فی جمیع الموارد فلا تستثنی المؤن المصروفة قبل ذلک من غیر فرق بین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 248

[ (مسألة 61) المراد بالمؤنة مضافا الی ما یصرف فی تحصیل الربح]

(مسألة 61) المراد بالمؤنة مضافا الی ما یصرف فی تحصیل الربح (1)
______________________________
الکاسب و غیره. و هذا هو الصحیح.
و الوجه فیه ان المشتق و ما فی حکمه من الجوامد ظاهر فی الفعلیة و لا یستعمل فیما انقضی إلا بالعنایة، و الوارد فی النصوص لو کان عنوان (عام الربح) أو سنة الربح لأمکن أن یقال بأن إطلاقه علی الکاسب یفترق عن غیره کما ذکر، و لکن لم یرد حتی لفظ السنة فضلا عن عام الربح و انما الوارد فیها استثناء المئونة. فقد ذکر فی صحیحة ابن مهزیار- من بعد مئونته و مئونة عیاله- و فی بعض النصوص غیر المعتبرة- ما یفضل عن مؤونتهم- و المئونة بحسب ما یفهم عرفا المطابق للمعنی اللغوی کل ما یحتاج إلیه الإنسان فی جلب المنفعة أو دفع الضرر و قد عرفت ان هذا ظاهر فی المؤنة الفعلیة دون ما کان مئونة سابقا.
إذا فالمستثنی عن الربح انما هو المؤن الفعلیة لا ما صرفه سابقا و قبل ان یربح، إذ لا یطلق علیها فعلا انها مئونة له و انما هی کانت مئونة سابقا فلا مقتضی لإخراجها عن الأرباح، کما لا وجه لإخراج المماثل من ذلک عن الربح و احتسابه عوضا عما صرفه سابقا لعدم الدلیل علیه.
و علی الجملة فما صرفه سابقا لم یکن مئونة فعلیة و لا دلیل علی إخراج المماثل فان ثبت هذا- و لا ینبغی الشک فی ثبوته- فهو و الا فیکفینا مجرد الشک فی ذلک للزوم الاقتصار فی المخصص المنفصل الدائر بین الأقل و الأکثر علی المقدار المتیقن و هو المؤن المصروفة بعد ظهور الربح. و اما إخراج المؤن السابقة عن الربح المتأخر فهو مشکوک فیرجع الی إطلاق ما دل علی وجوب الخمس فی کل ما أفاد من قلیل أو کثیر.
(1):- اما بالنسبة إلی مئونة التجارة و ما یصرف فی سبیل تحصیل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 249
ما یحتاج الیه لنفسه و عیاله فی معاشه بحسب شأنه اللائق بحاله فی العادة من المأکل و الملبس و المسکن و ما یحتاج الیه لصدقاته و زیاراته و هدایاه و جوائزه و أضیافه و الحقوق اللازمة له بنذر أو کفارة أو أداء دین أو أرش جنایة أو غرامة ما أتلفه عمدا أو خطأ و کذا ما یحتاج الیه من دابة أو جاریة أو عهد أو أسباب أو ظرف أو فرش أو کتب بل و ما یحتاج الیه لتزویج أولاده أو ختانهم و نحو ذلک مثل ما یحتاج إلیه فی المرض و فی موت أولاده أو عیاله الی غیر ذلک مما یحتاج إلیه فی معاشه و لو زاد علی ما یلیق بحاله مما یعد سفها و سرفا بالنسبة إلیه لا یحسب منها.
______________________________
الربح فقد دلت علی استثنائه عدة من الاخبار المتضمنة ان الخمس بعد المؤنة، بل لو لم تکن لدینا أیة روایة کان ذلک هو مقتضی القاعدة ضرورة عدم صدق موضوع الخمس أعنی الغنیمة و الفائدة إلا بعد إخراجها بأجمعها من اجرة الدلال و الدکان و الحمال و ما شاکل ذلک، فان من اشتری بضاعة باثنی عشر دینارا و باعها بخمسة عشر و اعطی للدلال دینارا واحدا لا یقال انه ربح ثلاثة دنانیر بل دینارین فقط و هکذا، و هذا ظاهر.
و لا فرق فی ذلک بین طول المدة بحیث بلغت السنة و السنتین و قصرها فمن خرج من بلده لتجارة کاستیراد بضاعة و نحوها فطالت المدة المصروفة فی سبیل تحصیلها من مراجعة الدوائر الحکومیة و نحو ذلک سنة أو أکثر فجمیع المؤن المصروفة فی هذا الطریق تستثنی عن الربح و بالجملة فالعبرة بالصرف فی سبیل تحصیل المال بلا فرق بین السنة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 250
..........
______________________________
و غیرها. و هذا لا کلام فیه و لا شبهة تعتریه.
و اما بالنسبة الی ما یصرفه فی معاش نفسه و عائلته فما ذکره قدس سره من التفصیل بین ما کان بحسب شأنه و ما یلیق بحاله فی العادة و بین غیره هو الصحیح فان کلمة المؤنة الواردة فی الأدلة التی هی- کما عرفت- بمعنی ما یحتاج إلیه الإنسان اما لجلب المنفعة أو لدفع الضرر منصرفة کسائر الألفاظ الواردة فی الکتاب و السنة إلی المتعارف بحیث یصدق عرفا انه محتاج الیه بحسب شؤونه اللائقة به لنفسه و لمن ینتمی الیه. و لأجله یختلف تشخیصه باختلاف الشؤون و الاعتبارات.
فرب مصرف یکون مناسبا لشأن احد دون غیره، بحیث یعد إسرافا فی حقه، فیستثنی بالإضافة إلی الأول دون الآخر. هذا کله فی الأمور الدنیویة.
و اما بالإضافة إلی العبادات و الأمور القربیة من صدقة أو زیارة أو بناء مسجد أو حج مندوب أو عمرة و نحو ذلک من سائر الخیرات و المیراث فظاهر عبارة المتن و صریح غیره جریان التفصیل المزبور فیه أیضا، فیلاحظ مناسبة الشأن. فمن کان من شأنه هذه الأمور تستثنی و تعد من المؤن و الا فلا.
و لکن الظاهر عدم صحة التفصیل هنا فإن شأن کل مسلم التصدی للمستحبات الشرعیة و القیام بالافعال القربیة امتثالا لأمره تعالی و ابتغاء لمرضاته و طلبا لجنته، و کل احد یحتاج الی ثوابه و یفتقر الی رضوانه فهو یناسب الجمیع و لا معنی للتفکیک بجعله مناسبا لشأن مسلم دون آخر فلو صرف احد جمیع وارداته بعد اعاشة نفسه و عائلته فی سبیل اللّٰه ذخرا لآخرته و لینتفع به بعد موته کان ذلک من الصرف فی المؤنة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 251

[ (مسألة 62) فی کون رأس المال للتجارة مع الحاجة إلیه من المؤنة اشکال]

(مسألة 62) فی کون رأس المال للتجارة مع الحاجة إلیه من المؤنة اشکال (1) فالأحوط کما مر إخراج خمسه أولا و کذا فی الآلات المحتاج إلیها فی کسبه مثل الات النجارة للنجار و الات النساجة للنساج و الآت الزراعة للزراع و هکذا فالأحوط إخراج خمسها أیضا أولا.

[ (مسألة 63) لا فرق فی المؤنة بین ما یصرف عینه فتتلف مثل المأکول و المشروب و نحوهما]

(مسألة 63) لا فرق فی المؤنة بین ما یصرف عینه فتتلف مثل المأکول و المشروب و نحوهما و بین ما ینتفع به مع بقاء عینه (2) مثل الظروف و الفرش و نحوها فاذا احتاج إلیها فی سنة الربح یجوز شراؤها من ربحها و ان بقیت للسنین الاتیة أیضا.
______________________________
لاحتیاج الکل إلی الجنة، و لا یعد ذلک من الإسراف أو التبذیر بوجه بعد أمر الشارع المقدس بذلک، و کیف یعد الصرف فی الصدقة أو العمرة و لو فی کل شهر أو زیارة الحسین علیه السلام کل لیلة جمعة أو فی زیاراته المخصوصة من التفریط و الخروج عن الشأن بعد حث الشریعة المقدسة المسلمین علیها حثا بلیغا.
فالإنصاف ان کل ما یصرف فی هذا السبیل فهو من المؤن قلّ أم کثر. و التفصیل المزبور خاص بالأمور الدنیویة حسبما عرفت.
(1):- مرّ انه لا اشکال فیه. و منه یظهر الحال فی الآلات المحتاج إلیها فی کسبه لوحدة المناط، فلا یجب الإخراج فی شی‌ء من ذلک إلا إذا کانت أکثر من مئونة السنة.
(2):- قد تکون المؤنة مما لا بقاء له کالماکول، و هذا لا کلام فی استثنائه، و قد تکون مما له بقاء کالظروف و الفرش و نحوها، فهل یجب الخمس بعد مضی السنة أو بعد الاستغناء کما سیتعرض له الماتن بعد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 252
..........
______________________________
ذلک مثل الحلی التی تستغنی عنها المرأة بعد أیام شبابها؟؟.
الظاهر انه لا ینبغی التأمل فی عدم الوجوب، إذ بعد ان صدق علیه عنوان المؤنة فی هذه السنة المقتضی للاستثناء فبقاؤها و کونها مئونة فی السنین الآتیة أیضا لا یمنع عن ذلک.
و بعبارة أخری قد یفرض الاحتیاج و لکنه لا یختص بهذه السنة بل فی السنة اللاحقة أیضا یصرف فی الحاجة و اخری یستغنی عنه بعد ذلک کما فی حلی النساء.
و مقتضی البعدیة فی قوله علیه السلام: الخمس بعد المؤنة ان تشریع الخمس انما هو بعد استثناء المؤنة نظیر بعدیة الإرث بالإضافة إلی الوصیة و الدین فی قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ، فکما لا ارث إلا بعد إخراج الأمرین فکذلک لا خمس إلا بعد إخراج المؤنة.
و من الظاهر ان بقاءها بعد انقضاء السنة أو عدم البقاء لا مدخل له فی هذا الاستثناء بعد فرض صدق المؤنة، فان المتعارف خارجا تملک جملة من الأمور المحتاج إلیها فی الاعاشة حتی دار السکنی، إذ الاقتصار علی الإیجار یعد عرفا نوعا من الاضطرار فضلا عن مثل الألبسة و الظروف و الفروش و نحوها مما لا شک فی تعارف ملکیتها لا مجرد الانتفاع بها بإجارة أو عاریة و نحوها، و من المعلوم جریان العادة علی بقاء هذه الأمور غالبا و عدم استهلاکها فی سنة واحدة. و هذا- کما عرفت- لا یمنع عن الاستثناء.
علی ان موضوع الخمس و هو الفائدة و الغنیمة بالمعنی الأعم ظاهر فی الحدوث بل لا بقاء لها و انما الباقی المال. و اما الإفادة فهی أمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 253

[ (مسألة 64) یجوز إخراج المؤنة من الربح]

(مسألة 64) یجوز إخراج المؤنة من الربح و ان کان عنده مال لا خمس فیه (1) بان لم یتعلق به أو تعلق و أخرجه فلا یجب إخراجها من ذلک بتمامها و لا التوزیع و ان کان الأحوط التوزیع و أحوط منه إخراجها بتمامها من المال الذی لا خمس فیه.
______________________________
حادث تقع فی کل ربح مرة واحدة من غیر تکرر. فاذا بقیت العین بعد السنة و خرجت عن الحاجة و المؤنیة کالحلی للنسوان أو بعض الکتب لأهل العلم فلیست هناک افادة جدیدة و لم تحدث فائدة ثانیة لیتعلق بها الخمس فحینما حدثت الإفادة لم یجب الخمس علی الفرض لأنها کانت آنذاک من المؤنة و لا خمس إلا بعد المؤنة و بعد زوال الحاجة و الخروج عن المؤنیة لم تتحقق فائدة ثانیة لیتعلق بها الخمس.
و من هنا ذکرنا فی محله عدم وجوب الخمس علی الصبی الذی ربح باتجار ولیه لا حال صباه و لا بعد البلوغ. اما الأول فلحدیث رفع القلم عنه تکلیفا و وضعا. و اما الثانی فلعدم حصول فائدة جدیدة.
فحین حدوث الفائدة لا وجوب لعدم البلوغ و بعده لم تتحقق فائدة أخری لیتعلق بها الخمس. و من المعلوم ان تلک الفائدة لا بقاء لها و انما الباقی المال لا الاستفادة التی هی الموضوع للحکم.
و هذا هو المیزان الکلی، و ضابطه انه فی کل مورد لم یتعلق الخمس من الأول لجهة من الجهات اما لکون الربح من المؤنة أو لعدم استجماع شرائط التکلیف، أو لمانع آخر لم یتعلق ثانیا لأن موضوع الحکم هی الفائدة و لم تتحقق فائدة جدیدة.
(1):- لا شک فی جواز إخراج المؤنة من الربح إذا لم یکن له مال آخر من رأس مال أو ملک شخصی کما قد یتفق فی عامل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 254
..........
______________________________
المضاربة و غیره.
کما لا شک أیضا فی جواز الإخراج فیما لو کان له مال آخر و لکن لم تجر العادة علی صرفه فی المئونة کدار السکنی أو أثاث البیت أو رأس المال و نحو ذلک.
و إنما الکلام فیما لو کان له مال زائد ادخره لغرض آخر، فهل یجوز حینئذ صرف الربح فی المئونة أو لا؟
الذی یظهر من کلماتهم أن الأقوال فی المسألة ثلاثة: جواز الصرف مطلقا، و عدمه مطلقا کما نسب إلی الأردبیلی، و التوزیع بالنسبة فتخرج المئونة عن جمیع ما یملک من الربح و المال الآخر بنسبتهما من النصف أو الثلث و نحوهما. فلو کانت المئونة خمسین و الربح مائة و المال الآخر أیضا مائة یخرج نصف المئونة من الربح و النصف الآخر من المال الآخر و هکذا حسب اختلاف النسب.
و عللوا الأخیر بأنه مقتضی قاعدة العدل و الانصاف کما علل ما عن الأردبیلی- علی ما نسب إلیه- بأن ما دل علی جواز صرف الربح فی المئونة ضعیف السند، و العمدة الإجماع و دلیل نفی الضرر و القدر المتیقن صورة الاحتیاج. أما مع عدم الحاجة لوجود مال آخر فلا إجماع و مقتضی إطلاق أدلة الخمس إخراجه من غیر استثناء. و مع قطع النظر عن المناقشة فی السند فالدلیل منصرف إلی صورة الاحتیاج.
أقول: لم یظهر وجه صحیح لما أفید، أما المناقشة فی السند فغیر واضحة لأن ما دل علی أن الخمس بعد مئونته و مئونة عیاله کصحیحة ابن مهزیار و غیرها معتبرة لم نر أی خلل فی سندها لنحتاج إلی دعوی الانجبار بعمل الأصحاب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 255
و لو کان عنده عبد أو جاریة أو دار و نحو ذلک مما لو لم یکن عنده کان من المؤنة لا یجوز احتساب قیمتها من المؤنة (1) و أخذ مقدارها بل یکون حاله حال من لم یحتج إلیها أصلا.
______________________________
و أما دعوی الانصراف إلی صورة الحاجة فهی أیضا غیر ظاهرة، لأن العبرة بالحاجة إلی الصرف و هی متحققة علی الفرض لأنها هی معنی المئونة. و أما الحاجة إلی الصرف من خصوص الربح فلم یدل علیه أی دلیل، بل مقتضی الإطلاقات عدمه، إذ مقتضاها أنه لدی الحاجة إلی الصرف یجوز الصرف من الربح و استثناء المئونة منه سواء أ کان عنده مال آخر أم لا.
و أما حدیث التوزیع فهو أیضا لا وجه له إذ لا أساس لقاعدة العدل و الانصاف فی شی‌ء من هذه الموارد. و حینئذ فإن تمَّ الإطلاق- و هو تام حسبما عرفت- جاز الإخراج من الربح و إلا- لأجل المناقشة فی السند أو الدلالة- لزم الإخراج من مال آخر و وجب الخمس فی تمام الربح فالعمدة ثبوت الإطلاق اللفظی و عدمه.
فتحصل أن الأظهر صحة القول الأول فلا یجب التوزیع و لا الإخراج من مال آخر و إن کان أحوط.
(1):- لانتفاء موضوع المئونة و الاستغناء عنها بعد تملک تلک الأعیان فلا مقتضی للإخراج عن الربح. و أما إخراج المقدار و احتساب القیمة فلا دلیل علیه بتاتا. فان المستثنی فی الأدلة إنما هی المئونة الفعلیة لا التقدیریة و بنحو القضیة الشرطیة لکی تحتسب القیمة و المفروض انتفاء الفعلیة فلا موضوع للاستثناء.
و لو فرضنا الإجمال فی تلک الأدلة کان المرجع إطلاقات الخمس للزوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 256

[ (مسألة 65) المناط فی المؤنة ما یصرف فعلا لا مقدارها فلو قتر علی نفسه لم یحسب له]

(مسألة 65) المناط فی المؤنة ما یصرف فعلا لا مقدارها فلو قتر علی نفسه لم یحسب له (1) کما انه لو تبرع بها متبرع لا یستثنی له مقدارها علی الأحوط بل لا یخلو عن قوة.

[ (مسألة 66) إذا استقرض من ابتداء سنته لمؤنته]

(مسألة 66) إذا استقرض من ابتداء سنته لمؤنته أو صرف بعض رأس المال فیها قبل حصول الربح یجوز له وضع مقداره من الربح (2).
______________________________
الاقتصار فی المخصص المنفصل المجمل الدائر بین الأقل و الأکثر علی المقدار المتیقن و هی المئونة الفعلیة شأن کل عنوان أخذ فی موضوع الحکم فیرجع فی التقدیریة إلی إطلاقات الخمس فی کل فائدة کما عرفت.
(1):- فیجب الخمس فیما قتر لزیادته علی المئونة و إن کان لم یجب لو صرفه فیها لکون العبرة کما عرفت آنفا بالصرف الفعلی لا التقدیری فلا یستثنی المقدار إن لم یصرف أما للتقتیر أو لتبرع شخص آخر، بل المستثنی خصوص ما صرفه خارجا فی المئونة. فهذه المسألة من متفرعات المسألة السابقة و نتائجها. فلو کان مئونته مائة دینار فصرف خمسین وجب الخمس فی الخمسین الباقیة.
(2):- هذا وجیه بناء علی ما اختاره من أن مبدأ السنة من حین الشروع فی الاکتساب فتستثنی المؤنة حینئذ من الربح المتأخر، و لکن عرفت عدم الدلیل علیه، بل ظاهر الأدلة أن مبدأها ظهور الربح مطلقا فیجوز صرفه فی المئونة. و أما إخراج مقدار المئونة المصروفة سابقا و وضعه من الربح المتأخر فلا دلیل علیه بوجه.
نعم قد یحتمل فی بعض الموارد مصارف فی سبیل تحصیل الربح کالسفر إلی بلاد بعیدة کما لو اشتری بضاعة من بغداد بمائة دینار مثلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 257

[ (مسألة 67): لو زاد ما اشتراه و ادخره للمؤنة]

(مسألة 67): لو زاد ما اشتراه و ادخره للمؤنة من مثل الحنطة و الشعیر و الفحم و نحوها مما یصرف عینه فیها یجب إخراج خمسه عند تمام الحول (1) و اما ما کان مبناه علی بقاء عینه و الانتفاع به مثل الفرش و الأوانی و الألبسة و العبد و الفرس و الکتب و نحوها فالأقوی عدم الخمس فیها نعم لو فرض الاستغناء عنها فالأحوط إخراج الخمس منها و کذا فی حلی النسوان إذا جاز وقت لبسهن لها.
______________________________
و ذهب إلی لندن فباعها بخمسمائة فإن ذلک یتکلف بطبیعة الحال مصارف مأکله و مسکنه و أجور الطائرة و نحو ذلک. فان هذا کله یخرج عن الربح المتأخر قطعا، بل لا ربح حقیقة إلا فیما عداه.
و لکن هذا خارج عن محل الکلام کما مر، فان الکلام فی مئونة الشخص و عائلته لا فی مئونة الربح و التجارة، فإنه لا کلام فی استثنائها، بل لا یصدق الربح إلا بعد إخراجها کما عرفت.
(1):- فإن الزائد علی ما استهلکه خلال السنة غیر معدود من المئونة فلا وجه لاستثنائه فتشمله إطلاقات الخمس فی کل فائدة.
و أما ما کان مبناه علی الانتفاع به مع بقاء عینه إذا کان بحیث لا یستهلک فی سنة واحدة بل یبقی سنین و قد یبقی طول العمر کبعض أنواع الفرش و الألبسة و الدور و الأوانی المعدنیة و نحو ذلک من الأمتعة الباقیة أکثر من سنة واحدة بطبیعة الحال، فقد حکم فی المتن بعدم الخمس فیها إلا إذا فرض الاستغناء عنها فاحتاط بوجوب الخمس حینئذ. و کذا الحال فی حلی النساء إذا جاز وقت لبسهن لها للخروج حینئذ عن عنوان المئونة، و المرجع بعد ذلک إطلاقات الخمس السلیمة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 258
..........
______________________________
عن التقیید.
و لکن الظاهر عدم وجوب الخمس من غیر فرق بین صورتی الاستغناء و عدمه.
بیان ذلک إنا قد ذکرنا فی محله فی الأصول انه إذا کان هناک عام أو مطلق و قد ورد علیه مخصص زمانی فإن کان الزمان ملحوظا فیه بنحو المفردیة بحیث کان له عموم أو إطلاق أزمانی و أفرادی فلوحظ کل زمان فردا مستقلا للعام فی قبال الزمان الآخر کان المرجع فیما عدا المقدار المتیقن من التخصیص هو عموم العام حتی إذا کان استصحاب المخصص جاریا فی نفسه- مع انه لا یجری لتعدد الموضوع- لتقدم الأصل اللفظی أعنی أصالة العموم أو الإطلاق علی الاستصحاب الذی هو أصل عملی.
و ان کان ملحوظا ظرفا لا قیدا فکان الثابت علی کل فرد من العام حکما واحدا مستمرا لا أحکاما عدیدة انحلالیة فلا مجال حینئذ للتمسک بالعام حتی إذا لم یکن الاستصحاب جاریا فی نفسه، إذ لم یلزم من استدامة الخروج تخصیص آخر زائدا علی ما ثبت أولا و لا دلیل علی دخول الفرد بعد خروجه عن العام بل مقتضی الأصل البراءة عنه.
و لکن هذا کله مخصوص بما إذا کان التخصیص أزمانیا بان تکفل دلیل المخصص للإخراج فی زمان خاص.
و اما إذا کان أفرادیا بأن أخرج فردا- عرضیا- من افراد العام کخروج زید عن عموم وجوب إکرام العلماء فلا یجری فیه حینئذ ذاک الکلام فإنه خارج عن موضوع ذلک البحث، فاذا خرج زید
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 259
..........
______________________________
و لو فی زمان واحد یؤخذ بإطلاق دلیل المخصص المقدم علی عموم العام لعدم کون زید فردین للعام کما لا یخفی. فسواء أ کان الزمان مفردا أم لا لا مجال للتمسک فیه بأصالة العموم، بل المرجع أصالة البراءة عن تعلق الحکم به ثانیا.
و علیه فنقول، المستفاد من قوله علیه السلام: الخمس بعد المؤنة الذی هو بمثابة المخصص لعموم ما دل علی وجوب الخمس فی کل غنیمة و فائدة من الکتاب و السنة ان هذا الفرد من الربح و هو ما یحتاج الیه خلال السنة المعبر عنه بالمؤنة خارج عن عموم الدلیل، و الظاهر منه ان الخروج لم یکن بلحاظ الزمان بل هو متعلق بنفس هذا الفرد من الربح بالذات کما عرفت. فهو من قبیل التخصیص الأفرادی لا الأزمانی.
کما انه لم یکن مقیدا بعدم کونه مئونة فی السنة الآتیة و لا بعدم الاستغناء عنه فی السنین القادمة فیشمل کل ذلک بمقتضی الإطلاق.
فهذا الفرد بعد خروجه لم یکن مشمولا لإطلاقات الخمس فیحتاج شمولها له ثانیا الی الدلیل و مقتضی الأصل البراءة، فلا موجب للاحتیاط إلا استحبابا.
و مع التنازل عن هذا البیان و تسلیم کون الخروج بلحاظ الزمان فلا ینبغی التأمل فی عدم مفردیة الزمان فی عموم الخمس المتعلق بالأرباح لیلزم الانحلال، بل هو ظرف محض فلکل فرد من الربح حکم وحدانی مستمر من الخمس تکلیفا و وضعا، فاذا سقط الحکم عن فرد فی زمان بدلیل التخصیص احتاج عوده الی دلیل آخر بعد وضوح ان أصالة العموم لا تقتضیه لعدم استلزام التخصیص الزائد.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 260

[ (مسألة 68) إذا مات المکتسب فی أثناء الحول بعد حصوله الربح]

(مسألة 68) إذا مات المکتسب فی أثناء الحول بعد حصوله الربح سقط اعتبار المؤنة فی باقیه فلا یوضح من الربح مقدارها علی فرض الحیاة (1).

[ (مسألة 69) إذا لم یحصل له ربح فی تلک السنة و حصل فی السنة اللاحقة]

(مسألة 69) إذا لم یحصل له ربح فی تلک السنة و حصل فی السنة اللاحقة لا یخرج مئونتها من ربح السنة اللاحقة (2).
______________________________
و بالجملة فعلی التقدیرین أی سواء أ کان التخصیص- فردیا کما هو الظاهر- أم زمانیا لم یجب الخمس بعد الاستغناء، إذ الموجب له کونه غنیمة و المفروض ان هذا الفرد حال کونه غنیمة لم یجب خمسه لکونه من المؤنة فعروض الوجوب ثانیا و خروج الخمس عن الملک یحتاج الی الدلیل و لا دلیل.
بل المرجع حینئذ إطلاق دلیل المخصص أو استصحابه لا عموم العام، و تکفینا أصالة البراءة عن وجوب الخمس ثانیا بعد وضوح عدم کون المؤنة فی السنة اللاحقة أو بعد الاستغناء مصداقا جدیدا للربح لیشمله عموم وجوب الخمس فی کل فائدة:
(1):- لما تقدم من ان الاعتبار فی الاستثناء بالمؤنة الفعلیة لا التقدیریة، فلا یوضع عن الربح الا المقدار الذی صرفه خارجا و یرجع فیما عداه الی عموم وجوب الخمس، إذ لا مئونة بعد الموت فإنها سالبة بانتفاء الموضوع.
(2):- لعدم المقتضی للإخراج بعد اختصاص دلیله بمؤنة سنة الربح لا غیر. نعم لو کان ذلک فی سنة واحدة کما لو استدان للمؤنة أول السنة ثمَّ حصل الربح أمکن القول بالإخراج کما سبق اختیاره من الماتن فی المسألة السادسة و الستین بناء منه علی ان مبدء السنة هو أول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 261

[ (مسألة 70) مصارف الحج من مئونة عام الاستطاعة]

(مسألة 70) مصارف الحج من مئونة عام الاستطاعة (1) فاذا استطاع فی أثناء حول حصول الربح و تمکن من المسیر بأن صادف سیر الرفقة فی ذلک العام احتسب مخارجه من ربحه و اما إذا لم یتمکن حتی انقضی العام وجب علیه خمس ذلک الربح فان بقیت الاستطاعة إلی السنة الاتیة وجب و الا فلا و لو تمکن و عصی حتی انقضی الحول فکذلک علی الأحوط و لو حصلت الاستطاعة من أرباح سنین متعددة وجب الخمس فیما سبق علی عام الاستطاعة و اما المقدار المتمم لها فی تلک السنة فلا یجب خمسه إذا تمکن من المسیر و إذا لم یتمکن فکما سبق یجب إخراج خمسه.
______________________________
الشروع فی الاتجار و ان لم یکن وجیها علی ما قویناه من أن مبدأها ظهور الربح.
و اما افتراض ذلک فی سنتین بان تخرج مئونة سنة لا ربح فیها عن ربح السنة الأخری فلا وجه له بتاتا لاختصاص الدلیل بمؤنة سنة الربح فقط حسبما عرفت.
(1):- تنحل المسألة إلی صور ثلاث:
أولاها: ما إذا استطاع أثناء حول الربح و تمکن من المسیر و تلبس بالسیر و الظاهر أنه لا خلاف کما لا إشکال فی احتساب مخارجه من الربح ضرورة کونها من أوضح أنحاء المئونة فلا یجب الخمس فیها قطعا.
ثانیتها: ما إذا استطاع اثناءه و لکنه لم یتمکن من المسیر حتی انقضی العام، و لا ینبغی التأمل فی وجوب خمس ذلک الربح حینئذ لوضوح ان عدم التمکن یکشف عن عدم الوجوب. و معه لم تکن مئونة لکی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 262
..........
______________________________
تستثنی، و حینئذ فإن بقیت الاستطاعة إلی السنة الآتیة وجب و إلا فلا کما هو ظاهر.
ثالثتها: ما لو تمکن و لکنه عصی حتی انقضی الحول. و قد احتاط الماتن قدس سره وجوبا بإخراج الخمس حینئذ أیضا. و الظاهر أن نظره الشریف فی الاحتیاط المزبور- مع بنائه علی عدم الاحتساب فی فرض التقتیر و وضوح کون ترک الحج فی محل البحث من هذا القبیل- إلی اختصاص المقام بجهة بها یمتاز عن سائر موارد التقتیر و هی تعلق الوجوب بالصرف فی المئونة للإلزام الشرعی بالذهاب إلی الحج فیحتمل أن یکون هذا الإیجاب و الإلزام محققا لصدق المئونة المانعة عن وجوب الخمس نظیر ما ذکروه فی باب الزکاة من أنه لو وجب الصرف فی مورد لم تجب الزکاة لعدم التمکن من التصرف.
و هذا الاحتمال و إن لم یکن بعیدا عند الماتن (قده) و لأجله احتاط و لم یجزم فی المسألة إلا أنه ضعیف عندنا لعدم صدق المئونة عرفا إلا لدی الصرف الخارجی و لا یکفی فیه مجرد الإلزام الشرعی، و من ثمَّ کان وجوب الخمس هو الأظهر لا مجرد أنه أحوط.
و نظیر هذا الاحتیاط منه (قده) سیجی‌ء فی المسألة الآتیة حیث یذکر قدس سره أنه إذا لم یؤد الدین حتی انقضی العام فالأحوط إخراج الخمس فان مستنده هو ما ذکرناه بعین المناط حیث أن أداء الدین واجب کوجوب الحج، فیحتمل أن یکون نفس التکلیف محققا لعنوان المئونة و إن لم یتحقق الأداء خارجا، فلا موجب لقیاس المقام بسائر موارد التقتیر حیث لا تکلیف فیها بالصرف فی المئونة.
هذا کله فیما إذا حصلت الاستطاعة فی عام الربح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 263

[ (مسألة 71) أداء الدین من المؤنة]

(مسألة 71) أداء الدین من المؤنة إذا کان فی عام حصول الربح (1) أو کان سابقا و لکن لم یتمکن من أدائه إلی عام حصول الربح و إذا لم یؤد دینه حتی انقضی العام فالأحوط إخراج الخمس أولا و أداء الدین مما بقی.
______________________________
و أما لو حصلت من أرباح سنین عدیدة فلا ینبغی التأمل فی وجوب الخمس فیما سبق علی عام الاستطاعة لعدم المقتضی للاستثناء، و أما المقدار المتمم لها الحاصل فی السنة الأخیرة فحکمه حکم الاستطاعة بتمامها فی عام الربح فتجری فیها الوجوه الثلاثة المتقدمة من التمکن من المسیر و عدمه و العصیان فلاحظ.
(1):- تفصیل الکلام فی المقام: أن الدین علی أقسام.
فتارة یفرض بعد حصول الربح فی عامه و أخری قبله فی نفس العام و ثالثة فی العام السابق علی عام الربح.
کما انه قد یکون لأجل المئونة، و أخری لغیرها، أما مع بقاء عین ما استدان له، أو مع تلفها کما فی الغرامات و نحوها.
و السید الماتن و إن لم یذکر إلا بعض هذه الاقسام لکنا نذکر جمیعها استیعابا للبحث.
فنقول یقع الکلام فی مقامات ثلاثة:
المقام الأول فی الدین المتأخر عن حصول الربح فی عامه.
و تفصیله أنه إذا ربح أولا ثمَّ استدان فقد یستدین لمئونته، و أخری لأمر خارجی غیر المئونة.
فان کان الأول فلا ینبغی الشک فی جواز أدائه من الربح من غیر تخمیس، و الظاهر أنه لم یستشکل فیه أحد، إذ کما یجوز أن یشتری ذلک بنفس الربح، فکذلک یجوز أن یشتریه بالذمة و یؤدی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 264
..........
______________________________
الدین من الربح، ففی الحقیقة هذا صرف للربح فی المئونة دینا، لا عینا و لا فرق بینهما قطعا.
کما لا فرق فی ذلک بین ما إذا کانت المئونة المشتراة دینا تالفة أم انها کانت باقیة کالفرش و الدار و الفرس و نحو ذلک، فإنه علی التقدیرین إذا أدی الدین من الربح بعد ذلک من صرف الربح فی المئونة حسبما عرفت.
بل الظاهر أن الأمر کذلک و إن لم یؤد الدین إلی أن مضت السنة فیجوز الأداء منه بعد ذلک من غیر تخمیس لعدم صدق الربح عند العقلاء بعد أن کان واقعا فی قبال الدین فإن العبرة عندهم فی إطلاق الربح أو الخسران بملاحظة مجموع السنة فان زاد فی آخرها علی رأس المال شی‌ء لم یصرف فی المئونة فهو الربح و إلا فلا.
و علیه فهم لا یعتبرون الربح- الذی بإزائه دین استدانه للمئونة سواء أ کانت مئونة تحصیل الربح أم مئونة السنة- ربحا حقیقة و إن کان کذلک صورة بحیث لو سئل بعد انقضاء السنة هل ربحت فی سنتک هذه لکان الجواب منفیا، إذ لا یری شیئا یزید علی رأس ماله بعد اضطراره إلی الصرف فی أداء الدین.
و لو فرض صدق الربح بنحو من العنایة فلا ینبغی الإشکال فی عدم صدق عنوان الفاضل علی المئونة الذی هو الموضوع لوجوب الخمس، فلا یدخل فی قوله علیه السلام و أما الغنائم و الفوائد فهی واجبة علیهم فی کل عام. إلخ.
و بالجملة العادة قاضیة و سیرة العقلاء جاریة علی صرف المؤن المحتاج إلیها من الأرباح إما من عین الربح أو من مماثله من دین أو مال مخمس أو ما لا خمس فیه بحیث یتحفظ علی رأس المال و یصرف من الأرباح
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 265
..........
______________________________
عینا أو مثلا. و علیه فلا ربح، و لو سلمنا فلا فاضل.
ففی هذه الصورة لا حاجة إلی الأداء الخارجی بل مجرد اشتغال الذمة بالدین کاف فی الاستثناء.
و إن کان الثانی: أعنی الدین لغیر المئونة کما لو اشتری فرسا دینا لأن یؤجره مثلا فتارة یکون موجودا و أخری تالفا.
أما الموجود فیجوز فیه أداء الدین- من الربح، إذ یجوز له الآن أن یشتری الفرس بالربح فکیف بأداء الدین- الآتی من قبل شراء الفرس- به، لکنه حینئذ یکون الفرس بنفسه ربحا، إذ للمالک تبدیل الأرباح خلال السنة و لو عدة مرات کما هو دأب التجار فی معاملاتهم فهو فی المقام یجد آخر السنة إنه ربح الفرس فیجب تخمیسه بماله من القیمة سواء أ کان مساویا لما اشتری به أم أقل أم أکثر ففی جمیع هذه الأحوال العبرة بنفس هذا المال لا الربح الذی أدی به دینه.
و لو لم یؤد دینه إلی أن أنقضت السنة یقوّم الفرس أیضا آخر السنة و یلاحظ الدین الذی علیه من الفرس فبمقدار الدین لا ربح و إنما الربح فی الزائد علیه لو کان فیجب تخمیسه حینئذ.
فمثلا لو اشتری الفرس بخمسین و کانت قیمته آخر السنة مائة فمعناه انه ربح خمسین فیخمسه، اما الخمسون الآخر فمدین بإزائه بهذا المقدار نعم لو کانت القیمة بمقدار ما اشتری فضلا عن الأقل لم یکن علیه شی‌ء.
و اما لو کان- الفرس مثلا- تالفا فإن أدی دینه خلال السنة فلا إشکال فإن الخروج عن عهدة أداء الدین الثابت علیه- تکلیفا و وضعا- یعد من المؤنة، بل لعل تفریغ الذمة عنه بالربح السابق علی التکلیف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 266
..........
______________________________
من أوضح أنحائها فلو اداه فقد صدر من أهله فی محله.
و اما لو لم یؤد حتی مضت السنة فهل یستثنی کما کان یستثنی الدین للمؤنة؟ فیه کلام و اشکال.
و الاستثناء مشکل جدا نظرا الی ان تلف هذا المال الخارجی الأجنبی عن التجارة لا ینافی صدق الربح فی التجارة الذی هو الموضوع لوجوب الخمس، فقد ربح فی تجارته و فضل عن مئونته و ان کان فی عین الحال قد وردت علیه خسارة خارجیة أجنبیة عن تلک التجارة.
فاستثناء هذا الدین کما ثبت فی المؤنة، بدعوی انه لم یربح أو علی تقدیر الصدق لا یصدق الفاضل علی المؤنة، غیر وجیه فی المقام لما عرفت من عدم ارتباط الخسارة الخارجیة بصدق الربح فی هذه التجارة فإنها نظیر الضمان أو الدیة الثابت فی حقه الناشئ من إتلاف مال أحد أو کسر رأسه و نحو ذلک، فی انه لو افرغ ذمته و صرف الربح فیما اشتغلت به الذمة فهو، و یعد حینئذ من المؤنة لاحتیاج الإنسان إلی تفریغ ذمته کاحتیاجه الی المأکل و الملبس و نحو ذلک. اما لو لم یفعل و بقی عنده الربح حتی مضت السنة بحیث صدق انه ربح و فضل عن المؤنة- لأنه لم یصرفه فی المؤنة- وجب علیه الخمس لان حاله حینئذ حال التقتیر کما لا یخفی.
هذا کله فیما إذا کان الدین بعد الربح من هذه السنة.
المقام الثانی فیما إذا کان الدین من السنین السابقة و لا ینبغی الشک فی عدم استثنائه من أرباح هذه السنة لأن المستثنی منها خصوص ما یعد من مؤن هذه السنة، و لا ریب ان دیون السنین السابقة حتی ما کانت لأجل مئونتها فضلا عما کانت لغیر المؤنة لا تکون من مئونة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 267
..........
______________________________
هذه السنة. فالاستثناء لا یثبت جزما.
و هل یجوز أداء ذاک الدین من هذه الأرباح أو لا یجوز إلا بعد التخمیس؟ حکم فی المتن بالجواز شریطة ان لم یکن متمکنا من الأداء الی عام حصول الربح.
و لم یظهر لنا وجه لهذا التقیید، إذ لا مدخل للتمکن و عدمه فی هذا الحکم، بل العبرة بصدق کون الأداء المزبور مئونة لهذه السنة، فان ثبت بحیث صدق علی صرف الربح فیه انه صرفه فی المؤنة جاز استثناؤه و الا فلا، و لا یناط ذلک بعدم التمکن السابق بوجه کما هو الحال فی بقیة المؤن، فلو تزوج أو اشتری دارا من ارباحه و لو مع التمکن من الصرف من مال آخر صدق علیه بالضرورة انه قد صرف الربح فی المؤنة، فالتمکن المزبور أو عدمه سیان فی هذا الحکم و أجنبیان عن صدق الصرف فی المؤنة جزما، فلا فرق إذا بین الصورتین ابدا.
و الظاهر تحقق الصدق المذکور فإن منشأ هذا الدین و ان کان قد تحقق سابقا إلا انه بنفسه مئونة فعلیة لاشتغال الذمة به و لزوم الخروج عن عهدته سیما مع مطالبة الدائن، بل هو حینئذ من أظهر مصادیق المؤنة غایته ان سببه أمر سابق من استدانة أو إتلاف مال أحد أو ضرب أو قتل بحیث اشتغلت الذمة بالبدل أو الدیة، فالسبق انما هو فی السبب لا فی المسبب، بل المسبب اعنی کونه مئونة متحقق بالفعل.
فهو نظیر من کان مریضا سابقا و لم یکن متمکنا من علاج نفسه إلا فی هذه السنة أو کان متمکنا و أخر عامدا فإنه علی التقدیرین إذا صرف من أرباح هذه السنة فی معالجة نفسه فقد صرفه فی مئونته،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 268
..........
______________________________
و إن کان سببها المرض السابق فلیست العبرة بسبق السبب بل الاعتبار بفعلیة المئونة و هی صادقة حسبما عرفت.
فتحصل ان الأظهر أن أداء الدین السابق- سواء أ کان متمکنا منه سابقا أم لا- یعدّ أیضا من المئونة و إن لم یکن الدین بنفسه معدودا منها فلا یستثنی من أرباح هذه السنة من غیر أداء.
فیفرّق بین الدین المتأخر و بین الدین السابق، فیحسب الأول من مئونة هذه السنة و إن لم یؤد خارجا کما مر. أما الثانی فلا یحسب منها إلا مع التصدی للأداء خارجا سواء أ کان مصروفا فی مئونة السنة السابقة أم لا.
هذا فیما إذا لم یکن بدل الدین موجودا.
و أما مع وجوده کما لو اشتری بالدین السابق دارا أو بستانا فان کان ذلک لأمر خارجی غیر المئونة فلا ینبغی الشک فی عدم جواز الأداء بلا تخمیس، إذ بعد ان کان الدین مقابلا بالمال فلو اداه من الربح غیر المخمس یبقی هذا المال خالصا له بلا دین فیکون زیادة علی المؤنة فلا بد من تخمیسه، فلیس له ان یؤدی دینه بلا تخمیس لا بالنسبة إلی الربح و لا الثمن، بل لا بد و أن یحاسب آخر السنة.
و اما ان کان للمؤنة لاحتیاجه الی الدار مثلا فعلا فله ان یؤدی دینه من أرباح هذه السنة لأنه من صرف الربح فی المؤنة فهو کما لو اشتری فعلا من هذه الأرباح دارا لسکناه فلا یجب الخمس فی مثله لا فی الربح و لا فی بدل الدین بعد فرض کونه مئونة له بالفعل.
و من هذا القبیل أداء مهر الزوجة، فله ان یؤدی کل سنة مقدارا من مهرها بلا تخمیس لأنه من صرف الربح فی المؤنة حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 269
و کذا الکلام فی النذور و الکفارات (1).

[ (مسألة 72) متی حصل الربح و کان زائدا علی مئونة السنة تعلق به الخمس]

(مسألة 72) متی حصل الربح و کان زائدا علی مئونة السنة تعلق به الخمس (2) و ان جاز له التأخیر فی الأداء الی آخر السنة فلیس تمام الحول شرطا فی وجوبه و انما هو إرفاق بالمالک لاحتمال تجدد مئونة اخری زائدا علی ما ظنه فلو أسرف أو
______________________________
المقام الثالث:- فی الدین فی هذه السنة و لکن قبل ظهور الربح.
و حکمه یظهر مما مر، فإنه ان قلنا ان مبدء السنة حال الشروع فی الکسب کما هو خیرة المتن فحاله حال الدین بعد الربح. و ان قلنا ان مبدأه ظهور الربح کما هو الصحیح فحاله حال الدین فی السنة السابقة. فهذا اما ان یلحق بالقسم الأول أو بالقسم الثانی فلاحظ.
(1):- یعنی فیجری فیه الاحتیاط المتقدم فی أداء الدین السابق بإخراج الخمس أولا ثمَّ الأداء مما بقی.
و قد أشرنا إلی وجه هذا الاحتیاط فی المسألة السابقة و انه احتمال ان یکون التکلیف المتعلق بالحج أو بأداء الدین أو بالوفاء بالنذر أو الکفارة بنفسه محققا لصدق المؤنة و انه بذلک یمتاز المقام عن سائر موارد التقتیر.
لکن عرفت ضعفه و انه ما لم یتحقق الأداء أو الوفاء خارجا لا تکاد تصدق المؤنة عرفا بمجرد التکلیف و الإلزام الشرعی. و ان العبرة بنفس الصرف لا بمقداره. فلا ینبغی التوقف عن الفتوی بل الأظهر الأقوی هو وجوب إخراج الخمس.
(2) ینبغی التکلم فی مقامین: أحدهما فی زمان تعلق الخمس و انه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 270
أتلف ماله فی أثناء الحول لم یسقط الخمس و کذا لو وهبه أو اشتری بغبن حیلة فی أثنائه.
______________________________
حین ظهور الربح أم بعد انتهاء السنة. ثانیهما فی انه بناء علی الأول فهل یجوز له التأخیر إلی نهایة السنة أو لا؟
اما المقام الأول فالمعروف و المشهور ان التعلق المستتبع لحصول الاشتراک بین المالک و مستحق الخمس، انما هو من أول ظهور الربح.
و نسب الخلاف إلی الحلی فی السرائر و انه ذهب الی ان التعلق فی آخر السنة. و هذا علی تقدیر صدق النسبة لا نعرف له وجها صحیحا فإن الآیة المبارکة و لو بضمیمة الروایات الکاشفة عن إرادة الغنیمة بالمعنی الأعم ظاهرة فی تعلق الخمس من لدن تحقق الغنیمة.
کما ان الروایات و عمدتها موثقة سماعة: «ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس» أیضا ظاهرة فی ثبوت الحکم حین صدق الفائدة الذی هو أول ظهور الربح.
و لیس بإزاء ذلک إلا قولهم علیهم السلام فی عدة من الاخبار:
ان الخمس بعد المؤنة.
و لکن من الظاهر ان المراد بالبعدیة لیست هی البعدیة الزمانیة لتدل علی ان حدوث الخمس متأخر عن إخراج المؤنة، بل المراد البعدیة الرتبیة نظیر قوله تعالی مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ «1» یعنی ان مرتبة الخمس متأخرة عن المؤنة، کما ان مرتبة الإرث متأخرة عن الوصیة و الدین، و مرجع ذلک الی ان إخراج الأمرین مقدم علی الصرف فی الإرث، کما انه فی المقام یلاحظ الخمس فیما یفضل علی
______________________________
(1) سورة النساء الآیة 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 271
..........
______________________________
المؤنة من الربح من غیر نظر الی الزمان بتاتا.
فمقتضی الجمع بین هذه الروایات الدالة علی ان الخمس بعد المؤنة و ما دل علی تعلقه من لدن ظهور الربح ان الحکم ثابت من الأول لکن مشروطا بعدم الصرف فی المؤنة بنحو الشرط المتأخر، فإن البعدیة الرتبیة لا تنافی الثبوت من الأول کما فی الإرث. غایته انه من قبیل الواجب المشروط بالشرط المتأخر، فکلما صرفه فی المؤنة لم یتعلق به الخمس من الأول، و کل ما بقی و فضل کما عبر به فی روایة ابن شجاع وجب خمسه. و هذا هو الظاهر من الجمع بین الاخبار.
و مما یرشدک إلی إرادة البعدیة الرتبیة ان لازم ارادة الزمانیة جواز إتلاف الربح أثناء السنة أو الصرف فی غیر المؤنة من هبة لا تلیق بشأنه و نحوها لعدم لزوم حفظ القدرة قبل تعلق التکلیف، و مرجع هذا الی سقوط الخمس عنه، و لعل الحلی أیضا لا یلتزم بذلک.
هذا:- و لکن الإنصاف ان ما ذکرناه انما یتجه بالإضافة إلی مئونة الاسترباح و ما یصرف فی سبیل تحصیل الربح، فان ما ورد من ان الخمس بعد المؤنة ناظر الی ذلک.
و اما بالنسبة إلی مئونة السنة، التی هی محل الکلام، فتعلق الخمس باق علی إطلاقه، و انما المتقید بعدم الصرف فیها، هو الحکم التکلیفی، أعنی وجوب الخمس، لا تعلقه، علی ما تشهد به نصوص الباب.
حیث ان المعلق علی ما بعد المؤنة فی صحیحة ابن مهزیار «1» انما هو وجوب الخمس، کما ان المعلق علیه فی صحیحته الأخری «2» هو
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 3.
(2) الوسائل باب: 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 272
..........
______________________________
قوله (ع)- علیه الخمس- الظاهر فی الوجوب.
إذا فیکون المشروط بعدم الصرف فیها علی سبیل الشرط المتأخر انما هو الوجوب لا أصل التعلق، فإنه باق علی إطلاقه.
و کیفما کان، فما ذکره المشهور من ثبوت الحکم من الأول مشروطا بعدم الصرف فی المؤنة هو الصحیح، بل لا ینبغی التردد فیه.
و اما المقام الثانی فقد صرح جماعة- بل ادعی الإجماع علیه فی غیر واحد من الکلمات- بجواز التأخیر إلی نهایة السنة إرفاقا و احتیاطا من جهة المؤنة.
لکن قد یستشکل فیه بأنه لو لا قیام الإجماع بل ارسالهم له إرسال المسلمات لما أمکن تتمیمه بالدلیل، إذ کیف یسوغ التأخیر فی أداء حق الغیر الثابت بمجرد ظهور الربح- کما هو المفروض- مع إطلاق ما دل علی عدم حل مال المسلم بغیر اذنه، و احتمال وجود المؤنة منفی بالأصل.
مع انه قد یعلم بعدمها سیما إذا کان الربح کثیرا جدا بحیث یقطع عادة بعدم صرف الجمیع. فغایته استثناء المقدار المتیقن صرفه فی المؤنة دون المشکوک فضلا عما یقطع بالعدم بل لا معنی للاحتیاط حینئذ کما لا یخفی.
و یندفع بإمکان الاستدلال علیه- مع الغض عن الإجماع- بوجوه:
أحدها السیرة القطعیة العملیة القائمة من المتشرعة علی ذلک فإنهم لا یکادون یرتابون فی جواز التأخیر إلی نهایة السنة، و لا یبادرون إلی الإخراج بمجرد ظهور الربح بالضرورة، و لو کان ذلک واجبا لکان من الواضحات التی لا تعتریها شائبة الإشکال.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 273
..........
______________________________
ثانیها: قوله علیه السلام فی صحیحة ابن مهزیار: فأما الغنائم و الفوائد فهی واجبة علیهم فی کل عام. إلخ «1» دلت علی ان الإخراج انما یجب فی کل عام مرة لا فی کل یوم، ولدی ظهور کل فرد فرد من الأرباح و نتیجته جواز التأخیر إلی نهایة السنة.
ثالثها: صحیحة ابن ابی نصر قال: کتبت الی ابی جعفر علیه السلام الخمس أخرجه قبل المؤنة أو بعد المؤنة؟ فکتب بعد المؤنة «2» فإن السؤال عن الإخراج الذی هو فعل خارجی لا عن التعلق، و المراد بالمؤنة- کما مر- لیس هو مقدارها: بل نفس الصرف الخارجی، فقد دلت علی ان الإخراج انما هو بعد الصرف فی المؤنة فی آخر السنة و ان کان التعلق من الأول.
لکن ذکرنا سابقا أن هذه الصحیحة یمکن ان تکون ناظرة إلی مئونة الربح لا مئونة السنة فهی حینئذ أجنبیة عن محل الکلام.
رابعها و هو العمدة فی المقام ان المؤنة علی قسمین: أحدهما المصارف الضروریة التی لا بد منها من المأکل و المسکن و الملبس و نحوها مما یحتاج إلیه الإنسان فی اعاشته، فإنها غالبا محدودة بحد معین ربما یعلم الإنسان بمقداره و ربما یشک و یکون لها قدر متیقن.
ثانیهما المصارف غیر الضروریة مما یکون باختیار الإنسان له ان یفعل و ان لا یفعل کالهبة اللائقة بشأنه و الحج المندوب و الزیارات و ما یصرف فی سبیل الخیرات و المبرات، فان هذه أیضا تعد من المؤن.
و من ثمَّ جاز الصرف فیها من غیر تخمیس کما تقدم و لیست محدودة بحد
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث: 5.
(2) الوسائل باب 12 من أبواب ما یجب فیه الخمس الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 274
..........
______________________________
کما ان الجواز لم یکن منوطا بالصرف الخارجی فهو ثابت حتی فی حق من یقطع من نفسه بعدم الصرف فی هذه السنة فی شی‌ء من ذلک.
و قد تقدم فی المقام الأول ان الخمس و ان تعلق من لدن ظهور الربح لکنه مشروط وضعا أو تکلیفا بعدم الصرف فی المؤنة- بقسمیها- بنحو الشرط المتأخر علی ما استفدناه من قوله علیه السلام: الخمس بعد المؤنة حسبما تقدم.
و قد ذکرنا فی الأصول ان الواجب المشروط لا ینقلب الی الواجب المطلق بحصول شرطه فضلا عن العلم به. فالحج مثلا مشروط بالاستطاعة دائما حتی بعد حصولها و تحققها خارجا، فان موضوع الحکم لا ینقلب عما هو علیه بوجه. و لأجل ذلک کان الواجب المهم المشروط بعصیان الأهم مشروطا مطلقا حتی مع فعلیة العصیان کما فصلنا البحث حول ذلک فی مبحث الترتب مشبعا.
و علیه فلو فرضنا القطع بعدم الصرف فی المؤنة إلی نهایة السنة بحیث تیقنا بحصول الشرط مع ذلک لم یجب الأداء فعلا و ان کان متعلقا للخمس فیجوز التأخیر. و ذلک لجواز الصرف فی المونة من غیر إناطة بفعلیة الصرف کما عرفت فاذا جاز الصرف المزبور جاز الإبقاء إلی نهایة السنة بطبیعة الحال: و من الضروری ان جواز الصرف أو الإبقاء لا یجتمع مع وجوب الأداء فعلا.
و بالجملة القطع بعدم فعلیة الصرف خارجا لا ینافی جوازه شرعا لعدم استلزام الجواز تحقق الصرف بالضرورة فهو مرخص فی إعدام موضوع الخمس و إسقاطه بالصرف فی المؤنة إلی نهایة السنة، و من الواضح ان هذا ملازم لجواز الإبقاء، فکیف یجتمع ذلک مع وجوب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 275

[ (مسألة 73) لو تلف بعض أمواله مما لیس من مال التجارة أو سرق أو نحو ذلک لم یجبر بالربح]

(مسألة 73) لو تلف بعض أمواله مما لیس من مال التجارة أو سرق أو نحو ذلک لم یجبر بالربح و ان کان فی عامه إذ لیس محسوبا من المؤنة (1).
______________________________
الإخراج فورا و من لدن ظهور الربح للتهافت الواضح بین الإلزام بالإخراج فی هذا الحال و بین الحکم بجواز الصرف فی المؤنة إلی نهایة السنة کما هو ظاهر جدا.
و هذا الوجه هو العمدة فی الحکم بجواز التأخیر مضافا الی ما عرفت من الروایات.
فتحصل ان الحق و الحکم الوضعی و ان کان ثابتا حین ظهور الربح لکن الحکم التکلیفی أعنی وجوب الإخراج لم یکن إلا فی آخر السنة و عند حلول الحول و ان جاز له الإخراج فی الأثناء أیضا، و انه لو فعل ذلک کشف عن تعلق الوجوب به من الأول لتحقق شرطه المتأخر حسبما عرفت.
(1):- تارة یفرض ان التالف مما یحتاج إلیه فی اعاشته کما لو انهدمت داره فاحتاجت الی التعمیر، و هذا خارج عن محل الکلام لأنه من صرف الربح فی المؤنة.
و اخری یفرض ان التالف مئونة و لکنه لم یصرف الربح فی تلک المؤنة، أو کان مالا خارجیا غیر المؤنة کما لو کانت له مواشی فتلفت فهل یجبر هذا التلف أو الخسارة الواردة من ربح التجارة بحیث لا یکون فیه خمس أولا؟
اختار قدس سره عدم الجبر و هو الصحیح و الوجه فیه ظاهر، فان موضوع الخمس مؤلف من أمرین: الربح و عدم الصرف فی المؤنة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 276

[ (مسألة 74) لو کان له رأس مال و فرقه فی أنواع من التجارة فتلف رأس المال]

(مسألة 74) لو کان له رأس مال و فرقه فی أنواع من التجارة فتلف رأس المال أو بعضه من نوع منها فالأحوط عدم جبره بربح تجارة أخری (1) بل و کذا الأحوط عدم جبر خسران نوع بربح اخری لکن الجبر لا یخلو عن قوة خصوصا فی الخسارة. نعم لو کان له تجارة و زراعة مثلا فخسر فی تجارته أو تلف رأس ماله فیها فعدم الجبر لا یخلو عن قوة خصوصا فی صورة التلف و کذا العکس و اما التجارة
______________________________
و کلا الأمرین متحقق لصدق الربح و الاستفادة وجدانا بحیث یصح ان یقال انه استفاد فی تجارته کذا مقدارا و لم یصرفه فی المؤنة حسب الفرض، غایة الأمر انه قد وردت علیه خسارة خارجیة لکنها لا تستوجب سلب صدق الاستفادة فی تجارته هذه بالضرورة لعدم ارتباط بینهما، و أحدهما أجنبی عن الآخر إذا فالجبر یحتاج الی الدلیل و لا دلیل و معه لا مناص من التخمیس. هذا.
و لا یفرق الحال فی ذلک بین القول باختصاص الخمس بأرباح المکاسب أو التعمیم لمطلق الفائدة من وصیة أو لقطة أو هبة أو وقف و نحو ذلک مما هو خارج عن الکسب ضرورة أن کلامنا فی الجبر لا فیما یجب فیه الخمس، فمتعلق الوجوب أیا ما کان من العنوان الخاص أو العام لا تنجبر به الخسارة الخارجیة إذ لا علاقة بینهما و لا ارتباط حسبما عرفت، و تلک الخسارة کما لا توجب زوال الربح لا توجب زوال الفائدة أیضا بمناط واحد، فلا وجه لابتناء الجبر و عدمه علی تلک المسألة کما لا یخفی فلاحظ و تدبر.
(1):- الظاهر انه لا خلاف و لا إشکال فی جبر التلف أو الخسران
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 277
الواحدة فلو تلف بعض رأس المال فیها و ربح الباقی فالأقوی الجبر و کذا فی الخسران و الربح فی عام واحد فی وقتین سواء تقدم الربح أو الخسران فإنه یجبر الخسران بالربح.
______________________________
بالربح فیما إذا کانا فی وقتین أو فی فردین من نوع واحد من التجارة کالبزاز الذی یربح فی شهر و یخسر فی آخر أو یربح فی قسم کالماهوت و یخسر فی قسم آخر کالفاستون، أو یربح بائع العبی فی العباءة الشتویة و یخسر فی الصیفیة و هکذا ضرورة ان العرف و العادة قد جرت علی احتساب الربح و الخسارة فی مثل ذلک فی المجموع لا فی واحد واحد فیلاحظ المجموع فی آخر السنة و یحاسب کمعاملة واحدة قد خسر فیها أو ربح. و هذا لا ینبغی الإشکال فیه کما عرفت. و قد تعرض له الماتن فی آخر المسألة.
و لکن الذی ینبغی التنبیه علیه هو ان خسارة السنة السابقة لا تنجبر بالربح فی السنة اللاحقة و لو من جنس واحد کما نص علیه الأصحاب کالبزاز الذی یخسر فی سنة و یربح فی أخری لأن کلا منهما موضوع مستقل و له حکم خاص.
فعلی هذا لا تنجبر الخسارة السابقة بالربح اللاحق و لو فی سنة واحدة بناء علی ما هو الصحیح من ان مبدء السنة انما هو ظهور الربح لا الشروع فی الکسب. فالخسارة قبل الظهور أیضا لا تتدارک بالربح اللاحق، لأن العبرة بصرف الربح فی المؤنة و لم یصرف فیها و واضح ان الخسارة السابقة لا توجب عدم صدق الربح فی المتأخر فلا تنجبر به حتی فی تجارة واحدة کما کان کذلک فی خسارة السنة السابقة، و نحوهما ما یصرف فی المؤنة قبل ظهور الربح:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 278
..........
______________________________
و بالجملة یختص الجبر بالربح السابق و الخسارة اللاحقة، إذ حینئذ لا یصدق انه استفاد فان الربح المتعقب بالخسران فی حکم العدم. فلما تسالمت علیه کلماتهم من تدارک الخسارة بالربح فی التجارة الواحدة فضلا عن المتعددة لا بد من تقییده بالخسارة المتأخرة. و اما المتقدمة فحالها حال الخسارة فی السنة السابقة فی عدم انجبارها بالربح اللاحق.
و ملخص الکلام فی المقام انه لا خلاف بین الاعلام فی انجبار الخسارة اللاحقة بالربح السابق- فی سنة واحدة- لأن الربح و ان صدق حدوثا إلا انه لا ربح بقاء بعد تبدله بالخسران، ففی الحقیقة لم یربح و انما هو صورة الربح.
و اما عکس ذلک کما لو خسر فی الشهر الأول و ربح فی الشهر الثانی فقد حکم الماتن بالجبر فیه أیضا و هو وجیه علی مسلکه من جعل مبدء السنة أول الشروع فی الکسب.
و لکنک عرفت فیما سبق عدم الدلیل علیه، إذ لم نجد فی الروایات ما یشهد له، بل الموضوع فیها الغنیمة و الإفادة و الاستفادة و نحو ذلک مما یکشف عن ان المبدء هو ظهور الربح مشروطا بعدم الصرف فی المؤنة. و اما ما تقدم علی الربح من صرف شی‌ء فی المؤنة أو الخسارة فلم یدل ای دلیل علی انجباره بالربح المتأخر.
نعم لا ریب فی الانجبار بالإضافة إلی مئونة التجارة أی ما یصرف فی سبیل تحصیل الربح فیستثنی ما یبذل لأجل استخراج الکنز أو المعدن أو الاتجار من ضریبة أو اجرة حمال أو مکان أو کتابة أو برقیة و نحو ذلک مما یتوقف علیه الاستنتاج و الاسترباح، لأن الخمس بعد المؤنة بل لا ربح إلا فیما عداها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 279
..........
______________________________
بل لا یتقید ذلک بالسنة أیضا و ان کان التقیید یظهر من بعض الکلمات فلو اشتغل باستخراج المعدن أو نسج السجاد سنین و بذل خلالها أموالا فإن ذلک کله یستثنی من الربح بلا خلاف و لا إشکال، إذ التقیید بالسنة انما ثبت فی مئونة الشخص و عائلته لا فی مئونة الربح کما لا یخفی.
هذا کله فی تجارة واحدة.
و اما لو فرّق رأس المال فی نوعین أو أنواع من التجارة کتجارة القماش و تجارة الطعام فربح فی أحدهما و خسر فی الآخر، فهل یلتزم بالجبر حینئذ علی الشرط المتقدم من تقدم الربح علی الخسارة و إلا ففی صورة العکس الکلام هو الکلام، فانا إذا لم نلتزم بالجبر فی نوع واحد ففی نوعین بطریق اولی؟؟
ربما یستشکل فی ذلک بان کلا منهما موضوع مستقل فلا موجب للجبر بل نسب الی الجواهر انه قوّی ذلک. و لکن السید الماتن احتاط فیه، و أخیرا قوّی الجبر و هو الصحیح.
فان همّ التاجر و غایته الوحیدة انما هو الاسترباح و توفیر المال و لا نظر له الی خصوصیات الأفراد التی فرق فیها رأس ماله، بل العبرة بملاحظة المجموع و ان تشعبت فروعه و تشتتت.
بل ان هذا هو الغالب فی الکسبة العادیین من أرباب الحوانیت حیث یشتمل محل تجارتهم علی أنواع مختلفة و بضائع متفرقة من ماش و عدس و أرز و لبن و صابون و نحوها مما قد یتجاوز عشرات المواد فان ذلک کله کسب واحد عرفا و ان تشکل من أجناس عدیدة قد تفرق فیها رأس المال فی سبیل تحصیل الربح، فلو ربح فی البعض و خسر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 280
..........
______________________________
فی البعض الآخر فمعناه انه لم یربح، لبقاء رأس ماله علی حاله من أجل الخسارة الواردة علیه، فهو فی آخر السنة یحاسب المجموع فیتحصل الانجبار بطبیعة الحال.
و لو تنازلنا و فرضنا الشک فی صدق الاستفادة فی هذه السنة من أجل الشک فی الجبر کان مقتضی الأصل البراءة عن وجوب الخمس للشک فی تحقق موضوعه و هو الربح الباقی الی نهایة السنة فمجرد الشک کاف فی جریان نتیجة الجبر مع انا لا نکاد نشک ابدا، بل الظاهر بحسب الصدق العرفی عدم الفرق بین النوع الواحد و النوعین فی تحقق الجبر بمناط واحد حسبما عرفت.
انما الکلام فیما لو کان الشغل مختلفا کما لو کان تاجرا و زارعا فربح فی أحدهما و خسر فی الآخر فهل یحکم بالجبر حینئذ؟ افتی قدس سره بالعدم نظرا الی تعدد العنوان.
و لکن للمناقشة فیه مجال، إذ العنوان و ان تعدد الا ان شیئا منها لم یکن ملحوظا بالذات بل الکل مقدمة للاسترباح و لتحصیل المال، و الاختلاف انما هو فی سبل تحصیله، فهو فی آخر السنة یلاحظ مجموع العائد من کسبه المنشعب الی قسمین أو أقسام، فإذا ربح فی البعض و خسر فی الآخر یجری الکلام المتقدم حینئذ من انه لم یربح بمقدار خسارته و لا أقل من الشک فی صدق الاستفادة و شمول الأدلة له، و مقتضی الأصل البراءة عن الوجوب و لکن الاحتیاط فی محله.
و المتحصل من جمیع ما مر ان الأظهر هو الجبر سواء أ تعدد العنوان أم اتحد، و سواء أ تعددت الأنواع- فی العنوان الواحد- أم اتحدت مع فرض تقدم الربح علی الخسارة دون العکس حیث ان الربح المتعقب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 281

[ (مسألة 75) الخمس بجمیع اقسامه متعلق بالعین]

(مسألة 75) الخمس بجمیع اقسامه متعلق بالعین (1)
______________________________
بالخسارة کأنه لا ربح.
و لمزید التوضیح فی وجهه نقول: انه یدل علیه مضافا الی الإجماع و السیرة القطعیة انک قد عرفت ان الخمس و ان کان متعلقا بالمال من الأول کتابا و سنة لکن وجوبه مشروط بعدم الصرف فی المؤنة بنحو الشرط المتأخر و علی هذا بنینا جواز الإبقاء احتیاطا للمؤنة، بل لم نستبعد الجواز حتی مع القطع بالعدم کما تقدم. فیکشف الصرف عن عدم الوجوب من الأول لفقد شرطه، فله الإبقاء إلی نهایة السنة فان صرفه فلا خمس و إلا خمسه. و من ثمَّ أوعزنا الی ان الوجوب یثبت آخر السنة و ان کان الحق متعلقا من الأول فلا یجب الإخراج أثناء السنة و ان جاز له ذلک. هذا هو المستفاد من مجموع الاخبار.
و لازم ذلک بحسب الفهم العرفی ان موضوع الوجوب هو الربح الباقی، و لا یکفی فیه مجرد الحدوث. و علیه فمع عروض الخسران لا ربح بقاء، إذ لا یصدق عرفا انه ربح فی تجارته فی هذه السنة، بل کان له ربح و قد زال و کان مرخصا فی التأخیر لأجل المؤنة حسبما عرفت فلا موضوع للخمس و کأنه لم یربح و لم یتجر. و مع التنزل فلا أقل من الشک إذ لا ندری ان موضوع الحکم هل هو الربح الحادث أو الباقی؟ فیرجع الی أصالة البراءة عن الوجوب.
(1):- کما فی الزکاة من غیر خلاف فیه، و تقتضیه ظواهر الأدلة من الکتاب و السنة حیث تضمنت اسناد الخمس الی نفس العین بتعابیر مختلفة من قوله: خمسة، أو فیه الخمس، أو الخمس علیه أو فیه و نحو ذلک مما یظهر منه التعلق بنفس الموضوعات و الأعیان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 282
و یتخیر المالک بین دفع خمس العین أو دفع قیمته من مال آخر نقدا أو جنسا (1).
______________________________
الخارجیة دون الذمة.
(1):- فلا یجب الإخراج من نفس المال، بل یجوز من مال آخر. و لعل هذا هو المتسالم علیه بین الأصحاب و ان لم یذکروا ذلک إلا فی باب الزکاة، و کأنه لبنائهم علی الاشتراک فی هذه الاحکام إنما الکلام فی دلیله.
اما جواز التصرف أثناء السنة فی ماله و التبدیل بمال آخر فلا اشکال فیه لعدم کون المالک محجوزا و محجورا علیه قبل تمام السنة بمجرد ظهور الربح بعد وضوح کون الخمس مشروطا بعدم الصرف فی المؤنة و هذا خارج عن محل الکلام.
بل الکلام فیما بعد حلول الحول و استقرار الخمس و انه هل یجوز الإخراج عندئذ من مال آخر أو لا؟
لم یرد فی المقام ای دلیل یدل علی الجواز حتی من النقود فضلا عن العروض.
نعم یمکن الاستدلال بما تمسک به الفقهاء لذلک فی باب الزکاة بدعوی شموله للمقام أیضا و هی صحیحة البرقی قال: کتبت الی ابی جعفر الثانی علیه السلام: هل یجوز ان اخرج عما یجب فی الحرث من الحنطة و الشعیر، و ما یجب علی الذهب دراهم قیمة ما یسوی أم لا یجوز؟ إلا ان یخرج عن کل شی‌ء ما فیه؟ فأجاب علیه السلام:
أیما تیسر یخرج «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 9 من أبواب زکاة الغلات الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 283
..........
______________________________
فان ما یجب فی الحرث بعد التقیید بالحنطة و الشعیر و ان کان ظاهرا فی الزکاة، لکن ما یجب فی الذهب مطلق یشمل الخمس أیضا، کما لو کان هبة أو اجرة أو ثمنا سیما فی تلک الأزمنة التی کان الذهب شائعا و المعاملة علیه رائجة.
فهذه الصحیحة و ان تمسک بها الأصحاب فی باب الزکاة و ذکرها صاحب الوسائل فی ذاک الباب إلا انه یمکن التمسک بإطلاقها و ان العبرة بمطلق ما وجب فی الذهب سواء أ کان زکاة أم خمسا، و قد حکم علیه السلام بکفایة الإخراج بکل ما تیسر و ان کان من خارج العین.
و مع التنازل و الغض عما ذکر فلا ینبغی التأمل فی ان نظر السائل لم یکن مقصورا علی خصوص الزکاة، فإن هذا لو کان مذکورا فی کلام الامام علیه السلام لأمکن دعوی الاختصاص و ان للزکاة خصوصیة لا نعرفها، و لکنه مذکور فی کلام السائل و لعل من المقطوع به عدم الفرق فی نظره بین الخمس و الزکاة کما لا یخفی.
فالاستدلال بهذه الصحیحة للمقام وجیه و فی محله.
الا ان الاشکال فی التعدی إلی أموال أخر غیر النقدین فان مثل الدرهم مما ینتفع به الفقیر فی حوائجه بل هو انفع حیث یصرفه فیما یشاء کما عبر به فی النص. و اما غیره و ان کان بقیمته کدفع کتاب الجواهر لفقیر یسکن البادیة مثلا فلا یستفید منه بوجه.
و بالجملة فدفع القیمة بما کان من قبیل العروض مشکل جدا. فان تمَّ إجماع- و لا یتم- و إلا فالتعدی فی غایة الإشکال. نعم لا ریب فی التعدی إلی سائر النقود و عدم الاختصاص بالدرهم و ان تضمنه النص للقطع بعدم الخصوصیة کما تقدم فی زکاة الفطرة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 284
و لا یجوز له التصرف فی العین قبل أداء الخمس (1) و ان ضمنه فی ذمته و لو أتلفه بعد استقراره ضمنه (2) و لو اتجر به قبل إخراج الخمس (3) کانت المعاملة فضولیة بالنسبة إلی مقدار الخمس فإن أمضاه الحاکم الشرعی أخذ العوض و الا
______________________________
(1):- أی التصرف فی تمام العین بعد استقرار الخمس و مضی الحول، اما تصرفا خارجیا کلبس العباءة مثلا، أو اعتباریا کبیعها و اما التصرف فی البعض فسیتعرض له فی المسألة الاتیة ان شاء اللّه تعالی.
فمحل کلامه التصرف فی مجموع العین قبل أداء الخمس.
و الوجه فی عدم الجواز کون العین مشترکا فیها بینه و بین أرباب الخمس و لو کان بنحو الشرکة فی المالیة، فلا یجوز التصرف من دون اذن من الشریک أو من ولیه کالحاکم الشرعی، و لا دلیل علی جواز النقل إلی الذمة بأن یضمن و یبنی علی الأداء من مال آخر، إذ لم ینهض دلیل علی ولایته علی ذلک بوجه. نعم لو ادی خارجا ملک العین اجمع، و اما مجرد البناء علی الأداء فلا اثر له.
(2):- مراده قدس سره من الإتلاف مطلق الصرف و لو فی المؤنة لا خصوص الإتلاف إسرافا کیف و الضمان متحقق حینئذ حتی قبل الاستقرار أی فی أثناء السنة لما عرفت من ان الخمس متعلق من الأول. غایته بشرط عدم الصرف فی المؤنة، فلو أتلفه سرفا و فی غیر المؤنة ضمن من غیر فرق بین أثناء الحول و ما بعده. فمراده من الصرف أعم، و لذا عبر بالاستقرار فلو أتلف یضمن لأنه أتلف ما لیس له کما هو ظاهر.
(3):- تعرض قدس سره لحکم الاتجار بالمال بعد استقرار الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 285
رجع بالعین بمقدار الخمس ان کانت موجودة و بقیمته ان کانت تالفة و یتخیر فی أخذ القیمة بین الرجوع علی المالک أو علی الطرف المقابل الذی أخذها و أتلفها هذا إذا کانت المعاملة بعین الربح و اما إذا کانت فی الذمة و دفعها عوضا فهی صحیحة و لکن لم تبرء ذمته بمقدار الخمس و یرجع الحاکم به ان کانت العین موجودة و بقیمته ان کانت تالفة مخیرا حینئذ بین الرجوع علی المالک أو الآخذ أیضا.
______________________________
و قبل إخراجه. و اما قبل الاستقرار فقد مر انه لا إشکال فی جوازه لان الوجوب انما یستقر فی آخر السنة، فقبله مخول له التصرف فی المؤنة و غیرها و الاتجار به علی النحو المتقدم، ای التخمیس آخر السنة لو لم یصرف فی المؤنة.
فالکلام فعلا فی الاتجار بعد الاستقرار و وجوب الأداء.
و حینئذ فقد بفرض الاتجار بثمن أو مثمن فی الذمة و فی مقام الوفاء یؤدی من العین الذی استقر فیها الخمس عصیانا أو نسیانا. ففی مثله لا ینبغی الشک فی صحة المعاملة. غایته ان فی موارد عدم شمول أدلة التحلیل یبقی الخمس فی العین و لم یتحقق الأداء بمقداره فیسترجعه الحاکم الشرعی مع بقائه، و اما مع تلفه فیضمنه کل ممن انتقل عنه و من انتقل الیه علی ما هو الشأن فی تعاقب الأیدی، فللحاکم مراجعة کل منهما. غایته انه لو رجع إلی الثانی رجع هو إلی الأول و لا عکس.
و اخری یفرض الاتجار بعین الربح و حینئذ فإن قلنا بصحة المعاملة الصادرة ممن لم یؤد الخمس إذا باع لشیعی ملتزم بالخمس عملا بنصوص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 286

[ (مسألة 76) یجوز له ان یتصرف فی بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باقیا فی یده]

(مسألة 76) یجوز له ان یتصرف فی بعض الربح ما دام مقدار الخمس منه باقیا فی یده مع قصد إخراجه من البقیة إذ شرکة أرباب الخمس مع المالک انما هی علی وجه الکلی فی المعین (1)
______________________________
التحلیل- کما هو الصحیح- فلا إشکال بالنسبة إلی من انتقل الیه و لم یکن علیه أی شی‌ء لأن ولی الأمر قد امضی هذه المعاملة، و اما من انتقل عنه فبما أنه أتلف الخمس فیکون ضامنا له و یرجع الحاکم الشرعی إلیه خاصة.
و اما لو أنکرنا شمول نصوص التحلیل للمقام و ألحقناه بالزکاة کما هو المعروف، أو کان البیع لغیر الشیعی فیجری فیه ما ذکرناه هناک من فساد المعاملة فی حصة الخمس لأنه باع ما لا یملک خمسه، فلا جرم یتوقف علی اجازة الحاکم الشرعی، فإن أجاز رجع إلی خمس الثمن و الا فمع بقاء العین یسترجعها بنفسها، و مع التلف یرجع إلی کل منهما کما فی تعاقب الأیدی، و مع رجوعه إلی الثانی یرجع هو إلی الأول و لا عکس کما عرفت.
(1): لا یخفی ان القول بجواز التصرف فی بعض الربح مبنی علی احد أمرین:
الأول:- ما اختاره فی کیفیة التعلق من کونه من قبیل الکلی فی المعین، إذ علیه لا شرکة فی نفس الأشخاص، بل هی باقیة علی ملک المالک، فله التصرف فی بعض الأطراف ما دام یبقی للکلی مقدار یقبل الانطباق علیه.
و لکن المبنی غیر تام، لعدم الدلیل علیه، بل الدلیل علی خلافه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 287
..........
______________________________
فی المقام، کما ستعرف.
الثانی:- انه من قبیل الشرکة فی المالیة، کما فی الزکاة علی ما تقدم تقریره فی محله، و ان الشرکة فی المالیة تفارق الإشاعة فی انها لا تستوجب المنع عن التصرف فی البعض، إذ المالیة کلی قابل للانطباق علی أبعاض العین، فله التصرف فیما شاء منها.
و یندفع:- أولا- بأنه لا موقع لقیاس الخمس علی الزکاة، بعد ظهور الأدلة الواردة فیه فی الإشاعة، حسبما تعرفه فی التعلیق الآتی.
و ثانیا:- بأن الشرکة فی المالیة أیضا مانعة عن التصرف، لعدم کون المالیة المزبورة کلیة، و انما هی ساریة فی جمیع اجزاء العین، فکل جزء من الاجزاء مشترک بین المالک و المستحق، لکن لا بشخصیته بل بمالیته، نظیر شرکة الزوجة مع الورثة فی مالیة البناء و ان لم ترث من نفس الأعیان.
و من ثمَّ لم یکن للوارث التصرف قبل أداء حق الزوجة لسریان المالیة المشترکة فی تمام الأجزاء بالأسر کما عرفت.
و بالجملة فالشرکة فی المالیة لا تستوجب جواز التصرف بل هی أیضا مانعة، کما فی إرث الزوجة.
نعم نلتزم بجواز ذلک فی باب الزکاة استنادا إلی ما ورد فیها من نصوص العزل و جواز الافراز و ان للمالک الولایة علی تعیین الزکاة فی بعض العین، و إذا صح تعیین تمام الزکاة صح تعیین بعضها أیضا جزما کما لو أراد عزل نصف الزکاة أو ربعها مثلا لعدم انحصار العزل فی عزل مجموع ما علیه من الزکاة بالضرورة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 288
کما ان الأمر فی الزکاة أیضا کذلک و قد مر فی بابها (1)
______________________________
و بما ان لازم العزل تعیین حصة المالک فی الباقی فنصوص العزل تدلنا بالملازمة العرفیة علی ولایة المالک علی تعیین حصته الشخصیة من العین بتمامها و افرازها عن العین المشترکة، و بالطریق الاولی له تعیین بعض الحصة.
فبهذا البیان یمکن الالتزام بجواز تصرف المالک فی بعض العین لان تصرفه فی البعض مرجعه إلی تعیین حصته کلا أو بعضا و ان هذا له و الزکاة فی الباقی، فنستفید من دلیل جواز العزل جواز تعیین المالک مقدارا من المال لنفسه بحیث لا یشترک الفقیر معه فیه. فاذا جواز التصرف فی المال الزکوی فی بعض النصاب مستفاد من هذا الدلیل. و أما فی باب الخمس فلم یرد مثل هذا الدلیل، إذ لم یدل أی دلیل علی جواز العزل فیه بحیث لو تلف المعزول لم یضمن، و معلوم ان احکام الزکاة لا تجری بأجمعها فی الخمس.
و علیه فمقتضی القاعدة عدم جواز التصرف فی باب الخمس لان التصرف فی المال المشترک بدون اذن الشریک یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل حسبما عرفت.
(1):- تقدم فی کتاب الزکاة ان النصوص الواردة فی العین الزکویة علی طوائف:
فمنها ما هو ظاهر فی ان التعلق بنحو الفرد المردد مثل قوله علیه السلام: فی کل أربعین شاة شاة حیث ان ظاهرها ان فردا مرددا بین الأربعین متعلق للزکاة و هو المعبر عنه بالکلی فی المعین.
و منها ما هو ظاهر فی الإشاعة مثل قوله علیه السلام: فیما سقته
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 289
..........
______________________________
السماء العشر، فان التعبیر بالکسر المشاع ظاهر فی الشرکة الحقیقیة.
و منها ما هو صریح فی الشرکة فی المالیة مثل قوله علیه السلام:
فی کل خمس من الإبل شاة ضرورة عدم کون الشاة من افراد الإبل فلا معنی للکلی فی المعین، و لا الإشاعة فطبعا یکون کالصریح فی إرادة الشرکة فی المالیة. و نحوه ما ورد فی نصاب البقر من انه فی کل ثلاثین تبیعة، و فی کل أربعین مسنة، إذ قد لا یکون شی‌ء من الثلاثین مشتملا علی التبیعة و لا الأربعین علی المسنة.
نعم لو کان المراد ثبوت الشاة فی الذمة، و دفعها من خارج العین الزکویة أمکن حینئذ ان یکون التعلق بوجه آخر، لکنه خلاف ما تنادی به الاخبار من التعلق بنفس الأعیان و حیث ان الشاة لا تکون فی الإبل، فلا جرم کان المعنی انها ثابتة فی مالیتها.
و یعضده ما ورد فی بعض الاخبار، من ان اللّه أشرک الفقراء فی أموال الأغنیاء، فإنه حیث لا شرکة حقیقیة فی نفس العین حسبما عرفت فلا مناص من ارادة الشرکة فی المالیة.
هذا و بما ان من المقطوع به ان کیفیة التعلق فی جمیع الأجناس الزکویة علی نمط واحد و سنخ فارد لعدم احتمال الاختلاف باختلاف الأجناس کما یفصح عنه التعبیر عن الکل بعنوان واحد- و هو الصدقة- فی قوله تعالی إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ. إلخ و کذا ما ورد عنه (ص) من فرض الزکاة فی تسعة أشیاء، الظاهر فی ان الجمیع علی نسق واحد.
فلا مناص حینئذ من رفع الید عن ظاهر بعض النصوص بصراحة الآخر فیحمل علی إرادة الشرکة فی المالیة فی الجمیع لما عرفت من صراحة البعض فیه بحیث لا یقبل التأویل. اما غیره فلا یعدو عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 290
..........
______________________________
الظهور القابل لرفع الید عنه و الحمل علی ما عرفت جمعا بین الاخبار.
و من ثمَّ التزمنا هناک بان التعلق انما هو علی سبیل الشرکة فی المالیة کما تقدم.
و اما فی باب الخمس فالأدلة بین ما هو ظاهر فی الإشاعة و الشرکة الحقیقیة و بین ما لا ینافی ذلک فمثل قوله تعالی فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ ظاهر فی ان المتعلق هو خمس المغنم نفسه علی نحو یکون الخمس المشاع للمستحق و الأربعة أخماس الباقیة للمالک نظیر قولک بعت أو وهبت خمس الدار الذی هو ظاهر فی الکسر المشاع بلا اشکال.
و هکذا قوله علیه السلام فی موثقة سماعة: ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس، فان الکسر المشاع جزء من المرکب المشتمل علیه. و بهذه العنایة صحت الظرفیة، إذ الکل مشتمل علی الجزء نظیر قولک: الرأس فی الجسد أو الید فی البدن.
و أما ما ورد من ان الخمس علی خمسة أشیاء أو من خمسة أشیاء «1» فمفاده ان الخمس ثابت علی هذه الأمور، أو یخرج من هذه الأمور و اما ان کیفیة التعلق بتلک الأمور بأی نحو فلا دلالة لهذه الاخبار علیها بوجه، بل هی ساکتة عن هذه الناحیة. فغایته انها لا تدل علی الإشاعة لا انها تدل علی خلافها.
إذا فلا مانع من الأخذ بما عرفت مما کان ظاهرا فی الإشاعة لسلامته عن المعارض. و بذلک یمتاز المقام عن باب الزکاة.
و دعوی ان الخمس قد شرع لبنی هاشم بدلا عن الزکاة أو عوضا عنها کما نطقت به النصوص، و مقتضی عموم البدلیة المساواة فی جمیع
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب ما یجب فیه الخمس.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 291

[ (مسألة 77) إذا حصل الربح فی ابتداء السنة أو فی أثنائها فلا مانع من التصرف فیه بالاتجار]

(مسألة 77) إذا حصل الربح فی ابتداء السنة أو فی أثنائها فلا مانع من التصرف فیه بالاتجار (1) و ان حصل منه ربح لا یکون ما یقابل خمس الربح الأول منه لأرباب الخمس بخلاف ما إذا اتجر به بعد تمام الحول فإنه ان حصل ربح کان ما یقابل الخمس من الربح لأربابه مضافا الی أصل الخمس فیخرجهما أولا ثمَّ یخرج خمس بقیته ان زادت علی مئونة السنة.
______________________________
الاحکام التی منها کیفیة التعلق، فتکون هنا أیضا علی سبیل الشرکة فی المالیة کما فی الزکاة.
مدفوعة بأن البدلیة ناظرة إلی نفس الحق إجلالا لهم عن أوساخ ما فی أیدی الناس- کما فی النص- و لا نظر فیها إلی الأحکام المترتبة علیه بوجه. هذا أولا.
و ثانیا لو سلمنا تعلق النظر إلی الأحکام فإنما یسلم فی المقدار الذی لم یثبت خلافه، فان موارد الاختلاف بینهما فی الاثار و الاحکام غیر عزیزة کما لا یخفی. فلیکن المقام من هذا القبیل بعد مساعدة الدلیل حسبما عرفت.
و علیه فالقول بأن کیفیة التعلق فی باب الخمس انما هی علی سبیل الإشاعة و الشرکة الحقیقیة غیر بعید بالنظر الی الاخبار علی خلاف باب الزکاة.
(1):- تقدم ان الخمس و ان کان متعلقا من الأول الا ان وجوبه مشروط بعدم الصرف فی المؤنة فیجوز التأخیر فی الإخراج إلی نهایة السنة، کما یجوز التصرف خلالها فی الربح کیفما شاء بالتبدیل الی عین اخری و الاتجار به لعدم کونه محجورا عن التصرف بالضرورة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 292
..........
______________________________
إنما الکلام فیما لو تاجر و ربح ثانیا و ثالثا و هکذا قبل انتهاء السنة بحیث حصل من الربح ربح آخر فهل المقدار المقابل لخمس الربح الأول- من الربح الثانی- یختص بأرباب الخمس، أو ان الربح کله للمالک و لا یجب علیه الا تخمیس المجموع؟
مال فی الجواهر إلی الأول و جعله فی نجاة العباد أحوط ان لم یکن أقوی نظرا لتبعیة النماء للأصل.
و لتوضیح موضوع المسألة نذکر المثال الذی ذکره فی الجواهر:
و هو انه لو ربح أولا ستمائة و کانت مئونته إلی نهایة السنة مائة فأخرجها و اتجر بالباقی و هو خمسمائة فربح بها خمسمائة اخری بحیث کان کل جزء من الربح الثانی ربحا لما یعادله من الربح الأول فتمام الخمس حینئذ مائتان و ثمانون، مائة من الربح الأول، و مائة أخری من الربح الثانی، من أجل کونها نماء و ربحا لخمس الربح الأول کما عرفت، حیث ان رأس المال فی التجارة الثانیة مشترک بینه و بین أرباب الخمس، فلا جرم کان ما بإزاء سهمهم من الربح لهم کنفس الأصل، فهو کما لو اتجر بمال مشترک بینه و بین زید فی کون الربح مشترکا بینهما.
و علیه فیکون الباقی من الربح الثانی أربعمائة، و خمسه ثمانون، فیکون المجموع مائتین و ثمانین.
و اما علی القول الآخر فالخمس تمام المأتین خمس الألف الذی هو مجموع الربحین.
و لکن الذی ذکره قدس سره لا یمکن المساعدة علیه بوجه کما نص علیه شیخنا الأنصاری قدس سره و من تبعه، لکونه علی خلاف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 293

[ (مسألة 78) لیس للمالک ان ینقل الخمس الی ذمته ثمَّ التصرف فیه]

________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الخمس، ص: 293
(مسألة 78) لیس للمالک ان ینقل الخمس الی ذمته ثمَّ التصرف فیه کما أشرنا إلیه (1) نعم یجوز له ذلک بالمصالحة مع الحاکم و حینئذ فیجوز له التصرف فیه و لا حصة له من الربح
______________________________
السیرة القطعیة أولا، فإن عمل المتشرعة قد استقر علی ملاحظة مجموع الأرباح آخر السنة بالضرورة.
و علی خلاف ظواهر النصوص ثانیا مثل قوله علیه السلام فی صحیحة ابن مهزیار: الخمس بعد مئونته و مئونة عائلته، فان المؤنة- کما مر- هی نفس ما یصرف خارجا لا مقدارها، فدلت علی ان الخمس انما یجب فی الربح بعد استثناء ما صرفه فی مئونة سنته من مجموع الأرباح لا من بعضها لیجب دفع تمام البعض الآخر خمسا باعتبار کونه ربح الربح.
و أوضح من ذلک صحیحته الأخری قال علیه السلام فیها: «إذا أمکنهم بعد مئونتهم» فان قوله: أمکنهم، ای تبقی لهم بعد مئونتهم فیلاحظ فی مقام التخریج الباقی مما صرفه خارجا فی مئونة السنة فیتحد مفادها مع روایة ابن شجاع النیسابوری- و ان ضعف سندها- المصرحة بأن الخمس مما یفضل من مئونته، فالعبرة بفاضل المؤنة ای ما یبقی بعد تمام الأرباح فی نهایة السنة.
و بالجملة فلا ینبغی التأمل فی ان الأرباح المتتالیة خلال السنة تلاحظ بأجمعها عند انتهاء السنة ربحا واحدا و لا وجه لملاحظة کل ربح بانفراده.
نعم یتجه ذلک فی الاتجار بالربح غیر المخمس بعد انتهاء الحول لاستقرار الخمس حینئذ فی العین فتکون کما لو اتجر بالمال المشترک حیث لا مناص من توزیع الربح وقتئذ بنسبة الاشتراک فی العین کما هو ظاهر.
(1):- لما تقدم من عدم الولایة له علی ذلک إلا بالمصالحة مع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 294
إذا اتجر به و لو فرض تجدد مؤن له فی أثناء الحول علی وجه لا یقوم بها الربح انکشف فساد الصلح.
______________________________
الحاکم إذا رأی فیه مصلحة.
و لکنه قدس سره استدرک ذلک بأنه لو تجددت مؤن أثناء الحول کشف عن فساد الصلح لعدم اشتماله حینئذ علی المعوض لأنه هو الخمس الواقعی الثابت فی هذا المال و المفروض انتفاؤه و عدم اشتغال الذمة به.
أقول:- لم یتضح المراد من هذا الکلام، و نظن انه سهو من قلمه الشریف.
لان محل البحث ان کان هو التصرف أثناء الحول فقد مر انه لا مانع منه من غیر حاجة إلی النقل إلی الذمة، إذ لا خمس إلا بعد المؤنة و له التأخیر إلی نهایة السنة، و التصرف کیفما شاء من غیر توقف علی المصالحة مع الحاکم الشرعی، و قد صرح قدس سره فی المسألة السابقة بالجواز فی هذا الفرض.
و ان کان بعد تمام الحول و استقرار الخمس فالمنع عن التصرف و ان کان فی محله حینئذ لتحقق الشرکة فلا یجوز إلا مع المصالحة المزبورة فی فرض وجود المصلحة کما عرفت، إلا انه لا معنی حینئذ لما ذکره قدس سره من فرض تجدد مؤن أثناء الحول، إذ المفروض انقضاء الحول و انتهاؤه فأی معنی بعد ذلک للتجدد فی الأثناء.
و اما حمل العبارة علی الکشف و مقام الإثبات بان یتضح له بعد الحول وجود مؤن أثناء الحول لم یکن یعلم بها فهو خلاف ظاهرها جدا، فإنها صریحة فی تجدد المؤنة لا الکشف عن مئونة سابقة علی المصالحة کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 295

[ (مسألة 79) یجوز له تعجیل إخراج خمس الربح]

(مسألة 79) یجوز له تعجیل إخراج خمس الربح إذا حصل فی أثناء السنة و لا یجب التأخیر إلی آخرها فإن التأخیر من باب الإرفاق کما مر و حینئذ فلو أخرجه بعد تقدیر المؤنة بما یظنه فبان بعد ذلک عدم کفایة الربح لتجدد مؤن لم یکن یظنها (1) کشف ذلک عن عدم صحته خمسا فله الرجوع به علی المستحق مع بقاء عینه لا مع تلفها فی یده إلا إذا کان عالما بالحال فان الظاهر ضمانه حینئذ.
______________________________
(1):- کما لو انهدمت داره فاحتاجت إلی التعمیر، أو مرض فاحتاج إلی العلاج، أو اضطر إلی الزواج و نحو ذلک من المؤن التی لم تکن بالحسبان فهل له الرجوع حینئذ إلی المستحق؟
فصل قدس سره بین بقاء العین فیرجع نظرا إلی کشف التجدد المزبور عن عدم التعلق من الأول إذ لا خمس إلا بعد المؤنة، و بین تلفها مع جهل الآخذ فلا یرجع الیه لکونه مغرورا بعد التسلیط المطلق الصادر من المالک. نعم یضمن مع علمه بالحال، إذ قد أخذه بغیر استحقاق کما هو ظاهر. هذا.
و لکن صاحب الجواهر و الشیخ الأنصاری قویا عدم الرجوع مطلقا فلا تسوغ المطالبة حتی مع بقاء العین فضلا عن التلف.
و کأنهما بنیا ذلک علی ان المستحق یملک الخمس بمجرد ظهور الربح و التأخیر إرفاق فی حق المالک رعایة للصرف فی المؤنة المحتملة، فإذا أسقط حقه و عجل فی الدفع فقد دفع المال إلی مالکه المستحق فکیف یسترجعه بعد ذلک.
أو علی ان ظن المؤنة و تخمینها قد أخذ موضوعا لوجوب الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 296
..........
______________________________
- لا طریقا- کما عبر به شیخنا الأنصاری قدس سره، و لعله یرجع إلی المعنی الأول: و محصله ان الخمس ملک للمستحق من الأول، و قد أجاز ولی الأمر صرف ملک الغیر فی المؤنة إرفاقا، فلو لم یصرفه و أعطاه للمالک و قبضه فبأی موجب یؤخذ منه بعدئذ حتی مع البقاء فضلا عن التلف.
أقول:- ما ذکراه (قدهما) هو الأصح بناء علی ما عرفت [1] من تعلق الخمس من الأول علی سبیل الإطلاق، و ان جاز التأخیر من باب الإرفاق.
إذ معه لا مقتضی لما ذکره (قده) من الکشف عن عدم الصحة خمسا، فإن الإخراج المزبور صادر من أهله فی محله، غایة الأمر ان البدار الیه لم یکن واجبا علیه، بل کان مرخصا فی التصرف فیه- من باب التصرف فی ملک الغیر بإجازة الولی- و لکنه إذا بادر و اداه إلی أرباب الخمس باختیاره فقد أوصل الحق إلی مستحقه.
و علیه فلا یسوغ له الاسترداد حتی مع بقاء العین، فضلا عن تلفها.
نعم: لو تنازلنا عن ذلک. و بنینا علی ان التعلق و ان کان من الأول، و لکنه مشروط بعدم الصرف فی المؤنة، بنحو الشرط المتأخر بحیث یکشف الصرف اللاحق عن عدم التعلق من الأول، و یکون من صرف ملکه فی مئونته، لا من صرف الخمس بإجازة الولی، فلا محیص حینئذ من التفصیل.
و ملخصه ان المؤنة المتجددة بعد إخراج الخمس خلال السنة قد لا یصرف فی سبیلها أی شی‌ء، اما لعدم المال أو لأمر آخر، کما لو احتاج الی الزواج أو العلاج و لکنه لم یتصد لذلک إلی نهایة السنة
______________________________
[1] کما تقدم فی مسألة 72.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 297

[ (مسألة 80) إذا اشتری بالربح قبل إخراج الخمس جاریة لا یجوز له وطؤها]

(مسألة 80) إذا اشتری بالربح قبل إخراج الخمس جاریة لا یجوز له وطؤها (1) کما انه لو اشتری به ثوبا لا تجوز الصلاة فیه و لو اشتری به ماء للغسل أو الوضوء لم یصح و هکذا
______________________________
و الصحیح حینئذ ما ذکره الشیخ و صاحب الجواهر من عدم جواز الاسترجاع حتی مع بقاء العین.
و وجهه ظاهر ضرورة ان وجوب الخمس کان مشروطا بعدم الصرف فی المؤنة لا بعدم الحاجة. و المفروض تحقق الشرط لفرض عدم الصرف الخارجی الذی هو المعدم للموضوع لیس الا؟؟؟ و لأجله ذکرنا انه لو قتر علی نفسه فلم یصرف وجب علیه الخمس.
و بالجملة عدم الصرف یکشف عن فعلیة الوجوب و قد ادی الخمس إلی أربابه فلیس له استرداده بوجه.
و اخری یصرف اما من رأس المال أو من مال آخر و لو کان دینا.
و الظاهر ان هذا یکشف عن عدم تعلق الخمس من الأول، إذ هو بعد المؤنة و من المعلوم ان المؤنة المستثناة لیس خصوص المصروف من شخص الربح لعدم تحققه إلا نادرا، و الغالب المتعارف فی التجار و غیرهم هو الصرف من مال آخر معادل له بدلا عنه مما خمسة أو ورثه و نحو ذلک.
و علیه فلو صرف بمقدار الخمس أو أکثر کشف عن عدم ربح فاضل علی المؤنة فلا موضوع للخمس، فله استرداد العین مع بقائها کما ان الآخذ یضمن مع علمه بالحال دون الجهل کما هو ظاهر.
(1):- هذا وجیه فی الشراء الشخصی بأن اشتری بعین ما فیه الخمس، و اما الشراء بما فی الذمة و الأداء مما لم یخمس فلا ینبغی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 298
نعم لو بقی منه بمقدار الخمس فی یده و کان قاصدا لإخراجه منه جاز و صح (1) کما مر نظیره.
______________________________
الإشکال فی صحة المعاملة و جواز التصرف فی تمام ما اشتری لکونه ملکا طلقا له و ان کان مشغول الذمة و ضامنا للخمس.
فمحل الکلام وقوع المعاملة- عوضا أو معوضا- علی العین الشخصیة لا علی الکلی و الأداء من هذه العین: و لا ینبغی التأمل حینئذ فی عدم جواز التصرف کما ذکره فی المتن سواء أ قلنا بشمول أدلة التحلیل للمقام و إمضاء المعاملة من قبل ولی الأمر علیه السلام أم لا.
اما علی الأول فلأن المعاملة و ان صحت الا ان الخمس ینتقل حینئذ إلی العوض، فتکون الجاریة المشتراة بما فیه الخمس بنفسها متعلقة للخمس فتتحقق الشرکة فیها کالأصل. و من المعلوم عدم جواز التصرف فی المال المشترک بدون اجازة الشریک.
و اما علی الثانی فلبطلان المعاملة بعد عدم الولایة علی تبدیل الخمس بغیره، فیبقی ما یعادل حصة الخمس علی ملک مالکه المانع عن جواز التصرف فیه ما لم یؤد الخمس.
(1):- بناء منه- کما تقدم- علی ان التعلق علی سبیل الکلی فی المعین، إذ علیه تکون الشرکة فی الکلی، أما الأشخاص فهی ملک له فیجوز له التصرف الی ان یبقی بمقدار الخمس لثبوت الولایة للمالک علی العین کما فی سائر موارد الکلی فی المعین، فلو باع صاعا من الصبرة جاز له التصرف فی عین ماله الی ان یبقی مقدار الصاع و لا یتوقف ذلک علی البناء و القصد، بل یجوز التصرف من غیر قصد الإخراج من الباقی کما هو الحال فی سائر الموارد. فالتقیید بقصد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 299

[ (مسألة 81) قد مر ان مصارف الحج الواجب إذا استطاع فی عام الربح]

(مسألة 81) قد مر ان مصارف الحج الواجب إذا استطاع فی عام الربح و تمکن من المسیر من مئونة تلک السنة و کذا مصارف الحج المندوب و الزیارات و الظاهر ان المدار علی وقت إنشاء السفر فان کان إنشاؤه فی عام الربح فمصارفه من مئونته (1) ذهابا و إیابا و ان تمَّ الحول فی أثناء السفر فلا یجب إخراج خمس ما صرفه فی العام الآخر إلا فی الإیاب أو مع المقصد و بعض الذهاب.
______________________________
الإخراج کما فی المتن فی غیر محله.
(1):- ما افاده قدس سره لا یستقیم علی إطلاقه، فإن مصروفات الحج علی أقسام: منها ما یعد من مئونة هذه السنة و ان کان من شأنه البقاء إلی السنة الآتیة کشراء المرکوب من دابة أو سیارة و نحوهما للسفر الی الحج، فحالها حال شراء الدار أو الفراش، أو الألبسة أو التزویج و نحو ذلک مما یحتاج الیه فعلا- و ان بقی بعد الحول أیضا- حیث یستثنی عن أرباح هذه السنة تحت عنوان المؤنة بلا کلام و لا اشکال.
و منها ما لا بد من صرفه من الآن و لا یمکن الحج بدونه و ان وقع مقدار منه بإزاء الإیاب کالأموال التی تأخذها الحکومات أو الشرکات بالعناوین المختلفة التی منها أجور الطائرة ذهابا و إیابا بحیث لا مناص من الإعطاء، و لا یمکن الاسترجاع، فان هذه المصارف تعد أیضا من مئونة سنة الربح بطبیعة الحال و ان تمَّ الحول أثناء السفر کما هو ظاهر.
و منها المصارف التدریجیة التی تدفع شیئا فشیئا کالماکولات و المشروبات و أجور المساکن فی المقصد أو الإیاب کما لو احتاج فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 300

[ (مسألة 82) لو جعل الغوص أو المعدن مکسبا له]

(مسألة 82) لو جعل الغوص أو المعدن مکسبا له کفاه إخراج خمسهما أولا و لا یجب علیه خمس آخر من باب ربح المکسب بعد إخراج مئونة سنته (1).
______________________________
رجوعه الی التوقف فی الکویت أو البصرة یوما أو أیاما فدفع أموالا لمسکنه و مصرفه و قد تمَّ الحول فی الأثناء فإن احتساب هذه المصارف من مئونة السنة الماضیة مع انها من مصارف هذه السنة یحتاج الی الدلیل و لم یقم علیه ای دلیل.
(1):- خلافا لجماعة حیث ذهبوا الی تعدد الخمس نظرا الی تعدد العنوان. غایته ان الخمس بعنوان الکسب مشروط بعدم الصرف فی المؤنة، و اما بعنوان المعدن مثلا فلا یستثنی منه إلا مئونة الإخراج و التحصیل.
و لکن ما ذکروه لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
اما أولا فلأن عنوان الکسب لم یذکر فی شی‌ء من الاخبار، و ان تداول التعبیر بأرباح المکاسب فی کلمات جماعة من الفقهاء، بل الوارد فی الأدلة عنوان الفائدة- ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس- أو الغنیمة بناء علی شمول الآیة للمقام. فالموضوع مطلق الفائدة و الغوص أو المعدن من احد مصادیقها، بحیث لو لم یرد فیهما دلیل بالخصوص لقلنا فیهما أیضا بوجوب الخمس من أجل کونهما من احد مصادیق الفائدة کما عرفت. غایته ان الأدلة الخاصة دلتنا علی ان الوجوب فیهما فوری کما هو مقتضی الإطلاق أیضا فی مثل قوله علیه السلام: ما أفاد الناس من قلیل أو کثیر ففیه الخمس و ان خرجنا عنه بالأدلة الخارجیة و قیدنا الوجوب بعدم الصرف فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 301
..........
______________________________
مئونة السنة بنحو الشرط المتأخر.
و بالجملة لا یجب الخمس فی هذه الموارد بأجمعها إلا بعنوان واحد و ان اختلفت فی الاحکام من حیث استثناء المؤنة و عدمها، فلا تکرر فی العنوان لیحتاج الی التعدد.
و ثانیا لا یمکن الالتزام بوجوب خمسین حتی لو سلمنا تعدد العنوانین- عنوان الکسب و عنوان الغوص مثلا- فإن النسبة بینهما و ان کانت عموما من وجه لجواز عدم الاکتساب بالغوص، کجواز کون الکسب من غیر الغوص إلا ان الالتزام بالخمسین انما یتجه لو بنینا علی مقالة ابن إدریس من تعلق خمس الربح آخر السنة فیلتزم حینئذ بوجوب خمس عند ما غاص و بوجوب خمس آخر فی نهایة السنة.
لکن المبنی ساقط و الصحیح- کما مر- تعلق الخمس من لدن ظهور الربح غایته ان وجوبه مشروط بنحو الشرط المتأخر بعدم الصرف فی مئونة السنة. و علیه فمرجع الالتزام بالتعدد انه حینما غاص وجب علیه خمسان:
أحدهما بعنوان الغوص و هو مطلق، و الآخر بعنوان الکسب و هو مشروط بعدم الصرف فی المؤنة.
و هذا کما تری مناف لظاهر النصوص الواردة فی الغوص و المعدن و نحوهما حیث ان ظاهرها ان ما یستخرج بالغوص یملکه المستخرج بتمامه بعد التخمیس بحیث تکون الأربعة أخماس الباقیة بتمامها له بل قد صرح بذلک فی بعض هذه النصوص. فلو کان علیه خمس آخر فمعناه ان ثلاثة أخماس العین له لا أربعة أخماسها و هو خلاف ظواهر الأدلة کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 302
..........
______________________________
علی ان لازم هذا البیان ان من یقول بتعلق الخمس بمطلق الفائدة- کما هو الحق- یلزمه الإذعان بالخمسین حتی إذا لم یکن الغوص- مثلا- مکسبا له کما لو غاص و من باب الاتفاق اخرج اللؤلؤة و هذا مقطوع البطلان کما لا یخفی. فاذا لم یکن متعددا فی غیر موارد الکسب لا یکون کذلک فی موارد الکسب أیضا لما عرفت من ان الکسب لا خصوصیة له، بل هو لأجل صدق الفائدة و الحاصل انا لو قلنا بالتعدد فی الکسب لا بد من القول به فی غیر الکسب أیضا و هو مقطوع البطلان. إذا فلیس فی البین إلا خمس واحد.
و ملخص الکلام فی المقام انا لو قلنا بان الخمس فی أرباح المکاسب لم یکن لخصوصیة فیها و انما هو من باب مطلق الفائدة، فلا فرق إذا فیمن یستخرج المعدن مثلا بین ان یتخذه مکسبا و متجرا له و بین عدمه.
فکما لا خمس فی فرض عدم الکسب إلا مرة واحدة بلا خلاف و لا اشکال، فکذا فی فرض الکسب بمناط واحد.
و اما لو قلنا بخصوصیة فی الکسب فبین العنوانین و ان کان عموم من وجه، و لکن من الظاهر ان الغالب الشائع فیمن یستخرج المعدن أو الغوص اتخاذه مکسبا له.
و علیه فالقدر المتیقن من نصوص تخمیس المعدن مثلا و ان الباقی له هو المتعارف من استخراج المعدن، اعنی ما یکون مکسبا له کما عرفت فلو کان ثمة خمس آخر لما کان تمام الباقی له و انما له ثلاثة أخماس لتعلق خمسین من الأول أحدهما مطلق، و الآخر مشروط، مع ان ظاهر تلک الاخبار أنه لیس علیه إلا خمس واحد و تمام الأربعة أخماس الباقیة کلها للمالک.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 303

[ (مسألة 83) المرأة التی تکتسب فی بیت زوجها و یتحمل زوجها مئونتها]

(مسألة 83) المرأة التی تکتسب فی بیت زوجها و یتحمل زوجها مئونتها یجب علیها خمس ما حصل لها من غیر اعتبار إخراج المؤنة إذ هی علی زوجها (1) إلا أن لا یتحمل.

[ (مسألة 84) الظاهر عدم اشتراط التکلف و الحریة فی الکنز]

(مسألة 84) الظاهر عدم اشتراط التکلف و الحریة فی الکنز و الغوص و المعدن و الحلال المختلط بالحرام و الأرض التی یشتریها الذمی من المسلم فیتعلق بها الخمس و یجب علی الولی و السید إخراجه (2) و فی تعلقه بأرباح مکاسب الطفل اشکال و الأحوط إخراجه بعد بلوغه.
______________________________
فما ذکره فی المتن من وحدة الخمس هو الصحیح المطابق لظواهر النصوص حسبما عرفت.
(1):- فمع قیامه بها لا موضوع للمؤنة لکی تستثنی، و قد تقدم غیر مرة ان العبرة بالمؤنة الفعلیة و ما یصرف خارجا لا مقدارها، و لذا یجب الخمس فی موارد التقتیر. نعم لو امتنع زوجها عن البذل و صرفت ربحها فی المؤنة لم یجب الخمس بمقتضی استثناء المؤنة.
و بالجملة لا خصوصیة للزوجة، بل کل مکلف متی حصل له الربح فان صرفه فی المؤنة فلا خمس و الا ففیه الخمس.
(2):- ذکر جماعة من الفقهاء فی خصوص الثلاثة: أعنی الکنز و الغوص و المعدن عدم الفرق بین المکلف و غیره و الحر و العبد. و ممن صرح بذلک المحقق فی الشرائع، فإن صدر کلامه قدس سره و ان کان فی الکنز و لکنه ذکر بعد ذلک قوله: «و کذلک المعدن و الغوص» فهو کغیره من المصرحین بالخمس فی هذه الثلاثة و لم یکن مقتصرا علی الکنز.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 304
..........
______________________________
و ربما یستشعر أو یستظهر من اقتصارهم علی هذه الثلاثة اعتبار التکلیف و الحریة فیما عداها کالأرض المشتراة من الذمی أو المال المختلط بالحرام أو أرباح المکاسب و لکن الشیخ قدس سره استظهر ان الحکم عام لجمیع الاقسام، و لعله کذلک و لا سیما بملاحظة بعض الروایات الدالة علی ثبوت الخمس فی جمیع هذه الموارد بعنوان الغنیمة.
و کیفما کان فالظاهر ان المشهور هو ثبوت الخمس مطلقا، اما فی هذه الثلاثة فقط أو فی الجمیع.
و لکنه غیر ظاهر لما أسلفناه فی بعض المباحث السابقة من ان المستفاد مما دل علی رفع القلم عن الصبی و المجنون استثناؤهما عن دفتر التشریع و عدم وضع القلم علیهما بتاتا کالبهائم فلا ذکر لهما فی القانون، و لم یجر علیهما شی‌ء.
و مقتضی ذلک عدم الفرق بین قلم التکلیف و الوضع، فترتفع عنهما الاحکام برمتها بمناط واحد. و هو الحکومة علی الأدلة الأولیة.
اللهم إلا إذا کان هذا الرفع منافیا للامتنان بالإضافة إلی الآخرین کما فی موارد الضمانات، أو ورد فیه نص خاص کموارد التعزیرات الموکول تحدیدها إلی نظر الحاکم.
اما فیما عدا ذلک فلم نعرف ای وجه لاختصاص رفع القلم بالتکلیف بعد إطلاق الدلیل، بل یعم الوضع أیضا.
و علیه فلا خمس فی مال الصبی أو المجنون، کما لا زکاة فان النص الخاص و ان لم یرد فی المقام کما ورد فی باب الزکاة إلا انه یکفینا حدیث رفع القلم بعد ما عرفت من شموله للوضع کالتکلیف، فلو کان هناک عموم أو إطلاق یشمل مال الصبی لم یکن بد من الخروج
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 305
..........
______________________________
عنه بمقتضی هذا الحدیث.
و هذا هو الصحیح کما قواه فی المدارک و ان کان المشهور هو الوجوب.
و لا فرق فیما ذکر بین الثلاثة المتقدمة و بین غیرها کأرباح المکاسب لوحدة المناط.
نعم یجب الخمس بالنسبة إلی المال المختلط بالحرام لأن مقدارا من المال حینئذ لم یکن للصبی، و التخمیس طریق الی التطهیر، فلیس هذا حکما ثابتا علیه لیرتفع بالحدیث، بل ثابت له و بصالحه، فلا یجوز للولی التصرف فی ماله قبل التخمیس الذی هو فی مثل المقام منة علی العباد و تخلیص للحلال عن الحرام، و لیس من الإیقاع فی المشقة لیرتفع عن الصبی.
و أما المملوک فلا ینبغی الشک فی شمول إطلاقات الخمس لما یستفیده و یقع فی یده بعد صدق الغنیمة سواء أ قلنا بأنه ملک له أم لسیده.
و ما ورد فی الروایات من ان المملوک لیس فی ماله شی‌ء، فکلها ناظرة إلی الزکاة، کما تقدم فی محله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 306

[فصل فی قسمة الخمس و مستحقه]

اشارة

فصل فی قسمة الخمس و مستحقه

[ (مسألة 1) یقسم الخمس ستة أسهم علی الأصح]

(مسألة 1) یقسم الخمس ستة أسهم علی الأصح (1) سهم للّه سبحانه و سهم للنبی صلی اللّه علیه و آله
______________________________
(1):- کما هو المعروف و المشهور و تدل علیه طائفة من الروایات قد ادعی أنها متواترة إجمالا بحیث یقطع أو یطمأن بصدور بعضها عن المعصوم علیه السلام و ان کانت بأجمعها غیر نقیة السند.
فان تمت هذه الدعوی فهی، و إلا فتکفینا الآیة المبارکة المصرحة بالاسهم الستة، و هذا بناء علی تفسیر الغنیمة بمطلق الفائدة واضح، و کذا بناء علی الاختصاص بغنائم دار الحرب فان الدلیل المتکفل لثبوت الخمس فی سائر الموارد من الغوص و الکنز و المعدن و نحوها مع عدم التعرض لبیان المصرف یظهر منه بوضوح ان المراد به هو الخمس المعهود المقرر فی الشریعة المقدسة المشار الیه و إلی مصرفه فی الآیة المبارکة کما هو ظاهر جدا.
و مع ذلک قد نسب الخلاف إلی ابن الجنید فذهب إلی ان السهام خمسة بحذف سهم اللّه تعالی، و ربما یظهر المیل الیه من صاحب المدارک استنادا- بعد ما یرتابه من ضعف النصوص المتقدمة- إلی صحیح ربعی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: کان رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 307
و سهم للإمام عجل اللّه تعالی فرجه (1)
______________________________
إذا أتاه المغنم أخذ صفوه و کان ذلک له ثمَّ یقسم ما بقی خمسة أخماس فیأخذ خمسه، ثمَّ یقسم أربعة أخماس بین الناس الذین قاتلوا علیه، ثمَّ یقسم الخمس الذی أخذه خمسة أخماس یأخذ خمس اللّه عز و جل لنفسه، ثمَّ یقسم الأربعة أخماس بین ذوی القربی و الیتامی و المساکین و أبناء السبیل یعطی کل واحد منهم حقا، و کذلک الإمام أخذ کما أخذ الرسول صلی اللّه علیه و آله «1».
و لکن لا یمکن الاستدلال بها لما نسب إلی ابن الجنید، و لا التوقف من أجلها کما نسب إلی المدارک.
أما أولا فلأنها لو دلت علی الحذف فإنما تدل علی حذف سهم رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و إسقاطه لا إسقاط سهم اللّه تعالی کما هو المدعی، و لم یقل بذلک احد حتی ابن الجنید.
و ثانیا لا دلالة لها علی ذلک أیضا، بل أقصاها ان ذلک عمل قد صدر من رسول اللّه (ص) و له ان یفعل فی حصته ما یشاء و قد اعرض عنها و بذلها لسائر الأصناف، لا انه لم تکن له حصة.
و أما قوله فی ذیل الروایة: و کذلک الإمام. إلخ فیراد به التشبیه فی الأخذ کما صرح به لا التشبیه فی کیفیة التقسیم، و علی تقدیر الدلالة علی ذلک أیضا فالکلام هو الکلام، و مع الإغماض فمدلول الروایة لم یعمل به احد حتی ابن الجنید، فهی معارضة للقرآن تضرب عرض الجدار.
(1):- علی المعروف و المشهور- بل ادعی الإجماع علیه- من
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب قسمة الخمس الحدیث. 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 308
..........
______________________________
تفسیر ذی القربی بالإمام علیه السلام و من بحکمه کالصدیقة الطاهرة روحی فداها و صلوات اللّه علیها، و ان هؤلاء المعصومین هم المعنیون من ذوی القربی الذین أمرنا بمودتهم لا کل قریب.
و نسب الخلاف إلی ابن الجنید أیضا بدعوی ان المراد مطلق القرابة و الیه ذهب فقهاء العامة.
و فیه ان الروایات الدالة علی ان المراد به الامام علیه السلام کثیرة جدا- و ان کانت ضعیفة السند بأجمعها- فهی نصوص مستفیضة متظافرة مضافا إلی التسالم و الإجماع و فیه الکفایة، فخلاف ابن الجنید لا یعبأ به.
بل یمکن الاستفادة من نفس الآیة المبارکة نظرا إلی ان المراد من الیتیم و المسکین و ابن السبیل خصوص السادة و أقرباؤه صلی اللّه علیه و آله من بنی هاشم دون غیرهم بالضرورة، فإن لهم الزکاة. و علیه فلو أرید من ذوی القربی مطلق القرابة کانت الأسهم حینئذ خمسة لا ستة، فلا مناص من ارادة الإمام خاصة لیمتاز احد السهمین عن الآخر.
فان قیل لعل المراد من ذی القربی الأغنیاء من بنی هاشم.
قلنا ان الضرورة علی خلافه و ان التزم به العامة، فإن الروایات الکثیرة قد نطقت بأن الزکاة أوساخ ما فی أیدی الناس و قد جعل الخمس بدلا عنها لبنی هاشم فیعتبر فیه الفقر قطعا کما فی الزکاة و لا یعطی للغنی شی‌ء.
و بالجملة المراد من ذی القربی غیر الیتیم و المسکین و ابن السبیل من السادة بمقتضی المقابلة و لیس هو الغنی منهم قطعا، فینحصر فی الإمام بطبیعة الحال، إذ لو کان احد غیر الفقیر موردا للخمس فلیس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 309
و هذه الثلاثة الآن لصاحب الزمان أرواحنا له الفداء و عجل اللّه تعالی فرجه (1) و ثلاثة للأیتام و المساکین و أبناء السبیل و یشترط فی الثلاثة الأخیرة الإیمان (2)
______________________________
هو إلا الامام.
و أیده المحقق بان المذکور فی الآیة المبارکة ذی القربی بصیغة المفرد لا ذوی القربی فهو شخص واحد معین و لیس هو إلا الامام و إلا فقرابته کثیرون.
و لا بأس به تأییدا، أما الاستدلال فکلا لجواز أن یراد به الجنس کما فی ابن السبیل.
(1):- فان ما کان للّه فلرسوله، و ما کان للرسول فللإمام، فبحسب النتیجة یکون الکل للإمام، ثلث منها لنفسه أصالة، و ثلثان یرجعان الیه کما صرح بذلک فی صحیح البزنطی عن الرضا علیه السلام فی تفسیر الآیة الشریفة، فقیل له: فما کان للّه فلمن هو؟ فقال:
لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله، و ما کان لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله فهو للإمام. إلخ «1».
(2):- فلا یعطی الخمس لغیر المؤمن و ان کان هاشمیا فضلا عن الکافر، و یمکن استفادة ذلک من أمرین و إن لم یرد فی المقام نص بالخصوص.
أحدهما التعلیل الوارد فی بعض نصوص منع الزکاة لغیر المؤمن کروایة یونس بن یعقوب قال: قلت لأبی الحسن الرضا علیه السلام: اعطی هؤلاء الذین یزعمون ان أباک حی من الزکاة شیئا؟ قال: لا تعطهم
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب قسمة الخمس الحدیث: 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 310
و فی الأیتام الفقر (1)،
______________________________
فإنهم کفار مشرکون زنادقة «1» فإن التعلیل یشمل الزکاة و الخمس معا بمناط واحد کما لا یخفی.
و لکن الروایة ضعیفة السند جدا فلا یصلح هذا الوجه إلا للتأیید.
ثانیهما- و هو العمدة- ما تضمنته جملة من النصوص من بدلیة الخمس عن الزکاة المعتبر فیها الایمان إجماعا و انه یعطی للمخالف الحجر کما فی النص «2»، فکذا فیما هو بدل عنها، فان معنی البدلیة ان من کان مستحقا للزکاة لو لم یکن هاشمیا فهو مستحق للخمس لو کان هاشمیا عوضا عنها إجلالا عن الأوساخ فیعتبر فیه تحقق شرائط الزکاة تحقیقا للبدلیة. و المسألة لا اشکال فیها [1].
(1):- کما هو المعروف المشهور بین الفقهاء، و ینبغی ان یکون
______________________________
[1] لا یخفی ان النصوص المتضمنة صریحا للبدلیة غیر نقیة السند، و قد راجعناه دام ظله فی ذلک فأجاب بأنه: یمکن استفادة المطلوب مما دل علی ان اللّه تعالی فرض للفقراء فی أموال الأغنیاء ما یکتفون و لو علم ان الذی فوض لهم لا یکفیهم لزادهم «3».
بتقریب عدم احتمال خروج السادة عن حکمة هذا التشریع لیکونوا اسوء حالا و أقل نصیبا من غیرهم، و حیث انهم ممنوعون عن الزکاة بضرورة الفقه فلا جرم یستکشف بطریق الإن ان الخمس المجعول لهم قد شرع عوضا و بدلا عن الزکاة إجلالا عن أوساخ ما فی أیدی الناس.
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب مستحق الزکاة الحدیث: 4.
(2) الوسائل باب: 5 من أبواب المستحقین للزکاة الحدیث: 7.
(3) الوسائل باب 1 من أبواب ما یجب فیه الزکاة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 311
و فی أبناء السبیل الحاجة فی بلد التسلیم (1) و ان کان غنیا فی بلده و لا فرق بین ان یکون سفره فی طاعة أو معصیة (2)
______________________________
کذلک، إذ العلة فی تشریع الخمس سدّ حاجة بنی هاشم کالزکاة لغیر بنی هاشم، فلا خمس للغنی و ان کان هاشمیا، کما لا زکاة له، و یؤیده بعض النصوص الضعیفة.
(1):- فلا یضر غناه فی بلده کما تقدم فی الزکاة لإطلاق الدلیل فإن العبرة بالحاجة الفعلیة غایته انه یعتبر ان لا یکون متمکنا من القرض لعدم صدق الحاجة حینئذ.
و اما انه تعتبر الحاجة الفعلیة فلا یعطی لکل ابن سبیل و ان نسب الجواز الی بعضهم، فقد تقدم وجهه فی کتاب الزکاة و قلنا ان کلمة (ابن السبیل) بنفسها ظاهرة فی ذلک فإنه بمعنی المحتاج فی سفره الذی لیس له مأوی یعالج به الوصول الی وطنه. فهذا مأخوذ فی مفهوم ابن السبیل و محقق لموضوعه من غیر حاجة الی التقیید من الخارج.
(2):- هذا مشکل جدا کما تقدم فی الزکاة، و قد عرفت ان الخمس بدل عن الزکاة فیجری علیه حکمها، بل قد تقدم الإشکال فی جواز الإعطاء لأی غایة محرمة و لو فی غیر السفر إذا کان ذلک اعانة علی الحرام.
اما إذا قلنا بحرمة الإعانة فظاهر ضرورة ان الحرام لا یکون مصداقا للواجب و کذا لو قلنا بعدم الحرمة نظرا الی اختصاص الحرام بالتعاون دون الإعانة کما هو الصحیح، و ذلک لکونه مبغوضا للمولی جزما، فلا یرضی الشارع بان یقع مثله مصداقا للخمس الواجب العبادی کما لا یخفی. و قد تقدم مثله فی الزکاة و کلاهما من واد واحد، فلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 312
و لا یعتبر فی المستحق للعدالة (1) و ان کان الاولی ملاحظة المرجحات و الاولی ان لا یعطی لمرتکبی الکبائر خصوصا مع التجاهر بل یقوی عدم الجواز إذا کان فی الدفع اعانة علی الإثم و سیما إذا کان فی المنع الردع عنه و مستضعف کل فرقة ملحق بها (2).

[ (مسألة 2) لا یجب البسط علی الأصناف]

(مسألة 2) لا یجب البسط علی الأصناف (3) بل یجوز دفع تمامه إلی أحدهم و کذا لا یجب استیعاب افراد کل صنف بل یجوز الاقتصار علی واحد و لو أراد البسط لا یجب التساوی بین الأصناف أو الافراد.
______________________________
یجوز دفع الخمس لمن یصرفه فی الحرام بحیث یعد اعانة علی الإثم حسبما عرفت.
(1):- هذا مما ینبغی الجزم به، إذ لا دلیل علی الاعتبار بوجه کما تقدم فی الزکاة.
نعم ورد هناک عدم جواز الدفع لشارب الخمر و قلنا ثمة انه یمکن التعدی الی ما هو أهم کتارک الصلاة، فیمکن التعدی حینئذ إلی الخمس بمقتضی البدلیة و ان موردهما واحد لا یفترق عن الآخر إلا من حیث الهاشمیة و عدمها و لا أقل من الاحتیاط فی ذلک.
(2):- کما فی سائر الاحکام من الزواج و الإرث و الزکاة و نحوها فإنه یلحق بتلک الفرقة للصدق العرفی کما لا یخفی.
(3):- هذه المسألة مما وقع الخلاف فیها بین الأصحاب فذهب جماعة و لعله المشهور الی عدم وجوب البسط علی الأصناف، و ذهب جماعة اخرون الی الوجوب فیجب التوزیع علی کل من الأصناف الثلاثة:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 313
..........
______________________________
الیتیم، و المسکین، و ابن السبیل.
و اما اعتبار البسط علی الافراد من کل صنف فلم یذهب إلیه أحد و لعله أمر متعذر خارجا أو ان المال لا یفی بذلک غالبا، کما لو کان، الخمس قلیلا جدا، أو من القیمیات کشاة واحدة.
و کیفما کان فما نسب الی المشهور من عدم الوجوب علی الأصناف فضلا عن الافراد هو الصحیح.
و الوجه فیه ان الآیة المبارکة و ان تضمنت تقسیم الخمس علی ستة أقسام الا ان وجوب البسط علی الأصناف الثلاثة من النصف الآخر- الیتیم و المسکین و ابن السبیل- یتوقف علی ظهورها فی ملکیة کل صنف من هذه الأصناف بحیث یکون الطبیعی من کل صنف مالکا لسدس المجموع حتی یجب التوزیع من باب وجوب إیصال المال الی مالکه.
اما لو کان المالک هو الطبیعی الجامع بین هذه الأصناف و کانت هی مصارف لذلک الطبیعی بحیث یکون الصرف فی کل منها إیصالا لذاک الجامع فلا وجه لوجوب البسط عندئذ.
و الظاهر من الآیة المبارکة هو الثانی لقرینتین تمنعان عن الأخذ بالأول.
إحداهما ان من تلک الأصناف ابن السبیل و لا ینبغی الشک فی قلة وجوده بالنسبة إلی الصنفین الآخرین بل قد لا یوجد أحیانا فهو نادر التحقق.
و لازم القول بالملکیة تخصیص سدس المغنم من کل مکلف- لوضوح کون الحکم انحلالیا- لهذا الفرد الشاذ النادر الذی ربما لا یوجد له مصداق بتاتا فیدخر له إلی ان یوجد، و هو کما تری بخلاف ما لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 314
..........
______________________________
کان مصرفا و کان المالک هو الطبیعی الجامع کما لا یخفی.
ثانیتهما و هی أوضح و أقوی ان الآیة المبارکة دالة علی الاستغراق لجمیع افراد الیتامی و المساکین بمقتضی الجمع المحلی باللام المفید للعموم.
و علیه فکیف یمکن الالتزام باستغراق البسط لآحاد الافراد من تلک الأصناف بحیث لو قسم علی بعض دون بعض یضمن للآخرین، فان هذا مقطوع العدم و مخالف للسیرة القطعیة القائمة علی الاقتصار علی یتامی البلد و مساکینهم، بل قد وقع الکلام فی جواز النقل و عدمه مع الضمان أو بدونه کما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی. و أما جواز الصرف فی خصوص البلد فمما لا اشکال فیه، و قد جرت علیه السیرة. و من البدیهی ان کلمة الیتامی مثلا لا یراد بها یتامی البلد فقط فهذه قرینة قطعیة علی عدم ارادة الملک و ان الموارد الثلاثة مصارف محضة، و من الواضح ان جعل الخمس لهم انما هو بمناط القرابة من رسول اللّه صلی اللّه علیه و آله عوضا عن الزکاة المحرمة علیهم، و مرجع ذلک إلی ان النصف من الخمس ملک لجامع بنی هاشم و القرابة المحتاجین من الیتامی و المساکین و أبناء السبیل فالمالک انما هو هذا الجامع الکلی القابل للانطباق علی کل فرد فرد.
و علیه فافراد هذه الأصناف کنفسها مصارف للخمس لأن الکلی قابل للانطباق علی کل فرد فیجوز الدفع الیه کما کان هو الحال فی مصارف الزکاة الثمانیة و ان کان الأمر فیها أوضح، فیتم التحفظ علی الاستغراق بعد عدم ظهور شی‌ء من الأدلة فی کون الجعل بعنوان الملکیة، بالرغم من ظهور اللام فیها، فترفع الید عنه و یحمل علی المصرفیة و مقتضاه عدم وجوب البسط علی الأصناف، فضلا عن الافراد لقصور الجعل من الأول و عدم الدلیل علی الاستیعاب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 315
..........
______________________________
إذا فلا یجب التوزیع بتثلیث نصف الخمس و إعطاء کل ثلث لکل صنف منهم، بل یجوز دفع جمیع النصف إلی صنف واحد و علی الجملة، بعد ما عرفت من السیرة القائمة علی عدم البسط و من وضوح ندرة ابن السبیل فی کل بلد، بل انتفاء وجوده أحیانا کما ان الیتیم أقل وجودا من المسکین بالضرورة. إذا فالتسویة بین العناوین الثلاثة بالتقسیم علی سبیل التثلیث لعلها مقطوعة العدم لعدم احتمال التعادل بین حصصهم بعد الاختلاف المزبور.
علی ان اللازم من وجوب البسط بعد ملاحظة الندرة المذکورة تعطیل سهم ابن السبیل أو الادخار له و کلاهما کما تری.
و هذا یصلح ان یکون قرینة علی ان التسهیم إلی الثلاثة فی الآیة المبارکة و الروایات إنما هو لبیان المصرف و لیس تملیکا لثلث النصف لکل صنف منهم.
و بعبارة أخری بعد الفراغ عن عدم ارادة التملیک بالنسبة إلی افراد کل صنف علی نحو الاشتراک، و إنما المراد مصرفیة کل منهم حسبما عرفت، فیدور الأمر حینئذ بین ارادة تملیک جنس الیتیم و جنس المسکین، و کذا ابن السبیل لیقتضی البسط علی الأصناف و لزوم التقسیم بینهم أثلاثا و بین ارادة تملیک جنس الثلاثة الجامع بینهم و هو المحتاج من بنی هاشم، لیقتضی عدم البسط.
و إذ لا قرینة علی الأول فالمقتضی اعنی دلالة النص علی التوزیع و البسط قاصرة بل القرینة علی خلافه قائمة، و هی ما عرفت من ندرة وجود ابن السبیل المستلزمة لتعطیل هذا السهم. و علیه فیکفی دفع نصف الخمس إلی صنف واحد من السادة لانتفاء الدلیل علی لزوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 316

[ (مسألة 3) مستحق الخمس من انتسب إلی هاشم بالأبوة]

(مسألة 3) مستحق الخمس من انتسب إلی هاشم بالأبوة فان انتسب إلیه بالأم لم یحل له الخمس (1) و تحل له الزکاة
______________________________
البسط و التثلیث.
أضف إلی ذلک کله ان الخطاب فی الآیة الشریفة لما کان متوجها إلی آحاد المکلفین کل بالنسبة إلی ما غنمه فالحکم طبعا مما یبتلی به کثیرا، و علیه فلو وجب البسط لظهر و بان و شاع و ذاع بل أصبح من الواضحات فکیف ذهب المشهور إلی عدم الوجوب حسبما عرفت.
هذا کله بالنسبة إلی المالک المکلف بإخراج الخمس.
و أما بالنسبة إلی ولی الأمر الذی تجتمع عنده الأخماس کالنبی صلی اللّه علیه و آله و الامام علیه السلام أو نائبه الخاص أو العام فلعل الأمر أوضح إذ لم یقم ای دلیل علی وجوب البسط بالإضافة إلیه، بل الدلیل علی خلافه و هو صحیحة البزنطی «1»، الناطقة بأن أمر ذلک إلی النبی و الامام و انه إنما یعطی حسبما یری فله الاختیار فی البسط و عدمه طبق ما تقتضیه المصلحة.
(1):- المعروف و المشهور بین الأصحاب عدا ما نسب إلی السید المرتضی قدس سره ان العبرة فی الانتساب إلی هاشم المعتبر فی استحقاق الخمس انما هو الانتساب الیه من قبل الأب. و نسب إلی السید استحقاق المنتسب الیه من قبل الأم أیضا، و اختاره فی الحدائق بل أصر علیه و ذکر أن منشأ هذا الخلاف هو ان ولد البنت ولد حقیقة أولا، فالمرتضی و من تبعه علی الأول، و المشهور علی الثانی هذا.
و لا یخفی ان ما نسب إلی السید قدس سره من عموم الاستحقاق
______________________________
(1) الوسائل الباب 2 من أبواب قسمة الخمس الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 317
..........
______________________________
للمنتسب إلی هاشم من طرف الام غیر ثابت.
فان الکلام فی مقامین: أحدهما فی صدق الولدیة علی ولد البنت و عدمه، و لا ینبغی الإشکال فی الصدق لغة و عرفا نظرا إلی ان جده لأمه أولده إذ قد وقع فی سلسلة أجزاء علة ولادته، فولادته مستندة إلیه بطبیعة الحال، و هذا یکفی فی صدق کونه ولدا له حقیقة. و لأجله کان أولاد فاطمة الزهراء صلوات اللّه و سلامه علیها أولادا لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و سلم حقیقة، و جعل عیسی (ع) من ذریة إبراهیم (ع) من قبل امه علیها السلام و جرت أحکام الأولاد فی المناکح و المواریث و غیرهما علی أولاد البنات أیضا. و عن الصادق (ع) أنه قال: أولدنی أبو بکر مرتین باعتبار ان امه أم فروة و هی منتسبة إلی أبی بکر من وجهین.
ثانیهما فیمن یستحق الخمس من المنتسبین إلی هاشم و أنه هل هو کل من یصدق علیه أنه من أولاد هاشم أو لا؟
و یظهر من الروایات الواردة فی أبواب تحریم الزکاة علی بنی هاشم و تعویض الخمس لهم عن الزکاة و جواز زکاة بعضهم علی بعض، و جواز أخذهم الزکاة مع الضرورة و غیرها، ان العنوان المأخوذ فی موضوع هذه الاحکام إنما هو الهاشمی و بنو هاشم.
قال أبو عبد اللّه علیه السلام: لا تحل الصدقة لولد العباس و لا لنظرائهم من بنی هاشم «1»، و قال علیه السلام: لو کان العدل ما احتاج هاشمی و لا مطلبی إلی صدقة «2». و نحوهما غیرهما مما هو
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب المستحقین للزکاة الحدیث 3.
(2) الوسائل باب 33 من أبواب المستحقین للزکاة الحدیث، 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 318
..........
______________________________
کثیر جدا.
و من الواضح ان هذه العناوین تعد من العناوین التی یعبر بها عن الطوائف و القبائل کالتمیمی و بنی تمیم و نحو ذلک. و لا ینبغی الریب فی ان العبرة فی صدقها عرفا إنما هو بالانتساب من طرف الأب خاصة فلا یقال تمیمی لمن امه منهم دون الأب، و لا عربی لمن أمه عربیة و أبوه غیر عربی، و هکذا.
و علیه فلا یقال هذا هاشمی أو من بنی هاشم لمن لیس أبوه من أولاده و ان کانت امه کذلک و إلا لصدق علی الهاشمیین من أولاد الصادق علیه السلام أنهم تیمیون باعتبار ان جدتهم أم فروة من تیم.
علی أنه لو لا الاختصاص المزبور لقل وجود غیر الهاشمی بین الناس، إذ قلما یوجد شخص لا تکون احدی جداته هاشمیة، فلو تزوجت هاشمیة بغیر هاشمی کان نسله کله من بنی هاشم و جاز له أخذ الخمس. و هذا شی‌ء لا یمکن الالتزام به بوجه.
و المتحصل مما ذکرناه ان عنوان الولد و ان صدق علی المنتسب إلی هاشم من قبل الأم إلا ان عنوان الهاشمی لا یکاد یصدق علیه، و العبرة فی المقام بالثانی لا الأول، و الظاهر ان ما نسب إلی المرتضی قدس سره ناظر إلی الأول لا الثانی.
و یؤید ما ذکرناه من اختصاص الاستحقاق ما فی مرسلة حماد:
«و من کانت امه من بنی هاشم و أبوه من سائر قریش فان الصدقات تحل له و لیس له من الخمس شی‌ء» «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب قسمة الخمس الحدیث: 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 319
و لا فرق بین ان یکون علویا أو عقیلیا أو عباسیا (1) و ینبغی تقدیم الأتم علقة بالنبی صلی اللّه علیه و آله علی غیره أو توفیره کالفاطمیین.
______________________________
(1):- للنصوص الکثیرة الدالة علی ان المستحق هو مطلق الهاشمی من غیر تقیید بالعلوی فیعم العباسی و العقیلی ان وجدت لهم ذریة فی هذا الزمان، بل قد صرح فی صحیحة ابن سنان «1» بعدم حلیة الصدقة لولد العباس و لا لنظرائهم من بنی هاشم بضمیمة ما هو المسلم- نصا و فتوی- من بدلیة الخمس عن الزکاة، و ان من حرمت علیه الزکاة حل له الخمس.
و أما ما یظهر من بعض النصوص من حصر المستحق بآل محمد و أهل بیته علیهم السلام فعلی تقدیر تمامیتها سندا فهی محمولة علی نوع من التغلیب باعتبار أنهم هم السبب فی تشریع الخمس، فإنه تکریم لهم أو علی غیر ذلک من المحامل لوضوح دلالة ما عرفت علی استحقاق غیرهم أیضا. هذا مضافا إلی ضعف اسنادها.
فمنها ما رواه الشیخ بإسناده عن الصفار عن احمد بن محمد عن بعض أصحابنا رفع الحدیث، قال: الخمس علی خمسة أشیاء. إلی ان قال: و النصف للیتامی و المساکین و أبناء السبیل من آل محمد علیهم السلام الذین لا تحل لهم الصدقة و لا الزکاة، عوضهم اللّه مکان ذلک بالخمس «2». فإنها ضعیفة بالإرسال و الرفع معا.
و منها ما رواه الکلینی فی الروضة عن علی بن إبراهیم عن أبیه عن
______________________________
(1) الوسائل باب 29 من أبواب المستحقین للزکاة الحدیث 3.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب قسمة الخمس حدیث: 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 320
..........
______________________________
حماد بن عیسی عن إبراهیم بن عثمان- و هو أبو أیوب الخزاز الثقة الجلیل- عن سلیم بن قیس الهلالی قال: خطب أمیر المؤمنین علیه السلام إلی أن قال: و لم یجعل لنا فی سهم الصدقة نصیبا أکرم اللّه رسوله و أکرمنا أهل البیت ان یطعمنا من أوساخ الناس «1».
و هی بظاهرها و ان أوهمت اختصاص حرمة الصدقة بأهل البیت علیهم السلام و لکنه لم یبلغ حد الدلالة، إذ لا منافاة بین تحریم الصدقة علیهم تکریما منه تعالی لهم علیهم السلام و بین تحریمها علی غیرهم من سائر بنی هاشم أیضا لاقتضاء تکریمهم علیهم السلام عموم التحریم لاقربائهم. هذا.
مضافا إلی ما فی سندها من الخدش، فان جمیع من ذکر فیه و ان کانوا ثقاة حتی سلیم بن قیس حیث عده البرقی من أولیاء أمیر المؤمنین علیه السلام، إلا ان إبراهیم بن عثمان لم یدرک سلیما، فإنه و ان بقی إلی زمان الباقر علیه السلام إلا ان إبراهیم کان من أصحاب الصادق و لم یدرک الباقر علیه السلام.
و هو و ان کان کثیر الروایة عن الثقات، و قد روی عن سلیم أیضا غیر أنه روی عنه بواسطة إبراهیم بن عمر الیمانی، و هو یروی عن سلیم تارة بلا واسطة، و اخری بواسطة أبان بن أبی عیاش، و لم نعثر علی روایة له- أی لأبی أیوب- عن سلیم بلا واسطة غیر هذه الروایة، و لأجله یغلب علی الظن ان بینهما واسطة مجهولة. و معه تسقط الروایة عن درجة الاعتبار.
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب قسمة الخمس الحدیث: 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 321

[ (مسألة 4) لا یصدق من ادعی النسب إلا بالبینة أو الشیاع المفید للعلم]

(مسألة 4) لا یصدق من ادعی النسب إلا بالبینة أو الشیاع المفید للعلم (1) و یکفی الشیاع و الاشتهار فی بلده، نعم یمکن الاحتیال فی الدفع إلی مجهول الحال بعد معرفة عدالته بالتوکیل علی الإیصال إلی مستحقه (2) علی وجه یندرج فیه الأخذ لنفسه أیضا و لکن الاولی بل الأحوط عدم الاحتیال المذکور
______________________________
(1):- فان هذه الدعوی کغیرها من الدعاوی تحتاج إلی ثبوت شرعی بالبینة أو الشیاع المفید للعلم أو الاطمئنان بصدق دعواه و ان کان ناشئا من اشتهار ذلک فی بلده.
و عن کاشف الغطاء تصدیق مدعی النسب بمجرد دعواه کما فی مدعی الفقر. و فیه ما لا یخفی فإنه قیاس مع الفارق، إذ دعوی الفقر معتضدة باستصحاب عدم الغنی الذی هو أمر حادث مسبوق بالعدم، و هذا بخلاف النسب، فان مقتضی الأصل الأزلی عدم الانتساب إلی هاشم، فدعوی الانتساب مخالفة للأصل و لا یعارض بأصالة عدم الانتساب إلی غیر هاشم لعدم الأثر لها فان موضوع الزکاة هو من لم ینتسب إلی هاشم لا المنتسب إلی غیر هاشم.
و علیه فیحتاج الانتساب إلی ثبوت شرعی کما عرفت. و هذا و ان لم یرد فیه نص بعین الوظیفة إلا ان السیرة العقلائیة قائمة علی الأخذ بما هو المشهور بین أهل البلد، و إذ لم یردع عنها الشارع فلا بأس بالتعویل علیها سیما إذا أوجبت الاطمئنان الشخصی، و یؤیده ما رواه الصدوق قدس سره من أنه یؤخذ بظاهر الحال فی خمسة أمور:
الولایات، و المناکح، و الذبائح، و الشهادات، و الأنساب.
(2):- هذا الاحتیال ذکره فی الجواهر و قال: إنه یکفی فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 322
..........
______________________________
براءة الذمة و ان علم أنه قبضه الوکیل لنفسه، و علله بان المدار فی ثبوت الموضوع علی علم الوکیل دون الموکل ما لم یعلم الخلاف، ثمَّ قال لکن الإنصاف أنه لا یخلو عن تأمل أیضا.
و محصل التعلیل أنه لما صح التوکیل فی إیصال الخمس و نحوه من الحقوق المالیة إلی مستحقیه و لم تعتبر المباشرة فی ذلک، فاذا وکل غیره فیه فالعبرة فی الوصول إلی المستحق إنما هو بعلم الوکیل و تشخیصه لا الموکل، فاذا علم بالاستحقاق کفی إیصاله إلیه فی براءة ذمة الموکل و ان لم یعلم هو بالاستحقاق ما دام لم یعلم عدم الاستحقاق لأنه مقتضی أصالة الصحة الجاریة فی عمل الوکیل أو النائب عن غیره فی عبادة أو معاملة. أما إذا علم الخلاف و بطلان فعل الوکیل فلا وجه للاکتفاء به کما لا یخفی. هذا و الانصاف أن تأمله قدس سره فی صحة هذا الاحتیال فی محله.
و الوجه فیه ان الأصل المزبور لما کان مستندا إلی السیرة القائمة علی البناء علی الصحة و القدر المتیقن منها ما إذا لم یعلم الموکل الکیفیة التی وقع الفعل علیها خارجا کما إذا أوکله علی عقد و لم یعلم الموکل صحة ما اجراه من العقد و أنه هل اجراه مثلا بصیغة عربیة أو لا؟
ففیما إذا علم الکیفیة و أنه اجراه بصیغة فارسیة لکنه شک فی صحته بشبهة حکمیة فلأجل أن شمول دلیل أصالة الصحة لذلک حینئذ غیر معلوم کان إجراء الأصل وقتئذ فی غایة الاشکال.
و یلحقه فی الاشکال موارد الشک فی صحة الکیفیة المعلومة بشبهة موضوعیة کما فی المقام حیث یعلم الموکل ان الوکیل أخذه لنفسه باعتقاده الاستحقاق لکنه یشک- أی الموکل- فی استحقاقه، فان البناء علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 323

[ (مسألة 5) فی جواز دفع الخمس الی من یجب علیه نفقته اشکال]

(مسألة 5) فی جواز دفع الخمس الی من یجب علیه نفقته اشکال (1) خصوصا فی الزوجة فالأحوط عدم دفع خمسه إلیهم بمعنی الإنفاق علیهم محتسبا مما علیه من الخمس اما دفعه إلیهم لغیر النفقة الواجبة مما یحتاجون الیه مما لا یکون واجبا علیه کنفقة من یعولون و نحو ذلک فلا بأس به کما لا بأس بدفع خمس غیره إلیهم و لو للإنفاق مع فقره حتی الزوجة إذا لم یقدر علی إنفاقها.
______________________________
الصحة حینئذ مشکل جدا لعدم إحراز قیام السیرة فی مثل ذلک علیه.
و من الواضح ان علم الوکیل طریقی محض و لیس بموضوعی فلا اثر له فی تصحیح العمل بالنسبة إلی الموکل المکلف بإیصال الحق إلی أهله، فکما أنه إذا صدر عنه مباشرة لم یکن مجزیا للشک فی الاستحقاق المستتبع للشک فی الفراغ، فکذلک إذا صدر عن وکیله و ان کان الوکیل یری الاستحقاق.
(1):- نظرا إلی عموم التعلیل الوارد فی صحیحة عبد الرحمن ابن الحجاج للمنع عن إعطاء الزکاة لواجبی النفقة من انهم عیاله لازمون له «1» الذی مرجعه إلی ان الدفع لهم کالدفع إلی نفسه و الصرف فی شؤون شخصه، و کأن الإعطاء لهم إخراج من کیس و وضع فی کیس آخر. و هذا التعلیل کما تری جار فی الخمس أیضا.
أضف إلی ذلک ما دلت علیه الاخبار من بدلیة الخمس عن الزکاة الظاهرة فی اشتراکهما فی الاحکام ما عدا اختصاص أحدهما بالهاشمی، و الآخر بغیره. و مقتضاها ان من لا یستحق الزکاة من غیر بنی هاشم
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب المستحقین للزکاة الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 324

[ (مسألة 6) لا یجوز دفع الزائد عن مئونة السنة لمستحق واحد]

(مسألة 6) لا یجوز دفع الزائد عن مئونة السنة لمستحق واحد و لو دفعة علی الأحوط (1).

[ (مسألة 7) النصف من الخمس الذی للإمام علیه السلام أمره فی زمان الغیبة]

(مسألة 7) النصف من الخمس الذی للإمام علیه السلام أمره فی زمان الغیبة راجع إلی نائبه و هو المجتهد الجامع للشرائط (2) فلا بد من الإیصال الیه أو الدفع الی المستحقین بإذنه
______________________________
کواجبی النفقة لا یستحق الخمس إذا کان من بنی هاشم.
نعم الدفع إلیهم لغیر النفقة الواجبة علی الدفع کنفقة من یعولون مثل زوجة الابن لا بأس به مع فرض الحاجة کما مر فی الزکاة.
(1):- أما عدم الجواز فی الدفعات فواضح، إذ بعد ان أعطاه فی الدفعة الأولی ما یکفیه لمؤنة سنته فقد زال فقره و أصبح غنیا، فالإعطاء ثانیا إعطاء إلی الغنی لا إلی الفقیر.
و أما فی الدفعة الواحدة: فلأنه إذا اعطی ما یزید علی مئونته السنویة فهو بتملکه مقدار المؤنة صار غنیا فلیس له وقتئذ تملک ما یزید علیه لزوال فقره بتملک ذلک المقدار، فإعطاء الزائد إعطاء إلی الغنی و لو کان غناه قد حصل مقارنا للإعطاء المزبور، إذ العبرة فی الغنی و الفقر بملاحظة حال الإعطاء لا قبله و لا بعده، فلو کان یکتفی بمائة فأعطاه تمام المأتین کان دفع المائة الثانیة منضمة إلی الأولی دفعا إلی الغنی و لو کان الاتصاف بالغنی مقارنا لهذا الدفع، إذ الاعتبار بهذه الحالة لا قبلها حسبما عرفت و الظاهر ان المسألة متسالم علیها.
و مما ذکرنا تعرف أنه لو فرضنا ان إطلاقات الأدلة تقتضی الجواز- کما قیل- لم یکن بدّ من رفع الید عنها و تقییدها بما عرفت.
(2):- الأقوال فی تعیین الوظیفة بالإضافة إلی سهم الامام علیه السلام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 325
..........
______________________________
کثیرة و أکثرها واضحة الضعف، بل غیر قابلة للتعرض کالقول بوجوب دفنه إلی ان یظهر الحجة عجل اللّه تعالی فرجه و یستخرجه، أو القول بوجوب عزله و إیداعه و الإیصاء به عند ظهور أمارات الموت أو القول بإلقاء فی البحر و نحو ذلک مما یستلزم ضیاع المال و إتلافه و التفریط فیه و لا سیما بالنسبة إلی الأوراق النقدیة مما لیست بذهب و لا فضة، إذ کیف یمکن إیداعها و الاحتفاظ علیها و لربما تبلغ من الکثرة الملایین إلا ان تودع فی المصارف الحکومیة التی هی تحت سیطرة الأیادی الجائرة فتکون وقتئذ إلی الضیاع أقرب و بالوبال انسب.
و لیس من بین تلک الوجوه و الأقوال- بعد البناء علی عدم السقوط و الإباحة فإن ذلک أمر آخر سیأتی التعرض له فی خاتمة بحوث الخمس ان شاء اللّه تعالی- ما یستأهل البحث إلا وجهین.
أحدهما ما قواه فی الجواهر من اجراء حکم مجهول المالک علیه نظرا إلی ان المناط فی جواز التصدق بالمال عن مالکه لیس هو الجهل بالمالک بل عدم إمکان إیصاله إلیه، سواء أعلم به أم جهل کما هو مورد بعض نصوصه مثل ما ورد فی الرفیق فی طریق مکة من التصدق عنه لمجرد الجهل بمکانه و ان کان عارفا شخصه بطبیعة الحال، فیکون التصدق عنه حینئذ نوعا من الإیصال إلیه، فإنه و إن لم یصل الیه عین المال إلا أنه وصل الیه ثواب التصدق به.
و سهم الامام علیه السلام من هذا القبیل، حیث أنه علیه السلام و ان کان معلوما عنوانا و یعرف باسمه و نسبه لکنه مجهول بشخصه فلا یعرفه المکلف و ان رآه فضلا عما إذا لم یره فلا یمکنه إیصال المال الیه.
ثانیهما ان یصرف فی موارد یحرز فیها رضا الامام علیه السلام
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 326
..........
______________________________
قطعا أو اطمینانا بحیث کان الصرف فی تلک الجهة مرضیا عنده کالمصالح العامة، و ما فیه تشیید قوائم الدین و دعائم الشرع المبین و بث الاحکام و نشر رایة الإسلام التی من ابرز مصادیقها فی العصر الحاضر ادارة شؤون الحوزات العلمیة و مئونة طلبة العلوم الدینیة.
و هذا هو الصحیح فان الوجه الأول و ان کان وجیها فی الجملة و ان ما لا یمکن فیه الإیصال یتصدق به فإنه نوع من الإیصال إلا أنه لا إطلاق لدلیله یشمل صورة وجود مصرف یحرز رضا المالک بالصرف فیه، فان حدیث الرفیق فی طریق مکة قضیة فی واقعة و منصرف عن هذه الصورة بالضرورة.
فلو فرضنا أنا أحرزنا ان المالک المجهول کان عازما علی صرف هذا المال فی مصرف معین من عمارة المسجد أو بنائه المدرسة، أو إقامة التعزیة فإنه لا یسعنا وقتئذ الصرف فی التصدق، إذ بعد ان کان له مصرف معین و المالک یرضی به فالتصدق بدون اذن منه و لا من ولیه- فان ولیه الامام علیه السلام و لم یأذن بعد ما عرفت من عدم إطلاق فی دلیل الصدقة یشمل المقام- تصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه فالمتعین إذا ما عرفت.
یبقی الکلام فی ان المالک هل هو مستقل فی هذا التصرف أو أنه یتوقف علی مراجعة الحاکم الشرعی و الاستیذان منه؟
یتبع هذا ما علیه المالک من الوجدان و لا یصل الأمر إلی البرهان فإنه ان کان قد وجد من نفسه- فیما بینه و بین ربه- أنه قد أحرز رضا الامام (ع) بالمصرف الکذائی بحیث کان قاطعا أو مطمئنا به فلا اشکال و لا حاجة معه إلی المراجعة، إذ لا مقتضی لها بعد نیل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 327
و الأحوط الاقتصار علی السادة ما دام لم یکفهم النصف الآخر (1)
______________________________
الهدف و الوصول إلی المقصد.
و أما إذا لم یجد من نفسه هذا الإحراز بل انقدح فی ذهنه احتمال ان یکون هذا الصرف منوطا بإذن نائب الإمام فی عصر الغیبة کما کان منوطا بإذن نفسه فی عصر الحضور و لم یتمکن من دفع هذا الاحتمال الذی یستطرق لدی کل أحد بطبیعة الحال، بل هو جزمی غیر قابل للإنکار، و لا أقل من أجل رعایة المصالح العامة و التحفظ علی منصب الزعامة الدینیة، کان اللازم عندئذ مراجعة الحاکم الشرعی لعدم جواز التصرف فی مال الغیر و هو الامام (ع) ما لم یحرز رضاه المنوط بالاستیذان من الحاکم حسب الفرض.
و منه تعرف أنه لا حاجة إلی إثبات الولایة العامة للحاکم الشرعی فی کافة الشؤون، و ان جمیع ما کان راجعا إلی الامام حال حضوره راجع إلی نائبه العام حال غیبته، بل مجرد الشک فی جواز التصرف بدون اذنه کاف فی استقلال العقل بلزوم الاستیذان منه، للزوم الاقتصار فی الخروج عن حرمة التصرف فی ملک الغیر علی المقدار المتیقن من اذنه و رضاه و هو مورد الاستیذان، إذ بدونه یشک فی الجواز و مقتضی الأصل عدمه. و من ثمَّ کانت الاستجازة مطابقة لمقتضی القاعدة حسبما عرفت.
(1):- قد عرفت ان مصرف سهم الامام علیه السلام هی الجهات الدینیة، و الأمور الخیریة من المصالح العامة کإعانة الفقراء المتدینین، و ما فیه اقامة دعائم الدین، و رفع کلمة الحق و تدعیم الشرع الحنیف بکل وسیلة یضمن له البقاء و الرقی. مؤیدا بما ورد فی بعض النصوص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 328
و اما النصف الآخر الذی للأصناف الثلاثة فیجوز للمالک دفعه إلیهم بنفسه (1) لکن الأحوط فیه أیضا الدفع الی المجتهد أو بإذنه لأنه أعرف بمواقعة و المرجحات التی ینبغی ملاحظتها.
______________________________
من تتمیم حق السادة بل مورد الزکاة من سهم الامام (ع) لدی الإعواز الکاشف عن القطع برضاه علیه السلام فی الصرف فی سد حاجیات المؤمنین.
و هل یتقدم السادة علی غیرهم من المحتاجین لدی الدوران.
یتبع ذلک ما تقدم من إحراز الرضا الذی یختلف حسب اختلاف الموارد، فربما یقطع برضاه (ع) فی الصرف فی غیر السید و تقدیمه علیه لأهمیته کما لو کان فی خدمة الدین و ترویج الشرع المبین و له آثار کثیرة و خدمات عدیدة، و لم تکن للسید الفقیر أیة خدمة.
نعم فیما إذا کانا فی مرتبة واحدة فلأجل انه من المحتمل عندئذ تقدیم السید رعایة للقرابة و عنایة بما فیه من الشرافة لزم ترجیحه عملا بما یقتضیه الأصل من الاقتصار علی المتیقن من مورد الرضا.
و علی الجملة المیزان الکلی فی الصرف إحراز الرضا، فمع الدوران بینهما ان کانت هناک جهة مرجحة بحیث یقطع أو یطمئن بجواز الصرف فهو و إلا فلا بد من الاقتصار علی المقدار المتیقن لعدم جواز التصرف فی مال الغیر من دون إحراز رضاه.
(1):- وقع الخلاف فی مصرف هذا السهم أیضا علی نحو ما تقدم فی حق الامام علیه السلام من السقوط- لاخبار التحلیل التی سیأتی البحث حولها فی خاتمة الخمس- أو الدفن أو الإیداع أو الإیصاء و نحو ذلک من الوجوه الساقطة العاریة عن کل دلیل کما تقدم سیما و ان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 329
..........
______________________________
هذا السهم ملک للسادة إما لکل واحد من الأصناف الثلاثة أو للجامع الکلی، فهم المصرف لهذا السهم. و معه لا مقتضی هنا للإبقاء بوجه.
و من الواضح ان مقتضی إطلاق الکتاب و السنة عدم الفرق فی وجوب دفع هذا الحق إلیهم بین عصری الحضور و الغیبة، و لا سیما بملاحظة ما ورد فی غیر واحد من النصوص من تعویض هذا الحق بدلا عن الزکاة المحرمة علیهم الذی یعم مناطه کلتا الحالتین، و إلا فمن این تسد حاجات السادة فی زمن الغیبة و الزکاة محرمة علیهم.
و هل للمالک مباشرة التقسیم بنفسه من دون مراجعة الحاکم الشرعی؟
الظاهر ذلک لما ورد فی الزکاة من ثبوت ولایة التعیین للمالک معللا بأنه أعظم الشریکین فان هذا جار فی الخمس أیضا بعد ملاحظة ان أربعة أخماس المال للمالک.
و مع التنازل فهذا مال مشترک- مع السادة- لا حاجة فی مثله إلی مراجعة الشریک و مطالبته بالقسمة بناء علی ان الشرکة من قبیل الشرکة فی المالیة أو الکلی فی المعین.
نعم بناء علی الإشاعة و الشرکة الحقیقیة یطالب الشریک بالقسمة ان کان شخصا خاصا. و اما إذا کان عنوانا کلیا کما فی المقام فإنه یراجع ولیه و هو الحاکم الشرعی إن أمکن و إلا فعدول المؤمنین و أخیرا لا یبقی المالک معطلا عن التصرف فی ماله، بل له المطالبة بالقسمة من نفس الشریک أو من ولیه حسبما عرفت.
و اما الإعطاء و الدفع الی الفقیر فلا یحتاج الی الاستجازة من الحاکم الشرعی، إذ لیس حال هذا السهم حال سهم الامام علیه السلام، فان هذا ملک لجامع السادة، و الحاجة الی الاستجازة تتوقف علی الدلیل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 330

[ (مسألة 8) لا إشکال فی جواز نقل الخمس من بلده الی غیره]

(مسألة 8) لا إشکال فی جواز نقل الخمس من بلده الی غیره (1) إذا لم یوجد المستحق فیه بل قد یجب کما إذا لم یمکن حفظه مع ذلک أو لم یکن وجود المستحق فیه متوقعا بعد ذلک و لا ضمان حینئذ علیه لو تلف و الأقوی جواز النقل مع وجود المستحق أیضا لکن مع الضمان لو تلف و لا فرق بین البلد القریب و البعید و ان کان الاولی القریب إلا مع المرجح للبعید.
______________________________
و لا دلیل علیها بوجه.
بل لا یبعد ان یکون الأمر کذلک حتی فی حال الحضور فإنه یجوز الإعطاء الی الامام علیه السلام بما انه ولی الأمر و اما وجوبه فکلا.
و بالجملة فإن تمَّ ما ذکرناه من ان القسمة بید المالک فهو، و إلا فیراجع الحاکم الشرعی فی القسمة لا فی الإعطاء فلاحظ.
(1):- ینبغی التکلم أولا فی بیان موضوع المسألة، فإن نقل الخمس موقوف علی جواز العزل و ولایة المالک علی الافراز مع انه لم یرد ای دلیل علیه فی باب الخمس و ان نطقت به الروایات فی باب الزکاة کما تقدم، إلا ان یراد نقل ما فیه الخمس: ای تمام المال قبل تخمیسه أو بعضه فیکون نقلا لما فیه الخمس بناء علی الشرکة و الإشاعة الحقیقیة، فلو تلف یضمن التالف، اما علی الکلی فی المعین فتمام التلف علی المالک ما دام یبقی من العین مقدار ینطبق علیه الکلی هذا.
و یمکن فرض نقل الخمس بخصوصه و ان لم تکن له ولایة علی العزل بان یراجع الحاکم الشرعی فی التقسیم المعبر عنه فی العرف الحاضر بإزالة الشیوع فیخلص ماله عن الشرکة و بعین حصة الخمس بإجازة الحاکم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 331
..........
______________________________
الذی هو ولی علی أربابه علی ما عرفت قریبا من ان للشریک المطالبة بإفراز حصته من الشریک الآخر ان أمکن و إلا فمن ولیه فیراجع الحاکم فی التقسیم لا فی الإعطاء، و بعد ما قسم و أفرز و انعزل الخمس عن غیره فیتکلم حینئذ فی جواز نقله الی بلد آخر و عدمه.
و الکلام یقع تارة مع عدم وجود المستحق، و اخری مع وجوده و علی التقدیرین فیتکلم مرة فی الحکم التکلیفی و انه هل یجوز النقل أو لا؟
و اخری فی الحکم الوضعی و انه هل یضمن لو تلف أو لا؟
اما مع عدم المستحق فلا ینبغی التأمل فی جواز النقل تکلیفا لعدم المانع منه بعد وجود المقتضی من إطلاقات الإیصال إلی أرباب الخمس بل قد یجب کما إذا لم یمکن المحافظة علیه فی بلده فیکون معرضا للتلف، أو کان فی بلد لم یتوقع وجود المستحق فیه بعد ذلک کالبلدان المترقیة فی العصر الحاضر مثل الولایات المتحدة و نحوها مما لم یتوقع وجود السادة المستحقین فیه بوجه.
کما لا ینبغی التأمل فی عدم الضمان حینئذ لو تلف، لأن النقل فی هذه الحالة إحسان إلی السادة. و ما علی المحسنین من سبیل.
مضافا الی التعلیل الوارد فی بعض نصوص نفی ضمان الزکاة لو تلفت بالنقل، و هو قوله علیه السلام فی صحیحة ابن مسلم: «و ان لم یجد لها من یدفعها الیه فبعث بها الی أهلها فلیس علیه ضمان، لأنها قد خرجت من یده و کذلک الوصی. إلخ.
فإن التعلیل بالخروج عن الید یعم المقام و لا سیما مع عطف الوصی الکاشف عن عدم خصوصیة للزکاة.
علی انه لم یکن ای مقتض للضمان بعد ان لم تکن الید ید عدوان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 332
..........
______________________________
و لم یحصل منه تفریط کما هو المفروض. هذا کله مع عدم المستحق فی البلد.
و اما مع وجوده فیقع الکلام أیضا فی الحکم التکلیفی أولا و الوضعی ثانیا.
اما التکلیفی فالظاهر جوازه، إذ لا موجب للمنع عدا ما قد یتوهم من منافاة النقل لفوریة الإیصال الواجبة علیه.
و لکنه ممنوع کبری و صغری: اما الکبری فلعدم الدلیل علی وجوب الفوریة، غایته عدم جواز التهاون و المسامحة کما فی سائر الواجهات الإلهیة و ذاک أمر آخر.
و عدم رضا مستحقی البلد بالنقل لا یقدح بعد ان کان المالک طبیعی السید المستحق لا خصوص هؤلاء، علی انه معارض بعدم رضا مستحقی غیر هذا البلد بعدم النقل.
و الحل ما عرفت من ان المالک هو الطبیعی و للمکلف اختیار التطبیق علی ای فرد شاء ما لم یبلغ حد التهاون. أما الفوریة فغیر واجبة، بعد عدم نهوض ای دلیل علیها.
و علی الجملة حکم المقام حکم سائر الواجبات غیر الموقتة فی انه لا یجوز فیها التوانی و التهاون بالنظر العرفی. فإذا کان له فی التأخیر بالنقل غرض عقلائی و مرجح شرعی أو عرفی کما إذا قصد إیصاله إلی ذی رحم قریب إلیه فی بلد آخر من دون تساهل فی البین فلا دلیل علی المنع عنه، و إلا لما جاز النقل من محلة إلی أخری فی بلد واحد لا سیما فی البلدان الکبار التی قد یکون الفصل بین محلتین منها أکثر من الفصل بین بلدین کما فی مثل بغداد و الکاظمیة، فان الفصل بینهما و هما بلدان لعله أقل من الفصل بین محلتین من محلات بغداد نفسها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 333

[ (مسألة 9) لو اذن الفقیه فی النقل لم یکن علیه ضمان]

(مسألة 9) لو اذن الفقیه فی النقل لم یکن علیه ضمان و لو مع وجود المستحق (1) و کذا لو وکله فی قبضه عنه بالولایة
______________________________
و لم یلتزم احد بعدم جواز النقل فی مثل ذلک ظاهرا. هذا.
و اما الصغری فلأجل أن الإیصال إلی المستحق الموجود فی البلد ربما یحتاج الی زمان أکثر مما یحتاج الیه نقله و إیصاله إلی المستحق خارج البلد، کما ربما یتفق فی هذه الأعصار نظرا الی زحام الطرق داخل المدینة فیتوقف الإیصال إلیه إلی انتظار زمان أکثر من زمان النقل الی بلد آخر.
و بالجملة فدعوی عدم جواز النقل استنادا الی ما ذکر ممنوعة صغری و کبری حسبما عرفت.
و اما الحکم الوضعی أعنی الضمان فی هذه الصورة علی تقدیر التلف فالظاهر ثبوته لظهور صحیحة محمد بن مسلم المشار إلیها آنفا- بقرینة عطف الوصی و انه إذا وجد رب المال المأمور بدفعه إلیه فأخر ضمن و إلا فلا- فی ان الحکم جار فی کل حق مالی یجب إیصاله إلی اهله و انه إذا وجد اهله فأخر فی إیصاله إلیه کانت یده ید ضمان و إلا فلا فیشمل الخمس أیضا، و تدل علی ضمانه إذا وجد المستحق فی البلد فأخر فی دفعه الیه حتی تلف.
نعم مقتضی بعض النصوص الواردة فی الزکاة و هی صحیحتا ابی بصیر و عبید بن زرارة المتقدمتان هناک عدم ضمان الزکاة بعد عزلها إذا وجد مستحقها و لم یدفعها الیه لانتظار مستحق أفضل فتلفت فی الأثناء لکنها مختصة بالزکاة المعزولة فلا تجری فی غیرها.
(1):- أما عدم الضمان فی صورة توکیل الحاکم الشرعی المالک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 334
العامة ثمَّ اذن فی نقله.

[ (مسألة 10) مئونة النقل علی الناقل فی صورة الجواز]

(مسألة 10) مئونة النقل علی الناقل فی صورة الجواز و من الخمس فی صورة الوجوب (1).
______________________________
فی قبض الخمس من قبله ثمَّ اذنه فی نقله فلا ینبغی الاستشکال فیه بعد کون قبض الولی بمنزلة قبض المستحق نفسه فتوکیله المالک فی قبضه من قبله کتوکیل المستحق نفسه، فاذا قبض الوکیل فقد حصل الإیصال الواجب و تلف المال بعد ذلک بالنقل لا یوجب ضمان الناقل إذا کان مأذونا من قبل المالک أو ولیه فی النقل لأن یده ید امانة.
و لا ضمان الولی الآذن بعد ثبوت ولایته علی المال و مشروعیة تصرفه.
و أما فی صورة اذن الحاکم فی النقل من دون توکیل فی القبض فالظاهر فیه أیضا عدم الضمان لأنه بإذن الولی فی التصرف فی المال بالنقل- مثلا- تخرج ید المأذون عن کونها ید ضمان و ان لم یحصل بعد الإیصال الواجب کما هو الحال فی المال الشخصی فی ید غیر مالکه إذا نقله بإذن المالک فتلف من غیر تعد و لا تفریط.
(1):- أما کونها علی الناقل فی صورة الجواز فلأجل أنه لا مقتضی لإیراد النقص علی الخمس باحتساب مئونة النقل علیه بعد فرض عدم توقف الإیصال الواجب علی النقل لفرض وجود المستحق فی البلد أو توقع وجوده فی المستقبل مع إمکان التحفظ علی المال، فجواز التنقیص من الخمس و الحالة هذه یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل، فتکون المؤنة علی تقدیر النقل علی عهدة المالک نفسه بطبیعة الحال.
و أما عدم کونها علی نفسه فی صورة الوجوب فلعدم الدلیل علی تضرر المالک بذلک، و من المعلوم ان وجوب الإیصال لا یقتضی إلا وجوب النقل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 335

[ (مسألة 11) لیس من النقل لو کان له مال فی بلد آخر فدفعه فیه للمستحق عوضا عن الذی علیه فی بلده]

(مسألة 11) لیس من النقل لو کان له مال فی بلد آخر فدفعه فیه للمستحق عوضا عن الذی علیه فی بلده (1) و کذا لو کان له دین فی ذمة شخص فی بلد آخر فاحتسبه خمسا و کذا لو نقل قدر الخمس من ماله الی بلد آخر فدفعه عوضا عنه.
______________________________
لا وجوب تحمل الضرر کما فی المال الشخصی إذا کان فی یده لغیره ودیعة فمات المالک و وجب علیه إیصاله إلی وارثه و هو فی بلد آخر.
و إذ لم یکن موجب لجعل المؤنة علیه، و المفروض وجوب إیصال المال إلی اهله و هو لا یتم بدون النقل فطبعا تکون الخسارة علی المال نفسه لا علی الناقل.
(1):- لو تمَّ الدلیل علی حرمة نقل الخمس مع وجود المستحق فی البلد اما لدعوی الإجماع علیها أو لمنافاته للفوریة أو لأولویة مستحقی البلد کما ورد فی الزکاة من انه (ص) کان یقسّم صدقة أهل البوادی فیهم، و صدقة أهل الحضر فیهم أو لغیر ذلک. فموضوع الحکم المذکور فی کلماتهم سواء أقیل بالحرمة أم بالاحتیاط الوجوبی أو الاستحبابی هو عنوان نقل الخمس، فالمتبع صدق هذا العنوان فأینما صدق لحقه حکمه و إلا فلا، و ان کانت النتیجة هی نتیجة النقل بعینها.
و من الواضح انه لا یصدق هذا العنوان إذا دفع بدل الخمس من مال آخر له فی بلد آخر أو فی بلده بعد نقله الی آخر أو کان علی نحو التحویل علی شخص فی بلد آخر بان یدفع خمسه و لو قرضا.
کما لا یصدق باحتساب ماله من الدین فی ذمة مستحق هو فی بلد آخر خمسا بناء علی صحة الاحتساب و اجزائه خمسا- و قد تقدم عدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 336

[ (مسألة 12) لو کان الذی فیه الخمس فی غیر بلده فالأولی دفعه هناک]

(مسألة 12) لو کان الذی فیه الخمس فی غیر بلده فالأولی دفعه هناک (1) و یجوز نقله الی بلده مع الضمان.

[ (مسألة 13) ان کان المجتهد الجامع للشرائط فی غیر بلده جاز نقل حصة الإمام علیه السلام الیه]

(مسألة 13) ان کان المجتهد الجامع للشرائط فی غیر بلده جاز نقل حصة الإمام علیه السلام الیه (2) بل الأقوی جواز ذلک و لو کان المجتهد الجامع للشرائط موجودا فی بلده أیضا بل الاولی النقل إذا کان من فی بلد آخر أفضل أو کان هناک مرجح آخر.

[ (مسألة 14) قد مر انه یجوز للمالک ان یدفع الخمس من مال آخر له]

(مسألة 14) قد مر انه یجوز للمالک ان یدفع الخمس من مال آخر له
______________________________
الدلیل علیه هنا بعد مخالفته للقواعد إلا إذا اجازه الحاکم و انما ثبت فی الزکاة بدلیل خاص- أو فرض الاستیذان فیه من الحاکم. و بالجملة فلیس شی‌ء من ذلک نقلا للخمس و ان ادی نتیجته.
(1):- یعنی ان المقصود من النقل المبحوث عنه هو النقل من بلد المال المتعلق به الخمس لا من بلد المالک، فاذا کان المالک فی بلد و ماله الذی تعلق به الخمس فی بلد آخر فعلی القول بعدم جواز النقل لا یجوز نقله من بلده- ای بلد المال- الی غیره و لو کان هو بلد المالک، و یضمن لو تلف فی الطریق.
(2):- محصله ان ما مرّ من التفاصیل حول مسألة النقل لا یجری بالنسبة إلی حصة الإمام علیه السلام لما تقدم من ان أمرها راجع الی الحاکم الشرعی، فلا یجوز ای تصرف فیه إلا بإجازته، فإن أجاز نقله جاز و إلا فلا کما هو الحال فی اجازة الولی بالنسبة إلی الأموال الشخصیة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 337
نقدا أو عروضا (1) و لکن یجب ان یکون بقیمته الواقعیة فلو حسب العروض بأزید من قیمتها لم تبرء ذمته و ان قبل المستحق و رضی به.

[ (مسألة 15) لا تبرء ذمته من الخمس إلا بقبض المستحق أو الحاکم]

(مسألة 15) لا تبرء ذمته من الخمس إلا بقبض المستحق أو الحاکم سواء کان فی ذمته أم فی العین الموجودة و فی تشخیصه بالعزل اشکال (2).
______________________________
(1):- مر الإشکال فی دفع بدل الخمس عروضا کالزکاة إلا إذا کان بإجازة من الحاکم الشرعی فإن قلنا بالجواز أو کان بإجازة الحاکم فلا یجوز ان یحسب العروض بأزید من قیمته الواقعیة بأن یحسب ما یسوی خمسة مثلا بإزاء عشرة و یعطیه عما علیه من العشرة خمسا لأنه تفویت علی المستحقین و لا اثر لرضی المستحق و قبوله.
نعم لو باع العروض المفروض من المستحق بعشرة فی ذمته ببیع صحیح و قد أقدم المشتری علی الغبن المزبور لاحتیاجه و اضطراره جاز احتساب ماله فی ذمته من العشرة خمسا بإجازة من الحاکم أو مطلقا علی اشکال فیه أشرنا إلیه آنفا و سیأتی التعرض له أیضا ان شاء اللّٰه تعالی.
(2):- لا ینبغی الإشکال فی ان المالک بما انه الشریک الأعظم و بمقتضی السیرة القطعیة الجاریة، له الولایة علی التقسیم و إخراج الخمس من ای جزء من اجزاء ماله شاء و تعیینه فیه و لیس للحاکم و لا للمستحق إلزامه بالإعطاء من مال خاص کما مرت الإشارة الیه.
اما ولایته علی العزل و تعیین الخمس فی المعزول بحیث لو تلف و لو بدون تعد أو تفریط لم یکن ضامنا و یکون بمثابة التلف فی ید المستحق، فلم یدل علیه فی المقام ای دلیل و ان ثبت ذلک فی الزکاة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 338

[ (مسألة 16) إذا کان فی ذمة المستحق دین جاز له احتسابه خمسا]

(مسألة 16) إذا کان فی ذمة المستحق دین جاز له احتسابه خمسا و کذا فی حصة الإمام علیه السلام إذا اذن المجتهد (1).
______________________________
کما تقدم، فلا اثر هنا للافراز خارجا و یکون وجوده کعدمه، فاذا تلف ما أفرزه قبل وصوله الی المستحق أو الحاکم و لو بدون تعد أو تفریط لم یسقط الخمس، و علیه فلا تبرء ذمته إلا بقبض المستحق أو الحاکم سواء أ کان عین ما تعلق به الخمس موجودا بعد أم تلف علی وجه الضمان فانتقل الخمس الی ذمته.
نعم مع بقاء العین إذا أخرج خمسها لإیصاله إلی أهله فتلف فی الأثناء من غیر تفریط، فمقتضی الإشاعة وقوع التلف علی الشریکین بالنسبة بخلاف ما إذا کان الحق کلیا فی المعین لوجود الکلی فی الباقی کما ان الأمر کذلک إذا تلف مقدار من العین قبل الإخراج المزبور.
و بالجملة فلا دلیل علی نفوذ العزل و تعین المعزول خمسا إلا إذا وقع بإذن الحاکم الشرعی صریحا أو ضمنا کما إذا قال له أرسل إلینا خمسک أو ابعثه إلی الجهة الکذائیة فإنه یتضمن الاذن فی افراز الخمس من ماله و إرساله و یتعین المفرز حینئذ خمسا بحیث لو تلف فی الطریق لم یضمنه.
و لعل الأمر قد اشتبه علی صاحب المستند حیث ادعی قیام الإجماع علی ثبوت الولایة للمالک علی الافراز، فإن المسألة غیر معنونة فی کلماتهم کی یستظهر منها الإجماع، و انما المتسالم علیه الولایة- فی مقام الإعطاء و تفریغ الذمة- علی الإعطاء من ای مال شاء حسبما عرفت.
و بالجملة فالمتبع هو الدلیل و لم یرد نص علی جواز العزل و الإفراز فی المقام و ما ورد یختص بباب الزکاة، إذا فالأقوی عدم الجواز.
(1):- مقتضی ما تقدم من ظهور أدلة الباب فی تعلق الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 339

[ (مسألة 17) إذا أراد المالک ان یدفع العوض نقدا أو عرضا]

(مسألة 17) إذا أراد المالک ان یدفع العوض نقدا أو عرضا لا یعتبر فیه رضا المستحق أو المجتهد بالنسبة إلی حصة الإمام علیه السلام (1) و ان کانت العین التی فیها الخمس موجودة لکن الاولی اعتبار رضاه خصوصا فی حصة الإمام علیه السلام.
______________________________
بعین المال عدم الاجتزاء بالأداء من مال آخر و عدم الولایة للمالک علیه إلا ما أثبته الدلیل، و قد ثبت به ولایته علی التبدیل بمال آخر عینا نقدا کان أم عروضا أو بالنقد خاصة من درهم أو دینار أو ما یقوم مقامهما من النقود- علی الخلاف المتقدم.
اما ولایته علی احتساب الدین خمسا بجعل ماله فی ذمة المستحق خمسا بدلا من الخمس المتعلق بالعین فهو یحتاج الی دلیل و لم یرد علیه دلیل فی المقام کما ورد فی الزکاة.
و لا یفرق فیما ذکرناه بین القول بکون الخمس ملکا لبنی هاشم أو کونهم مصرفا له، و لا بین کون الملک علی نحو الإشاعة أو الکلی فی المعین أو غیرهما، فان تعلق الخمس بالعین حسبما هو المستفاد من الاخبار أمر مطرد فی جمیع هذه التقادیر، و لا مجال لرفع الید عنه بتبدیله بمال آخر إلا بمقدار دلالة الدلیل، و لا دلیل علی تبدیله بالدین و ان ورد فی الزکاة.
نعم یجوز ذلک إذا أجاز الحاکم الشرعی و لو من باب الحسبة کما لا یخفی. و لا فرق فیما ذکرناه بین حق السادة و حق الامام (ع) لوحدة المناط فیهما کما هو ظاهر.
(1):- إذ بعد ما عرفت من ثبوت ولایة المالک علی تعیین الخمس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 340

[ (مسألة 18) لا یجوز للمستحق أن یأخذ من باب الخمس و یرده علی المالک]

(مسألة 18) لا یجوز للمستحق أن یأخذ من باب الخمس و یرده علی المالک إلا فی بعض الأحوال کما إذا کان علیه مبلغ کثیر و لم یقدر علی أدائه بأن صار معسرا و أراد تفریغ الذمة فحینئذ لا مانع منه إذا رضی المستحق بذلک (1).

[ (مسألة 19) إذا انتقل إلی الشخص مال فیه الخمس ممن لا یعتقد وجوبه]

(مسألة 19) إذا انتقل إلی الشخص مال فیه الخمس ممن لا یعتقد وجوبه (2) کالکافر و نحوه لم یجب علیه إخراجه
______________________________
کالزکاة و ان له الإخراج من ای جزء من اجزاء المال شاء، کما ان له التبدیل و الإخراج من مال آخر، فلیس إذا للفقیر معارضته و لا للفقیه مطالبته بغیره، فلا عبرة برضی غیره بعد نفوذ تصرفه.
نعم فی ولایة المالک علی الدفع من غیر النقدین، و ما بحکمهما کلام قد تقدم.
(1):- تقدم التعرض لذلک فی مبحث الزکاة بما یجری فی الخمس أیضا بمناط واحد حیث ذکرنا انه لا یجوز للمستحق الأخذ من المالک ثمَّ الرد علیه تبرعا لأنه تفویت للحق مناف لحکمة تشریعه إلا إذا فرضت هناک مصلحة مقتضیة لذلک بحیث لم یصدق معها التفویت و التضییع، کما إذا کان من علیه الحق فقیرا متدینا تائبا و ذمته مشغولة بما هو عاجز عن أدائه فإنه لا بأس حینئذ بالأخذ و الرد مقدمة لتفریغ ذمته لأنه أمر حسن مرغوب فیه شرعا.
و بعبارة أخری تشریع الخمس و الزکاة انما هو لسد حوائج السادة و الفقراء فلا یسوغ ارتکاب ما یتضمن إضاعة هذا الحق، اما ما لا إضاعة فیه فلا اشکال فیه حسبما عرفت.
(2):- المعروف و المشهور تقیید الحکم بما إذا انتقل المال ممن لا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 341
فإنهم علیهم السلام أباحوا لشیعتهم ذلک سواء کان من ربح تجارة أو غیرها و سواء کان من المناکح و المساکن و المتاجر أو غیرها.
______________________________
یعتقد الخمس مع ان هذا القید غیر مذکور فی شی‌ء من روایات الباب.
و کیفما کان فالأخبار فی المسألة مختلفة و متعارضة، کما ان الأقوال متشتتة و متضاربة [1] و بما ان المتبع هو الدلیل، فلا بد من عرض الاخبار و النظر فیما هو المتحصل منها مقتصرین علی النصوص المعتبرة معرضین عما لا عبرة به. فنقول و منه الاستعانة.
یظهر من جملة من الاخبار إباحة الخمس للشیعة إباحة مطلقة بلا قید و لا شرط، و انهم فی حل منه لا یجب علیهم اداؤه بتاتا. فکأن التشریع بالإضافة إلیهم لم یتجاوز مرحلة الاقتضاء و لم یبلغ مقام الفعلیة لاقترانه بتحلیلهم و إباحتهم صلوات اللّه علیهم.
و بإزائها ما دل علی عدم الإباحة مطلقا.
و هناک ما تضمن التحلیل بالنسبة الی من انتقل الیه الخمس فیثبت حینئذ فی ذمة من انتقل عنه و لیس علی من انتقل إلیه شی‌ء- بخلاف الزکاة حیث لم تسقط عمن انتقلت الیه کما تقدم- فهذه طوائف ثلاث من الاخبار.
اما الطائفة الأولی فالعمدة منها صحیحة الفضلاء عن ابی جعفر علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علی بن أبی طالب علیه السلام
______________________________
[1] خصوصا فی شرح المراد من المساکن و المناکح و المتاجر بل قال فی الجواهر:
«یخشی علی من أمعن النظر فیها مریدا إرجاعها إلی مقصد صحیح من بعض الأمراض العظیمة قبل ان یأتی بشی‌ء الی ان قال: ولیتهم ترکونا و الاخبار» ج 16 ص 152.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 342
..........
______________________________
هلک الناس فی بطونهم و فروجهم لأنهم لم یؤدوا إلینا حقنا ألا و ان شیعتنا من ذلک و آباءهم فی حل. «1» هکذا فی التهذیب و رواها فی الفقیه بلفظ (و أبناءهم) بدل (و آباءهم) و لعله الأصح کما لا یخفی.
و نحوها صحیحة زرارة عن ابی جعفر علیه السلام انه قال: ان أمیر المؤمنین علیه السلام حللهم من الخمس یعنی الشیعة لیطیب مولدهم «2» و معتبرة الحارث بن المغیرة النصری قال: دخلت علی ابی جعفر علیه السلام فجلست عنده فإذا نجیة قد استأذن علیه فأذن له فدخل فجثا علی رکبتیه ثمَّ قال: جعلت فداک انی أرید أن أسألک عن مسألة و اللّه ما أرید بها إلا فکاک رقبتی من النار، فکأنه رقّ له فاستوی جالسا الی ان قال: اللهم انا قد أحللنا ذلک لشیعتنا. إلخ «3» و قد عبر عنها فی الحدائق «4» بالموثقة، و لم یظهر وجهه بعد جهالة جعفر بن محمد بن حکیم الواقع فی سلسلة السند. نعم هو مذکور فی اسناد کامل الزیارات، فهی موثقة علی مسلکنا لا علی مسلکه قدس سره.
و أما روایته الأخری عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له ان لنا أموالا من غلات و تجارات و نحو ذلک و قد علمت ان لک فیها حقا قال: فلم أحللنا إذا لشیعتنا إلا لتطیب ولادتهم و کل من والی آبائی فهو فی حل مما فی أیدیهم من حقنا فلیبلغ الشاهد الغائب «5».
فهی ضعیفة السند بأبی عمارة فإنه مجهول، و ان عبر عنها فی
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 1.
(2) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 15.
(3) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 14.
(4) الجزء 16 ص 139.
(5) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 343
..........
______________________________
الحدائق «1» بالصحیحة.
و هذه الروایات مضافا إلی معارضتها بما ستعرف من الطائفتین غیر قابلة للتصدیق فی نفسها و لا یمکن التعویل علیها.
أولا من أجل منافاتها لتشریع الخمس الذی هو لسد حاجات السادة و الفقراء من آل محمد صلی اللّه علیه و آله، إذ لو لم یجب دفع الخمس علی الشیعة و المفروض امتناع أهل السنة و إنکارهم لهذا الحق فمن این یعیش فقراء السادة، و المفروض حرمة الزکاة علیهم، فلا یمکن الأخذ بإطلاق هذه النصوص جزما.
و ثانیا انها معارضة بالروایات الکثیرة الآمرة بدفع الخمس فی الموارد المتفرقة و الأجناس المتعددة کقوله علیه السلام: خذ من أموال الناصب ما شئت و ادفع إلینا خمسة، أو من أخذ رکازا فعلیه الخمس، و ما ورد فی أرباح التجارات من صحیحة علی بن مهزیار الطویلة و غیرها.
فلو کان مباحا للشیعة و ساقطا عنهم فلما ذا یجب علیهم الخمس، و ما معنی الأمر بالدفع فی هذه النصوص المتکاثرة، و هل تری ان ذلک لمجرد بیان الحکم الاقتضائی غیر البالغ مرحلة الفعلیة بقرینة نصوص التحلیل.
هذا مضافا إلی معارضتها ب الطائفة الثانیة الظاهرة فی نفی التحلیل مطلقا مثل ما رواه علی بن إبراهیم عن أبیه قال: کنت عند أبی جعفر الثانی علیه السلام إذ دخل علیه صالح بن محمد بن سهل و کان یتولی له الوقف بقم فقال: یا سیدی اجعلنی من عشرة الاف درهم فی حل فإنی قد أنفقتها، فقال له: أنت فی حل، فلما خرج صالح، فقال أبو جعفر علیه السلام: أحدهم یثب
______________________________
(1) ج 16 ص 138.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 344
..........
______________________________
علی أموال (حق) آل محمد و أیتامهم و مساکینهم و أبناء سبیلهم فیأخذه ثمَّ یجی‌ء فیقول اجعلنی فی حل، أ تراه ظن أنی أقول لا افعل و اللّه لیسألنهم اللّه یوم القیامة عن ذلک سؤالا حثیثا «1».
فان الظاهر بمقتضی القرائن الموجودة فیها ان المراد من الأموال هو الخمس کما لا یخفی.
و معتبرة أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام قال: سمعته یقول:
من اشتری شیئا من الخمس لم یعذره اللّه، اشتری ما لا یحل له «2».
و الظاهر أنها معتبرة فإن المراد بالحسین- الواقع فی السند- هو ابن سعید الذی یروی عنه احمد بن محمد، کما ان المراد بالقاسم هو ابن محمد الجوهری فتصبح الروایة معتبرة، و قد فات صاحب الوسائل هنا روایتها بسند آخر قد تعرض له فی باب بیع السرقة حیث یرویها هناک عن الحسین بن سعید عن ابان، و معه لا إشکال فی السند بوجه.
نعم الروایة السابقة المتضمنة لقصة صالح أقوی دلالة لاختصاص موردها بالشیعة و أما هذه فمطلقة تعم الشیعة و غیرهم فمن الجائز ان یراد الثانی خاصة کما لا یخفی هذا.
و قد اختار صاحب الحدائق فی مقام الجمع بین هاتین الطائفتین المتعارضتین أن الساقط انما هو حصة الإمام علیه السلام، اعنی نصف الخمس، و أما النصف الآخر اعنی حق السادة فلا بد من دفعه إلیهم.
و هذا کما تری مجرد اقتراح من غیر ان یعرف له أی وجه، بل ان مقتضی التعلیل بطیب الولادة الوارد فی بعض نصوص التحلیل تعلق
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب الأنفال الحدیث: 1.
(2) الوسائل باب 3 من أبواب الأنفال الحدیث: 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 345
..........
______________________________
الحلیة بتمام الخمس لعدم تحقق الطیب بدون ذلک کما لا یخفی.
نعم قد خص التحلیل فی بعض النصوص بحصته علیه السلام کما فی صحیح ابن مهزیار: «من أعوزه شی‌ء من حقی فهو فی حل» «1» و لکنه خاص بالمحتاجین و المعوزین لا مطلق الشیعة الذی هو محل الکلام فهو اجازة لصنف خاص فی صرف سهم الامام، و أجنبی عما نحن فیه من التحلیل العام لمطلق الشیعة.
نعم تضمنت روایة أبی حمزة تحلیل ثلاثة أسهم: أی نصف الخمس لمطلق الشیعة «2» لکنها لا تدل علی الحصر و ان التحلیل یختص بذلک لینافی ما دل علی التحلیل فی تمام الخمس، فمفادها لیس إلا تحلیل هذه الأسهم، لا عدم تعلق التحلیل ببقیة السهام، فالدلالة قاصرة:
مضافا إلی ان السند ضعیف أیضا بعلی بن العباس الذی ضعفه النجاشی صریحا، فلا یمکن التعویل علیها.
و الأقوی فی مقام الجمع حمل نصوص التحلیل علی ما انتقل إلی الشیعة ممن لا یعتقد الخمس- أولا یخمس و ان اعتقد کما ستعرف- و أما ما وجب علی المکلف نفسه فلا موجب لسقوطه، و لم یتعلق به التحلیل فتکون نصوص التحلیل ناظرة إلی الأول، و نصوص العدم إلی الثانی.
و تدلنا علی هذا التفصیل.
طائفة ثالثة من الاخبار تعد وجها للجمع بین الطائفتین المتقدمتین و شاهدا علیه، و العمدة منها روایتان:
إحداهما ما رواه الشیخ و الصدوق بإسنادهما عن یونس بن یعقوب
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 2.
(2) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 19.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 346
..........
______________________________
قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام فدخل علیه رجل من القماطین فقال: جعلت فداک تقع فی أیدینا الأموال و الأرباح و تجارات نعلم ان حقک فیها ثابت و انا عن ذلک مقصرون، فقال أبو عبد اللّه علیه السلام ما أنصفناکم إن کلفناکم ذلک الیوم «1».
و هی و ان کانت ضعیفة السند بطریق الشیخ من أجل محمد بن سنان و لکنها معتبرة بطریق الصدوق لخلوه عنه، و ان اشتمل علی الحکم بن مسکین فإنه ثقة علی الأظهر، و قد دلت علی التحلیل بالإضافة إلی الأموال التی تقع فی الأیدی، أی تنتقل من الغیر بشراء و نحوه و أنه لا یجب علی الآخذ و من انتقل إلیه إعطاء الخمس، و أنهم علیهم السلام حللوا ذلک لشیعتهم.
ثانیتهما ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی سلمة سالم بن مکرم و هو أبو خدیجة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال رجل و أنا حاضر: حلل لی الفروج، ففزع أبو عبد اللّه علیه السلام، فقال له رجل: لیس یسألک أن یعترض الطریق، إنما یسألک خادما یشتریها أو امرأة یتزوجها أو میراثا یصیبه أو تجارة أو شیئا أعطیه، فقال: هذا لشیعتنا حلال الشاهد منهم و الغائب، و المیت منهم و الحی و ما یولد منهم إلی یوم القیامة فهو لهم حلال، أما و اللّه لا یحل إلا لمن أحللنا له. إلخ «2» و هی صریحة فی المدعی اعنی التحلیل فی المال المنتقل الیه بشراء و نحوه.
کما انها صحیحة السند علی الأظهر، فإن سالم بن مکرم المکنی بابی خدیجة تارة و بابی سلمة اخری کناه بها الصادق علیه السلام علی
______________________________
(1) الوسائل باب: 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 6.
(2) الوسائل باب 4 من أبواب الأنفال الحدیث: 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 347
..........
______________________________
ما رواه الکشی، ثقة جدا علی ما نص علیه النجاشی بقوله: ثقة ثقة أی لیست فیه أیة شبهة.
و لکن الشیخ الطوسی قدس سره ضعفه بعد ان عنونه بقوله:
(سالم بن مکرم یکنی أبا خدیجة و مکرم یکنی أبا سلمة) فجعل أبا سلمة کنیة لأبیه لا لنفسه، بل صرح فی الفهرست فی آخر الترجمة بقوله، «. عن سالم بن أبی سلمة و هو أبو خدیجة».
و لکن هذا سهو منه جزما، فان سالم بن مکرم هو سالم أبو سلمة علی ما صرح به النجاشی و البرقی و ابن قولویه فی غیر مورد، و قد سمعت عن الکشی عن العیاشی عن ابن فضال ان الصادق علیه السلام کناه بأبی سلمة بعد ان کان یکنی بأبی خدیجة، فهو سالم أبو سلمة لا ابن أبی سلمة.
و الذی هو محکوم بالضعف هو سالم بن أبی سلمة الکندی السجستانی الذی وصفه النجاشی بقوله: «حدیثه لیس بالنقی و ان کنا لا نعرف منه إلا خیرا له کتاب».
و هذا شخص آخر غیر ابن مکرم، و لم یتعرض له الشیخ لا فی الفهرست مع ان له کتابا، و لا فی رجاله، فیعلم من ذلک ان الشیخ تخیل انهما شخص واحد و ان سالم بن مکرم هو سالم بن أبی سلمة، و لیس کذلک قطعا حسبما عرفت.
و المتحصل من جمیع ما ذکرناه لحد الان ان المستفاد من نصوص الباب بعد ضم البعض إلی البعض و الجمع بینها انما هو التفصیل بین الخمس الواجب علی المکلف بنفسه ابتداء فلا تحلیل، و بین ما انتقل الیه من الغیر فلا خمس علیه و إنما هو فی عاتق من انتقل عنه، فیتعلق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 348
..........
______________________________
ببدله ان کان له بدل و إلا ففی ذمته کما فی الهبة. و مرجعه إلی إجازة ذاک النقل من قبل ولی الأمر.
و إنما الکلام فی ان ذلک هل یختص بما إذا کان المنتقل عنه ممن لا یعتقد الخمس بتاتا کالمخالف و الکافر أو یعم مطلق من لم یخمس و لو عصیانا مع کونه معتقدا کفساق الشیعة؟
المذکور فی کلمات الأصحاب رضوان اللّه علیهم هو الأول، حیث قیدوا الحکم بما انتقل ممن لا یعتقد.
و لکنا لا نعرف وجها لهذا التقیید بعد ان کانت الروایتان المتقدمتان- صحیحتا یونس بن یعقوب و سالم بن مکرم- مطلقتین من هذه الجهة و هما العمدة فی المسألة کما عرفت، فان المذکور فیهما وقوع الأموال فی الأیدی، أو الشراء، أو اصابة الإرث و نحوه و یجمعها انتقال ما فیه الخمس من الغیر سواء أ کان ذلک الغیر الممتنع عن دفع الخمس معتقدا فاسقا أم مخالفا منکرا.
و دعوی ان جمیع الشیعة کانوا یخمسون أموالهم فی زمانهم علیهم السلام غیر مسموعة، إذ هی غیر بینة و لا مبینة، بل الظاهر ان الأزمنة متشابهة و للقرون متقاربة، و یتضمن کل عصر مع هدایة السبیل شاکرا و کفروا فیؤدی الخمس طائفة و لا یؤدیه طائفة أخری کما هو المشاهد فی العصر الحاضر.
و علیه فإطلاق الروایتین هو المحکم بعد سلامته عما یصلح للتقیید، و یقید بذلک ما دل علی وجوب إیصال الخمس إلی مستحقه حسبما عرفت.
هذا کله فیما إذا کان المال المنتقل من الغیر بنفسه متعلقا للخمس، و قد عرفت أنه حلال لمن انتقل الیه بمقتضی نصوص التحلیل، و التکلیف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 349
..........
______________________________
بالأداء باق علی عهدة من انتقل عنه.
و أما إذا انتقل مال لم یکن بنفسه متعلقا للخمس بل الخمس ثابت فی ذمة من انتقل عنه لا فی عین ماله فالظاهر خروجه عن نصوص التحلیل.
و هذا کما لو وجب الخمس علی المکلف فأتلفه و لو بمثل الهبة فانتقل الخمس إلی ذمته ثمَّ مات و انتقلت أمواله إلی وارثه الشیعی فإن مثل هذا النقل المستند إلی الإرث غیر مشمول لدلیل التحلیل، إذ لا یصدق علیه ان فیه حقهم.
و قد ذکرنا فی محله ان حق الدیان غیر متعلق بالأعیان، بل تنتقل الترکة إلی الورثة، لکن فیما زاد علی مقدار الدین لتأخر مرتبة الإرث عنه علی ما نطقت به الآیة المبارکة «مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ». أما مقدار الدین فهو باق علی ملک المیت یصرف فی تفریغ ذمته عنه و لم ینتقل إلی الوارث لکی یتوهم اندراجه فی نصوص التحلیل.
و علی الجملة حال الخمس من هذه الجهة حال الزکاة و غیرها من سائر الدیون المحکومة بلزوم إخراجها عن الترکة أولا ثمَّ التقسیم بین الورثة، فمقدار الخمس لم ینتقل إلی الوارث بتاتا، بل هو دین باق علی ملک المیت، و مورد روایات التحلیل هو المال الخارجی الذی فیه حقهم. و أما المال الذی لیس فیه الخمس و إنما هو معد لتفریغ الذمة عن الخمس أو غیره من سائر الدیون فهو غیر مشمول لتلک النصوص بوجه حسبما عرفت و اللّه سبحانه اعلم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 350
تذییل: فی الأنفال
..........
______________________________
جرت عادة الفقهاء علی التعرض للانفال بعد الفراغ عن کتاب الخمس لما بینهما من المناسبة باعتبار ان الخمس نصفه للإمام، أما الأنفال فتمامها له قال سبحانه یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفٰالِ قُلِ الْأَنْفٰالُ لِلّٰهِ وَ الرَّسُولِ «1»- و قد دلت النصوص المتظافرة علی ان ما کان للّه و الرسول فهو للإمام من بعده. و قد أحببنا التعرض لها استجابة لطلب ثلة من فضلاء البحث.
فنقول و منه الاستعانة: ذکر الفقهاء موارد لذلک، و قد اختلفت کلماتهم فی تعدادها.
فمنها کل ارض یغنمها المسلمون من الکفار بغیر قتال [1] أما
______________________________
[1] فی رسالة شیخنا الوالد قدس سره التی کتبها فی الخمس ما لفظه «قد تسالم الأصحاب علی ان ما یؤخذ من غیر ان یوجف علیه بخیل و لا رکاب فهو من الفی‌ء و الأنفال و هو للّه و لرسوله و بعده للقرابة و المال المأخوذ من بنی النضیر حسب حکایة الکتاب فی سورة الحشر و هو قوله تعالی وَ مٰا أَفٰاءَ اللّٰهُ عَلیٰ رَسُولِهِ مِنْهُمْ. إلخ لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب فهو للّه و رسوله و لا یشارکه شرکاؤه فی الخمس، مع ان الآیة المتصلة بهذه الآیة من دون ذکر عاطف مشعر بالمغایرة مصرحة بعین ما صرحت به فی آیة الغنیمة قال تعالی مٰا أَفٰاءَ اللّٰهُ عَلیٰ رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُریٰ فَلِلّٰهِ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی الْقُرْبیٰ وَ الْیَتٰامیٰ وَ الْمَسٰاکِینِ وَ ابْنِ السَّبِیلِ-
______________________________
(1) سورة الأنفال الآیة 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 351
..........
______________________________
و فی جملة من الکلمات التصریح بأن الآیة الثانیة بیان للأولی و لذلک لم تعطف علیها و منهم الفیض فی تفسیره و الفاضل المقداد فی کنز العرفان و نقل عن الکشاف.
و ان کانت الآیة الثانیة غیر مرتبطة بسابقتها، و لا ینافیه عدم العطف کما ان ذکر العاطف لا ینافی التوکید، بل کانت من آیات الخمس و کانت متحدة المفاد مع آیة سورة الأنفال، فیشکل حینئذ بأن صریح الآیة ان ما أفاء اللّه من أهل القری بتمامه للّه و لرسوله و لذی القربی و الیتامی و المساکین و ابن السبیل.
و محصل الشبهة ان الآیة الأولی ساکتة عن بیان المصرف و تعیین من له المال، و الثانیة ان کانت مبینة لإجمال الاولی فینافیه ما هو المسلم من ان المأخوذ بلا خیل و لا رکاب من الأنفال، و ان کانت مساوقة لآیة وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ الواقعة فی سورة الأنفال فلا یوافق ما هو المسلم أیضا من ان المأخوذ بالقتال یخمس و خمسه یقسم بین الطوائف المذکورة، و ظاهر الآیة عدم إعطاء شی‌ء لغیر الامام.
و ان کانت معترضة لعنوان ثالث و کبری أخری غیر الفی‌ء و الغنیمة فما هی تلک الکبری التی لم یعنونها الفقهاء فی کتب الاستدلال، هذا ما خطر بالبال فی تقریب الاشکال، انتهی.
أقول:- قد أشیر إلی الإشکال فی جملة من الکلمات، و تفصی عنه بوجوه لا تخلو عن الخدش کما لا یخفی علی من لاحظها، التی منها، ما عن المحقق الأردبیلی (قده) فی کشف آیاته- قال ما لفظه:- المشهور بین الفقهاء ان الفی‌ء له (ص) و بعده للقائم مقامه یفعل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 352
..........
______________________________
به ما یشاء، کما هو ظاهر الآیة الأولی، و الثانیة تدل علی انه یقسم کالخمس، فأما ان یجعل هذا غیر مطلق الفی‌ء فیئا خاصا کان حکمه هکذا، أو منسوخا، أو یکون تفضلا منه، و کلام المفسرین أیضا هنا لا یخلو عن شی‌ء انتهی.
و یظهر من الشیخ فی التبیان ان الایتین تنظران إلی مال واحد هو الفی‌ء، یشیر الصدر إلی من بیده أمر هذا المال، و الذیل إلی من یستحق الصرف فیه، و أن النبی (ص) و من یقوم مقامه یضعه فی المذکورین فی هذه الآیة و هو أیضا کما تری: هذا.
و قد أجاب سیدنا الأستاذ دام ظله عن الإشکال:- بأن موضوع الآیة الأولی هو ما لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب، و هو راجع إلی النبی الأکرم صلی اللّه علیه و آله و الآیة المبارکة ظاهرة فی ذلک، و مع التنزل عن ظهور الآیة و دعوی سکوتها عن بیان المصرف، فالروایات صریحة الدلالة علی ذلک، و لا خلاف فی المسألة.
و أما الآیة الثانیة، فموضوعها- ما أفاء اللّه علی رسوله من أهل القری- و المراد به ما یؤخذ منهم بالقتال و بعد الغلبة علیهم و دخول قراهم، بقرینة المقابلة مع الآیة الاولی، و لم یذکر فیها ان ما یرجع إلی النبی الأکرم (ص) أی مقدار مما غنمه المسلمون، إلا أن آیة الغنیمة قد کشفت القناع عنه و بینت ان ما یغنمه المسلمون فخمسه یرجع الیه (ص)، کما و بین أیضا مصرفه فی کلتا الآیتین.
و لا یقدح تخصیصه (ص) بالذکر مع أنه احد الستة، لکونه المحور و الأصیل فی هذا التسهیم کما لا یخفی، هذا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 353
..........
______________________________
بصلح أو بجلاء أهلها، و قد دلت علیه جملة من الاخبار.
منها معتبرة زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له:
ما یقول اللّه «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفٰالِ قُلِ الْأَنْفٰالُ لِلّٰهِ وَ الرَّسُولِ» و هی کل أرض جلی أهلها من غیر ان یحمل علیها بخیل و لا رجال و لا رکاب فهی نفل للّه و للرسول صلی اللّه علیه و آله «1».
و موثقة سماعة قال: سألته عن الأنفال، فقال: کل أرض خربة أو شی‌ء یکون للملوک فهو خالص للإمام و لیس للناس فیها سهم.
______________________________
و ان صحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر (ع) صریحة فی ان الآیة الثانیة ناظرة إلی الغنیمة، کما ان الأولی ناظرة إلی الأنفال.
قال (ع) الفی‌ء و الأنفال ما کان من ارض لم یکن فیها هراقة الدماء، و قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهو کله من الفی‌ء، فهذا للّه و لرسوله، فما کان للّه فهو لرسوله یضعه حیث یشاء، و هو للإمام بعد الرسول و أما قوله:
«وَ مٰا أَفٰاءَ اللّٰهُ عَلیٰ رَسُولِهِ مِنْهُمْ فَمٰا أَوْجَفْتُمْ عَلَیْهِ مِنْ خَیْلٍ وَ لٰا رِکٰابٍ» قال ألا تری هو هذا و أما قوله «مٰا أَفٰاءَ اللّٰهُ عَلیٰ رَسُولِهِ مِنْ أَهْلِ الْقُریٰ» فهذا بمنزلة المغنم. إلخ «2».
و لا ینافیه التعبیر بالمنزلة المشعر بالمغایرة، لجواز کون التغایر من أجل اختلاف المورد، بعد الاشتراک فی الحکم، نظرا إلی ان الغالب فی الغنائم، الاستیلاء علیها فی دار الحرب، و میدان القتال، لا من أهل القری فأشیر إلی تنزیل احدی الغنیمتین منزلة الأخری.
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث 9 و فیه سقط کما نبه علیه المعلق.
(2) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث: 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 354
..........
______________________________
قال: و منها البحرین لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب.
و صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنه سمعه یقول:
ان الأنفال ما کان من ارض لم یکن فیها هراقة دم أو قوم صولحوا و أعطوا بأیدیهم، و ما کان من أرض خربة أو بطون أودیة فهذا کله من الفی‌ء و الأنفال للّه و للرسول، فما کان للّه فهو للرسول یضعه حیث یحب «1».
انما الکلام فی ان ذلک هل یختص بالأراضی أو یعم کل ما یغنمه المسلمون من الکفار و لو کان غیر الأراضی کالفرش و الأوانی و نحوها من المنقولات، فهل تعد هذه أیضا من الأنفال أو أنها من الغنائم و یجب خمسها؟.
لعل المشهور بین الفقهاء هو الاختصاص حیث قید الموضوع فی کلماتهم بالأراضی.
و لکن التعمیم غیر بعید لإمکان استفادته من بعض الاخبار.
منها صحیح حفص بن البختری عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:
الأنفال ما لم یوجف علیه بخیل و لا رکاب، أو قوم صالحوا، أو قوم أعطوا بأیدیهم، و کل أرض خربة و بطون الأودیة فهو لرسول اللّه صلی اللّه علیه و آله و هو للإمام من بعده یضعه حیث یشاء «2» فان الموصول مطلق یعم الأرض و غیرها.
و صحیحة معاویة بن وهب قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:
السریة یبعثها الامام فیصیبون غنائم کیف تقسم؟ قال: ان قاتلوا علیها
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث 8، 10.
(2) الوسائل باب 1 من أبواب الأنفال الحدیث: 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 355
..........
______________________________
مع أمیر أمره الإمام علیهم اخرج منها الخمس للّه و للرسول، و قسم بینهم أربعة أخماس، و ان لم یکونوا قاتلوا علیها المشرکین کان کل ما غنموا للإمام یجعله حیث أحب «1».
دلت بصیغة العموم علی شمول الحکم لکل غنیمة لم یقاتل علیها، یبقی ظهور النصوص المتقدمة فی الاختصاص حیث انها وردت فی مقام البیان و شرح مفهوم الأنفال. و ظاهر التفسیر أن للأرض خصوصیة فی هذا العنوان فله نوع مفهوم یدل علی نفی الحکم عن غیره، إذ ما ورد فی مقام التحدید یدل علی المفهوم بطبیعة الحال کالروایات الواردة فی تحدید مفهوم الکر، و لأجله یقید الإطلاق فی هاتین الروایتین.
و لکن لا بد من رفع الید عن هذا الظهور.
أما أولا فلأن تلک الروایات لم تکن فی مقام بیان الأنفال بتمام أقسامها، کیف و هی غیر منحصرة فی الأراضی بالضرورة فإن منها قطائع الملوک و میراث من لا وارث له و المعادن و نحوها، و لم یتعرض فیها إلیها فیعلم انها بصدد بیان مصداق الأنفال و لو من باب المثال لا تحدید مفهومه لیدل علی الانحصار کما لا یخفی.
و ثانیا ان الظهور المزبور و ان کان قابلا لان یتقید به الإطلاق فی صحیحة حفص إلا أنه غیر قابل لأن یخصص به العموم فی صحیحة معاویة بن وهب، اعنی قوله علیه السلام: «کان کل ما غنموا. إلخ» حیث ان دلالتها علی الشمول و الاستیعاب بالعموم اللفظی و الدلالة الوضعیة التی هی أظهر من الإطلاق و أقوی من الظهور المزبور المستند إلی المفهوم فإنه کالصریح فی عدم الفرق بین الأرض و غیرها و ان
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 356
..........
______________________________
المدار علی الاغتنام بمفهومه العام الشامل لکلا الموردین بمناط واحد.
علی ان فی صدر هذه الروایة دلالة أخری علی الشمول لغیر الأراضی أعنی قوله: «فیصیبون غنائم کیف تقسم؟» فإن السؤال عن تقسیم ما یصیبونه من الغنائم ظاهر فی المنقول، بل لعله القدر المتیقن منه بحیث لا یمکن التخصیص بالأراضی قطعا.
و علیه فلا مناص من الأخذ بعموم هذه الصحیحة و رفع الید عن ظهور تلک الروایات فی الحصر بصراحة هذه- بمقتضی الدلالة الوضعیة- فی العموم و عدم الحصر.
فتحصل ان ما ذکره جماعة من عدم الاختصاص بالأراضی و شمول الحکم لکل ما یؤخذ من الکفار بغیر قتال المطابق لإطلاق الآیة المبارکة «مٰا أَفٰاءَ اللّٰهُ عَلیٰ رَسُولِهِ. إلخ» هو الأظهر.
ثمَّ لا یخفی ان مقتضی المحافظة علی العنوان المأخوذ فی هذا القسم من الأنفال بحیث یعد قسما برأسه و بحیاله و استقلاله فی مقابل القسم الآتی، تعمیم الحکم لمطلق الأرض التی یستولی علیها المسلمون بغیر قتال سواء أ کانت من الموات أم المحیاة کما یقتضیه أیضا إطلاق کلماتهم» إذ لو کانت مختصة بالموات لم یکن وجه حینئذ للتقیید بعدم القتال المأخوذ فی هذا العنوان، ضرورة أن الأراضی المیتة التی یستولی علیها المسلمون تعد من الأنفال حتی إذا کان ذلک مع القتال، إذ الشرط فی الأراضی التی تکون ملکا للمسلمین المأخوذة من الکفار بالقتال المعبر عنها بالأراضی الخراجیة تارة و بالمفتوحة عنوة اخری ان تکون عامرة حال الفتح، و إلا فهی من الأنفال سواء أ کان الاستیلاء مع القتال أم بدونه. فالموضوع فی هذا القسم أعم من کون الأراضی خربة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 357
..........
______________________________
مواتا أم عامرة محیاة حسبما عرفت.
نعم فی صحیحة حفص المتقدمة قیدت الأرض بالخربة، و ظاهرها الاختصاص، لکن لا بد من رفع الید عنه تحکیما لعموم- کل غنیمة- الوارد فی صحیحة ابن وهب المتقدمة و المؤید بما ورد فی جملة من الاخبار منها صحیحة الکابلی: من ان الأرض کلها للإمام و أن اللّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتقین، قال علیه السلام و نحن المتقون «1» و منها- أی من الأنفال- کل أرض میتة لا رب لها سواء لم یکن لها رب أصلا کالبراری و المفاوز، أو انه ترکها أو باد عنها بحیث عرضها الخراب بانجلاء الأهل أو هلاکهم فیعم الحکم مطلق الموات ذاتا کان أم عرضا، و تدل علیه جملة من الاخبار.
منها صحیحة حفص بن البختری المتقدمة قال علیه السلام فیها:
«و کل أرض خربة. إلخ».
و منها موثقة سماعة قال: سألته عن الأنفال، فقال: کل أرض خربة. إلخ. و صحیحة محمد بن مسلم قال علیه السلام فیها: «و ما کان من أرض خربة.» «2».
و إطلاقها و ان شمل ما إذا کان لها مالک معلوم بالفعل إلا أنه لا بد من رفع الید عنه و تقییده بما إذا انجلی أهلها و أعرضوا عنها بمقتضی موثقة إسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأنفال فقال: هی للقری التی قد خربت و انجلی أهلها. إلخ «3».
فیعلم من ذلک ان مجرد الخراب لا یستوجب الخروج عن ملک المالک
______________________________
(1) الوسائل باب: 3 من أبواب إحیاء الموات الحدیث 2.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 1، 8، 10.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الخمس، ص: 357
(3) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 20.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 358
..........
______________________________
و الدخول فی ملک الامام (ع) لیعد من الأنفال، بل هو مشروط بالاعراض و الانجلاء.
و بالجملة فالأرض الخربة التی لم یسبق إلیها ملک أحد أو سبق و لکن انجلی و أعرض أو باد أهلها کل ذلک ملک للإمام علیه السلام.
و انما الکلام فی ان ذلک هل یختص بما إذا کان المالک معلوما بان کان شخصا معینا کزید، أو عنوانا کالوقف علی الزوار مثلا، أو یعم ما إذا کان سنخ الملک من قبیل ما یملکه المسلمون فی الأراضی الخراجیة، فلو خربت بعد ان کانت عامرة و انجلی عنها أهلها فهل تعد حینئذ من الأنفال و تنتقل إلی الامام، أو ان حکمها حکم الملک الشخصی الذی له مالک معین بالفعل فی أنه بمجرد الخراب لا یخرج عن ملکه و لا ینقل إلی الامام کما عرفت، فلا فرق فی عدم انتقال ماله مالک فعلی إلی الامام بین ما کان المالک شخصا معینا أو جهة- کالوقف- أو عامة المسلمین کالمقام فان هذا أیضا له مالک معلوم.
فمثل ارض العراق المعبر عنها بأرض السواد التی کانت عامرة حال الفتح و کانت ملکا لعامة المسلمین، و کذا البحرین- و ان کان یظهر من بعض الاخبار أنها کالمدینة- لو عرضها الخراب فهل تنتقل إلی الامام أو تبقی علی ما کانت علیه من کونها ملکا لعموم المسلمین؟
ظاهر المحقق و صاحب الجواهر هو الثانی، و لکنه لا یخلو عن الاشکال، بل لا یبعد خروجها عن ملک المسلمین بالخراب، فیعتبر فی ملکیتهم کونها عامرة حدوثا و بقاء، نظرا إلی أنه لیس لدینا إطلاق یقتضی کونها ملکا للمسلمین حتی بعد الخراب فلا یبقی إلا استصحاب عدم الخروج بالخراب عن ملکهم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 359
..........
______________________________
و لکنه علی تقدیر جریانه فی الشبهات الحکمیة لا یعارض الدلیل، اعنی عموم ما دل علی ان کل أرض خربة للإمام علی ما نطقت به صحیحة ابن البختری المتقدمة.
و علی تقدیر تسلیم الإطلاق فی أدلة ملکیة المسلمین للمفتوحة عنوة بحیث یشمل ما بعد الخراب فغایته معارضة العموم المزبور مع هذا الإطلاق بالعموم من وجه، و لا شک ان العموم اللفظی مقدم علی الإطلاق.
و یترتب علی هذا البحث اثر مهم جدا، فان تلک الخربة لو کانت من الأنفال فبما انهم علیهم السلام حللوها و ملکوها لکل من أحیاها بمقتضی قوله علیه السلام: «من أحیا أرضا فهی له» فلو أحیا تلک الخربة أحد کانت ملکا شخصیا له بمقتضی الاذن العام الصادر منهم لعامة الأنام.
و أما لو لم تکن من الأنفال فهی باقیة علی ما کانت علیه من ملکیة عامة المسلمین، و لا تکون بالاحیاء ملکا شخصیا لأحد.
و علیه فلو فرضنا ان الأرض المعینة کانت من الخراجیة و هی تحت ید شخص یدعی الملکیة و احتملنا انها خربت و قد عمرها هو أو من انتقلت عنه الیه و لو فی الأزمنة السالفة فإنه علی المختار یحکم بأنها له بمقتضی قاعدة الید لاحتمال مالکیته واقعا بإحیائه الأرض بعد خرابها و صیرورتها من الأنفال التی تملک بالاحیاء.
و ملخص الکلام ان عموم قوله علیه السلام فی موثق إسحاق بن عمار و کل ارض لا رب لها، أو ما کان من الأرض بخربة «1» غیر قاصر الشمول للمقام، فان الرب بمعنی المالک، و المتصدی لعمارة الأرض
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 20.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 360
..........
______________________________
المعبر عنه عرفا بصاحب الأرض و هو صادق علی الأرض الخربة و ان کانت خراجیة، فهی فعلا ملک للإمام و ان کانت سابقا ملکا للمسلمین.
و هذا القول هو الأصح و ان کان علی خلاف المشهور بین المتأخرین کصاحب الجواهر و غیره حیث ذکروا ان هذه الأراضی حکمها حکم ما کان له مالک معین، فکما لا تخرج عن ملکه بالخراب کذلک المفتوحة عنوة إلا فی قسم خاص لم نتکلم فیه و هی الملکیة التی منشؤها الاحیاء فان فیها کلاما طویلا عریضا من حیث رجوعها بعد الخراب إلی الامام علیه السلام و عدمه مذکور فی کتاب احیاء الموات و خارج عن محل کلامنا. و قد تعرضنا له فی أوائل شرائط العوضین من کتاب المکاسب.
بقی هنا شی‌ء و هو ان المذکور فی کلماتهم فی هذا العنوان الأرض الخربة أصالة أو عرضا أو المیتة. و الظاهر أنه لا اختصاص للخراب بل المحیاة و العامرة أیضا کذلک، فلو کانت الأرض محیاة من أصلها کبعض الجزر المشتملة علی الأشجار و الثمار شملها عموم قوله علیه السلام و کل ارض لا رب لها، إذ الأرض مطلق یشمل الموات و العامرة بمناط واحد، فاذا لم یکن لها رب أی من یربیها و یصلحها فهی للإمام علیه السلام و ان کانت محیاة بالأصل بقدرة اللّه تعالی.
مضافا إلی ما فی صحیح الکابلی المتقدم: من ان الأرض للّه یورثها من یشاء من عباده و العاقبة للمتقین المنطبق علیهم علیهم السلام، فإنها تعم المحیاة کالموات و لا خصوصیة للثانی، إذ العبرة بکونها لا رب لها.
نعم فی مرسلة حماد: «و کل أرض میتة لا رب لها. إلخ» «1»
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 361
..........
______________________________
قیدت الأرض بالمیتة لکنها مضافا إلی الإرسال قاصرة الدلالة، إذ القید لا مفهوم له و لعله منزل علی الغالب فلا یعارض العموم فی قوله علیه السلام فی موثق إسحاق: و کل ارض لا رب لها.
و منها سیف البحار ای ساحلها ذکره المحقق فی الشرائع و غیره و لم یرد فیه ای نص و لکنه لا یحتاج الی الدلیل، لأنها اما من الأراضی المحیاة بالأصالة کساحل نیل مصر، أو موات کسواحل البحار المرة، و علی التقدیرین فهی مندرجة فی عموم قوله علیه السلام: و کل ارض لا رب لها.
و منها رؤوس الجبال و الآجام و بطون الأودیة.
أما الأولان فلم یردا فی روایة معتبرة فیندرجان فی الأراضی الموات أو فقل فی الأراضی التی لا رب لها، و لا خصوصیة لها. نعم وردا فی روایات ضعاف، و هی علی القول بالانجبار بالعمل تصبح معتبرة.
و اما بطون الأودیة فقد وردت فی روایتین معتبرتین و هما صحیحتا حفص بن البختری و محمد بن مسلم «1».
و قد وقع الکلام فی أنها هل هی بعنوانها من الأنفال کما هو مقتضی المقابلة مع الأرض الخربة فی هاتین الصحیحتین أو انها قسم منها، و العطف من قبیل عطف الخاص علی العام کما فی قوله تعالی فِیهِمٰا فٰاکِهَةٌ وَ نَخْلٌ وَ رُمّٰانٌ علی ما ذکره بعضهم.
و تظهر الثمرة فیما إذا کانت بطون الأودیة عامرة حال الفتح.
فعلی الأول کانت من الأنفال نظرا الی ان إطلاق البطون یشمل الموات و المحیاة و یکون ذلک بمنزلة الاستثناء مما دل علی ملکیة المسلمین للأراضی الخراجیة.
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 1، 10.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 362
..........
______________________________
و علی الثانی تختص البطون بالخربة و لا تعم العامرة فتبقی علی ملکیة المسلمین علی ما هو الشأن فی سائر الأراضی الخراجیة المفتوحة عنوة و الأول غیر بعید جمودا علی ظاهر المقابلة حسبما عرفت.
و هل یختص الحکم بما کان بطنا للوادی بحسب طبعه، أو یعم ما إذا انقلب الیه بعد ما کان ملکا شخصیا لأحد بمثل زلزلة أو سیل و نحوهما. و هکذا الحال فی رؤوس الجبال و الآجام و احتمل التعمیم جماعة و ناقش فیه ابن إدریس و تبعه فی المدارک نظرا الی انصراف النص عن مثل ذلک.
و محل الکلام فعلا ما لو کانت الملکیة مستندة الی شراء و نحوه.
و اما المستندة الی الاحیاء ففیه کلام لا یخص بطون الأودیة، و هو انه لو ملک شخص بالاحیاء ثمَّ خربت فهل ترجع الی الامام علیه السلام أو تبقی فی ملک المحیی؟ فیه بحث مذکور فی کتاب الاحیاء، و لعل الأظهر هو الرجوع الی الامام علیه السلام. و کیفما کان فهو خارج عن محل الکلام. و البحث فعلا متمحض فیما لو ملک بغیر الاحیاء.
و الظاهر انه لا یرجع الی الامام، و ان احتمل بعضهم ان عنوان بطن الوادی عنوان مستقل فیشمل بمقتضی إطلاقه ما کان منقلبا عن الملک الشخصی بزلزلة و نحوها، و لکنه لا یتم.
و الوجه فیه ان مورد هاتین الروایتین هی الأموال التی تنتقل من الکفار الی المسلمین کما یشهد به صدرهما من فرض المصالحة و عدم القتال و انه لم یوجف علیها بخیل و لا رکاب، فذکر البطون فی هذا السیاق یکشف عن کون النظر مقصورا علی ما یتسلمه المسلمون من الکفار، فلا تشمل الأرض التی هی ملک شخصی لمسلم ثمَّ صارت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 363
..........
______________________________
بطن الوادی بزلزلة و نحوها فلیست هی فی مقام بیان ان کل شی‌ء صدق علیه بطن الوادی فهو من الأنفال لیعم المقام، فالمقتضی قاصر لعدم انعقاد الإطلاق من أصله. و ان أبیت فلا ینبغی الشک فی انه منصرف عن مثل المقام قطعا فتدبر جیدا.
و منها صفایا الملوک و لا اشکال کما لا خلاف فی کونها من الأنفال کما تقدم الکلام عنه فی أول بحث الغنائم، و قد دلت علیه جملة من الاخبار کصحیحة داود بن فرقد قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: قطائع الملوک کلها للإمام و لیس للناس فیها شی‌ء «1». و نحوها موثقة سماعة و غیرها.
و منها المعادن و الأقوال فیها ثلاثة:
أحدها انها من الأنفال مطلقا سواء أ کانت فی الملک الشخصی أم فی الملک العام کالمفتوحة عنوة، غایته انهم علیهم السلام أباحوها لکل من أخرجها فیملکها بعد أداء خمسها و ان لم یکن شیعیا.
ثانیها انها لیست من الأنفال مطلقا استنادا إلی أدلة الخمس فیملک المستخرج بعد أداء الخمس، أربعة أخماس منها بحکم الشارع و تحلیل من اللّه تعالی لا بصدور الاذن من الامام علیه السلام.
ثالثها التفصیل بین المعدن المستخرج من أرض هی من الأنفال و بین المستخرج من غیرها، فالأول من الأنفال بتبع الأرض دون الثانی.
و هذا التفصیل غیر بعید و ان لم یکن لهذا البحث اثر عملی لوجوب التخمیس بعد الاستخراج علی کل حال، و البحث علمی محض، و ان تملک الأربعة أخماس هل هو بتحلیل من اللّه تعالی ابتداء أو بإذن من الامام علیه السلام؟
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 364
..........
______________________________
و تدل علی التفصیل صحیحة إسحاق بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الأنفال، فقال: هی القری التی قد خربت الی قوله. و کل ارض لا رب لها و المعادن منها (أو) فیها- علی اختلاف النسخ «1» فان الضمیر فی منها أو فیها یرجع الی الأرض فعدّ من الأنفال المعادن من هذه الأراضی التی تکون هی بنفسها أیضا من الأنفال لا مطلق المعادن فلاحظ.
و منها میراث من لا وارث له، و هذا أیضا مما لا اشکال فیه، و قد دلت علیه الروایات المعتبرة المذکورة فی کتاب الإرث، و لم یذکر صاحب الوسائل منها هاهنا إلا روایة واحدة و هی موثقة أبان بن تغلب عن ابی عبد اللّه علیه السلام: فی الرجل یموت و لا وارث له و لا مولی، قال: هو من أهل هذه الآیة «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْأَنْفٰالِ» «2» هذا کله فی موضوع الأنفال. و اما حکمها.
أما الأراضی فلا شک انهم علیهم السلام حللوها لکل من أحیاها، قال صلی اللّه علیه و آله: ثمَّ هی منی لکم ایها المسلمون. و قد ورد ان من أحیا أرضا فهی له، فالناس کلهم مرخصون فی التصرف فیها أو فیما یتکون فیها أو علیها من المعادن و الأشجار و الأحجار و نحوها.
و قد دلت علیه السیرة القطعیة المستمرة من المسلمین فإنهم لا یزالون یتصرفون و یتمتعون منها من غیر نکیر بالضرورة، و ان کان فی بعض الاخبار أنها کذلک الی زمان ظهور الحجة عجل اللّه تعالی فرجه لا مطلقا و هذا أمر آخر خارج عن محل الکلام و هو من وظائف الإمام علیه السلام.
______________________________
(1) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 20.
(2) الوسائل باب: 1 من أبواب الأنفال حدیث: 14.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الخمس، ص: 365
..........
______________________________
و اما إرث من لا وارث له أو صفایا الملوک أو ما أخذ من الکفار بغیر قتال غیر الأراضی من المنقولات کالمواشی و نحوها فلم یدل ای دلیل علی إباحتها و جواز التصرف فیها.
فإن أدلة التحلیل کلها ضعاف ما عدا روایتین مختصتین بما انتقل من الغیر کما تقدم. فالتصرف فی هذه الأمور بدعوی انها من الأنفال و قد أباحوها للشیعة و کذا غیرها من سائر أموال الإمام علیه السلام غیر جائز، إذ لم یثبت ذلک بحیث یتناول المقام قطعا حسبما عرفت.
هذا تمام الکلام فی کتاب الخمس و ما یتعلق به من الأنفال و یقع البحث بعد ذلک فی کتاب الحج ان شاء اللّه تعالی و الحمد للّه أولا و آخرا و ظاهرا و باطنا و صلی اللّه علی سیدنا و نبینا محمد و آله الطاهرین حرره بیمناه الدائرة معتکفا بجوار العتبة المقدسة العلویة علی مشرفها الاف الثناء و التحیة مستجیرا بذمته حیا و میتا عبده الأثیم مرتضی خلف العلامة الفقیه سماحة آیة اللّه العظمی الحاج الشیخ علی محمد البروجردی طاب ثراه و کان الفراغ فی یوم الأحد 16 ربیع الثانی سنة 1398
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

الجزء الرابع

کتاب الإجارة

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّه رب العالمین و الصلاة و السلام علی خاتم الأنبیاء و المرسلین محمد و آله الغر المیامین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 9
کتاب الإجارة و هی تملیک عمل أو منفعة بعوض (1)
______________________________
(1):- هذا التعریف ناظر الی فعل المؤجر، فإن کلمة (الإجارة) کغیرها من ألفاظ العقود، مثل البیع و النکاح و نحوهما قد تستعمل فی العقد المرکب من الإیجاب و القبول. فیقال- مثلا- کتاب البیع، کتاب الإجارة.
و لا یبعد أن یکون منه قوله تعالی (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ) فیراد حلیة هذه المعاملة الخاصة الأعم من البیع و الشراء لا خصوص فعل البائع.
و هکذا ما ورد فی الاخبار من قوله (ص): النکاح سنتی، فإنه لا یراد خصوص الإیجاب، بل عقد الزواج القائم بالطرفین.
و الی هذا الاستعمال ینظر تعریف العلامة حیث فسر الإجارة بأنها- عقد ثمرته نقل المنفعة- و هو صحیح بهذا الاعتبار و بالنظر الی هذا الإطلاق.
و أخری تطلق علی خصوص فعل المؤجر و ما یصدر منه من الإیجاب، و الی هذا الإطلاق ینظر التعریف المذکور فی المتن، کما هو الحال فیما ذکروه فی تعریف البیع من- أنه تملیک عین بعوض- یعنون به الفعل الصادر من الموجب فقط.
و علی کل حال فهذا التعریف هو المعروف و المشهور.
و من الواضح جدا أن الإجارة بمفهومها الإجمالی الارتکازی معلوم لدی کل أحد حتی الصبیان الممیزین من غیر فرق بین المسلمین و غیرهم، کما هو الحال فی سائر المفاهیم المستعملة فی مقام المحاورات.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 10
..........
______________________________
و إنما نشأ الإشکال من التدقیق و التحقیق فی تحدید المفهوم بعد وضوحه إجمالا، کما وقع نظیره فی تحقیق المعنی الحر فی حیث أن الحروف یستعملها کل أحد من أی لغة علی حسب طبعه و ارتکازه، و مع ذلک فقد وقع ذاک الخلاف العظیم فی تحدید مفهومه و بیان ماهیته.
و کیفما کان: فالظاهر أن ما ذکره المشهور فی تعریف الإجارة هو الصحیح، و إن کان التعریف الآخر أیضا صحیحا بذاک الاعتبار حسبما عرفت.
بیان ذلک:- ان من کان مالکا لشی‌ء فکما أنه مالک لعینه مالک لمنافعه أیضا بتبع ملکیته للعین، فهناک ملکیتان مستقلتان عرضیتان و إن کانت إحداهما مسببة عن الأخری و تابعة لها.
و من ثمَّ لا کلام فی ضمان المنافع المستوفاة و إن وقع الخلاف فی غیر المستوفاة منها. فلو غصب دابة و رکبها أو دارا فسکنها، فکما یجب علیه ردّ العین یجب دفع أجرة ما استوفاه من المنافع بلا کلام و لا إشکال، فمن هنا یستکشف ان هناک ملکیة أخری غیر الملکیة المتعلقة بذات العین، و هی ملکیة المنفعة حسبما عرفت.
ثمَّ إنّه فی مقام النقل و التملیک قد تنتقل الملکیتان معا کما فی البیع و الإرث و نحوهما من النواقل الاختیاریة و غیرها، فیقوم المشتری أو الوارث مقام البائع أو المورّث فی الاتصاف بکلتا الملکیتین.
و قد تفترق إحداهما عن الأخری، و حینئذ فقد یختص الانتقال بالعین مع إبقاء المالک المنفعة لنفسه کما فی بیع العین مسلوبة المنفعة سنة مثلا، و أخری ینعکس فیتحفظ المالک علی مالکیته للعین، و ینقل المنفعة خاصة بإزاء أجرة معینة. و هذا هو المعبّر عنه بالإجارة التی هی معاملة دارجة بین عامة الناس، و یعرفها بهذه الجهة الفارقة و الممیزة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 11
..........
______________________________
لها عما سواها من المعاملات کل أحد بحسب طبعه و ارتکازه.
و لکنه مع ذلک ربما یستشکل فی هذا التعریف من وجوه:
أحدها: ان الإجارة لا تتعلق إلا بالعین، فیقال: آجرتک الدار و لا یقال: آجرتک منفعة الدار، مع أن مقتضی التعریف المزبور تعلقها بالمنفعة و صحة الإطلاق المذکور.
قال سیدنا الأستاذ دام ظله: و أظن ان هذا الاشکال ضعیف غایة الضعف، بداهة أن تملیک المنفعة لا بد و أن یتعلق بالعین فانا لا ندعی أن مفهوم الإجارة هو التملیک المطلق بل حصة خاصة منه و هی المتعلقة بالمنفعة، فالتقید بها مأخوذ فی مدلول الإجارة و مشروب فی مفهومها و ما هذا شأنه لا مناص من تعلقه بالعین، و لا معنی لتعلقه بالمنفعة و إلا لرجع الی قولنا إن الإجارة هی تملیک منفعة المنفعة و لا محصل له.
فالتملیک المتعلق بالمنفعة متعلق بالعین بطبیعة الحال. فیقال: آجرتک الدار لا منفعة الدار.
و علی الجملة: فالتملیک و إن کان متعلقا بالمنفعة إلا أن تملیک المنفعة متعلق بالعین بالضرورة. فإن قولک آجرتک الدار بمنزلة قولک ملکتک منفعة الدار الذی لا بد من تعلقه بالعین، فلا ینافی ذلک کون الإجارة بمعنی تملیک المنفعة کما هو أوضح من أن یخفی.
ثانیها: إن المنفعة کسکنی الدار عرض قائم بالمستأجر و من الصفات المتعلقة به و أجنبیة عن المالک فکیف یملکها و ینقلها إلی المستأجر.
و هذا الاشکال یتلو سابقة فی الضعف بداهة أن المالک یملک المستأجر المنفعة القائمة بالعین لا بالمستأجر، فان سکنی الدار تنقوم بحیثیتین المسکونیة و الساکنیة، و الإجارة إنما تتعلق بالحیثیة الأولی التی لا کلام فی کونها من أعراض العین المستأجرة.
و بعبارة أخری ینقل المالک الی المستأجر ما کان یملکه فیما لو باع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 12
..........
______________________________
العین مسلوبة المنفعة و هو قابلیته للسکنی فان هذه المنفعة القائمة بالعین أعنی المسکونیة، هی التی تکون مختصة بالمالک و لیس لأحد غیره أن یستوفیها لا سکنی المستأجر و العرض القائم به، و هذا واضح.
و یزیدک وضوحا ملاحظة ما استقر علیه النص و الفتوی، بل قام علیه بناء العقلاء من أن الغاصب لو تصرف فی العین المغصوبة برکوب أو سکنی و نحوهما ثمَّ ردها الی المالک کان ضامنا لتلک التصرفات بلا خلاف و لا إشکال.
و حینئذ أ فهل تری ضمانه لعمل نفسه و العرض القائم بشخصه کلا، بل الضمان إنما هو باعتبار إتلافه تلک المنفعة القائمة بالعین، أعنی حیثیة المسکونیة کما عرفت، فهذا الذی یترتب علیه الضمان لو کان المتصرف غاصبا هو الذی یملکه المالک للمستأجر.
ثالثها:- و هو العمدة- ان الإجارة قد تتحقق و لم یکن فی موردها تملیک للمنفعة أصلا لعدم وجود مالک لها، کما فی استیجار ولی الوقف أو الزکاة دارا لأن یکون محرزا للغلّة، أو مخزنا لادخار نماء الوقف، حیث أن منفعة الدار لم تکن وقتئذ مملوکة لأحد و انما هی تصرف فی سبیل صرف الزکاة أو الوقف فیستکشف من ذلک عدم أخذ تملیک المنفعة فی مفهوم الإجارة و انها أوسع من ذلک.
و یندفع أولا بالنقض بالبیع و القرض، فإن الأول تملیک عین بعوض، کما أن الثانی تملیک بالضمان فقد أخذ التملیک فی کلا الموردین و لا ینبغی الشک فی جواز الشراء أو الاقتراض لنماء الزکاة أو الوقف فیما إذا دعت الحاجة إلیهما علی ما صرح به الفقهاء من جواز ذلک لولی الأمر لو اقتضته المصلحة کأن یشتری دابة أو یقترض مالا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 13
..........
______________________________
لمصلحتهما فاذا لم تکن ثمة ملکیة فلمن یقع الاقتراض أو البیع، و من هو المالک للعین؟
و ثانیا بالحل و هو ان الوقف علی ضربین:
فتارة: یتضمن التملیک کالوقف علی البطون و الذراری الشخصیة، أو الوقف علی العناوین العامة کالعلماء أو الفقراء أو الزوار، أو الطلاب و نحو ذلک مما یکون المالک عنوانا عاما، بل یمکن جعل الملکیة لجهة خاصة و إن لم تکن تلک الجهة من العناوین العامة علی ما هو التحقیق من إمکان فرض الملکیة للجهة لعدم کونها- أی الملکیة- من المقولات المتأصلة و الاعراض الخارجیة لتفتقر الی موضوع خارجی، و إنما هی أمر اعتباری و الاعتباریات خفیفة المؤنة یمکن تعلقها بجهة من الجهات أو هیئة من الهیئات، بل یمکن تعلقها بالجوامد کأن تفرض الملکیة للمسجد.
و أخری: لا یتضمن التملیک بوجه و إنما هو وقف للصرف فی جهة من الجهات، کما لو وقف مزرعة لان یصرف غلتها فی سبیل اللّه، أو لتعزیة سید الشهداء (ع) و نحو ذلک مما کان الموقوف علیه هو الصرف لا الملک.
و هکذا الحال فی باب الزکاة فإنه قد یلتزم بأنها ملک للفقراء، کما لعله المشهور، و یقتضیه قوله- علیه السلام- إن اللّه أشرک بین الأغنیاء و الفقراء فی الأموال. إلخ. کما أن الخمس ملک للسادة.
و أخری یلتزم بأنها غیر مملوکة لأحد و إنما الموارد الثمانیة مصارف للزکاة کما تقدم البحث حول ذلک مستقصی فی کتاب الزکاة.
فبناء علی القول بالملکیة کان حال الزکاة حال القسم الأول من الوقف فی جواز استیجار الولی أو شرائه أو اقتراضه من غیر أی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 14
..........
______________________________
إشکال بعد فرض تحقق الملکیة کما هو واضح فیستأجر- مثلا- بمقتضی ولایته للفقراء أو للموقوف علیهم أو یقترض و بعد ذلک یؤدیه من النماء، نظیر ما لو اقترض الولی أو استأجر للصبی و بعد ذلک یؤدی القرض من مال الصبی بحسب ولایته.
و أما علی القول بعدم الملکیة فی الزکاة أو فرضنا الکلام فی القسم الثانی من الوقف- أی الوقف علی الصرف- کالصرف فی الإطعام أو لتسبیل الماء و نحو ذلک مما لا مالک للنماء و إنما له مصرف خاص فحسب فیمکن دفع الإشکال حینئذ بأن الولی هو الذی یشتری أو یستأجر أو یستقرض لکن لا بشخصه بحیث لو مات یؤدی من ترکته أو ینتقل الی ورثته بل بعنوان أنه ولی فیکون المدین أو المالک للعین أو للمنفعة هو الولی بما هو ولی و بوصفه العنوانی لا بشخصه و ذاته بحیث یکون إرثا أو یبیعه بعد ذلک لنفسه.
و علیه فیکون التعریف المزبور جامعا و منطبقا علی هذا المورد أیضا.
فلا ینبغی التأمل فی استقامته طردا و عکسا و سلامته عن الإشکالات المتقدمة، بل و موافقته للمرتکزات العرفیة التی یدرکها حتی الصبیان الممیزون فإنهم لا یرتابون فی أن المالک فی مقام الإجارة یبقی العین لنفسه و یملک المنفعة.
و علی هذا یترتب ما هو المقرر عند العقلاء و المتشرعة من أن الغاصب لو غصب العین المستأجرة بعد ما قبضها المستأجر- الذی یکون بقبضه هذا قابضا للمنفعة أیضا- کان ضامنا للمنافع للمستأجر لا للمالک، فهو الذی یطالب الغاصب بأجرة المثل للمنافع المستوفاة فی تلک المدة التی ربما تزید علی الأجرة المسماة بکثیر، باعتبار تعلق الغصب بملکه فهو المضمون له دون مالک العین، فلو ردها الیه لا یضمن له شیئا بتاتا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 15
و یمکن أن یقال ان حقیقتها التسلیط (1) علی عین للانتفاع بها بعوض،

[و فیه فصول]

اشارة

و فیه فصول.
______________________________
و هذا مما یکشف عن صحة التعریف المزبور الذی علیه المشهور.
(1):- غیر خفی أن التسلیط من آثار الإجارة و الأحکام المترتبة علیها بعد انعقادها- حیث یجب علی المؤجر تسلیم العین للمستأجر لینتفع بها- لا أنه مساوق لمفهومها. فهذا التعریف لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
علی أنه یختص بما إذا توقف استیفاء المنفعة علی الاستیلاء علی العین و السلطنة علیها دون ما لم یتوقف کما فی الإجارة علی الاعمال من الخیاطة، أو الصلاة عن المیت و نحو ذلک مما کان تسلیم العمل بالإتیان به خارجا من غیر أی تسلیط فی البین کما هو واضح.
و أما الإیراد بعدم الاطراد بالنسبة الی الاذن فی التصرف بشرط العوض مع ضرورة خروجه عن الإجارة.
فغیر قابل للإصغاء لعدم کون الشرط عوضا واقعا بإزاء التسلیط.
و هذا نظیر النقض علی تعریف البیع بالهبة المشروطة بعوض و الجواب هو الجواب.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 16

[فصل فی أرکانها، و هی ثلاثة]

اشارة

«فصل» فی أرکانها،

[و هی ثلاثة]

اشارة

و هی ثلاثة:

[الأول: الإیجاب و القبول]

الأول: الإیجاب و القبول و یکفی فیهما کل لفظ دال علی المعنی المذکور و الصریح منه آجرتک أو أکریتک الدار- مثلا- فیقول قبلت، أو استأجرت أو استکریت و یجری فیها المعاطاة کسائر العقود (1) و یجوز أن یکون الإیجاب بالقول و القبول بالفعل،
______________________________
(1):- الکلام فی جریان المعاطاة فی الإجارة هو الکلام فی جریانها فی البیع، إذ لا خصوصیة فیه فان البحث المذکور هناک سار فی کافة المعاملات من العقود و الإیقاعات بمناط واحد.
و ملخصه: انه إن ثبت فی مورد بدلیل خاص اعتبار اللفظ أو اللفظ الخاص فی تحقق الإنشاء کما فی الطلاق حیث یعتبر فیها لفظ (طالق) بعد ذکر المرأة اسما أو وصفا، و کما فی النذر و العهد و الیمین حیث یعتبر فیها ذکر لفظ الجلالة، و کما فی الزواج الذی تسالم الفقهاء علی اعتبار لفظ ما، و إلا خرج عن النکاح الی السفاح فهو المتبع، و لا سبیل معه الی جریان المعاطاة فیه بوجه.
و أما ما لم یثبت فیه ذلک فمقتضی الإطلاقات العامة کوجوب الوفاء بالعقود، و کذا إطلاقات نفوذ البیع مثل قوله تعالی (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ) و غیره من أدلة العقود من الإجارة و غیرها هو الحکم بالصحة و إن لم یتحقق العقد باللفظ بل بالفعل المعبر عنه بالمعاطاة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 17
..........
______________________________
و لیس بإزاء ذلک ما عدا الشهرة الفتوائیة المتیقنة القائمة علی أن المعاطاة لا یترتب علیها إلا الإباحة دون الملک و إن حمل المحقق الثانی الإباحة المذکورة فی کلماتهم علی الملکیة.
و کیفما کان: فالشهرة بعد عدم حجیتها لا یعوّل علیها فی إثبات أی حکم شرعی فلا تقاوم الأدلة الخالیة عن التقیید، و لا تنهض لتقیید المطلقات.
و قد ذکر شیخنا الأنصاری (قده) فی کتاب البیع من المکاسب ان مخالفة المشهور مشکل و مخالفة الأدلة أشکل.
و لا ینبغی التأمل فی أنه لدی الدوران بین ترجیح الشهرة علی الأدلة أو العکس کان المتعین هو الثانی.
و لیس فی البین أیة روایة تدل علی اعتبار اللفظ إلا ما قبل من دلالة قوله (ع): إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام، أو (إنما یحل الکلام و یحرّم الکلام) علیه.
و هذه الجملة أعنی (إنما یحرم الکلام)- خاصة- خالیة عن تلک الضمیمة قد وردت فی عدة روایات من روایات باب المزارعة لا بأس بإسنادها، بل بعضها صحیحة السند کصحیحة الحلبی قال:
سئل أبو عبد اللّه (ع) عن الرجل یزرع الأرض فیشترط للبذر ثلثا و للبقر ثلثا، قال: لا ینبغی أن یسمی شیئا فإنما یحرم الکلام «1» و نحوها مما دل علی أن الاشتراط فی المزارعة بنحو الثلث و الثلاثین لا مانع منه، و إنما الممنوع تسمیة البذر و البقر و ان ثلثا لهذا و ثلثا لذاک، فان النتیجة و إن کانت واحدة إلا أن خصوص هذا التعبیر ممنوع و انه إنما یحرم الکلام.
______________________________
(1) الوسائل: باب 8 من أحکام المزارعة و المساقاة الحدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 18
..........
______________________________
و معلوم أن هذا المطلب أجنبی عما نحن بصدده بالکلیة، و لا مساس له باعتبار اللفظ فی مقام الإنشاء بتاتا، و إنما النظر معطوف علی کیفیة الإبراز و انه لا یجوز بخصوص هذا التعبیر، و قد حملها جماعة منهم الماتن- فی کتاب المزارعة- علی الکراهة، و حینئذ فکونها أجنبیة عن بحث المعاطاة أظهر.
و أما هذه الجملة مقرونة بتلک الضمیمة أعنی مجموع قوله: «إنما یحلل الکلام و یحرم الکلام» فلم ترد إلا فی روایة واحدة و هی ما رواه الکلینی و الشیخ بسندهما عن ابن أبی عمیر، عن یحیی بن الحجاج (و هو ثقة) عن خالد ابن نجیح علی ما فی الکافی، و خالد بن الحجاج علی ما فی التهذیب، و قد کتب الأول علی بعض نسخ الثانی، و الثانی علی بعض نسخ الأول علی سبیل (بدل النسخة). و ما فی الوسائل من جعل یحیی بن نجیح بدلا عن نسخة یحیی بن الحجاج غلط، و صحیحه ما عرفت.
قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الرجل یجی‌ء فیقول:
اشتر هذا الثوب و أربحک کذا و کذا، قال: أ لیس إن شاء ترک و إن شاء أخذ؟ قلت: بلی، قال: لا بأس به إنما یحل الکلام و یحرم الکلام. کذا فی التهذیب، و فی الکافی ذکر بدل (یحل) (یحلل) «1».
و لکنها مخدوشة سندا و دلالة.
أما السند فلعدم ثبوت وثاقة الراوی سواء أ کان هو خالد بن نجیح أم خالد بن الحجاج. نعم قیل بوثاقة الأول لوجوه مزیفة کروایة صفوان عنه، أو أن للشیخ الصدوق طریقا الیه، و نحو ذلک مما لا یرجع الی محصل.
______________________________
(1) الوسائل: باب 8 من أبواب العقود الحدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 19
..........
______________________________
علی أنها لو تمت لا تکاد تنفع لما عرفت من التردد بینه و بین ابن الحجاج الذی لم تثبت وثاقته جزما.
و أما الدلالة فلوضوح عدم کونها فی مقام بیان حصر المحلل و المحرم فی الکلام لتدل علی اعتبار اللفظ فی تحقق الإنشاء و عدم الاجتزاء بالمعاطاة، إذ مضافا الی أن هذا أجنبی عن السؤال کما لا یخفی مقطوع البطلان لعدم انحصار المحللات و المحرمات فی الشریعة المقدسة بباب الألفاظ بالضرورة، بل الحصر المزبور مسوق لبیان ان جمیع الکلمات لم تکن علی حد سواء، بل هی مختلفة، فإن الکلام الصادر من الرجل من قول «اشتر هذا الثوب و أربحک کذا و کذا» إن کان بعنوان الوعد بحیث لم یکن ملزما بالوفاء فلا بأس به، و ان کان بعنوان البیع و لا یمکنه التخلف منه حرم لاندراجه حینئذ فی کبری بیع شی‌ء قبل أن یملکه، فلا یکون الکل علی نسق واحد. و أما أن المحلل منحصر فی الکلام و لا یقع بالفعل الخارجی فالروایة أجنبیة عن إفادة ذلک.
إذا فلیس لدینا ما یدل علی اعتبار الصیغة لا فی البیع و لا فی الإجارة و لا غیرهما من أنواع العقود و الإیقاعات إلا ما دل الدلیل علی اعتبار اللفظ، أو اللفظ الخاص حسبما عرفت. و من ثمَّ تجری المعاطاة فی الإجارة کغیرها.
نعم خصها شیخنا الأستاد (قده) فی تعلیقته الانیقة بإجارة الأموال فکتب ما لفظه: «یعنی فی منافع الأموال لا مطلقا» فیظهر منه المنع عن الجریان فی إجارة الأعمال فیما إذا کان الأجیر حرا من خیاطة أو بناء دار، أو الصلاة عن المیت و نحو ذلک نظرا إلی انه لا تعاطی من قبل الأجیر إلا بتسلیم نفس العمل الذی هو وفاء بالعقد المترتب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 20
و لا یصح أن یقول فی الإیجاب بعتک الدار- مثلا- و ان قصد الإجارة. نعم لو قال بعتک منفعة الدار أو سکنی الدار- مثلا- بکذا لا یبعد صحته إذا قصد الإجارة (1).
______________________________
علی الإنشاء فکیف یکون إنشاء له لتتحقق به المعاطاة.
و غیر خفی أن هذا لو تمَّ فإنما یتجه فیما لو اعتبرنا فی المعاطاة التعاطی من الطرفین.
و أما بناء علی ما هو الصحیح عندنا و عنده أیضا من أن المعاطاة و ان کانت من باب المفاعلة إلا أن المراد بها إنشاء العقد بالفعل و العطاء الخارجی و لو کان ذلک من جانب واحد إذا کان بقصد تحقق المعاملة و إنشائها من بیع أو إجارة و نحوهما لوحدة المناط المقتضی للصحة بینه و بین ما إذا کان التعاطی من الجانبین. فلا إشکال حینئذ بوجه، فیعطی المستأجر عین الأجرة بقصد الاستیجار و یأخذها الأجیر بقصد القبول، و بذلک تتحقق المعاطاة.
علی انه لا یتم فی نفسه، لأنا لو سلمنا اعتبار التعاطی من الطرفین فلا ینحصر ذلک بعطاء نفس ما یراد تعلق العقد به، أعنی العمل المستأجر علیه بنفسه، بل یکتفی بکل فعل یکون مبرزا لهذا القصد عرفا کالاشتغال بالمقدمات من الإتیان بلوازم البنایة و الخیاطة بقصد إنشاء الإجارة کما هو المتعارف خارجا، و یکون إعطاء الأجرة بمنزلة القبول، أو ان الأجیر یأتی بالدابة علی باب الدار معلنا تهیؤه لنقل المتاع و نحو ذلک من مقدمات العمل.
(1):- فرّق (قده) بین هذین التعبیرین فلم یستبعد الصحة فی الثانی بعد أن حکم ببطلان الأول.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 21
..........
______________________________
بل قد استشکل فیها أیضا شیخنا الأستاد (قده) فی تعلیقته الانیقة، بل مال الی البطلان فقال ما لفظه: «صحة هذا و أشباهه مبنی علی جواز التجوز فی صیغ العقود و صحة إنشاء کل واحد منها بلفظ الآخر و هو فی غایة الإشکال بل لا یبعد بطلانه».
و ینبغی التکلم تارة فی الصغری و ان المقام هل هو من مصادیق إنشاء عقد بلفظ العقد الآخر أو لا، و أخری فی الکبری و إن الإنشاء المزبور علی تقدیر تحققه هل یستوجب البطلان أو لا؟.
أما من حیث الصغری فالظاهر عدم اندراج المثال الثانی تحت هذه الکبری لعدم استعمال لفظ البیع فیه فی الإجارة، کیف و لا تتعلق الإجارة إلا بالعین، فیقال آجرتک الدار، و لا یقال آجرتک منفعة الدار کما تقدم حیث عرفت أن مفهوم الإجارة مساوق لتملیک المنفعة، فلا تضاف إلی المنفعة إذ لیست للمنفعة منفعة کما هو واضح، فلو کان لفظ البیع فی المثال المزبور مستعملا عوضا عن الإجارة لرجع الی قولک ملکتک منفعة منفعة الدار و لا محصل له، فلم یستعمل اللفظ فی معنی الإجارة لیکون من قبیل إنشاء عقد بلفظ العقد الآخر.
و إنما استعمل فی مطلق التملیک و طبیعیة لا خصوص المتعلق بالعین فیرجع قولک بعتک منفعة الدار الی قولک ملکتک منفعة الدار، و لا مانع من تجرید البیع عن خصوصیة التعلق بالعین و استعماله فی مطلق التملیک مع نصب القرینة کما قد یجرد عن خصوصیة التملیک بعوض، و یستعمل فی مطلق التملیک القابل للانطباق علی المجانی المساوق للهبة مع نصب القرینة فی مثل قولک: بعتک بلا عوض: علی ما قیل بذلک.
و کیفما کان: فلا ینبغی التأمل فی عدم اندراج هذا المثال تحت الکبری المذکورة، فالصغری هنا ممنوعة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 22
..........
______________________________
و أما المثال الأول فیمکن منع الصغری فیه أیضا نظرا الی أن لفظ البیع کما یمکن أن یکون مستعملا فی الإجارة فیکون من قبیل استعمال لفظ عقد مکان عقد آخر.
کذلک یمکن أن یکون مستعملا فی مطلق التملیک کما عرفته فی المثال الثانی و لکن مع تقدیر المضاف بأن یراد من الدار منفعتها، فیلتزم بالتصرف فی کلا اللفظین بإرادة التملیک من البیع و المنفعة من الدار لیرجع قولک بعتک الدار إلی سنة- مثلا- الی قولک: ملکتک منفعة الدار إلی سنة، و لا ضیر فیه بعد مساعدة القرینة.
و کیفما کان: فینبغی عطف عنان الکلام الی تحقیق حال الکبری و انه هل یصح استعمال لفظ عقد مکان عقد آخر أو لا؟ و قد بنی الماتن علی الثانی، و یظهر ذلک من کلمات غیره أیضا.
فنقول: إذا بنینا علی تفسیر الإنشاء بإیجاد المعنی باللفظ و کونه آلة لتحققه فی وعاء الاعتبار کما علیه المشهور فلما ذکروه حینئذ وجه، بأن یقال ان الآلیة لا تتسع دائرتها لکل لفظ و لأی معنی، بل هی موکولة إلی نظر العقلاء و الصدق العرفی، فکل ما کان مصداقا للآلة و متصفا بکونه موجدا للمعنی فی عرف العقلاء فهو مشمول لدلیل الوفاء بالعقد و غیره من أدلة النفوذ، و أما ما لم یکن کذلک فلا دلیل علی صحته، و مجرد جعل شخص لفظا آلة لإیجاد المعنی لا یغنی بعد أن لم یکن مشمولا لدلیل الإمضاء.
و لکنا أشرنا فی جملة من الموارد سیما فی المباحث الأصولیة عند التکلم حول تحقیق مفهوم الخبر و الإنشاء إلی فساد هذا المبنی بالرغم من اشتهاره و انتشاره و انه لدی التفتیش و التحلیل لیس لإیجاد المعنی باللفظ عند التصدی للإنشاء عین و لا أثر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 23
..........
______________________________
أما الأمور التکوینیة فعدم کون اللفظ من أسباب وجودها و علل تحققها واضح.
و أما الاعتباریة فاعتبار الشخص ملکیة شی‌ء مثلا ببیع أو شراء و نحوهما قائم بنفسه و لو لم یکن أحد فی العالم ما عدا حواء و آدم- مثلا- و لیس لللفظ أی سببیة و علّیة فی ذلک. و أما اعتبار العقلاء أو الشرع فهو أیضا قائم بهما، و أجنبی عن هذا الشخص غایته انه یوجد ببیعه- مثلا- موضوع الاعتبار من غیر أن یکون اللفظ علة لتحققه.
فدعوی کون الإنشاء إیجادا للمعنی باللفظ لا أساس لها من الصحة بتاتا.
بل التحقیق مشارکة الإنشاء مع الاخبار فی أن کلا منهما مبرز لأمر نفسانی، غایته أن المبرز فی الثانی قصد الحکایة عن ثبوت شی‌ء لشی‌ء، أو عدم ثبوته الذی قد یطابق الواقع و أخری لا، و بهذا الاعتبار یتصف بالصدق و الکذب، و فی الأول اعتبار من الاعتبارات من الملکیة أو الزوجیة، أو التمنی أو الترجی و نحو ذلک مما هو مقصور علی أفق النفس و محدود بدائرتها و لا یتعدی الی الخارجیات لکی یطابقها أو لا یطابقها، و یصح تقسیمها الی الصدق و الکذب.
و بعد أن تحقق هذا الاعتبار یبرزه المعتبر باللفظ فیقول مثلا- بعت- فلیس اللفظ آلة و لا یکون موجدا لأی شی‌ء، و إنما شأنه الإبراز فحسب و علی هذا فکل لفظ اتصف بکونه مبرزا للمقصود بحسب الفهم العرفی صدق علیه- طبعا- عنوان البیع أو الإجارة و نحوهما، فتشمله إذا عمومات نفوذ العقد بلا فرق فی ذلک بین أن یکون الإبراز علی سبیل استعمال اللفظ فی معناه الحقیقی أو المجازی أو الکنائی بقرینة حالیة أو مقالیة، و بلا فرق أیضا فی المجاز بین القریب أو البعید
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 24
..........
______________________________
الرکیک، و الضابط کل ما کان اللفظ ظاهرا فیه عرفا و مصداقا للابراز و لم یکن معدودا من الاغلاط سواء أ کان الاستعمال بحسب الوضع الشخصی أم النوعی بناء علی ثبوته فی المجازات.
و من هنا تعرف انه لا یبعد صحة کلا المثالین المذکورین فی المتن.
أما المثال الثانی فظاهر لما عرفت من أن لفظ البیع حقیقة فی تملیک العین فیجرد عن هذه الخصوصیة و یستعمل فی مطلق التملیک القابل للإسناد إلی المنفعة، فیقول: بعتک منفعة الدار إلی أجل کذا مریدا به تملیک منفعتها، و یکون قوله: إلی أجل کذا قرینة علیه. فان هذا النوع من الاستعمال لا یعدّ من الأغلاط بالضرورة، إذ الاستعمال الغلط هو الذی یستبشعه العرف و یستنکره، و لا یکون اللفظ ظاهرا فیه حتی مجازا نظیر أن یقول: «أکلت الرمان» مریدا به بیعه.
و علی الجملة فلا ضیر فی الاستعمال المزبور، غایته انه استعمال مجازی غیر متعارف لا أنه غلط، أو ان اللفظ غیر ظاهر فیه و لو بمعونة القرینة.
و منه یظهر الحال فی المثال الأول فإن الکلام هو الکلام إذ لم تستعمل کلمة البیع فی الإیجار حتی یقال انه غلط مثل استعمال النکاح فی مقام البیع، بل فی مطلق التملیک بعد کون المراد من الدار منفعتها، فیرجع قوله:
بعتک الدار إلی أجل کذا بکذا الی قوله: ملکتک الدار منفعتها. إلخ بنحو تکون المنفعة بدلا عن الدار، فان استعمال الدار فی منفعتها استعمال دارج، کما یقال أوکلت أمر هذه الدار الی زید مریدا به الإیکال بالإضافة إلی المنافع خاصة دون رقبة العین، و لا یعدّ هذا غلطا بعد نصب قرینة حالیة أو مقالیة کما فی المقام.
و علی الجملة: فالظاهر صحة الإجارة فی کلا المثالین و ان کانت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 25

[الثانی: المتعاقدان]

الثانی: المتعاقدان و یشترط فیهما البلوغ و العقل و الاختیار و عدم الحجر لفلس أو سفه أو رقیة (1)
______________________________
الصحة فی الثانی أظهر. فلا وجه للاستشکال فیهما بزعم انهما من إنشاء عقد بلفظ عقد آخر لمنعه صغری و کبری حسبما عرفت.
(1):- اعتبار هذه الأمور فی الجملة فی المتعاقدین مما لا شبهة فیه، و إنما الإشکال فی بعض الخصوصیات.
أما العقل فلا کلام فی اعتباره فی العاقد، إذ لا أثر لعبارة المجنون بعد أن کان فاقدا للقصد المعتبر فی العقد سواء أ کان العقد لنفسه أم لغیره، بإجازة الولی أو بدونها لاتحاد المناط کما هو واضح.
و أما عدم الحجر من جهة الرقیة فالحجر المحکوم به العبد مختص بمال نفسه، أما بالنسبة الی مال مولاه فهو أجنبی عنه کسائر الأجانب کما هو ظاهر، فلو آجر نفسه أو ماله بناء علی أنه یملک- کما هو الصحیح- فلا أثر لعقده لأنه، مملوک لا یقدر علی شی‌ء فهو محجور علیه.
و أما بالإضافة الی مال الغیر فیما إذا کان وکیلا فی الإجارة عنه فالظاهر انه لا ینبغی الإشکال بل لا إشکال فی الصحة إذا کان ذلک بإذن المولی.
بل الظاهر جوازه حتی بدون الإذن، لأن هذا العقد إنما هو عقد للموکل حقیقة و هو المأمور بالوفاء، و أما العبد فهو مجرد آلة لإجراء الصیغة فحسب، و لم یدل أی دلیل علی ممنوعیة العبد حتی من التصرف فی لسانه بحیث یحتاج فی تکلمه مع غیره أو فی ذکره و دعائه و قرآنه إلی الاستیذان من مولاه، إذ لا یعدّ مثل ذلک تصرفا فی ملک الغیر حتی یکون منوطا بالاذن، فکما لا یحتاج فی سائر تکلماته الی الاذن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 26
..........
______________________________
فکذا فی إجراء العقد بمناط واحد.
و بالجملة دلیل الحجر خاص بالتصرف فی مال نفسه أو أعماله، و منصرف عن مثل إجراء العقد وکالة عن الغیر.
بل یمکن أن یقال بالصحة حتی مع نهی المولی، إذ غایته العصیان لا البطلان.
و أما عدم الحجر من جهة الفلس: فلا ریب أن المفلس ممنوع من التصرف فی ماله بعد الحجر علیه، فلیس له التصرف فی شی‌ء منها ببیع أو إجارة و نحوهما.
و أما بالنسبة إلی إجارة نفسه فلم یدل أی دلیل علی المنع لوضوح اختصاص الحجر الصادر من الحاکم بأمواله الموجودة حال تعلق الحجر أما بدنه فلم یتعلق حجر بالنسبة إلیه لکی یکون ممنوعا عن التکسب بعمله و صیرورته أجیرا لغیره فی قراءة قرآن أو صلاة أو صیام و نحو ذلک من أنحاء تحصیل المال، فان حق الغرماء متعلق بأمواله و أجنبی عن اعماله کما هو ظاهر.
هذا بالنسبة الی مال نفسه. و أما بالإضافة الی مال الغیر فلا ینبغی التأمل فی نفوذ إجارته وکالة عنه لعدم کونه محجورا فی ذلک بوجه.
فاعتبار عدم الحجر خاص بماله دون عمله و دون أموال اشخاص آخرین.
و أما عدمه من جهة السفه: فلا ریب فی أن السفیه ممنوع من التصرف فی ماله بمقتضی الروایات و قبلها الآیة المبارکة المانعة من دفع أموال السفهاء إلیهم قبل أن یستأنس منهم الرشد.
و أما بالنسبة إلی نفسه بأن یکون أجیرا لغیره ففی جوازه کلام و إشکال، و لا یبعد المنع و سیأتی تفصیله فی المسألة الثانیة.
و أما إجراؤه العقد وکالة عن غیره فلا ینبغی الاستشکال فیه إذ لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 27
..........
______________________________
یدل دلیل علی کونه مسلوب العبارة حتی یکون عقده کلا عقد.
و أما الاختیار: فلا شک فی عدم نفوذ عقد المکره فیما یرجع الی نفسه من ماله أو عمله لحدیث الرفع و غیره مما هو مذکور فی محله.
و أما لو کان مکرها فی إجراء العقد علی مال الغیر وکالة فهل یحکم ببطلانه؟ الظاهر لا، ضرورة عدم ترتب أی أثر علی هذا العقد بالنسبة إلی العاقد المکره لکی یدعی ارتفاعه بحدیث الرفع، و إنما الأثر مترتب علی من یقع العقد له و هو الأصیل. و هذا مجرد آلة محضة و المفروض ان الأصیل غیر مکره علیه.
و بعبارة أخری هذا العقد من حیث انتسابه الی المباشر لیس له أی أثر لیرتفع بالإکراه و من حیث انتسابه الی المکره لم یرتفع أثره بعد أن عقد باختیاره، و لم یکن مکرها فالمکره- بالفتح- لا أثر له، و من له الأثر لم یکن مکرها، فلا مقتضی للبطلان بوجه.
و أما اعتبار البلوغ الذی هو المهم فی المقام فلا ینبغی التأمل فی عدم نفوذ تصرفات الصبی فی أمواله علی سبیل الاستقلال بحیث یکون هو البائع أو المؤجر و نحوهما و لو کان ذلک بإذن الولی فضلا عن عدم الاذن لقوله سبحانه «وَ ابْتَلُوا الْیَتٰامیٰ حَتّٰی إِذٰا بَلَغُوا النِّکٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ» «1». دلت علی أن دفع المال مشروط بأمرین البلوغ و الرشد، فلا یدفع لغیر البالغ ماله و ان کان رشیدا، کما لا یدفع لغیر الرشید- أی السفیه- و ان کان بالغا، و معلوم انه لا بد من اختباره قبل البلوغ لإحراز الرشد منه کی لا یمنع عن ماله بعد ما بلغ حتی آنا ما.
______________________________
(1) سورة النساء- الآیة 6
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 28
..........
______________________________
و یستفاد ذلک أیضا من عدة أخبار دلت علی أن الصبی لا یؤخذ بشی‌ء من أعماله و أقواله فإذا لم یکن مؤاخذا فطبعا یکون عقده کلا عقد و تدل علیه أیضا روایة عبد اللّه بن سنان التی أوردها شیخنا الأنصاری (قده) فی المکاسب و استدل بها عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سأله أبی و أنا حاضر عن الیتیم متی یجوز أمره؟ قال حتی یبلغ أشده، قال: و ما أشده؟ قال: احتلامه «1».
و هی واضحة الدلالة علی أن نفوذ أمره الذی منه عقده متوقف علی البلوغ فلا ینفذ قبله و ان اذن الولی بمقتضی الإطلاق.
و أما من حیث السند فقد رواها الصدوق فی الخصال بسنده المعتبر عن أبی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ عن عبد اللّه بن سنان عن الصادق (ع) و قد سقطت کلمة عبد اللّه بن سنان فی نسخة الوسائل هذا.
و لم یعنون أبو الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ بهذا العنوان فی کتب الرجال، فبطبیعة الحال یکون مجهولا کما قیل.
و لکن الظاهر انه هو آدم بن المتوکل الثقة الذی روی بعنوان آدم ابن المتوکل بیاع اللؤلؤ عن عبد اللّه بن سنان فی غیر هذا الموضع.
فالظاهر ان الروایة معتبرة.
هذا کله فی تصرف الصبی مستقلا.
و أما تصدیه لمجرد إجراء الصیغة أما فی ماله أو فی مال الغیر وکالة عنه فلیس فی الآیة و لا الروایة ما یدل علی عدم نفوذه. أما الآیة المبارکة فهی ناظرة إلی دفع المال الیه و عدمه، و لا تعرض فیها لعقده الصادر منه علی نحو لا شأن له عدا مجرد إجراء الصیغة و هکذا الروایة، إذ السؤال فیها عن نفوذ أمر الغلام الظاهر فی الاستقلال لا ما إذا کان
______________________________
(1) الوسائل: باب 2 من أحکام الحجر ج 13 ص 143 ح 5
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 29
..........
______________________________
التصرف منسوبا إلی الولی و الصبی مجر للصیغة فقط.
و لکنه مع ذلک قد نسب الی المشهور عدم الجواز تمسکا بحدیث رفع القلم عن الصبی، و بما ورد فی صحیح ابن مسلم من أن عمد الصبی و خطأه واحد، فکما ان أحدا لو تلفظ خطا بکلمة (بعت)- مثلا- لا یکون نافذا لعدم القصد، فکذا الصبی لان عمده بمنزلة خطأ غیره فلا أثر لقصده بمقتضی هذه الصحیحة «1».
و الجواب: أما عن الحدیث فظاهر، إذ هو ناظر الی رفع ما علی الصبی من الأحکام التکلیفیة أو الوضعیة أیضا کما اخترناه، فلا یلزم الصبی بشی‌ء من أعماله من کلتا الناحیتین. و أما العقد فی محل البحث فلیس فیه أی شی‌ء علی الصبی من تکلیف أو وضع، و لم یؤاخذ بعبارته بتاتا لکی یرفع عنه، و إنما هو راجع الی غیره أو الی الولی و هذا مجرد مجر للصیغة و آلة محضة فحدیث الرفع أجنبی عن الدلالة علی إلغاء إنشاء الصبی و فرضه کأن لم یکن کما لعله واضح جدا.
و أما الصحیحة فهی و ان کانت مطلقة فی ظاهر النص و لم تقید بمورد الجنایة کما قیدت به موثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه (ع) ان علیا علیه السلام کان یقول: عمد الصبیان خطأ یحمل علی العاقلة «2» و معلوم انه لا تنافی بین الدلیلین- بعد کونهما مثبتین- لکی یتصدی لعملیة الإطلاق و التقیید. فمن الجائز مساواة عمده مع الخطأ فی غیر الجنایات أیضا من العقود و الإیقاعات و نتیجتها اعتبار البلوغ فی العاقد کما یقتضیه إطلاق الصحیحة.
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب العاقلة من کتاب الدیات حدیث 2، ج 19 ص 307.
(2) الوسائل باب 11 من أبواب العاقلة من کتاب الدیات ح 3
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 30
..........
______________________________
إلا أن الظاهر انها فی نفسها قاصرة الشمول لمثل ذلک فلم ینعقد لها الإطلاق من الأول بالإضافة الی غیر مورد الجنایات، لا ان الإطلاق موجود و یقید حتی یعترض بعدم المجال للتقیید حسبما عرفت و الوجه فیه ان الوارد فی الصحیحة لو کان هکذا «عمد الصبی کلا عمد» لتم الاستدلال لدلالتها حینئذ علی أن الفعل الصادر منه عن عمد بمثابة عدم العمد و کأنه لم یقصد فلا یترتب علیه الأثر، لکن المذکور فیها هکذا: (عمد الصبی و خطأه واحد) فتضمنت تنزیل العمد منزلة الخطأ لا منزلة عدم العمد. و ظاهر هذا التعبیر مشارکة هذین العنوانین فیما یترتب علیهما من الاحکام و ان کل حکم یترتب علی الخطأ فی غیر الصبی، فهو مترتب علی العمد بالإضافة إلی الصبی، إذ التنزیل فی مثل ذلک انما هو بلحاظ الحکم.
و هذا یقتضی فرض الکلام فی مورد یکون کل من عنوانی العمد و الخطأ بحیاله موضوعا لحکم مستقل بإزاء الآخر و هو خاص بباب الجنایات، حیث إن فی صورة العمد یثبت القصاص أو الدیة حسب اختلاف الموارد، و فی صورة الخطأ تکون الدیة علی العاقلة هذا فی البالغین فیراد من التنزیل المزبور ان عمد الصبی بمثابة خطأ البالغ فلا تترتب علیه إلا الدیة علی العاقلة علی ما نطقت به موثقة إسحاق المتقدمة.
و أما فی غیر باب الجنایات کالعقود و الإیقاعات فلم یترتب ثمة أی أثر علی الخطأ، و انما الأثر خاص بالعمد و مع عدمه یرتفع طبعا لا لأجل الخطإ، بل لانتفاء موضوع الأثر و هو العمد. فلو أراد بیع داره فتلفظ خطأ بالفرس بدلا عن الدار، لم یقع بیع الفرس لعدم القصد الیه و انتفاء العمد لا لخصوصیة فی الخطأ بل وجوده و عدمه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 31
..........
______________________________
سیان من هذه الجهة.
و مما یرشدک الی عدم إمکان الأخذ بإطلاق الصحیحة ان لازم ذلک الحکم بعدم بطلان صوم الصبی بالإفطار العمدی، و لا صلاته بالتکلم العمدی و کلاهما کما تری. فلا مناص من الاختصاص بباب الجنایات و ما یلحق بها مما یکون لکل من عمده و خطأه حکم مستقل کبعض کفارات الحج علی ما قیل، و لا یکاد یشمل مثل العقود و الإیقاعات بوجه إذا فالظاهر جواز تصدی الصبی لإجراء صیغة العقد کآلة لها فی ماله أو مال الغیر من غیر حاجة الی اجازة الولی.
و أما استقلاله فی معاملة لم تتعلق بماله کما لو کان وکیلا عن شخص آخر فی بیع أو شراء له علی وجه الاستقلال لا مجرد آلة فی إجراء الصیغة کما لعل السیرة جاریة علیه خارجا، حیث أن البقال أو العطار یجعل مکانه صبیا فطنا یبیع له و یشتری فی غیابه فظاهر کلمات الفقهاء علی ما نسب إلیهم عدم الجواز هنا أیضا.
و لکنه أیضا غیر واضح لعدم نهوض دلیل یعوّل علیه. أما الآیة الکریمة فالنظر فیها معطوف الی مال الصبی نفسه و لا تعرض لها بالإضافة الی مال الغیر بوجه کما هو ظاهر.
و أما صحیحة ابن سنان المتقدمة فکذلک، إذ السؤال فیها عن نفوذ أمر الغلام، و هذه المعاملة لو تمت فهی مرتبطة بشخص آخر هو العاقد فی الحقیقة، أعنی الموکل و لا علاقة لها بالغلام لتعدّ نفوذا لأمره. (و بعبارة أخری) الصحیحة مسوقة سؤالا و جوابا لبیان النفوذ بالإضافة إلی الصبی لا بالإضافة إلی شخص آخر. و من الواضح ان هذه المعاملة باعتبار توکیل المالک مضافة الیه فهو البائع حقیقة و هذا واسطة فی تحققه فلا یشمله قوله متی یجوز أمره، إذ لیس هذا من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 32

[الثالث: العوضان و یشترط فیهما أمور]

اشارة

الثالث: العوضان و یشترط فیهما أمور:

[الأول: المعلومیة]

الأول: المعلومیة و هی فی کل شی‌ء بحسبه بحیث لا یکون هناک غرر (1) فلو آجره دارا أو حمارا من غیر مشاهدة و لا وصف رافع للجهالة بطل و کذا لو جعل العوض شیئا مجهولا.
______________________________
أمر الغلام بعد أن لم یکن یلزم بشی‌ء لا تکلیفا و لا وضعا و انما هو من أمر شخص آخر هو البائع، فکأن السائل بعد ما یری أن بقیة الناس یبیعون و یتجرون یسأل عن أن الغلام متی یجوز له ذلک حتی یکون حاله کحالهم، و لم ینقدح فی ذهنه السؤال عن معاملته فی مال شخص آخر وکالة عنه فهی منصرفة عن مثل ذلک البتة، و قد عرفت جریان السیرة علی ذلک فی الکسبة فیقیمون أبناءهم الممیزین مقامهم لدی استیناس الرشد منهم، و یبعد جدا أن تکون السیرة مستحدثة بل الظاهر اتصالها بزمن المعصومین علیهم السلام.
و علیه فالظاهر الصحة هنا و ان لم یلتزم بها المشهور.
(1):- فلا تضر الجهالة إلا ما أدت منها الی الغرر، و لا یعتبر الأزید من ذلک، و یختلف حسب اختلاف الموارد کما ذکره (قده) فقد یکون ارتفاع الغرر بالکیل، و أخری بالوزن، و ثالثة بالعدّ، و رابعة بالمشاهدة هذا فی الأجرة و أما المنفعة فبتحدیدها بحسب الزمان و نحوه، و فی العمل ببیان نوعه و هکذا.
و کیفما کان فیستدل لهذا الشرط الذی علیه المشهور.
تارة بما ورد من نهی النبی (ص) عن بیع الغرر، و أخری بالنبوی الذی رواه الصدوق من انه (ص) نهی عن الغرر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 33
..........
______________________________
أما الثانی فلم توجد لا فی کتبنا و لا فی کتب العامة، و قد تتبعنا و فحصنا عنها فی مظانها فلم نعثر علیها فلا أساس لهذه المرسلة التی تفرد بنقلها الصدوق. و معه لا یحتمل استناد المشهور إلیها لیدعی الانجبار.
و أما الأولی فهی و إن رویت بعدة طرق و قد رواها الصدوق بأسانید متعددة إلا انها بأجمعها ضعاف غیر أنها منجبرة بعمل المشهور- لو سلمنا کبری الانجبار- فیمکن القول بذلک فی البیع خاصة، إلا ان یدعی القطع بعدم الفرق. هذا و لا یبعد أن یقال ان أساس المعاملات العقلائیة من البیع و الإجارة و نحوهما مبنی علی التحفظ علی أصول الأموال و التبدل فی أنواعها، فلدی التصدی لتبدیل عین أو منفعة بعوض یرون التساوی بین مالیة العوضین کشرط اساسی مرتکز قد بنی علیه العقد بمثابة یغنی وضوحه عن التصریح به فی متنه. و علی هذا الشرط الارتکازی یبتنی خیار الغبن کما هو موضح فی محله.
و علیه فالمعاملة علی المجهول المتضمنة للغرر کبیع جسم أصفر مردد بین الذهب و غیره، أو جعله اجرة خارج عن حدود المعاملات الدارجة بین العقلاء. و ما هذا شأنه لا یکون مشمولا لدلیل النفوذ و الإمضاء من وجوب الوفاء بالعقود و حلیة البیع و نحو ذلک، فان دعوی انصراف هذه الأدلة عن مثل ذلک غیر بعیدة کما لا یخفی.
و کیفما کان فان تمت هذه الدعوی- و الظاهر انها تامة- عم مناطها الإجارة، إذ لا فرق بینها و بین البیع إلا فی کون أحد طرفی المعاوضة فیها هی المنفعة و قد تکون کلیهما، و هذا لا یستوجب فرقا من الجهة المزبورة بالضرورة. و إلا فیکفینا الاتفاق و التسالم علی اعتبار هذا الشرط فی الإجارة و البیع معا، المعتضد بما ورد فی البیع من اعتبار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 34
..........
______________________________
الکیل و الوزن بعد وضوح انه لا خصوصیة لهما و انما اعتبرا بمناط رفع الجهالة و الضرر.
و یمکن الاستدلال علی ذلک فی خصوص الإجارة بما رواه الشیخ بإسناده عن أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سألته عن ارض یرید رجل ان یتقبلها فأی وجوه القبالة أحل؟ قال:
یتقبل الأرض من أربابها بشی‌ء معلوم إلی سنین مسماة فیعمر و یؤدی الخراج. إلخ «1».
فإن قوله (بشی‌ء معلوم) قرینة علی إرادة الإجارة من القبالة دون المزارعة إذ لا معلومیة فیها، و إنما یکون تقبل الأرض فیها بإزاء الکسر المشاع من النماء، و قد دلت علی اعتبار معلومیة المدة کمعلومیة الأجرة فهی واضحة الدلالة علی اعتبار العلم بهما فی صحة الإجارة.
و إنما الکلام فی السند و الظاهر انه معتبر، إذ لیس فیه من یغمز فیه عدا الراوی الأخیر أعنی أبا الربیع الشامی حیث إنه لم یوثق فی کتب الرجال، إلا انه مذکور فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم، و قد بنینا علی وثاقة کل من وقع فی هذا السند.
نعم المذکور فیه أبو الربیع من غیر تقیید بالشامی، و لأجله قد یحتمل أن المراد به شخص آخر.
و لکنه یندفع بأنه لم یذکر فی شی‌ء من الروایات الواردة فی الکتب الأربعة من یکون معروفا بهذه الکنیة ما عدا الشامی المزبور الذی هو معروف مشهور له روایات کثیرة، و له کتاب ذکره النجاشی و غیره و لم یوجد مکنی بهذه الکنیة غیره إلا فی روایة واحدة أوردها فی الکافی بعنوان أبی الربیع القزاز، فان کان هو هذا الشخص فلا کلام، و إلا
______________________________
(1) الوسائل باب 18 من أبواب المزارعة حدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 35
..........
______________________________
فهو رجل مجهول غیر معروف، و لا شک ان اللفظ ینصرف عند الإطلاق إلی المعروف الذی له کتاب و روایات کثیرة.
و مما یؤکد ذلک و یدل علیه أن الصدوق حینما یذکر طریقه إلیه فی المشیخة بعنوان أبی الربیع الشامی- و هو طریق صحیح- تراه قد أطلقه فی الفقیه و لم یقیده بالشامی فقد روی عنه فی موارد، و منها مواضع ثلاثة متتالیة من کتاب الإجارة و لم یقیده به. و هذا دلیل قاطع علی الانصراف الذی ذکرناه.
ثمَّ ان الصدوق رواها بطریق آخر صحیح عن خالد بن جریر.
عن أبی عبد اللّه علیه السلام بلا واسطة و علیه تکون الروایة صحیحة بلا اشکال لکنها لم تثبت فان طریق الصدوق یشترک مع طریق الشیخ فی روایتهما عن ابن محبوب عن خالد بن جریر و انما یفترقان فی ان الشیخ ذکر السائل الذی هو الواسطة بینه و بین الامام (ع) و الصدوق لم یذکره بل اقتصر علی قوله (سئل) و لا یحتمل ان ابن جریر سمع الجواب عن الإمام مرة بلا وساطة ابن ابی الربیع و اخری بواسطته و نقله بالنحوین لابن محبوب فهو موجود فی سند الحدیث لا محالة، و لا أقل من الاحتمال المسقط لها عن درجة الاعتبار و صلاحیة الاستدلال لو لا ثبوت وثاقة أبی الربیع الشامی.
و کیفما کان فالمسألة مما لا اشکال فیها.
نعم ان المقدار الثابت من هذه الروایة المعتبرة و مما عرفت من الاتفاق و التسالم هو ما ذکره فی المتن من اعتبار المعلومیة بمقدار یرتفع به الغرر الذی قد یتوقف علی الکیل أو الوزن أو العد سیما فی مثل الذهب المبنی امره علی التدقیق و اخری یکتفی بمجرد المشاهدة حسب اختلاف الموارد فلا دلیل علی اعتبار المعلومیة بعد اندفاع الغرر بشی‌ء من ذلک و ان کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 36
..........
______________________________
مقتضی الجمود علی ظاهر المعتبرة هو ذلک کما لا یخفی.
ثمَّ إن هناک جملة من الروایات قد یستفاد منها جواز الإجارة مع الجهالة، و هی ما وردت فی قبالة الأرض بخراجها الذی ربما یزید و ربما ینقص حیث حکم (ع) بالجواز الکاشف عن عدم اعتبار معلومیة الأجرة.
و یندفع بأنها علی طائفتین: إحداهما ما وردت فی تقبیل الأرض بإزاء شی‌ء معین کمأتی درهم فی السنة مشروطا بأداء الخراج کصحیحة داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل تکون له الأرض علیها خراج معلوم و ربما زاد و ربما نقص، فیدفعها إلی رجل علی ان یکفیه خراجها و یعطیه مأتی درهم فی السنة، قال: لا بأس «1».
و هذه کما تری لا دلالة فیها علی ما ذکر بوجه لوضوح ان جعل الخراج علی المستأجر إنما هو من باب الشرط، و اما الأجرة فهی المبلغ المعین أعنی مأتی درهم، و لا ضیر فی زیادة هذا الشرط أی الخراج و نقیصته أحیانا بعد ان کانت له کمیة متعارفة مضبوطة غالبا. و هذا نظیر اجارة الدار بأجرة معینة مشروطا بان تکون الضریبة التی لها حد متعارف علی المستأجر و ان کانت قد تزید علیه بشی‌ء و قد تنقص فان هذه الجهالة غیر العائدة إلی الأجرة غیر قادحة فی شی‌ء من الموردین کما لا یخفی.
الثانیة: ما ورد فی التقبیل لا بعنوان الإیجار، مثل ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی بردة بن رجا قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن القوم یدفعون أرضهم إلی رجل فیقولون کلها و أد خراجها، قال:
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب المزارعة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 37
..........
______________________________
لا بأس به إذا شاؤوا أن یأخذوها أخذوها «1».
و عدم الدلالة فی هذه أوضح، فإنها خارجة عن محل الکلام لعدم افتراض الإجارة بتاتا، و إنما هی إباحة مشروطة بأداء الخراج، کما یکشف عنه تذییل نفی البأس بقوله: إذا شاؤوا. إلخ الذی هو بمثابة التعلیل ایعازا إلی انها اباحة جائزة لا اجارة لازمة فلا تقدح الجهالة.
و هناک روایة أخری رواها الکلینی، و کذا الکشی فی رجاله عن الفیض بن المختار قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) جعلت فداک ما تقول فی أرض أتقبلها من السلطان ثمَّ أؤاجرها أکرتی علی ان ما اخرج اللّه منها من شی‌ء کان لی من ذلک النصف أو الثلث بعد حق السلطان، قال: لا بأس به کذلک أعامل أکرتی «2».
فیستفاد منها جواز الجهل بالأجرة لعدم انضباط الکمیة التی یخرجها اللّه من الأرض.
و لکنها مضافا إلی ضعف سندها ب (أبی نجیح) فإنه مجهول قاصرة الدلالة لخروجها عن باب الإجارة و ان تضمنت لفظها ضرورة لزوم کون الأجرة شیئا مملوکا بالفعل للمستأجر لیتمکن من تملیکها للمؤجر إزاء تملک المنفعة منه، و ما یستخرجه اللّه من الأرض لا وجود له الآن لیملکه المستأجر فکیف یملکه للمؤجر و یجعله اجرة. فمن المقطوع به أنها ناظرة إلی باب المزارعة و أجنبیة عن محل الکلام، و قد ورد فی اخبار باب المزارعة ما عبر فیه بالإجارة لما بینهما من المشابهة فی التسلط علی العین و الانتفاع منها.
فتحصل انه لیست لدینا روایة تدل علی عدم قدح الجهالة فی باب
______________________________
(1) الوسائل باب 17 من أبواب المزارعة حدیث 3.
(2) الوسائل باب 15 من أبواب المزارعة حدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 38

[الثانی: أن یکونا مقدوری التسلیم]

الثانی: أن یکونا مقدوری التسلیم (1) فلا تصح اجارة العبد الآبق،
______________________________
الإجارة، بل ان معتبرة أبی الربیع دالة علی القدح حسبما عرفت.
(1):- لا إشکال فی اعتبار هذا الشرط فی باب البیع لدلالة النص مضافا إلی الوجوه الأخر المذکورة فی محلها.
و أما فی باب الإجارة فالأمر فیه أوضح بحیث ینبغی الجزم به حتی لو فرضنا إنکاره فی البیع، نظرا إلی ان المنفعة کسکنی الدار مثلا لم تکن من الأمور القارة الباقیة و انما هی أمر تدریجی الحصول توجد و تنصرم کنفس الزمان، فهی تتلف شیئا فشیئا حسب مرور الزمان سواء استوفاها مالکها أم لا.
و علیه فاذا کان المالک مسیطرا علیها صح اعتبار ملکیته لها، و أما إذا لم تکن قابلة للاستیفاء خارجا لا باق أو مرض و نحوهما فهی آنا فآنا تنعدم، و معه کیف یکون المالک مالکا لهذه المنفعة التی تتلف بنفسها حتی یملکها للآخر، فان العقلاء لا یعتبرون الملکیة بالإضافة إلی تلک المنافع فلیست هی مملوکة للمالک العین فکیف یملکها للغیر بالإجارة.
و علی الجملة تعذر التسلیم مانع عن صدق عنوان التملیک المتعلق بالمنفعة المأخوذ فی مفهوم الإجارة فلا محیص من اعتبار القدرة علیه تمهیدا لتحقق العنوان المزبور.
و هکذا الحال فی إجارة الأعمال فإنها کما فی الأموال بمناط واحد بل الأمر فیها أوضح کما لا یخفی. فمن کان عاجزا عن عمل فلیس هو مسلطا علیه و مالکا له حتی یملکه للغیر.
هذا و قد یستدل للمقام بما رواه الصدوق من نهی النبی (ص)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 39
..........
______________________________
عن الغرر نظرا إلی ان استیجار متعذر التسلیم معاملة غرریة. و یجاب بعدم ورود الروایة هکذا لا من طرقنا و لا من طرق العامة، و انما الوارد نهیه (ص) عن بیع الغرر، و یحتاج التعدی من البیع إلی غیره إلی الدلیل.
أقول: اما حدیث نهیه (ص) عن بیع الغرر فقد ورد من طرقنا و من طرق العامة حیث رووه فی أکثر الصحاح و غیرها کما ان الصدوق رواه بأسانید غیر أنها بأجمعها ضعاف کما مرت الإشارة إلیه، فیبتنی التصحیح علی القول بانجبار الضعیف بعمل المشهور، و حیث ان الأظهر عدم الجبر فیحتاج إثبات الحکم حتی فی البیع إلی التمسک بدلیل آخر و قد مرت الإشارة إلیه قریبا.
و أما حدیث نهیه (ص) عن الغرر الذی ذکره الشهید و کذا الشیخ فی الخلاف فی کتاب الشرکة فیمکن ان یکون نظرهما فی ذلک إلی روایتین:
إحداهما: وردت من طرق العامة و هی التی رواها أحمد فی مسنده «1» من ان النبی (ص) نهی عن بیع السمک فی الماء لأنه غرر، حیث یظهر من التعلیل ان النهی قد تعلق بالغرر علی سبیل الإطلاق، و ان التطبیق علی البیع من باب تطبیق الکبری علی الصغری، فیصح أن یقال انه (ص) نهی عن الغرر مطلقا و إن کان مورده هو البیع.
و الثانیة: وردت من طرقنا و هی التی رواها الصدوق فی معانی الأخبار بإسناد متصل إلی النبی (ص) انه نهی عن المنابذة و الملامسة و بیع الحصاة إلی ان قال: و هذه بیوع کان أهل الجاهلیة یتبایعونها
______________________________
(1) راجع مسند احمد بن حنبل ج 1 ص 388.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 40
..........
______________________________
فنهی رسول اللّه (ص) عنها لأنها غرر کلها «1». لدلالة التعلیل علیه بالتقریب المتقدم.
و علی الجملة فتصح مقالة الشهید من ان النبی (ص) نهی عن الغرر استنادا إلی هاتین الروایتین غیر أن سندیهما ضعیف فلا یمکن التعویل علی شی‌ء منهما. و العمدة فی الاستدلال ما عرفت.
هذا کله فی متعذر التسلیم المقطوع به.
و أما المشکوک فیه، فان وقعت الإجارة مطلقة من غیر تقیید بالقدرة علی الاستیفاء خارجا فلا ینبغی الشک فی فسادها حینئذ، إذ ما لم تثبت القدرة علی التسلیم لم ینتزع عنوان الملکیة بالإضافة إلی المنفعة الواقعة فی حیز الإجارة- حسبما تقدم- فطبعا یکون مورد الإجارة مرددا بین المال و ما لا مالیة له المستلزم لوقوع الأجرة حینئذ بلا عوض، و ما هذا شأنه محکوم بالفساد، لعدم إحراز المبادلة و المعاوضة المعتبرة فی مفهوم الإجارة.
و أما تخصیص الصحة بفرض القدرة بمعنی ان الإجارة و إن أنشئت مطلقة إلا ان صحتها مراعی بإمکان الاستیفاء فان تمکن من استیفاء المنفعة خارجا صحت و إلا فلا فهو و إن کان ممکنا ثبوتا إلا أن الدلیل علی الصحة قاصر إثباتا، نظرا إلی ان أدلة النفوذ و الإمضاء تتبع کیفیة الإنشاء سعة و ضیقا بمناط تبعیة العقود للقصود، و المفروض فی المقام تعلق الإنشاء بالإجارة علی صفة الإطلاق و من غیر تقیید بالقدرة، فما قصده المتعاملان غیر قابل للإمضاء و النفوذ، و ما هو قابل غیر مقصود.
______________________________
(1) الوسائل باب 12 من أبواب عقد البیع و شروطه الحدیث 13 ج 12 ص 266 و لها ذیل یدل علی المطلوب أیضا مذکور فی ص 262 من الوسائل ج 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 41
..........
______________________________
فلا مناص من الالتزام حینئذ بالفساد حسبما عرفت.
و ان وقعت مقیدة بالقدرة علی التسلیم فقال مثلا: آجرتک هذا إن أمکن حصول المنفعة خارجا فقد یقال حینئذ بالفساد من وجهین:
أحدهما: انه غرر حیث لم یعلم وجود المنفعة خارجا.
و فیه ان الغرر هو الخطر لا مجرد الجهل، و لا خطر فی المقام بوجه لاستلام المنفعة علی تقدیر حصولها و استرداد الأجرة علی التقدیر الآخر فلا مخاطرة بتاتا، غایته الجهل و لا دلیل علی قدحه، بل لا یبعد صحة ذلک فی البیع أیضا. فلو کان الموکل شاکا فی بیع الوکیل فباع ماله علی تقدیر عدم خروجه عن ملکه ببیع الوکیل صح فیما لو انکشف عدم البیع.
ثانیهما: من جهة التعلیق المجمع علی بطلانه فی العقود و ان حصل المعلق علیه خارجا.
و یندفع بان مورد الإجماع انما هو التعلیق علی أمر أجنبی عن العقد أو الإیقاع کنزول المطر و القدوم من السفر، اما التعلیق علی ما یتوقف علیه العقد سواء علق أم لم یعلق کقوله: بعتک هذا إن کان ملکی أو أنت طالق ان کنت زوجتی، فلا یکون مثله قادحا.
و المقام من هذا القبیل، لما عرفت من دخل القدرة علی التسلیم فی تحقق الملکیة فمرجع التعلیق فی المقام إلی قوله: آجرتک ان کانت المنفعة ملکا لی فلا یضر مثل هذا التعلیق.
و المتحصل مما ذکرناه ان الدخیل فی الصحة انما هو واقع القدرة علی التسلیم لا إحرازها، فلا مانع من الإجارة فی صورة الشک لو صادفت حصول القدرة خارجا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 42
و فی کفایة ضم الضمیمة هنا کما فی البیع اشکال (1).

[الثالث: ان یکونا مملوکین]

الثالث: ان یکونا مملوکین فلا تصح اجارة مال الغیر (2) و لا الإجارة بمال الغیر إلا مع الإجازة من المالک.
______________________________
(1):- نظرا إلی اختصاص دلیل الکفایة و هو موثق سماعة عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل یشتری العبد و هو آبق عن اهله، قال:
لا یصح إلا أن یشتری معه شیئا آخر، و یقول: اشتری منک هذا الشی‌ء و عبدک بکذا و کذا، فان لم یقدر علی العبد کان الذی نقده فیما اشتری منه «1» بالبیع.
و لیس قوله (ع): فان لم یقدر. إلخ تعلیلا لیتعدی إلی غیره، و انما هو تفریع محض مترتب علی تقدیر عدم القدرة علی العبد فهو بیان لحکم تعذر الآبق لا لعلة الحکم و مناطه و بما أن الحکم مخالف للقاعدة لتعلق الإنشاء بوقوع الثمن بإزاء المجموع فتخصیصه- فی فرض عدم القدرة- بالبعض تعبد محض، فلا جرم یقتصر علی مورد قیام النص و هو بیع العبد الآبق، فلا یتعدی إلی بیع غیره کالفرس الشارد فضلا عن التعدی إلی غیر البیع کالإجارة للزوم الاقتصار فی الحکم المخالف للقاعدة علی مورد الدلیل.
(2):- هذا واضح و ذلک لعدم المقتضی للصحة أولا، ضرورة ان کل احد مخاطب بوجوب الوفاء بالعقد الواقع علی مال نفسه أو بمال نفسه لا مال الغیر فلا نفوذ بالإضافة إلیه لا من ناحیة العقلاء و لا الشارع.
و لوجود المانع ثانیا و هو ما دل علی المنع من التصرف فی مال الغیر
______________________________
(1) الوسائل باب 11 من أبواب عقد البیع الحدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 43

[الرابع: ان تکون العین المستأجرة مما یمکن الانتفاع بها مع بقائها]

الرابع: ان تکون العین المستأجرة مما یمکن الانتفاع بها مع بقائها فلا تصح اجارة الخبز للأکل مثلا (1) و لا الحطب للإشعال و هکذا.

[الخامس: ان تکون المنفعة مباحة]

الخامس: ان تکون المنفعة مباحة (2) فلا تصح اجارة المساکن لإحراز المحرمات أو الدکاکین لبیعها أو الدواب لحملها أو الجاریة للغناء، أو العبد لکتابة الکفر و نحو ذلک، و تحرم الأجرة علیها.
______________________________
و عدم حلیته إلا بإذنه. و اما صحة هذه الإجارة الفضولیة بإجازة المالک أو إذنه السابق و وقوعها له فهو أمر آخر و سیجی‌ء منه التعرض له فیما بعد ان شاء اللّه تعالی.
(1):- أو الماء للشرب أو الدرهم للصرف و نحو ذلک مما یتوقف الانتفاع علی إعدام العین و افنائها لخروج ذلک عن حقیقة الإجارة لما تقدم من تقوم مفهومها بتملیک المنفعة المنوط بإبقاء العین و المحافظة علیها لکی تستوفی منها المنافع- التی هی حیثیات و شؤون للعین تدریجا، و من الواضح ان مثل الخبز فاقد لهذا الشأن، فإن أکله إتلافه لا انه استیفاء شأن من شؤونه. ففی الحقیقة یعد هذا الأمر من مقومات الإجارة لا من شرائطها.
(2):- فلا تتعلق الإجارة بالمنافع المحرمة کالأمثلة المذکورة فی المتن.
و یستدل لهذا الاشتراط.
تارة بما ذکره شیخنا الأستاذ (قده) من ان المنفعة المحرمة غیر مملوکة فلا یملکها مالک العین حتی یملکها بالإجارة المتقومة بتملیک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 44
..........
______________________________
المنفعة و تملکها. قال (قده) فی تعلیقته الانیقة ما لفظه: «ان اشتراط مملوکیة المنفعة یغنی عن هذا الشرط، فإن المنفعة المحرمة غیر مملوکة».
فالملکیة حسب الاعتبار الشرعی تختص بالمنافع المحللة التی یمکن أن یستوفیها المالک بنفسه فیملکها للغیر بالإیجار دون المحرمة التی لا سلطنة له علیها، و من ثمَّ کان اشتراط الملکیة مغنیا عن هذا الشرط.
و یندفع بان هذا إنما یتجه بالإضافة إلی إجارة الأعمال، فلو آجر نفسه لعمل محرم من قتل أو ضرب أو کذب أو نقل الخمر من مکان إلی آخر و نحو ذلک من المحرمات الإلهیة لم یصح نظرا إلی عدم السلطنة له علی هذه الاعمال بعد النهی الشرعی، فلا تعتبر ملکیته لما هو ممنوع عنه، و لم یکن تحت اختیاره، فلیس له إذا التملیک للغیر کما افاده (قده).
و أما بالنسبة إلی إجارة الأعیان فکلا إذ المحرم انما هو فعل المستأجر من إحراز المسکر أو بیع الخمر و نحو ذلک لا الحیثیة القائمة بالمال التی هی مناط صحة الإیجار حسبما مر.
حیث قد عرفت عند التکلم حول مفهوم الإجارة ان العین المستأجرة کالدار للسکنی تتضمن حیثیتین إحداهما قائمة بالعین و هی قابلیتها للانتفاع و کونها معرضا للسکنی، أی حیثیة المسکونیة. و الأخری قائمة بالمستأجر و من إعراضه، و هی حیثیة الساکنیة، و مناط صحة الإجارة إنما هی الحیثیة الأولی التی هی ملک للمؤجر و تحت اختیاره و سلطانه دون الثانیة التی هی من أفعال المستأجر و لیست مملوکة للمؤجر حتی یملکها المستأجر.
و من الواضح ان المحکوم بالحرمة إنما هی الثانیة دون الأولی، فإن الحرام هو إحراز الخمر أو بیعه أو حمله علی الدابة و نحو ذلک مما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 45
..........
______________________________
فعل المستأجر، لا قابلیة الدار أو الدکان أو الدابة لهذه الأمور، فإن هذه القابلیة المملوکة لمالک العین نسبتها إلی المحللات و المحرمات علی حد سواء فی عدم معنی محصل لاتصافها بالحرمة، فما هو قابل للتحریم غیر مملوک للمؤجر، و ما هو مملوک له غیر قابل للتحریم.
و علیه فلا یغنی اشتراط الملکیة عن هذا الشرط بالنسبة إلی المنافع، و ان تمَّ ذلک بالإضافة إلی الأعمال حسبما عرفت.
و مما یرشدک إلی ان تلک القابلیة مملوکة حتی فیما لو صرفت فی الحرام انه لا ینبغی التأمل فی ان من غصب دارا فأحرز فیها الخمر، أو دکانا فباعها فیه، أو دابة فحملها علیها من مکان إلی آخر فإنه یضمن لمالک العین اجرة المثل لما استوفاها من المنافع جزما، و لا سبیل إلی القول بعدم الضمان بدعوی عدم مالیتها بعد کونها محرمة.
و هذا بخلاف ما لو اجبر حرا علی عمل محرم من کذب أو ضرب أو حمل الخمر و نحو ذلک فإنه لا یضمن هذه المنافع، إذ الحرام لا مالیة له فی شریعة الإسلام، فلا یکون الحر مالکا لذاک العمل حتی یکون الغاصب ضامنا لما أتلفه.
و یستدل له اخری بعدم القدرة علی التسلیم بعد ان کان الممتنع شرعا کالممتنع عقلا، و قد تقدم ان القدرة علیه من شرائط الصحة.
و فیه ما تقدم من ان القدرة المزبورة لم تکن شرطا بعنوانها و انما اعتبرت بمناط ان المنفعة التی یتعذر تسلیمها بما انها تنعدم و تتلف شیئا فشیئا، فلا یمکن انتزاع عنوان الملکیة بالإضافة إلیها لکی تقع موردا للإجارة المتقومة بالتملیک للغیر. و من الضروری ان المنع الشرعی لا یستوجب سلب اعتبار الملکیة بالإضافة إلی تلک المنفعة القائمة بالعین فهی بهذه الحیثیة- التی هی مناط صحة الإجارة کما مر- مملوکة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 46
..........
______________________________
للمالک و ان حرم علیه تسلیمها لعدم التنافی بین المملوکیة و بین الحرمة الشرعیة، و لذا ذکرنا ان الغاصب لو انتفع من العین تلک المنفعة المحرمة کما لو حمل الدابة المغصوبة خمرا ضمن للمالک مقدار اجرة المثل.
و بالجملة الممنوع شرعا انما یکون کالممتنع عقلا بالإضافة إلی تسلیم المنفعة المحرمة لا إلی ملکیتها لعدم المضادة بین ممنوعیة التسلیم شرعا و بین الملکیة. و هذا بخلاف ممنوعیته تکوینا و عدم القدرة علیه عقلا فإنه مناف لاعتبار الملکیة وقتئذ کما عرفت.
و الصحیح فی وجه الاشتراط ان یقال: إن أدلة صحة العقود و وجوب الوفاء بها قاصرة عن الشمول للمقام، إذ لا یراد من صحة العقد مجرد الحکم بالملکیة، بل التی تستتبع الوفاء و یترتب علیها الأثر من التسلیم و التسلم الخارجی فإذا کان الوفاء محرما و التسلیم ممنوعا فأی معنی بعد هذا للحکم بالصحة، أ فهل تعاقدا علی ان المنفعة تتلف بنفسها من غیر ان یستوفیها المستأجر، أم هل تری جواز الحکم بملکیة منفعة لا بد من تفویتها و إعدامها و لیس للمؤجر تسلیمها للمستأجر لینتفع بها؟
و علی الجملة صحة العقد ملازمة للوفاء بمقتضی قوله تعالی:
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، فاذا انتفی اللازم انتفی الملزوم بطبیعة الحال، فأدلة الوفاء و نفوذ العقود لا تعم المقام. و معه لا مناص من الحکم بالبطلان.
هذا ما تقتضیه القاعدة. و یدل علیه من الروایات ما رواه الشیخ بإسناده عن عبد المؤمن عن صابر (جابر) قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یواجر بیته فیباع فیه (فیها) الخمر، قال: حرام اجره «1»، اما من حیث السند فالظاهر أنها معتبرة إذ المذکور فی الوسائل و ان کان (صابر) و لم یوثق، و لکن المذکور فی موضع من التهذیب
______________________________
(1) الوسائل باب 39 من أبواب ما یکتسب به الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 47
..........
______________________________
مع لفظة (صابر) کلمة (جابر) بعنوان النسخة و هو جابر الجعفی الذی أدرک الصادق (ع) لا جابر بن عبد اللّه الأنصاری فإنه لم یدرکه (ع) و الأول هو جابر بن یزید الجعفی الذی هو ثقة و من أصحاب الصادق (ع) و له عنه (ع) روایات.
و المذکور فی موضع آخر من التهذیب و الاستبصار، و کذا الکافی هو (جابر) من دون ضم (صابر) حتی بعنوان النسخة. فمن ثمَّ یطمأن ان الراوی انما هو جابر، و ان کلمة (صابر) غلط من النساخ و لعلهم لم یقدروا علی قراءة الکلمة فضبطوها بالکیفیتین.
و کیفما کان فلا شک ان الکافی أضبط سیما مع اعتضاده بالاستبصار و بموضع آخر من التهذیب و لا ندری لما إذا اقتصر فی الوسائل علی ضبط (صابر) و کان ینبغی علیه ضم (جابر) و لو بعنوان النسخة، و لعلها مذکورة فی بعض نسخها الأخر. و علی أی تقدیر فالسند معتبر و أما الدلالة فقد رویت فی الکافی و الاستبصار و موضع من التهذیب هکذا: (یؤجر بیته یباع فیه الخمر) الظاهر فی وقوع الإجارة لهذه الغایة و بعنوان المنفعة المحرمة، و قد دلت علی الحرمة الملازمة للبطلان فتکون حینئذ مطابقة لمقتضی القاعدة حسبما عرفت.
و لکنها رویت فی موضع آخر من التهذیب کما فی الوسائل بلفظة (فیباع. إلخ) مع الفاء الظاهر فی أن بیع الخمر أمر اتفاقی، لا أن الإجارة وقعت علیه و لا إشکال فی الصحة حینئذ کما نقطت به صحیحة ابن أذینة قال: کتبت إلی أبی عبد اللّه (ع) اسأله عن الرجل یواجر سفینته و دابته ممن یحمل فیها أو علیها الخمر و الخنازیر قال:
لا بأس «1» فیکون حال ذلک حال بیع العنب ممن یعلم انه یجعله خمرا الذی
______________________________
(1) الوسائل باب 39 من أبواب ما یکتسب به الحدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 48

[السادس: ان تکون العین مما یمکن استیفاء المنفعة المقصودة بها]

السادس: ان تکون العین مما یمکن استیفاء المنفعة المقصودة بها (1) فلا تصلح اجارة ارض للزراعة إذا لم یمکن إیصال الماء إلیها مع عدم إمکان الزراعة بماء السماء أو عدم کفایته.
السابع: ان یتمکن المستأجر من الانتفاع بالعین المستأجرة فلا تصح إجارة الحائض لکنس المسجد مثلا (2).
______________________________
لا إشکال فی جوازه بمقتضی القاعدة المعتضدة بالنص و الفتوی.
لکن النسخة الأولی المطابقة للکافی أرجح لأنها أضبط، فتتم الدلالة کالسند. و من الواضح جدا عدم خصوصیة للخمر و لا للبیع، فیستفاد منها بطلان الإجارة أیضا لمطلق المنافع المحرمة فلاحظ.
(1):- لعدم تعلق الملکیة بمنفعة غیر قابلة للتحقق خارجا حتی تقع موردا للتملیک المعتبر فی مفهوم الإجارة. ففی الحقیقة یعد هذا من مقومات الإجارة لا من شرائطها.
(2):- أی فی زمان حیضها. و فی تعلیقة شیخنا الأستاذ (قده) «ان هذا المثال قد خرج باشتراط مملوکیة المنفعة و إباحتها».
و فیه ان الکنس بما هو لا حرمة فیه، و انما الحرام مقدمته و هو المکث المتوقف علیه الکنس، و من الضروری ان حرمة المقدمة لا تسری إلی ذیها، و ان وقع الکلام فی عکسه و ان حرمة ذی المقدمة هل تستوجب تحریم المقدمة أولا، أو ان فیه تفصیلا حسبما هو مذکور فی محله؟ فالکنس فی نفسه منفعة محللة مملوکة، و من ثمَّ لو أجبرت الحائض علیه ضمن المکره اجرة المثل بلا إشکال، لأنه استوفی منها عملا محترما و ان حرمت مقدمته، فلو کان حراما فی نفسه لم یکن ضامنا لعدم ضمان الأعمال المحرمة کما سبق.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 49
..........
______________________________
و بالجملة فالشرط السابق أعنی الإباحة أو المملوکیة لا یکاد یغنی عن هذا الشرط لعدم رجوعه الیه بوجه.
و قد یقال فی وجه اعتبار هذا الشرط ان عدم التمکن من الانتفاع لمانع شرعی کالحیض یجعل المنفعة متعذرة التسلیم، إذ الممنوع شرعا کالممتنع عقلا، و قد تقدم اعتبار القدرة علی التسلیم فی صحة الإجارة التی لا فرق فیها بین القدرة التکوینیة و التشریعیة.
و یندفع بان هذا انما یتجه لو کانت القدرة علی التسلیم بعنوانها شرطا و لیس کذلک، بل المستند فیه اما الغرر کما عن غیر واحد حسبما مر، أو ما ذکرناه من ان المنافع إذا کانت متعذرة التسلیم و هی تتلف شیئا فشیئا فالعقلاء لا یعتبرون الملکیة بالإضافة إلیها کی یصح تملیکها بالإجارة. و شی‌ء من الوجهین غیر جار فی المقام.
أما الغرر فواضح لجواز فرض الحائض غیر مبالیة بأمر الدین، فأی غرر بعد عدم امتناعها من دخول المسجد.
و أما تلف المنافع شیئا فشیئا فهو مختص بالتعذر التکوینی و لا یجری فی التشریعی. فلو فرضناها غیر مبالیة بالدین فدخلت المسجد و کنست فلما ذا لا تکون هذه المنفعة مملوکة بعد أن کانت محللة و مقدورة التسلیم تکوینا. و هذا المقدار کاف فی صحة الإجارة. إذا فلا بد فی الحکم بالبطلان من التماس دلیل آخر.
و الصحیح فی وجه هذا الاشتراط ما تقدم فی نظیره فی الشرط الخامس من عدم قبول هذه المعاملة للإمضاء بالأدلة العامة لأنها ان کانت ممضاة علی النحو الذی أنشئت، أی بصفة الإطلاق المستلزم لتجویز دخول الحائض المسجد لزم منه الترخیص فی المعصیة وفاء بالعقد و هو کما تری.
و ان کان الإمضاء مترتبا علی الدخول فکانت الصحة معلقة علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 50

[مسألة 1): لا تصح الإجارة إذا کان المؤجر أو المستأجر مکرها علیها]

(مسألة 1): لا تصح الإجارة إذا کان المؤجر أو المستأجر مکرها علیها (1)
______________________________
المعصیة کما فی موارد الترتب فی التکلیفیات فهذا و إن کان ممکنا فی نفسه إذا ساعده الدلیل فی مورد کما فی بیع الصرف و السلف حیث خص الشارع الصحة بصورة القبض خاصة و ان کانت المعاملة مطلقة. إلا أن الکلام فی الإمضاء المستند إلی الإطلاقات و الأدلة العامة، مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحو ذلک مما وردت بعنوان الإمضاء لا التأسیس، فهی تدل علی إمضاء المعاملة علی النهج الذی وقعت علیه، و المفروض أنها أنشئت بصفة الإطلاق، فکیف تختص الصحة و الإمضاء بتقدیر دون آخر. فالدلیل قاصر فی مرحلة الإثبات.
هذا إذا کانت الإجارة مطلقة، و اما إذا کان إنشاؤها معلقا علی تقدیر العصیان و دخول المسجد لزم منه التعلیق المجمع علی بطلانه فی العقود.
و الحاصل ان صحة العقد تستلزم الوفاء به، إذ لا معنی للحکم بصحة الإجارة فی المقام، و مع ذلک تمنع عن دخول المسجد إلی ان تتلف المنفعة شیئا فشیئا، فإن هذا مما لا محصل له. فانتفاء اللازم یکشف طبعا عن انتفاء الملزوم، و الحکم بالوفاء هنا مطلقا غیر ممکن و مقیدا لا دلیل علیه و معلقا مبطل حسبما عرفت.
(1):- لا لحدیث رفع التسعة «1» التی منها ما استکرهوا علیه لضعف سنده، و ان وصفه شیخنا الأنصاری فی الرسالة بالصحة نظرا
______________________________
(1) الوسائل باب 56 من أبواب جهاد النفس الحدیث 1، ج 11 ص 295.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 51
إلا مع الإجازة اللاحقة (1) بل الأحوط عدم الاکتفاء بها بل تجدید العقد إذا رضیا،
______________________________
إلی ان أحمد بن محمد بن یحیی الذی هو شیخ الصدوق و یروی عنه لم یوثق. نعم فی الخصال رواها عن محمد بن یحیی نفسه بلا وساطة ولده احمد و لکن فیه سقطا جزما لعدم إمکان روایة الصدوق عنه فان ابن یحیی هو شیخ الکلینی و الفصل بینه و بین الصدوق کثیر بمثابة لا یمکن روایته عنه بلا واسطة. فهو یروی عنه بواسطة ابنه احمد و قد عرفت انه لم یوثق.
بل لروایات اخری معتبرة «1» دلت علی رفع ما استکرهوا علیه و مقتضاها أن العقد الواقع عن کره لا اثر له و فی حکم العدم. فلا جرم یحکم ببطلانه.
(1):- لا ریب فی لزوم حصول بعض الشرائط حال العقد کمعلومیة العوضین فلا یکفی ارتفاع الجهالة بعده، فهل الرضا أیضا کذلک، أو انه یکتفی بالإجازة اللاحقة؟؟
تبتنی هذه المسألة علی التکلم فی کبری کلیة و هی ان صحة الفضولی هل هی علی طبق القاعدة من غیر حاجة إلی قیام دلیل علیها بالخصوص أو أنها مخالفة لها یقتصر علی مقدار قیام الدلیل؟
فعلی الأول یحکم بالصحة فی الإجارة أیضا، بخلافه علی الثانی
______________________________
(1) الوسائل باب 16 من أبواب الایمان الحدیث 3، 4، 5، 6، ج 16 ص 173 و وجه الاعتبار ان کتاب نوادر احمد بن محمد بن عیسی الذی هو مصدر هذه الأحادیث من الکتب المعتمدة کما نص علیه صاحب الوسائل فی ج 20 ص 46.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 52
نعم تصح مع الاضطرار (1) کما إذا طلب منه ظالم مالا فاضطر إلی
______________________________
لاختصاص الأدلة بالبیع، فتحتاج صحة الإجارة إلی عقد جدید هذا.
و قد ذکرنا فی محله ان الأظهر هو الأول، نظرا إلی ان الرضا لا یقاس بسائر الشروط، إذ هو کما یتعلق بالأمر الحالی کذلک یتعلق بالاستقبالی و الأمر الماضی بنمط واحد، و لا یعتبر فی صحة العقد ما عدا وجوده و کونه عن رضا المالک و أما لزوم حصول الرضا حال صدور العقد فلم یدل علیه أی دلیل.
و علیه فمتی تحقق الرضا و صدرت الإجازة من المالک صح انتساب العقد السابق الیه فعلا، فیقال إن زیدا باع ماله أو وهبه و ان کان البیع أو الهبة واقعا فی الزمن السابق، فاذا کان العقد السابق قابلا للانتساب الیه فعلا فلا جرم تشمله إطلاقات أدلة الصحة و النفوذ و وجوب الوفاء بالعقود، فإنها و ان لم تشمله قبل الرضا لعدم کون العقد عقده إلا أنه بعد لحوق الرضا الموجب لصحة الاسناد و الانتساب یندرج تحت الإطلاق بطبیعة الحال فیحکم بصحته من دون فرق بین موارده من البیع أو الإجارة و نحوهما لاتحاد المناط فی الکل، فمن ثمَّ کانت صحة العقد الفضولی مطابقة لمقتضی القاعدة کما فصلنا البحث حوله بنطاق واسع فی مبحث العقد الفضولی من کتاب البیع.
و کما یجری هذا فی العقد الصادر من الغیر أعنی الفضولی، فکذا یجری فی العقد الصادر من نفس المالک إذا کان فاقدا للرضا لإکراه من الغیر و توعیده، فما دام مکرها لا اثر له، و متی ارتفع الإکراه و انقلب إلی الرضا صح اسناد العقد السابق الیه فتشمله الإطلاقات.
(1): سواء أ کان اضطرارا محضا مستندا إلی قضاء اللّه تعالی،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 53
اجارة دار سکناه لذلک فإنها تصح حینئذ کما انه إذا اضطر الی بیعها صح،

[ (مسألة 2): لا تصح اجارة المفلس بعد الحجر علیه داره أو عقاره]

(مسألة 2): لا تصح اجارة المفلس بعد الحجر علیه (1) داره أو عقاره نعم تصح إجارته نفسه لعمل أو خدمة،
______________________________
کما لو ألجأته الضرورة إلی إجارة الدار و صرف الأجرة فی معالجة مریضه مثلا، أم کان الاضطرار مستندا إلی اکراه الغیر و إجباره فی دفع مقدار معین من المال لا یسعه تحصیله إلا بایجار الدار.
فان التمسک بحدیث رفع الإکراه لا موقع له حینئذ، اما فی الفرض الأول فواضح، و کذا الثانی، إذ لم یتعلق الإکراه بنفس العقد لکی یرتفع أثره و یحکم بفساده، بل بأمر آخر و هو مطالبة المبلغ الکذائی. و اما الإجارة فقد صدرت طوع رغبته و اختیاره لکی یتوصل بتسلیم الأجرة إلی دفع شر الظالم و توعیده.
و أما التمسک بحدیث رفع الاضطرار فهو أیضا لا موقع له، فان عقد الإیجار و ان کان موردا للاضطرار إلا ان شمول الحدیث له مخالف للامتنان للزوم الوقوع فی الضیق لو حکم بفساد العقد و عدم ترتب اثر علیه، و انما یرتفع به الأثر الموافق رفعه للامتنان کما لو اضطر إلی الکذب أو شرب النجس و نحو ذلک فیحکم بجوازه حینئذ و ارتفاع حرمته.
(1): لا اشکال کما لا خلاف فی ان المفلس محجور بالنسبة إلی أمواله الموجودة حال الحکم علیه بالحجر، فلیس له التصرف فیها ببیع أو إجارة و نحوهما، بل المسألة إجماعیة، و یستفاد ذلک من بعض الروایات أیضا. و اما الأموال التی یکتسبها بعد الحکم علیه بالتفلیس ففی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 54
..........
______________________________
محجوریته عنها لکونها أیضا موردا لحق الغرماء و عدمها خلاف و اشکال و لسنا الآن بصدد البحث عن ذلک.
و إنما الکلام فی إجارته نفسه لعمل أو خدمة و انها هل هی محکومة بالصحة، أو أن إجارته بالنسبة إلی الأعمال تلحق بإجارة الأموال فی المحجوریة و التوقف علی اجازة الغرماء حیث انها أیضا مال یبذل بإزائها مال کنفس الأموال الخارجیة؟؟ فیه خلاف و اشکال.
و المعروف و المشهور هو الأول، و هو الصحیح نظرا إلی اختصاص تعلق الحجر بما یعد مالا له و هی أمواله الخارجیة، و أما الأعمال فهی و ان کانت متصفة بالمالیة و من ثمَّ یبذل بإزائها المال کما ذکر إلا أنها لا تعد مالا له و لا یعد هو مالکا لها بالفعل. و من هنا حکموا بأن من حبس حرا و لا سیما إذا لم یکن کسوبا لم یکن ضامنا لأعماله باعتبار انها لیست مملوکة له بالفعل لیکون قد أتلفها بحبسه.
و الظاهر اطباق الفقهاء علی عدم صدق المستطیع علی من لم یکن له مال بالفعل و ان کان متمکنا من تحصیله بإجارة نفسه، فلو کانت اعماله أموالا له بالفعل و هو مالک لها فکیف لا یکون مستطیعا، فان من الواضح انه لا یعتبر فی صدق الاستطاعة ان یکون مالکا للدرهم و الدینار، بل تکفی ملکیته لمال یستطیع معه من الزاد و الراحلة، و الحر القادر علی الإیجار قادر علیه، مع أن ذلک لا یجب علیه قطعا کما عرفت لکونه من تحصیل الاستطاعة غیر الواجب علیه بالضرورة.
و علیه فتعلق الحجر بالأموال لا یستدعی تعلقه بالأعمال لعدم احتسابها مالا له و لیس هو مالکا لها فی اعتبار العقلاء و ان کانت هی فی نفسها مالا یبذل بإزائه المال.
و نظیر ذلک بیع شی‌ء کمن من الحنطة فی ذمته، فان هذا و ان کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 55
..........
______________________________
مالا عرفا، و من ثمَّ صح تملیکه إلی الغیر و یدفع بإزائه المال بلا اشکال و لکن لا یعد ذلک مالا له، و لا یصدق عرفا انه مالک لما فی ذمته، فإن الذی یعتبر فی صحة البیع أن یکون المبیع مالا، و ان یکون امره بیده، و اما کونه مالکا له فغیر معتبر فی الصحة.
و علی الجملة فإجارة الأعمال من قبیل بیع ما فی الذمة فان کلا من العمل و ما فی الذمة مال عرفا و مع ذلک لا یعدان مالا له، و لا یعتبر هو مالکا لهما قطعا و ان کانت له السلطنة المطلقة علیهما. إذا فدلیل حجر المفلس لأمواله لا یعم اعماله بوجه.
نعم قد یقال باستفادة حجر الاعمال کالأموال و مشارکتهما فی تعلق حق الغرماء من موثقة السکونی عن جعفر عن أبیه علیه السلام ان علیا (ع) کان یحبس فی الدین ثمَّ ینظر فان کان له مال اعطی الغرماء، و ان لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم: اصنعوا به ما شئتم إن شئتم و أجروه، و ان شئتم استعملوه «1».
و فیه أولا: انها معارضة بمعتبرة غیاث بن إبراهیم عن جعفر عن أبیه ان علیا (ع) کان یحبس فی الدین، فاذا تبین له حاجة و إفلاس خلّی سبیله حتی یستفید مالا «2» و کأنه عملا بقوله تعالی (فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ).
و ثانیا: انها أجنبیة عن التفلیس الذی هو محل الکلام، إذ لم یذکر فیها الحکم بالحجر، بل قد فرض انه لا مال له فلتحمل- بعد وضوح وجوب انظار المعسر- علی مدین یتمکن من الاکتساب بإجارة
______________________________
(1) الوسائل باب 7 من أبواب أحکام الحجر الحدیث 3 ج 13 ص 148.
(2) الوسائل باب 7 من أبواب أحکام الحجر الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 56
و اما السفیه فهل هو کذلک (1) أی تصح اجارة نفسه للاکتساب مع کونه محجورا عن اجارة داره مثلا أو لا وجهان من کونه من التصرف المالی و هو محجور و من انه لیس تصرفا فی ماله الموجود بل هو تحصیل للمال و لا تعد منافعه من أمواله خصوصا إذا لم یکن کسوبا،
______________________________
نفسه و هو مناسب لشأنه و یطالبه الدائن فإنه یجب علیه وقتئذ اجارة نفسه تمهیدا لأداء دینه، و لو امتنع أجبره الحاکم، فالحکم مطابق للقاعدة و أین هذا من المفلس الذی حکم علی أمواله بالحجر، و انه یمنع من التصرف فی الأعمال کما هو ممنوع عن الأموال فإن الروایة أجنبیة عن ذلک بالکلیة.
إذا فما ذکره الماتن و غیره من الفقهاء من اختصاص حجر المفلس بالأموال و عدم السرایة إلی الأعمال هو الصحیح. فلو آجر نفسه صحت إجارته و ان کان فی استقلاله فی التصرف فی الأجرة، أو کونه منوطا بإجازة الغرماء بحث موکول إلی محله لخروجه عما نحن بصدده حسبما عرفت.
(1): لا خلاف کما لا إشکال فی محجوریة السفیه بالنسبة إلی تصرفاته المالیة کما یقتضیه قوله تعالی (فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ). و کذا جملة من الروایات.
و هل الحال کذلک بالنسبة إلی إعماله فلیس له أن یؤجر نفسه بغیر اذن الولی حتی مع دفع الأجرة إلی ولیه، أو ان الإجارة صحیحة و لا یعم الحجر عمله و ان لزم دفع المال إلی ولیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 57
..........
______________________________
ذکر الماتن (قده) ان فیه وجهین و لم یرجح أحدهما علی الآخر و الأظهر هو الأول، فهو محجور عن الأعمال کالأموال علی خلاف ما عرفته فی المفلس، نظرا إلی ان العمل و ان لم یصدق علیه انه مال له فی شی‌ء من الموردین حسبما بیناه، إلا أن الفرق ان المنع من التصرف فی المفلس لم ینشأ عن قصور فی الفاعل و إنما استند إلی حکم الحاکم علیه بالتفلیس رعایة لحق الغرماء الذی عرفت اختصاص تعلقه بالأموال و عدم السرایة إلی الأعمال.
و أما السفیه فمحجوریته نشأت عن قصور فی ذاته من أجل سفاهته و خفة عقله و ضعف إدراکه الموجب لتلف المال و تبذیره و صرفه فی غیر محله جهلا منه بالمصلحة و المفسدة، فربما یبیع ما یسوی خمسین بدرهم واحد، و هذه العلة کما تری تشترک فیها الأموال و الأعمال، إذ کما یبیع ماله علی النحو الذی ذکر کذلک ربما یؤجر نفسه بإزاء درهم لعمل اجرة مثله خمسون درهما، فلا فرق بین المال و العمل فی العلة المقتضیة للحجر، و کما ان حفظ مصالحه فی أمواله یستدعی نصب الولی، فکذا فی اعماله بمناط واحد.
و تدلنا علیه- مضافا إلی العلم بملاک جعل الولایة علیه فی الأموال و جریانه فی الأعمال حسبما عرفت- جملة من الروایات الظاهرة بمقتضی الإطلاق فی عدم الفرق فی المحجوریة بین ماله و عمله.
منها معتبرة أبی الحسین الخادم بیاع اللؤلؤ عن عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سأله أبی و انا حاضر عن الیتیم متی یجوز امره إلی ان قال: إذا بلغ و کتب علیه الشی‌ء (و نبت علیه الشعر) جاز علیه امره إلا ان یکون سفیها أو ضعیفا «1» و قد تقدم
______________________________
(1) الوسائل باب 2 من أبواب أحکام الحجر الحدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 58
و من هنا یظهر النظر فیما ذکره بعضهم من حجر السفیهة من تزویج نفسها (1) بدعوی ان منفعة البضع مال فإنه أیضا محل إشکال.
______________________________
فی ص 28 ان المراد بالخادم هو آدم بن المتوکل الذی هو ثقة و لیس بمجهول، و قد دلت بوضوح علی ان البالغ إذا کان سفیها لا یجوز امره الشامل بمقتضی الإطلاق الأمر المتعلق بالأموال و الأعمال فان کلا منهما بعد امرا له.
و منها معتبرة عبد اللّه بن سنان عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سأله أبی و انا حاضر عن قول اللّه عز و جل (حَتّٰی إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ) قال:
الاحتلام، قال: فقال یحتلم فی ست عشرة و سبع عشرة سنة و نحوها فقال: لا، إذا أتت علیه ثلاث عشرة سنة کتبت له الحسنات و کتبت علیه السیئات و جاز امره إلا أن یکون سفیها أو ضعیفا. إلخ «1» فإن جواز الأمر مطلق یشمل المال و العمل کما مر و نحوهما غیرهما.
(1): ینبغی [2] ان یعد هذا من غرائب ما صدر منه (قده) مع تضلعه و کثرة اطلاعه علی الروایات، إذ لو فرضنا ان القاعدة اقتضت اختصاص محجوریة السفیه بأمواله فقط دون اعماله و بنینا مثلا
______________________________
[2] لا یبعد ان یکون اشکال الماتن فی الدلیل الذی ذکره ذلک البعض من کون منفعة البضع مالا لا فی المدعی کیف و قد افتی هو (قده) بنفسه بحجر السفیه عن النکاح و توقفه علی اجازة الولی فی مسألة 14 من فصل العقد و احکامه من کتاب النکاح فلاحظ.
______________________________
(1) الوسائل باب 44 من أبواب أحکام الوصایا الحدیث 8.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 59
..........
______________________________
علی صحة إجارته نفسه، إلا ان خصوص النکاح مستثنی من تلک الاعمال و خارج عن مقتضی القاعدة من أجل ورود النص الخاص فیه و هو روایتان.
إحداهما صحیحة الفضلاء- لصحة طریق الصدوق إلی بعض هؤلاء- عن أبی جعفر (ع) قال: المرأة التی قد ملکت نفسها غیر السفیهة و لا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جائز «1» حیث تضمنت تقیید المرأة التی ملکت نفسها بکونها غیر سفیهة.
و قد ذکرنا فی بحث الأصول ان الوصف و ان لم یکن له مفهوم بالمعنی المصطلح اعنی الانتفاء عند الانتفاء کما فی مفهوم الشرط لکن لا مناص من الإذعان بدلالته علی عدم اشتراک الفاقد للقید مع الواجد فی الحکم المترتب علیه، بحیث یکون موضوع الحکم هو الطبیعی الجامع بینهما، و إلا لا صبح ذکر القید لغوا محضا، فلو کانت السفیهة مشارکة مع غیرها فی استقلالها فی التزویج لکان التقیید بغیر السفیهة فی الصحیحة من اللغو الظاهر. فلا جرم یستفاد منها اختصاص الحکم بغیر السفیهة، اما هی فتحتاج فی نکاحها إلی اجازة الولی.
ثانیتهما: ما رواه الشیخ بإسناده عن علی بن إسماعیل المیثمی عن فضالة بن أیوب، عن موسی بن بکر عن زرارة عن أبی جعفر (ع) قال: إذا کانت المرأة مالکة أمرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شاءت فإن أمرها جائز تتزوج ان شاءت بغیر اذن ولیها، و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلا بأمر ولیها «2».
و قد دلت بوضوح علی انها إذا لم تکن مالکة أمرها- و السفیهة
______________________________
(1) الوسائل باب 3 من أبواب عقد النکاح الحدیث 1.
(2) الوسائل باب 9 من أبواب عقد النکاح الحدیث 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 60

[ (مسألة 3): لا یجوز للعبد ان یؤجر نفسه أو ماله أو مال مولاه]

(مسألة 3): لا یجوز للعبد ان یؤجر نفسه أو ماله أو مال مولاه إلا بإذنه أو إجازته (1).

[ (مسألة 4): لا بد من تعیین العین المستأجرة]

(مسألة 4): لا بد من تعیین العین المستأجرة فلو آجره احد هذین العبدین أو إحدی هاتین الدارین لم یصح (2)
______________________________
کذلک طبعا- فلا تتزوج إلا بأمر الولی، غیر ان سندها لا یخلو عن الخدش و إن عبر عنها بالموثقة فی بعض «1» الکلمات نظرا إلی ان علی بن إسماعیل و إن کان من وجوه المتکلمین و قد کتب فی الإمامة کتابا علی ما نص علیه الشیخ و النجاشی إلا انه لم یرد فیه أی مدح أو توثیق ما عدا روایة صفوان عنه الذی هو من أصحاب الإجماع، و قد ذکرنا غیر مرة ان روایة هؤلاء عن احد لا تدل علی توثیقه بوجه.
علی انه مع الغض و تسلیم وثاقة الرجل فطریق الشیخ الیه مجهول لعدم تعرضه الیه لا فی المشیخة و لا الفهرست فهی ضعیفة قطعا. و العمدة ما عرفت من صحیحة الفضلاء، فعلی تقدیر تسلیم اختصاص حجر السفیهة بالأموال- و قد عرفت منعه- لا یجوز نکاحها بغیر اذن ولیها استنادا إلی هذه الصحیحة.
(1): لمحجوریته عن التصرف بقول مطلق، بعد ان کان عبدا مملوکا لا یقدر علی شی‌ء، و قد دلت علیه بعض الروایات، کما انه مورد للتسالم من غیر خلاف فیه و لا اشکال.
(2): تعیین العین لا موضوعیة له و انما هو من أجل ان الجهل
______________________________
(1) کما فی تعلیقة السید البروجردی (قده) و غیره علی المتن.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 61
..........
______________________________
به یستلزم الجهل بالمنفعة و قد تقدم لزوم معلومیة العوضین. فالتعیین المزبور مقدمة لتشخیص العمل أو المنفعة الواقعین موردا للإجارة.
علی انه لا یستقیم علی إطلاقه، و انما یتجه فیما إذا کان اختلاف بین العینین فی الذات أو الصفات الموجب لاختلاف الرغبات المؤدی طبعا إلی جهالة المنفعة کإجارة واحد من العبد أو الجاریة، أو من الفرس أو السیارة، أو إحدی الدارین الکبیرة أو الصغیرة و هکذا.
اما إذا اتحدا من جمیع الجهات و تساویا فی تمام الخصوصیات الدخیلة فی اختلاف الرغبات إلا ما شذ مما لا یعبأ به عند العقلاء کأحد هذین العبدین أو إحدی هاتین الدابتین أو هاتین السیارتین المشارکتین فی تمام الصفات، فلم تر بأسا حینئذ فی صحة مثل هذا الإیجار.
لا بمعنی إیجار الفرد المردد حتی یقال انه لا وجود له خارجا حتی فی علم اللّه سبحانه، إذ کل ما فی الخارج فهو معین لا تردد فیه، و الشی‌ء ما لم یتشخص لم یوجد. فلو فرضنا انه مات احد العبدین، أو انهدمت احدی الدارین فما هی تلک المنفعة التی یتملکها المستأجر وقتئذ.
بل بمعنی کونه من قبیل إجارة الکلی فی المعین، نظیر بیع الصاع من الصبرة علی هذا الوجه، فکما ان المبیع هناک هو الکلی الطبیعی- فی اطار معین- ملغاة عنه الخصوصیات الفردیة بل هی باقیة علی ملک المالک و من ثمَّ کان اختیار التطبیق بید البائع، فکذا العین المستأجرة فی المقام بمناط واحد، فیؤجره مثلا احدی دورات الجواهر من الطبعة الکذائیة التی لا امتیاز لبعضها علی بعض إلا بما لا مالیة له ککون جلده أسود أو أحمر و یکون اختیار التسلیم بید الموجر کما ربما یبیعه و یکون الاختیار المزبور بید البائع قاصدا به الکلی فی المعین فی کلا الموردین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 62
و لا بد أیضا من تعیین نوع المنفعة إذا کانت للعین منافع متعددة (1) نعم تصح إجارتها بجمیع منافعها مع التعدد فیکون المستأجر مخیرا بینها (2)
______________________________
و بالجملة فإطلاق کلام الماتن کغیره من الفقهاء لا بد من حمله علی غیر هذا المورد، و إلا فالإجارة فی هذا المورد قد وقعت علی شی‌ء معین معلوم و هو الکلی منعزلا عن الخصوصیات من غیر تردد فیه حسبما عرفت.
(1): و هذا ظاهر بعد البناء علی لزوم معلومیة العوضین و معرفة المنفعة التی تقع موردا للإجارة التی من أجلها حکمنا بلزوم تعیین العین المستأجرة کما سبق.
(2): کما کان هذا التخییر ثابتا لنفس المالک. و هذا الذی أفاده (قده) وجیه بناء علی ما اختاره و هو الصحیح من ملکیة المالک لکافة المنافع و ان کانت متضادة لا یمکن استیفاء جمیعها فی الخارج فی عرض واحد، و ان ذلک التضاد لا یسری إلی الملکیة نفسها علی ما سیجی‌ء منه (قده) فی مسألة ما لو وقعت الإجارة علی منفعة خاصة فاستوفی المستأجر من العین منفعة أخری بدلا عنها، کما لو استأجر العبد للکتابة فاستعمله فی الخیاطة أو الدابة لحمل المتاع إلی مکان خاص فرکبها إلی مکان آخر و هکذا حیث ان المسألة ذات أقوال:
فمنهم من ذهب إلا انه یضمن للمالک الأجرة المسماة لا غیر.
و منهم من حکم بضمانه لأعلی الأجرتین من المسماة و من اجرة المثل لما استوفاه.
و اختار جمع و منهم الماتن انه ضامن لکلتا الأجرتین، اما المسماة فبعقد الإجارة المفروض وقوعها صحیحة و إن فوت المستأجر المنفعة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 63
..........
______________________________
علی نفسه، و أما أجرة المثل فلما استوفاها من المنفعة من دون اجازة المالک، فحیث تصاحب کلتا المنفعتین و هما ملک لمالک العین ضمنهما و ان کانتا متضادتین لعدم سرایة المضادة من المنفعة إلی نفس الملکیة فلا مانع من کون المالک مالکا لهذه المنفعة فی عرض کونه مالکا للمنفعة الأخری المضادة لها، و لا یلازم احد التضادین التضاد الأخر.
و هذا هو الصحیح علی ما سیجی‌ء ان شاء اللّه تعالی، نظرا إلی ان الملکیة اعتبار شرعی عقلائی لم یکن ثمة أی محذور فی تعلقها بکل من المتضادین مستقلا و فی عرض الآخر لا علی سبیل البدل.
فان هذا الحکم الوضعی نظیر القدرة و نظیر بعض الأحکام الشرعیة القابلة لأن تکون کذلک مثل الإباحة و الاستحباب، حیث ان طائفة من الأفعال الخارجیة متضادة، کالحرکة و السکون، و الأکل و النوم فی زمان واحد، و مع ذلک لا یکاد یسری هذا التضاد إلی نفس الإباحة بل کل منهما مباح فی عرض الحکم بإباحة الآخر بالضرورة، لا ان المباح هو أحدهما علی البدل، فلا محذور فی الجمع بین الاباحتین. و انما الممتنع الجمع بین الوجوبین.
و هکذا الحال فی الاستحباب، فإن زیارة الحسین (ع) و زیارة مسلم (ع) و ان لم یمکن الجمع بینهما فی زمان واحد، إلا ان هذه المضادة لا تستوجب سقوط الاستحباب عن کل واحد لینتهی الأمر إلی استحباب واحد منهما علی البدل، بل کل منهما مستحب فی عرض استحباب الآخر. فلا مانع من الجمع بین الاستحبابین و ان امتنع الجمع بین المستحبین. فالتضاد الخارجی لا یکاد یسری إلی الحکم الشرعی بوجه.
نعم لا مناص من الإذعان بالسرایة فی الأحکام الإلزامیة، إذ نتیجة الجمع بین الالزامین المتعلقین بالمتضادین هو الإلزام بالجمع بین الضدین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 64
..........
______________________________
فإنه إذا کان الفعلان متضادین کان الالزامان أیضا متضادین بالعرض فهو فی حکم الإلزام بالجمع.
و تتلو الإباحة و الاستحباب القدرة التکوینیة فإنها أیضا تتعلق بالمتضادین، بمعنی ان کلا منهما مقدور فی عرض القدرة علی الآخر و الذی یتصف بأنه غیر مقدور انما هو الجمع بین نفس المتضادین أما الجمع بین القدرتین فلا مانع منه، فکلاهما مقدور لا ان المقدور هو الواحد منهما علی البدل.
و هذا الذی ذکرناه فی الحکم التکلیفی یجری فی الحکم الوضعی أیضا بمناط واحد، فان اعتبار الملکیة کاعتبار الإباحة و الاستحباب، لا مانع من تعلقه بالمنفعتین المتضادتین اللتین کلاهما من شؤون العین حیث انها مملوکة لمالکها بجمیع شؤونها و منافعها، فکل منفعة قائمة بالعین مملوکة للمالک فی عرض ملکیته للمنفعة الأخری و ان کانت مضادة للأولی فإنه و ان لم یمکن الجمع بینهما خارجا إلا ان مجرد إمکان وجود کل منهما فی الخارج مصحح لاعتبار الملکیة کما لا یخفی.
و علی هذا فیصح ما ذکره (قده) من ضمان المستأجر لکلتا المنفعتین و ان کانتا متضادتین لکونهما معا مملوکتین لمالک العین.
فان قلت: لازم ما ذکرت ضمان الغاصب لجمیع المنافع التی یمکن ان یستوفیها من العین، و لربما تزید علی قیمة نفس العین و هو کما تری، فیکشف ذلک عن عدم ملکیة المالک لجمیعها.
قلت: کلا فان الضمان یتبع مقدار التلف الذی حصل تحت ید الغاصب، فیقدر التالف بقیمته فاذا امتنع تحقق المنافع جمیعا- کما هو المفروض- فلم یحصل تلف بالنسبة إلیها تحت یده لیکون ضامنا، فإنه إنما یضمن القیمة و لا تلاحظ القیمة للمنافع بأجمعها بعد عدم صدق التلف کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 65
..........
______________________________
و بعبارة أخری لو فرضنا ان المالک- بناء علی ملکیته لجمیع المنافع- أراد ان یؤجر عبده مثلا بجمیع منافعه، فالأجرة التی یعتبرها العرف لمثل هذا العبد هی التی قد أتلفها الغاصب فیضمن بهذا المقدار لا غیر. و من الواضح جدا انه لا یلاحظ لدی التصدی لتقدیر هذه الأجرة کل منفعة بحیالها بان تراعی أجرة الخیاطة مثلا، ثمَّ تضاف إلیها اجرة الکتابة، ثمَّ تضاف اجرة البنایة و هکذا.
و الوجه فیه انه بعد ما لم یمکن استیفاء المنافع برمتها فطبعا لا تلاحظ القیمة بالإضافة إلی الجمیع، بل لمثل هذا العبد اجرة مقررة زائدة علی أجرة الأجیر لمنفعة معینة باعتبار اختیار المستأجر فی استیفاء أی منفعة شاء فیضمن الغاصب بهذا المقدار فحسب کما عرفت.
و کیفما کان فلا نری أی مانع من الجمع بین الملکیتین و ان کانت المنفعتان متضادتین.
فعلی هذا المبنی- و هو الصحیح- لا مانع من اجارة العین بجمیع منافعها و یکون الخیار فی الاستیفاء للمستأجر کما کان ثابتا للمؤجر حسبما عرفت.
و أما لو أنکرنا هذا المبنی و التزمنا بان المالک انما یملک احدی تلک المنافع علی سبیل البدل لا جمیعها إذا لا یصح مثل هذه الإجارة، لأنها إن رجعت إلی تملیک جمیع المنافع فهو تملیک لما لا یملکه المالک حسب الفرض، و ان رجعت إلی تملیک احدی المنافع علی البدل فلازمه عدم تعیین المنفعة، و قد مر اعتبار معلومیتها. و من ثمَّ صرح قبل ذلک بعدم صحة إجارة أحد هذین العبدین، أو إحدی هاتین الدارین.
فکیف تصح إجارة احدی تلک المنافع.
و بالجملة فصحة هذه الإجارة تتوقف علی القول بملکیة جمیع المنافع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 66

[ (مسألة 5): معلومیة المنفعة إما بتقدیر المدة]

(مسألة 5): معلومیة المنفعة إما بتقدیر المدة کسکنی الدار شهرا و الخیاطة یوما أو منفعة رکوب الدابة إلی زمان کذا، و إما بتقدیر العمل (1) کخیاطة الثوب المعلوم طوله و عرضه و رقته و غلظته، فارسیة أو رومیة من غیر تعرض للزمان.
نعم یلزم تعیین الزمان الواقع فیه هذا العمل کأن یقول إلی یوم الجمعة مثلا و ان أطلق اقتضی التعجیل (2) علی الوجه العرفی، و فی مثل استیجار الفحل للضراب یعین بالمرة و المرتین و لو قدر المدة و العمل علی وجه التطبیق (3) فان علم سعة
______________________________
ملکیة عرضیة و هو الصحیح. و بناء علیه تقع الإجارة علی منفعة معلومة، و هی جمیع المنافع، و تبطل علی القول الآخر حسبما عرفت.
(1): فإن معلومیة العوضین المعتبرة فی صحة الإجارة تتحقق بالنسبة إلی المنفعة بأحد هذین النحوین، إما بتقدیر الزمان، أو بتقدیر العمل حسبما ذکره (قده).
(2): فان العمل إذا کان مقیدا بزمان خاص کوقوعه خلال الأسبوع مثلا وجبت رعایته وفاء بالعقد، و أما إذا أطلق و لم یعین ثبت طبیعی العمل فی ذمة الأجیر و وجب تسلیم هذا المال إلی مالکه فی أقرب فرصة ممکنة، کما یجب علی الآخر أیضا تسلیم العوض، و لا یسوغ لأی منهما التأخیر إلا إذا کان الآخر ممتنعا کما هو الحال فی البیع أیضا فإنه یجب التسلیم من الطرفین عملا بالمعاوضة المتحققة فی البین، و لا یناط ذلک بالمطالبة.
(3): قد یفرض ان المقصود من التقدیر المزبور مجرد الظرفیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 67
الزمان له صح، و ان علم عدمها بطل، و ان احتمل الأمران ففیه قولان:
______________________________
و وقوع العمل فی هذا الزمان من غیر أی غرض عقلائی فی التطبیق من ناحیة المبدء و المنتهی، بل هو فی مقابل الوقوع فی خارجه.
فهنا یجری ما ذکره فی المتن من الصحة مع العلم بالسعة، و البطلان مع العلم بالعدم، و القولین مع احتمال الأمرین.
و اخری یفرض تعلق النظر بتطبیق العمل علی الزمن المقرر شروعا و اختتاما. و قد نسب إلی بعضهم البطلان حینئذ مطلقا، نظرا إلی تعذر حصول مثل هذا العمل غالبا و لو اتفق أحیانا فهو نادر جدا.
و لکنک خبیر بعدم وضوح وجه للبطلان، بل هو کالفرض السابق فی جواز وقوع تمام العمل فی تمام الزمان، و لعل للمستأجر غرضا خاصا فی هذا التطبیق، و المفروض ان المؤجر- بمقتضی قبوله- یری قدرته علی ذلک خارجا بحسب عادته، أو نوعیة العمل کما لو استأجره للاستنساخ أو للکنس علی ان یکون الشروع أول الطلوع و الفراغ مقارنا للغروب باستثناء ضروریاته.
و کیفما کان. فتارة یعلم سعة الزمان للعمل و لا ینبغی الشک فی الصحة حینئذ بعد فرض القدرة و عدم وجود ما یستوجب الفساد.
و اخری یعلم عدم السعة کما لو استؤجر علی ختم القرآن فی ساعتین مثلا و لا ینبغی الشک أیضا فی البطلان لعدم کون المؤجر مالکا لمثل هذا العمل الممتنع وقوعه خارجا حتی یملکه للغیر، فهو نظیر الإجارة علی الأمر المستحیل کالجمع بین الضدین.
و ثالثة: یشک فی السعة الموجب للشک فی القدرة، کما لو استؤجر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 68
..........
______________________________
علی ختم القرآن فی عشر ساعات و لا یدری هل فی وسعه تلاوة ثلاثة اجزاء فی کل ساعة أولا. فبالنتیجة یشک فی ملکیته لهذه المنفعة کی یتمکن من تملیکها للغیر.
ففی الصحة و البطلان حینئذ قولان کما أشار فی المتن من غیر ترجیح و ربما یرجح الثانی نظرا إلی الغرر الناشئ من الشک فی القدرة علی التسلیم.
و التحقیق هو التفصیل بین إنشاء الإجارة علی سبیل الإطلاق، و بین إنشائها معلقة علی القدرة.
فیحکم بالبطلان فی الصورة الاولی لا من جهة الغرر، بل من أجل عدم السبیل إلی التملیک المطلق لما لا یدری انه یملکه أم لا، ضرورة ان الحکم بالصحة حینئذ مطلقا، أی علی النحو الذی أنشأه غیر ممکن، إذ علی تقدیر عدم القدرة لم یقع شی‌ء بإزاء الأجرة فیکون تملکها وقتئذ أکلا للمال بالباطل، فکیف یکون مثله موردا للإمضاء.
و أما الحکم بالصحة فی تقدیر القدرة خاصة فهو أمر ممکن إذا ساعده الدلیل کما وقع نظیره فی مثل بیع الصرف و السلم، حیث قام الدلیل علی اختصاص الصحة بصورة القبض، و ان أنشأ العقد مطلقا إلا انه لا دلیل علیه فی المقام لانحصاره فی الأدلة العامة مثل وجوب الوفاء بالعقود و نحوه. و من المعلوم أنها أدلة إمضائیة لا تاسیسیة، و الإمضاء تابع لکیفیة الإنشاء، و المفروض أنه أنشأ العقد مطلقا فکیف یتعلق الإمضاء بالمقید، فان ما أنشأ لم یمض حینئذ، و ما أمضاه الشارع لم یکن موردا للإنشاء.
و أما فی الصورة الثانیة: فلا یبعد الحکم بالصحة نظرا إلی ان توهم البطلان اما ان یستند إلی التعلیق أو إلی الغرر و لا ثالث و کلاهما لیسا بشی‌ء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 69

[ (مسألة 6): إذا استأجر دابة للحمل علیها لا بد من تعیین ما یحمل علیها بحسب الجنس]

(مسألة 6): إذا استأجر دابة للحمل علیها لا بد من تعیین ما یحمل علیها بحسب الجنس (1) ان کان یختلف الأغراض
______________________________
أما الأول: فلما هو المقرر فی محله من اختصاص التعلیق المجمع علی بطلانه فی العقود بما إذا لم یکن العقد معلقا علیه فی نفسه کنزول المطر و القدوم من السفر، و إلا فالتصریح فی متن العقد بما هو معلق علیه علی کل حال لا ضیر فیه، کقوله: ان کان هذا ملکی فقد بعته و ان کنت زوجتی فأنت طالق و المقام من هذا القبیل، لاختصاص ملکیة المنفعة بصورة القدرة، فتملیکها معلقا علیها فی قوة التملیک بشرط کونه مالکا المعلق علیه صحة العقد فی نفسه، فلا مانع إذا من الإیجار معلقا و دلیل الإمضاء یرد علی هذا الإیجار المعلق.
و أما الثانی: فلوضوح عدم وجود أی غرر فی البین بعد عدم کونه ملزما بهذا العمل- المشکوک قدرته علیه- بمقتضی فرض تعلیقه و عدم تحکیم العقد و إبرامه فیحاول و یشرع فان تمکن فنعم المطلوب، و کشف وقتئذ عن صحة العقد و استحقاق الأجرة، و إلا وقع عمله هدرا و تعبه سدی، و لا ضیر فیه بعد أن حصل بإرادته و اختیاره لا بإلزام من الغیر و إیقاعه فی الغرور، کیف و له الانصراف قبل أن یشرع معللا بالشک فی القدرة و عدم الاطمئنان بالنتیجة، و انما یتحقق الغرر فیما إذا کان ثمة إلزام بالعمل. فالمقام نظیر من یذهب باختیاره إلی الصید و لا یدری هل یصیب أو یرجع صفر الکف. إذا فیقوی الحکم بالصحة فی الصورة الثانیة دون الاولی، و یکون التفصیل هو الأوجه حسبما عرفت
(1): تعرض (قده) فی هذه المسألة و ما بعدها إلی المسألة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 70
باختلافه و بحسب الوزن و لو بالمشاهدة و التخمین ان ارتفع به الغرر، و کذا بالنسبة إلی الرکوب لا بد من مشاهدة الراکب أو وصفه کما لا بد من مشاهدة الدابة أو وصفها حتی الذکوریة و الأنوثیة إن اختلفت الأغراض بحسبهما. و الحاصل انه یعتبر تعیین الحمل و المحمول علیه و الراکب و المرکوب علیه من کل جهة یختلف غرض العقلاء باختلافها.

[ (مسألة 7): إذا استأجر الدابة لحرث جریب معلوم]

(مسألة 7): إذا استأجر الدابة لحرث جریب معلوم فلا بد من مشاهدة الأرض أو وصفها علی وجه یرتفع الغرر.

[ (مسألة 8): إذا استأجر دابة للسفر مسافة]

(مسألة 8): إذا استأجر دابة للسفر مسافة لا بد من بیان زمان السیر من لیل أو نهار إلا إذا کان هناک عادة متبعة.

[ (مسألة 9): إذا کانت الأجرة مما یکال أو یوزن]

(مسألة 9): إذا کانت الأجرة مما یکال أو یوزن لا بد من تعیین کیلها أو وزنها و لا تکفی المشاهدة، و ان کانت مما یعد لا بد من تعیین عددها و تکفی المشاهدة فیما یکون اعتباره بها.

[ (مسألة 10): ما کان معلومیته بتقدیر المدة]

(مسألة 10): ما کان معلومیته بتقدیر المدة لا بد من تعیینها شهرا أو سنة أو نحو ذلک و لو قال آجرتک إلی شهر أو
______________________________
العاشرة لعدة فروع تتعلق بمعرفة العوضین و تتفرع علی ما سبق من لزوم تعینها علی وجه یرتفع الغرر و الجهالة فلاحظها. و لا حاجة إلی التعرض إلی کل منها بالخصوص فان حکمها یظهر مما تقدم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 71
شهرین بطل (1) و لو قال آجرتک کل شهر بدرهم مثلا (2) ففی صحته مطلقا أو بطلانه مطلقا أو صحته فی شهر و بطلانه فی الزیادة فإن سکن فاجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة أو الفرق بین التعبیر المذکور و بین ان یقول آجرتک شهرا بدرهم، فان زدت فبحسابه بالبطلان فی الأول و الصحة فی شهر فی الثانی أقوال أقواها الثانی و ذلک لعدم تعیین المدة الموجب لجهالة الأجرة بل جهالة المنفعة أیضا من غیر فرق بین ان یعین المبدء أولا، بل علی فرض عدم تعیین المبدء یلزم جهالة أخری الا ان یقال انه حینئذ ینصرف الی المتصل بالعقد. هذا إذا کان بعنوان الإجارة،
______________________________
(1): لجهالة المنفعة بعد فرض التردد و لو کانت الأجرة معلومة.
(2): اختلفوا فی حکم هذه الإجارة علی أقوال أربعة: فنسب إلی جماعة منهم الشیخ الصحة مطلقا، و إلی آخرین منهم الماتن و صاحب الجواهر البطلان مطلقا، بل فی الجواهر لعله المشهور بین المتأخرین. و فصل المحقق فی الشرائع بین الشهر الأول فیصح دون ما زاد علیه.
و قیل بالتفصیل بین مثل هذا التعبیر فیبطل مطلقا، و بین ما لو قال: آجرتک شهرا بدرهم فان زدت فبحسابه بالصحة فی الشهر الأول خاصة.
و قد استند القائل بالصحة إلی ان المانع عنها انما هو الغرر، و لا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 72
..........
______________________________
غرر فی مثل هذه الإجارة لأنه کلما یسکن فهو یعطی بإزاء کل شهر درهما، فلیس فی البین أی مخاطرة لا بالنسبة إلی المؤجر و لا المستأجر.
کما ان القائل بالبطلان یستند إلی ان الجهالة بنفسها قادحة و لو من دون أی غرر- کما هو الصحیح- «1» لاعتبار معلومیة المنفعة کالأجرة حسبما مر، و العوضان مجهولان فی المقام.
و أما المفصل فهو یری حصول التعیین فی الشهر الأول، و الجهالة فی بقیة الشهور إما مطلقا أو فی خصوص احد التعبیرین المتقدمین.
و تفصیل الکلام فی المقام انه قد تفرض معلومیة المدة التی تقع فیها الإجارة ککون السکنی سنة واحدة- مثلا- کل شهر بدرهم، و هذا مما لا إشکال فی صحته و لم یستشکل فیه احد، بل هو خارج عن محل الکلام، و انما ذکرناه استقصاء للأقسام و استیفاء للبحث، إذ المنفعة عندئذ معلومة کالأجرة، لأنه فی قوة ان یقول آجرتک سنة باثنی عشر درهما، فهی إجارة واحدة فی الحقیقة قد حللها و وزعها إلی إجارات عدیدة بحساب الشهور، نظیر بیع صبرة معینة خارجیة معلومة الکمیة و انها مائة منّ مثلا کل منّ بدرهم الذی لا إشکال فی صحته لمعلومیة العوضین من دون أی غرر أو جهالة فی البین. و هذا واضح.
و اخری یفرض الجهل بالمدة و عدم معلومیة الأشهر و حینئذ (فتارة) تقع الإجارة علی سبیل الإطلاق کما لو آجر الدار إلی آخر زمان یمکن الانتفاع بها کل شهر بدرهم، أو العبد ما دام حیا کل یوم بدرهم بحیث کان زمان الإیجار هو تمام أزمنة بقاء العین صالحة للانتفاع بها
______________________________
(1) و منه تعرف انه لم یتضح وجه اختیار الماتن البطلان هنا مطلقا مع بنائه (قده) فیما تقدم من الشرط الأول من شرائط العوضین علی اختصاص المنع بصورة الغرر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 73
..........
______________________________
علی وجه الإطلاق و الاستیعاب المعلوم عددها عند اللّه و ان کانت مجهولة عند المتعاملین.
و هاهنا حیث لا غرر بوجه و انما هناک مجرد الجهالة المتعلقة بالمنفعة و بتبعها بالأجرة، فإن کان المانع عن الصحة منحصرا فی الغرر کما ذهب الیه بعضهم لم یکن عندئذ وجه للبطلان، و أما إذا بنینا علی قادحیة الجهالة بعنوانها و ان کانت عاریة عن الغرر کما هو الأظهر استنادا إلی معتبرة أبی الربیع الشامی کما مر فلا جرم یحکم ببطلان الإجارة لمکان الجهالة.
کما ان هذا هو الحال فی البیع بعینه فیما لو باع الصبرة المجهولة الکمیة کل من بدرهم، فإنه لیس فی البین ما عدا مجرد الجهالة من دون أی غرر، فان کانت الجهالة بعنوانها قادحة بطل البیع، و إلا وقع صحیحا.
و اخری تقع علی سبیل الإهمال فلا تعیین کما فی الصورة الاولی، و لا إطلاق کما فی الصورة الثانیة.
و غیر خفی ان هذا بالنسبة إلی الملتفت إلی الزمان مجرد فرض محض یمتنع وقوعه خارجا حتی یحکم بصحته أو بفساده لما ذکرناه فی الأصول من ان الإهمال فی الواقعیات أمر غیر معقول، فان الملتفت إلی خصوصیة ما و إلی انقسام الطبیعة بلحاظها إلی قسمین إذا أراد إنشاء حکم وضعی أو تکلیفی، فاما ان یلاحظ الدخل فمقید أو عدمه فمطلق، و لا یمکن الخلو عن هذین فی مقام الثبوت بحیث لا یلاحظ الدخل و لا عدمه، فإنه من ارتفاع النقیضین. نعم فی مقام الإثبات یمکن ان لا یذکر شی‌ء من الخصوصیتین.
و أما بالنسبة إلی غیر الملتفت الغافل عن لحاظ خصوصیة الزمان فی مقام الإیجار، فالاهمال منه و ان کان امرا ممکنا إلا ان ما أنشأه لم یکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 74
..........
______________________________
له أی وجود خارجی علی صفة الإهمال حتی فی علم اللّه سبحانه، ضرورة أن الطبیعة الموجودة اما ان توجد مطلقة أو مقیدة بحصة خاصة و أما الجامع بین المطلق و المقید المعبر عنه باللابشرط المقسمی فلیس له أی تقرر و تعین واقعی، فکیف یمکن ان یکون ملکا للمستأجر، فلا جرم یحکم ببطلان مثل هذه الإجارة.
إذا فیفرق بین هذه الأقسام. ففی القسم الأول یحکم بالصحة بلا کلام، و فی الثانی یبتنی علی ان المانع خصوص الغرر أو مطلق الجهالة و فی الثالث یحکم بالبطلان من جهة الإهمال و انتفاء التعین الواقعی.
هذا کله فیما إذا لو حظ التحدید بالقیاس إلی الزمان. و أما إذا لوحظ بالنسبة إلی الزمانی کما لو حددت المنفعة فی عقد الإجارة بمقدار السکونة فآجره کل شهر بدرهم ما دام یسکن الدار خارجا فحینئذ قد یفرض التفاته إلی ان هذه السکنی محدودة بحد خاص و زمان معلوم و معین واقعا، فیؤجر المنفعة المعلومة کمیتها عند اللّه و المعینة فی صقع الواقع و ان کانت مجهولة عندهما، و حکمه الصحة أیضا ان کان المانع الغرر فقط لانتفائه، و البطلان ان کانت الجهالة بنفسها مانعة.
و اخری لا یلتفتان إلی ذلک بوجه بل ینشئان عقد الإیجار علی المنفعة علی تقدیر السکنی خارجا کما هو الظاهر من مثل جملة (آجرتک کل شهر بدرهم) أی إذا سکنت هذه الدار أی مقدار من الشهور فقد آجرتکها کل شهر بکذا بحیث یکون الإیجار بمقدار السکنی و لا اجارة بدونها.
و هذا حکمه البطلان لمکان التعلیق- مضافا إلی الجهالة- إذ قد أناط الإجارة و علقها علی السکونة الخارجیة حسب الفرض، و التعلیق فی العقود موجب للبطلان إجماعا.
و قد اتضح من جمیع ما تقدم بطلان الإجارة بالنسبة إلی ما عدا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 75
..........
______________________________
الشهر الأول إما للجهالة أو للتعلیق أو لعدم التعین الواقعی.
و أما بالنسبة إلی الشهر الأول فیقع الکلام تارة فیما إذا تعدد الإنشاء و ان کان أحدهما متصلا بالآخر، کما إذا قال: آجرتک فی الشهر الأول بدرهم و بعده بحسابه، بحیث انحل فی الحقیقة إلی إجارتین.
و أخری فیما إذا لم یکن فی البین ما عدا إنشاء واحد کما لو قال آجرتک کل شهر بدرهم.
أما فی الصورة الاولی، فلا ینبغی الشک فی الصحة فی الشهر الأول ضرورة ان البطلان فی البقیة لأجل الجهالة، أو الغرر أو التعلیق لا یکاد یسری إلی الأول بعد ان أنشئا بانشاءین و کانت احدی الاجارتین منعزلة عن الأخری. فالبطلان فی إحداهما لا یستوجب البطلان فی الأخری بعد سلامتها عن سببه و موجبه کما هو الحال فی البیع مثل ما لو قال: بعتک هذه الشاة بدینار و مثلها هذا الخنزیر فان بطلان البیع الثانی لا یستوجب بطلان الأول بوجه، و ان کان أحدهما مقرونا بالآخر و منضما به کما هو واضح جدا.
و علیه فلا ینبغی التأمل فی ان مثل قوله: آجرتک شهرا بدرهم فان زدت فبحسابه المنحل إلی إجارتین بانشاءین و ان کانتا منضمتین یحکم بصحة الأولی، أی فی الشهر الأول، و البطلان فی البقیة للجهالة مضافا إلی التعلیق.
و أما فی الصورة الثانیة: فقد یقال بالبطلان حتی فی الشهر الأول نظرا إلی ان الإنشاء الواحد لا یتبعض من حیث الصحة و الفساد، و بما ان الإجارة فی بقیة الشهور باطلة و لا أقل من جهة الجهالة فکذا فی الشهر الأول.
و یندفع بأن الإنشاء و ان کان واحدا إلا ان المنشأ متعدد و لا تنافی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 76
..........
______________________________
بین وحدة الإبراز و تعدد المبرز، و من المعلوم ان العبرة بنفس المبرز لا بکیفیة الإبراز و مرحلة الإثبات. فلا ضیر إذا فی التفکیک نعد البناء علی الانحلال فی أمثال المقام، و کم له من نظیر کبیع ما یملک و ما لا یملک- کالشاة و الخنزیر- أو ما یملکه و ما لا یملکه صفقة واحدة المحکوم بصحة أحد البیعین بعد الانحلال، غایته ثبوت الخیار للمشتری و کطلاق زوجتین بطلاق واحد، فإنه یحکم بصحة أحدهما فیما لو کانت الأخری فاقدة للشرائط و هکذا.
و علی الجملة فالتفکیک و التبعیض موافق للموازین، و مطابق لمقتضی القاعدة، بعد ان کانت العبرة بمقام الثبوت و تعدد الاعتبار لا بمقام الإثبات. فلا مانع إذا من التفصیل و الحکم بصحة الإجارة فی الشهر الأول لتمامیة أرکانها فیه، و فسادها فی البقیة لخلل فیها من الجهالة أو التعلیق حسبما عرفت.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 76
و من جمیع ما ذکرناه یظهر لک ان الأظهر ما اختاره المحقق فی الشرائع من التفصیل المزبور من غیر فرق بین التعبیرین المتقدمین، و ان کان الأمر فی مثل التعبیر الثانی أظهر من أجل وضوح الانحلال بعد تعدد الإنشاء کالمنشأ.
هذا کله فیما إذا کان المقصود من ذینک التعبیرین الإجارة مطلقا کما هو المفروض.
و أما إذا قصد الإجارة فی الشهر الأول خاصة، و الاشتراط فی بقیة الشهور بان یشترط علی المستأجر انه ان سکن الدار زائدا علی شهر واحد یدفع أجرة الزائد علی غرار الشهر الأول من دون ان یکون تملیک فعلی للمنفعة بالإضافة إلی بقیة الشهور، کما لا یبعد ان یکون هذا هو الظاهر من ثانی التعبیرین اعنی قوله: (آجرتک شهرا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 77
و اما إذا کان بعنوان الجعالة فلا مانع منه (1) لأنه یغتفر فیها مثل هذه الجهالة
______________________________
بدرهم فان زدت فبحسابه) فالظاهر انه لا مانع منه و ان کان الشرط مجهولا و لم یعلم بمقدار السکونة الزائدة، إذ لا دلیل علی قدح مثل هذا الجهل فی الشرط ما لم یستوجب غررا فی المعاملة کما هو المفروض فیجب الوفاء به عملا بأدلة الشروط.
بل لا یبعد ان یکون هذا الاشتراط هو المتعارف بین الناس فی أمثال هذه الإجارات، فیعقدون الإجارة لمدة معینة مشروطة بأنه ان زاد فبحسابه، و لا یبالون بمثل تلک الجهالة بعد سلامتها عن أی غرر و خطر، فتکون الصحة مطابقة لمقتضی القاعدة.
علی انه یمکن استفادتها من صحیحة أبی حمزة الثمالی عن أبی جعفر (ع) قال: سألته عن الرجل یکتری الدابة فیقول اکتریتها منک إلی مکان کذا و کذا فان جاوزته فلک کذا و کذا زیادة و یسمی ذلک، قال:
لا بأس به کله «1».
فإنه إذا صحت الإجارة مع الجهل بکمیة الزیادة فمع التحدید و التعیین کما فی المقام- حیث ان الزائد بحساب ان کل شهر بدرهم- بطریق اولی.
و بالجملة فمحل الکلام بین الاعلام فی المقام هو خصوص صورة الإجارة، و أما علی نحو الاشتراط فلا ینبغی الاستشکال فی الصحة حسبما عرفت.
(1): قال فی الجواهر ما لفظه: «اما لو فرض بوجه یکون
______________________________
(1) الوسائل باب 8 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 78
..........
______________________________
کالجعالة بأن یقول الساکن مثلا: جعلت لک علی کل شهر أسکنه درهما لم یبعد الصحة». ففرض (قده) الجعالة من جانب المستأجر، و انه یجعل للمالک علی نفسه کذا علی تقدیر السکنی.
و هذا کما تری لا ینطبق علی ما هو المعهود من عنوان الجعالة، حیث انها عبارة عن جعل الجاعل شیئا علی نفسه للفاعل بإزاء ما یصدر منه من عمل محترم. و هنا قد جعل المستأجر شیئا علی نفسه للمالک بإزاء السکنی التی هی عمل یصدر من نفس الجاعل دون المجعول له.
نعم یمکن تصحیحه بان یکون الجعل بإزاء الاذن من مالک الدار الذی لا ینبغی الإشکال فی انه عمل محترم صادر منه فهو بإزاء الإسکان الذی هو عمل قائم بالمالک، لا السکنی التی هی فعل قائم بالمستأجر فاختلف العامل عن الجاعل.
و ما عن شیخنا المحقق فی إجارته «1» من ان الإسکان لا مالیة له بل متعلق بما له المالیة و هی سکنی الدار غریب جدا، بل لم یکن مترقبا من مثله (قده).
و کیفما کان فما ذکره فی الجواهر من افتراض الجعالة من جانب المستأجر لا یمکن تطبیقه علی القاعدة و ان أمکن تصویره علی النحو الذی عرفت. هذا و الظاهر من عبارة الماتن افتراض الجعالة من جانب المؤجر لا المستأجر فیجعل علی المستأجر شیئا بإزاء سکناه و الکلام فی تصویر ذلک من هذا الجانب. فقد علق شیخنا الأستاذ (قده) فی المقام بما نصه: (حیث لا خفاء فی تقوم الجعالة بأن یکون تعیین الجعل و الالتزام به ممن یبذله دون الطرف الآخر، و ان یکون بإزاء عمل محترم دون منافع الأموال
______________________________
(1) ص 74.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 79
و کذا إذا کان بعنوان الإباحة بالعوض (1).
______________________________
فکون المعاملة المذکورة أجنبیة عنها ظاهر».
و ملخصه انه یعتبر فی الجعالة- کما مر- فرض عمل محترم من العامل و ان یلتزم الجاعل بشی‌ء علی نفسه إزاء هذا العمل، و فی المقام لم یجعل المؤجر شیئا علی نفسه لتتحقق الجعالة من قبله، بل جعل لنفسه شیئا علی غیره قبال ما یستوفیه الغیر من المنافع فهو یأخذ الأجرة بإزاء ما یعطیه من المنفعة، و أین هذا من الجعالة.
و بالجملة تتقوم الجعالة بأمرین: فرض عمل محترم من شخص، و جعل الباذل شیئا علی نفسه بإزاء هذا العمل، فیقول: من رد علی ضالتی فله علی کذا. و فی المقام لا یتحقق ذلک، بل الذی یتحقق هو أخذ المؤجر شیئا بإزاء ما یستوفیه المستأجر من المنافع.
أقول: الظاهر ان الماتن (قده) یرید بذلک ان المالک یجعل شیئا علی نفسه و هو المنفعة لمن یعمل له عملا و هو بذل الدرهم مثلا فیجعل منفعة الدار لمن أعطاه الدرهم، فالذی یلتزم به الجاعل- و هو المؤجر- تسلیم المنفعة، و الذی یصدر من العامل هو دفع الدرهم، فالعمل هو إعطاء الدرهم، و الجعل هو منفعة الدار، و لا ریب أن الإعطاء المزبور عمل محترم فلاحظ و تدبر [1].
(1): فان المالک کما تسوغ له الإباحة المجانیة کذلک یمکنه
______________________________
[1] فان هذا و ان أمکن ثبوتا إلا ان استفادته من تلک العبارة التی هی محل کلام الماتن و مورد اعتراض المعلق اعنی قوله آجرتک کل شهر بدرهم فی غایة الاشکال. و قد أجاب- دام ظله- بان الکلام فی مقام الثبوت أولا و یمکن استفادته من تلک العبارة أیضا ثانیا فتدبر جیدا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 80
..........
______________________________
بمقتضی عموم دلیل السلطنة تخصیص الإباحة بمن یبذل له عوضا معینا فیبیح السکونة فی الدار لخصوص من یعطی عن کل شهر درهما مثلا.
و لکن شیخنا الأستاذ (قده) ناقش فیه فی الهامش بما لفظه:
«ان عوضیة المسمی تتوقف علی عقد معاوضة صحیحة و إلا کان ما اباحه المالک بعوضه مضمونا بالمثل أو القیمة دون المسمی».
و حاصله انه ما لم یفرض وقوع عقد صحیح لا یتعین المسمی فی العوضیة، بل یکون ما اباحه مضمونا بالمثل أو القیمة فیضمن الساکن فی المقام اجرة المثل لا ما عینه من المسمی.
و فیه: ان هذا إنما یتجه لو أرید عوضیة المسمی علی نحو الملکیة بأن یکون الطرف المبیح مالکا لهذا العوض و مطالبا إیاه الطرف الآخر علی حد مطالبة الملاک أموالهم فی باب المعاوضات. فان هذه المالکیة لا تکاد تتحقق إلا بعد افتراض وقوع عقد صحیح کما افاده (قده).
إلا ان الکلام لم یکن فی ذلک، بل فی تصحیح هذه المعاملة علی وجه یصح للطرف الآخر السکنی منوطا بدفع المسمی، و هذا المقدار لا یتوقف علی ما ذکره (قده) من فرض العقد الصحیح، بل یکفی فیه ما عرفته فی تفسیر الإباحة من ان المبیح بمقتضی عموم سلطنة الناس علی أموالهم ربما لا یبیح المنفعة لکل أحد أو لهذا الشخص علی سبیل الإطلاق بل لطائفة خاصة و هم الذین یبذلون هذا العوض الخاص، أو لهذا الشخص فی تقدیر دفع العوض المعین و هو عن کل شهر درهم بحیث لا یرضی بالتصرف فی تقدیر عدم دفع هذا المبلغ المعین، بل یکون غاصبا وقتئذ ضامنا للقیمة لا محالة.
و من الواضح ان الإباحة بالعوض بهذا المعنی واقع فی الخارج کثیرا کما فی الحمامی، حیث انه یبیح البقاء و صرف الماء- علی الوجه المتعارف-
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 81

[ (مسألة 11): إذا قال إن خطت هذا الثوب فارسیا أی بدرز فلک درهم]

(مسألة 11): إذا قال إن خطت هذا الثوب فارسیا أی بدرز فلک درهم، و إن خطته رومیا أی بدرزین فلک درهمان فان کان بعنوان الإجارة بطل (1) لما مر من الجهالة،
______________________________
لکل داخل باذل لمبلغ معین بحیث تکون الإباحة مشروطة به فلو اعطی هذا المقدار الخاص کشف عن الاذن من الأول و الا فعن عدمه کذلک و بطبیعة الحال یکون عندئذ غاصبا ضامنا لاجرة المثل.
و کما فی الماء الذی یوضع فی المسجد مباحا تصرفه لخصوص من یصلی جماعة أو یصلی فی المسجد.
و الحاصل ان المالک مسلط علی ماله له الإباحة المطلقة، أو لطائفة خاصة بمقتضی القاعدة فله ان یبیح سکنی الدار مشروطا بدفع هذا المقدار، و لا یسوغ التخطی عما سماه للزوم الجری علی طبق اذنه و رضاه.
نعم فی صورة الإباحة و کذا ما تقدم من الجعالة لیس فی البین أی إلزام أو التزام من أی من الطرفین، فلیس للمالک ان یجبر الساکن بالسکنی، کما لیس للساکن إلزام المالک بذلک، بل لکل منهما رفع الید فلا یقاسان بالإیجار الذی یملک فیه أحدهما شیئا علی الآخر یستوجب مطالبته إیاه و إلزامه بالدفع کما هو واضح.
(1): لا لما ذکره (قده) من الجهالة لعدم اطرادها فی تمام الفروض کما لا یخفی.
بل لامتناع تحققها فی المقام علی نحو یملک المستأجر العمل و المؤجر البدل، و تجوز لکل منهما مطالبة الآخر علی ما هو الحال فی بقیة الإجارات الصحیحة.
و ذلک لأجل ان هذه الإجارة قد یفرض انحلالها إلی إجارتین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 82
..........
______________________________
متقارنتین علی عملین بأجرتین کل منهما فی عرض الأخری، فیستأجر الخیاط لخیاطة هذا الثوب فی هذا الیوم خیاطة فارسیة بدرهم، و فی عین الوقت یستأجره لخیاطته فیه رومیة بدرهمین.
و لا ینبغی الشک حینئذ فی بطلان کلتا الاجارتین لعدم قدرة الأجیر علی الجمع بین هاتین المنفعتین المتضادتین فی وقت واحد فوجوب الوفاء بهما متعذر، و معه لا یمکن الحکم بصحتهما معا. و حیث ان ترجیح إحداهما علی الأخری بلا مرجح. فلا مناص من الالتزام ببطلانهما معا.
و نظیره ما لو آجر نفسه لخیاطة هذا الثوب فی یوم معین و آجره وکیله فی نفس الوقت لخیاطة ثوب آخر فی نفس ذلک الیوم بحیث لا یمکن الجمع بینهما، أو زوجت المرأة نفسها من زید و زوجها فی نفس الوقت وکیلها من عمرو، أو باع ماله من زید و باعه وکیله من عمرو. و هکذا الحال فی کل عقدین متضادین متقارنین فإنهما محکومان بالبطلان بمناط واحد و هو امتناع الجمع و بطلان الترجیح من غیر مرجح و هذا واضح.
و اخری یفرض تعلقها بأحد هذین العملین مرددا بینهما و الظاهر بطلانه أیضا لا لأجل الجهالة بل لأجل ان أحدهما المردد لا تعین له حتی فی صقع الواقع فلا یملکه الأجیر حتی یملکه للمستأجر، فإن ما یقع فی الخارج اما هذا معینا أو ذاک، إما بصفة التردید فلا تحقق له فی وعاء الخارج بتاتا.
و التصدی للتصحیح بإعطاء لون من التعیین و لو بالإشارة الإجمالیة بأن تقع الإجارة علی أحدهما المردد عندهما المعلوم فی علم اللّه ان الأجیر سیختاره خارجا ضرورة ان ذاک الفرد الخاص متعین فعلا فی غامض علم اللّه و ان کان مجهولا عند المتعاملین، فلدی تحققه خارجا ینکشف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 83
..........
______________________________
ان هذا الفرد کان هو مورد الإجارة و مصبها و لم یکن ثمة أی غرر بعد تقرر أجرة معینة لمثل هذا العمل حال العقد حسب الفرض.
غیر نافع و ان أمکن تصویر التعیین بما ذکر. إذ فیه مضافا إلی الجهالة القادحة بعنوانها و ان کانت عاریة عن الغرر کما مر ضرورة ان المنفعة بالأخرة مجهولة فعلا کالأجرة.
ان العمل المستأجر علیه لا تعین له لدی التحلیل حتی بحسب الواقع و فی علم اللّه سبحانه. و ذلک لان من الجائز ان الخیاط لا یخیط هذا الثوب أصلا و لم یصدر منه العمل فی الخارج بتاتا. فعندئذ لا خیاطة رأسا لکی یعلم بها اللّه سبحانه فان علمه تابع للواقع، و إذ لا خیاطة فلا واقع و معه لا موضوع لعلم اللّه سبحانه حتی یتحقق به التعین الإجمالی المصحح للعقد، فما الذی یملکه المستأجر وقتئذ.
و علیه فصحة هذا العقد تتوقف علی فرض وقوع الخیاطة خارجا حتی تخرج حینئذ عن الإبهام و التردید إلی التعیین و تکون مملوکة للمستأجر و من الواضح البدیهی ان هذا المعنی مناف لصحة الإجارة ضرورة ان الصحة هی التی تستوجب إلزام الأجیر بالعمل وفاء بالعقد، فکیف یکون العمل کاشفا عنها. و من المعلوم انه لا سبیل إلی الإلزام فی المقام نحو أی من العملین، فلیس للمستأجر ان یلزم الأجیر بالخیاطة الفارسیة بخصوصها لعدم وقوعها خارجا حتی یستکشف ملکیته لها و کذا اللزومیة و الإلزام بالجامع فرع الصحة المتوقفة علی العمل خارجا حسبما عرفت فلیس له مطالبة الأجیر بأی شی‌ء.
و ملخص الکلام انه إذا کانت الإجارة واحدة فلا بد و أن تکون المنفعة معلومة و لیس فی المقام ما یستوجب معلومیتها و لو فی علم اللّه.
و معه لا مناص من الحکم بالبطلان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 84
و ان کان بعنوان الجعالة کما هو ظاهر (1) العبارة صح و کذا الحال إذا قال ان عملت العمل الفلانی فی هذا الیوم فلک
______________________________
لکن هذا یختص بما إذا کان العملان المتضادان متباینین کما لو قال صاحب البستان: إن سقیت البستان الیوم فلک درهم، و ان بنیت جداره فلک درهمان و لا یتمکن الأجیر من الجمع بینهما فإنه یجری فیه حینئذ جمیع ما عرفت.
و أما إذا کان من قبیل الأقل و الأکثر کالمثال المذکور فی المتن من الخیاطة المرددة بین الدرز و الدرزین.
فیمکن تصحیحه بتعلق الإجارة بالأقل «1» متعینا و یشترط علیه انه ان زاد فله درهم آخر لتلک الزیادة، کما قد یتفق ذلک بالنسبة إلی الأفعال الخارجیة، فیقول الأجیر: ان کنست هذه الغرفة فلک درهم و ان کنست الأخری فلک درهم آخر فان مرجعه إلی الإیجار علی کنس غرفة واحدة بدرهم و شرط درهم آخر علی تقدیر الزیادة، أو ان یکون ذلک علی نحو الجعالة، نظیر ما مر من قوله: آجرتک شهرا بدرهم و ان زدت فبحسابه.
و بالجملة فالظاهر ان المثال المذکور فی المتن لا ینطبق علی الکبری الکلیة من الإیجار علی احدی المنفعتین المتضادتین، و انما ینطبق علیها مورد التباین لا الأقل مع الأکثر حسبما عرفت. فإن الإیجار یقع حینئذ علی الأقل قهرا و یکون الأکثر علی سبیل الاشتراط.
(1): بل لا یبعد ان یکون الظاهر من مثل تلک العبارة الدائرة
______________________________
(1) کما یمکن دعوی التعلق بالأکثر متعینا و اشتراط نقص الأجرة ان کانت الخیاطة فارسیة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 85
درهمان و ان عملته فی الغد فلک درهم و القول بالصحة اجارة فی الفرضین ضعیف، و أضعف منه القول بالفرق بینهما بالصحة فی الثانی دون الأول (1)
______________________________
بین الأقل و الأکثر الوقوع بعنوان الإجارة علی طبیعی العمل المنطبق قهرا علی الأقل، و لحاظ الأکثر علی سبیل الاشتراط حسبما مر.
و کیفما کان فلا إشکال فی الصحة لو کان المقصود عنوان الجعالة بجعل جعلین علی عملین و إنشاء جعالتین مقارنتین و العامل بعمله الخارجی یختار أحدهما فیستحق بعدئذ الأجرة، و لا تضر الجهالة فی باب الجعالة کما هو واضح.
و قد عرفت الصحة بعنوان الإجارة أیضا فی خصوص ما إذا کانا من قبیل الأقل و الأکثر کالمثال المزبور لا ما إذا کانا متباینین، کما لو قال: ان خطت هذا جبة فدرهمان، و ان خطته قباء فدرهم واحد.
فإنه لا مناص فی مثله من الحکم بالبطلان اجارة.
و علی أی حال فجمیع ما ذکر فی هذا المثال جار فی المثال الآخر المذکور فی المتن اعنی قوله: (ان عملت العمل الفلانی فی هذا الیوم فلک درهمان، و ان عملته فی الغد فلک درهم) بمناط واحد صحة و فسادا کما لا یخفی.
(1): لم نعثر علی هذا القائل، کما لم یتضح مستنده. و المعروف بینهم ما عرفت من اتحاد الفرضین قولا و قائلا و دلیلا، و لا یبعد ان تکون العبارة سهوا من قلمه الشریف، و صحیحها عکس ذلک بان یلتزم بالصحة فی الأول دون الثانی.
إذ قد نسب إلی جماعة منهم الشیخ و صاحب الکفایة التردد فی الثانی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 86
..........
______________________________
مع بنائهم علی الصحة فی الأول ففرقوا بینهما و لو علی سبیل التردید.
و لعل وجه التردید ما عرفت من اختصاص الصحة- بعنوان الإجارة- بموارد الأقل و الأکثر المنطبق علی الفرض الأول، أعنی الخیاطة بدرز أو درزین بوضوح.
و أما انطباقه علی الفرض الثانی فلا یخلو عن نوع من الخفاء نظرا إلی ان الزمان بالنسبة إلی العمل یعد کالمقوم فی نظر العرف، و من ثمَّ کانت الخیاطة المقیدة بالوقوع فی هذا الیوم مباینة مع الخیاطة فی الغد کالصلاة الواقعة ما بین الطلوعین بالإضافة إلی صلاة المغرب، و کالصوم فی شهر رمضان بالنسبة إلی الصوم فی شعبان. فالزمان بالنسبة إلی الأعمال و الافعال مقدر و معدد و موجب لامتیاز فرد عن فرد آخر.
و لأجله کانت الخیاطة فی الیومین من الفردین المتباینین المحکوم فیهما ببطلان الإجارة، لا من قبیل الأقل و الأکثر.
و یندفع برجوع هذا المثال أیضا إلی الأقل و الأکثر غایته بحسب التحلیل العقلی لا الترکیب الخارجی کما فی المثال الأول فیکون الفرق بینهما کالفرق بین الاجزاء و الشرائط فی جریان البراءة فی الأقل و الأکثر حیث ان الأکثر یشتمل علی الأقل و زیادة بحسب الوجود العینی فی المرکبات الخارجیة، و بحسب التحلیل العقلی فی المرکبات التحلیلیة کالمطلق و المشروط، فإن الرقبة المؤمنة تحتوی علی مطلق الرقبة بزیادة التقید بالایمان، فالمطلق موجود فی ضمن المقید لدی التحلیل، فاذا دار الأمر بینهما کان من قبیل الدوران بین الأقل و الأکثر.
و فی المقام أیضا کذلک حیث جعل درهم بإزاء طبیعی الخیاطة الجامعة ما بین الیوم و الغد و درهم آخر بإزاء خصوصیة الإیقاع فی هذا الیوم، فیرجع الأمر إلی جعل الدراهم بإزاء الخیاطة علی کل تقدیر،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 87
و علی ما ذکرناه من البطلان فعلی تقدیر العمل یستحق اجرة المثل، و کذا فی المسألة السابقة إذا سکن الدار شهرا أو أقل أو أکثر (1)
______________________________
و انه إن أضفت إلیها هذه الخصوصیة فلک درهم آخر.
و لا یبعد ان یکون هذا هو المتعارف فی أمثال المقام فیعطیه- مثلا- رسالة لیوصلها إلی کربلاء بدرهم، و یقول له: ان أوصلتها فی هذا الیوم فلک درهم آخر فیکون طبعا من قبیل الأقل و الأکثر، و ان کان الأمر فی المثال الأول أظهر لسلامته عن تطرق هذه الخدشة التی من أجلها تأمل فی المثال الثانی من لم یتأمل فی المثال الأول حسبما عرفت.
(1): فیستحق صاحب الدار اجرة المثل للمنفعة التی استوفاها المستأجر کما یستحق العامل اجرة مثل عمله، إذ بعد ان لم یمض الشارع الأجرة المسماة بمقتضی افتراض فساد الإجارة فوجودها کالعدم و کأن العقد لم یکن، و بما ان عمل العامل کمال المالک محترم لا یذهب هدرا و قد وقع بأمر المستأجر و هو الذی استوفاه و أتلفه. فلا جرم یضمن لصاحبه اجرة المثل.
هکذا ذکره الماتن و غیره من الفقهاء مرسلین له إرسال المسلمات.
و لکن للنظر فی إطلاقه مجال واسع.
و الوجه فیه ان احترام المال و ان استوجب الضمان لکنه مراعی بعدم کون المالک بنفسه مقدما علی إلغائه و إسقاطه و سلب احترامه.
و من ثمَّ لو أمر زیدا ان یعمل له العمل مجانا ففعل لم یکن له بعدئذ مطالبة الآمر بالأجرة، إذ هو بنفسه ألغی الاحترام و أقدم علی المجان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 88
..........
______________________________
فمال المسلم و ان کان محترما فی نفسه إلا انه مخصوص بعدم الاقدام علی الإلغاء إما کلا أو بعضا، فلو أقدم علی إلغائه بتمامه لم یضمن الطرف الآخر شیئا. کما انه لو أقدم علی إلغاء بعضه لم یضمن بمقدار ما أقدم.
و علیه فلو آجر داره کل شهر بعشرة دنانیر بإجارة فاسدة سواء علم بالفساد أم لا، و اجرة مثلها کل شهر بخمسین لم تکن له المطالبة بالتفاوت، إذ هو بنفسه ألغی احترام ماله و سلط المستأجر علی داره إزاء تلک الأجرة الضئیلة فلأجل انه هو المقدم لإسقاط الاحترام بالنسبة إلی هذه الزیادة لم یکن له حق المطالبة.
و من المظنون بل المطمئن به ان الأمر کذلک حتی فی عرف العقلاء بحسب القوانین الدارجة بینهم فإنهم أیضا لا یلتزمون بالضمان فی أمثال هذه الموارد زائدا علی ما أقدم علیه المالک فلا یطالبون المستأجر بأزید مما عین له.
نعم لو انعکس الأمر فکانت اجرة المثل أقل من المسماة لم یکن للمالک وقتئذ مطالبة الزائد لعدم الملزم لدفعه إلا الإجارة المفروض فسادها، فلا مقتضی لضمان المستأجر بأکثر من اجرة المثل [1].
و منه تعرف انه لا یضمن للمالک أو العامل إلا أقل الأجرتین من المثل أو المسماة، و ان کان الظاهر أن کل من تعرض للمسألة خص الضمان بأجرة المثل، و لا وجه له حسبما عرفت.
و لا فرق فیما ذکرناه بین صورة علم المالک أو العامل بکون المسمی أقل من اجرة المثل و جهله لاشتراکهما فی صدق الاقدام علی إلغاء
______________________________
[1] نعم یصح القول بضمانه للأکثر لو کانت الأجرة عینا شخصیة قد استوفاها و أتلفها الطرف الآخر لعین ما ذکر من التسلیط و الاقدام و إلغاء الاحترام.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 89

[ (مسألة 12): إذا استأجره أو دابته لیحمله أو یحمل متاعه إلی مکان معین فی وقت معین بأجرة معینة]

(مسألة 12): إذا استأجره أو دابته لیحمله أو یحمل متاعه إلی مکان معین فی وقت معین بأجرة معینة کأن استاجر منه دابته لإیصاله إلی کربلاء قبل لیلة النصف من شعبان و لم یوصله فان کان ذلک لعدم سعة الوقت و عدم إمکان الإیصال فالإجارة باطلة (1) و ان کان الزمان واسعا و مع هذا قصر و لم یوصله (2)،
______________________________
الاحترام. نعم یفترقان فی اختصاص صورة الجهل بما إذا لم یکن التفاوت فاحشا بحیث کان موجبا لخیار الغبن لو کانت الإجارة صحیحة لکون الاقدام المزبور منوطا و معلقا- بمقتضی الشرط الارتکازی- علی عدم مثل هذه الزیادة، و إلا فلا اقدام له من الأول، و یکون المقتضی للالغاء قاصرا وقتئذ.
(1): لعدم القدرة علی التسلیم بعد انکشاف عدم قابلیة الوقت لوقوع العمل فیه، و قد مر اعتبار القدرة علیه فی صحة الإجارة.
(2): فصل (قده) حینئذ بین ما إذا کان أخذ الزمان علی وجه القیدیة فلا یستحق شیئا من الأجرة، و بین ما إذا کان علی سبیل الشرطیة فیستحق إلا ان للمستأجر خیار تخلف الشرط، فاذا فسخ یسترجع الأجرة المسماة و یستحق الأجیر اجرة المثل.
أقول: ینبغی بسط الکلام حول تحقیق معنی الشرط و ما به یمتاز عن القید و موارد اختلاف أحدهما عن الآخر حسبما یسعه المجال و یقتضیه المقام.
فنقول: ان للشرط إطلاقات:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 90
..........
______________________________
أحدها: ما هو المصطلح عند أهل الفلسفة المعدود لدیهم من اجزاء العلة التامة و هو الدخیل فی تأثیر المقتضی لدی ترتب المقتضی علیه.
اما من جهة الدخل فی قابلیة القابل أو فی فاعلیة الفاعل.
فالأول: کالمماسة و یبوسة المحل بالإضافة إلی تأثیر النار فی الإحراق فإن من الواضح ان المقتضی للإحراق و ما ینشأ منه الأثر انما هو النار لا مثل المماسة و إنما هی أو الیبوسیة شرط فی تأثیر المقتضی فی ترتب الأثر علیه.
و الثانی: کالقدرة فی تحقق الفعل الاختیاری فی الخارج فإنها لم تکن علة لوجوده، بل الفعل یستند إلی فاعله و ینبعث عن ارادته، غیر ان تأثیر الإرادة مشروط بالقدرة، و إلا فالفاعل قاصر و الإرادة غیر مؤثرة.
فالشرط بهذا المعنی یطلق فی مقابل المقتضی فی اصطلاح الفلسفی.
ثانیها: ما یطلق فی باب الأحکام التکلیفیة أو الوضعیة کالوجوب و الحرمة، أو الملکیة و الزوجیة و نحوها فیقال ان دلوک الشمس مثلا شرط فی وجوب الصلاة. أو السفر شرط فی وجوب القصر، أو بلوغ العاقد شرط فی حصول الملکیة، أو الصیغة الخاصة شرط فی تحقق الزوجیة إلی ما شاکل ذلک مما یعد من شرائط الأحکام.
فإنه لا شبهة و لا کلام فی عدم کون هذا الإطلاق من سنخ الإطلاق الأول، ضرورة عدم تأثیر لمثل الدلوک فی وجوب الصلاة لا فی فاعلیة الفاعل و لا فی قابلیة القابل، فان الحکم الشرعی أو غیره فعل اختیاری یصدر ممن بیده الحکم و ینشأ عن إرادته المستقلة من غیر اناطة بالدلوک الخارجی بتاتا.
بل المراد من الاشتراط فی أمثال المقام الأخذ فی الموضوع و جعله
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 91
..........
______________________________
مفروض الوجود عند تعلق الحکم و انه لم ینشأ علی سبیل الإطلاق، بل فی هذا التقدیر الخاص، ففی الحقیقة یرجع الشرط- هنا- إلی الموضوع کما ان الموضوع یرجع إلی الشرط، فکما ان قولنا الخمر حرام یرجع إلی قولنا ان کان هذا المائع خمرا فهو حرام، فکذلک جملة (ان استطعت فحج) یرجع إلی قولک المستطیع یحج فیعبر عن هذا المؤدی تارة بالجملة الحملیة، و اخری بالجملة الشرطیة، و کلتاهما بمعنی واحد.
و علی الجملة فالشروط فی باب الاحکام برمتها قیود ملحوظة فی جانب الموضوع أخذت مفروضة الوجود و ان عبر عنها بالشرط حسبما عرفت.
ثالثها: ما یطلق فی باب متعلقات الاحکام- لا نفس الاحکام- من الصلاة و الصیام و نحوهما من الواجبات و غیرها کالطهارة و الستر و الاستقبال بالنسبة إلی الصلاة و نحوها من سائر شرائط المأمور به، حیث إن هذا الإطلاق أیضا یغایر ما سبق فان الشروط هناک قیود فی الموضوع، و هنا فی متعلق التکلیف فیراد أن المأمور به لیس هو الصلاة- مثلا- بنحو الإطلاق، بل حصة خاصة من تلک الطبیعة و هی المقترنة بهذه الخصوصیة، فهی قیود فی المأمور به علی نحو یکون التقید بها جزءا فیه، غایته جزءا تحلیلیا لا خارجیا و بهذا امتازت المقیدات عن المرکبات.
رابعها: ما یطلق فی باب العقود و الإیقاعات، اعنی الشروط المجعولة من قبل نفس المتعاقدین لا المعتبرة من ناحیة الشرع أو العقلاء کاشتراط البائع علی المشتری شیئا، أو المؤجر علی المستأجر و نحو ذلک مما یشترط فی متن عقد أو إیقاع، فان للشرط هنا معنی آخر مغایرا لجمیع ما مر.
فقد ذکر الفقهاء فی تفسیره انه التزام فی ضمن التزام. و من الظاهر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 92
..........
______________________________
جدا انهم لا یریدون بهذه العبارة مجرد الظرفیة و المقارنة ضرورة أنها بمجردها لم تکن موضوعا لأی حکم شرعی. إذ لنفرض انه باع و فی ضمنه أو مقارنا معه و عده بکذا و کذا فان التقارن الحاصل بین هذین الالتزامین بما هو و فی حد ذاته لا یستوجب الإلزام المستتبع لوجوب الوفاء ما لم تتحقق بینهما علقة ربطیة تعقد أحدهما بالآخر.
و الکلام فی تحلیل المراد من هذا الربط المعبر عنه بالشرط فی المقام و انه ما معنی الربط هنا و الشارط یربط أی شی‌ء بأی شی‌ء.
الظاهر انه یرجع إلی احد معنیین علی سبیل منع الخلو، و ربما یجتمعان.
أحدهما: تعلیق الالتزام بالعقد علی تقدیر خاص خارج غالبا عن اختیار المتعاملین، فهو ینشئ العقد مطلقا و من غیر أی تعلیق فیه نفسه إلا انه یجعل التزامه بهذا العقد و إنهائه له منوطا و معلقا علی تحقق أمر أو وصف معین، کما لو باع العبد بشرط ان یکون کاتبا، فانا لو فتشنا کیفیة ارتباط البیع بکتابة العبد التی هی أمر اتفاقی خارجی قد تکون و قد لا تکون نری ان البائع لا یعلق أصل البیع علی الکتابة و لا یجعل الإنشاء البیعی منوطا بها، کیف و التعلیق فی العقود باطل بالإجماع، کما انه لیس بمراد له خارجا قطعا.
و انما یعلق التزامه بهذا البیع- المفروض وقوعه و تحققه علی کل تقدیر- علی وجود تلک الصفة بحیث لولاها لم یکن ملتزما بهذا البیع و له الحق فی ان یرفع الید عنه. و هذا کما تری مرجعه إلی جعل الخیار علی تقدیر عدم الکتابة، و من المعلوم ان التعلیق فی الالتزام لیس فیه أی محذور أو شائبة إشکال.
ثانیهما: تعلیق نفس العقد أو الإیقاع علی التزام الطرف المقابل بشی‌ء فإن التزم و إلا فلا عقد و لا إیقاع و کأنما لم یصدر منه أی إنشاء
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 93
..........
______________________________
و هذا ظاهر جدا فی العقود الآبیة عن الفسخ و التقابل کالنکاح علی المشهور المنصور بل المتسالم علیه، و ان ناقش فیه فی الجواهر و احتمل قبوله للفسخ و لکنه غیر واضح، فإن الزوجیة لا ترتفع إلا بالطلاق أو بالفسخ بعیوب خاصة دل النص علیها.
و الأمر فی الإیقاع کالطلاق أظهر و أوضح لعدم قبوله للفسخ قولا واحدا. فلو زوجت نفسها شریطة الاستقلال فی السکنی، أو طلق زوجته بشرط ان تفعل کذا و قد قبلت الشرط و التزمت به فان معنی الشرط هنا لا یتحد معه فی القسم الأول، لعدم تطرق الفسخ فیه لکی یؤول إلی جعل الخیار کما آل الیه هناک حسبما عرفت. فلیس معنی الشرط هنا تعلیق الالتزام بالنکاح أو الطلاق علی تحقق ذلک الشی‌ء- الذی التزم به الطرف الآخر- خارجا.
بل معناه ان أصل الطلاق أو النکاح معلق لکن لا علی تحقق ذلک الشی‌ء فی الخارج لیکون من التعلیق المبطل، بل علی نفس الالتزام به من الطرف المقابل الذی لا ضیر فی مثل هذا التعلیق جزما، فإنه ان لم یلتزم به فعلا فلا موضوع و لم ینعقد إنشاء من أصله، إذ قد کان منوطا فی تکونه بوجود هذا التقدیر حیث انه قد أنشأ الحصة الخاصة المقرونة بفعلیة هذا التقدیر حسب الفرض.
و ان التزم به حالا التزاما هو بمثابة الموضوع لهذا الإنشاء، فقد تحقق المعلق و المعلق علیه معا فی آن واحد. فهذه الإناطة و ان کانت تعلیقا فی المنشأ لکنه تعلیق علی أمر حالی موجود بالفعل، و مثله لا یقدح فی العقد و الإیقاع.
و نتیجة هذا النوع من الاشتراط انه بعد ما التزم بالشرط و تمَّ الإیقاع أو العقد کان للشارط مطالبة المشروط علیه و إلزامه بالوفاء عملا بعموم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 94
..........
______________________________
المؤمنون عند شروطهم. فلا یتضمن هذا الشرط إلا التکلیف المحض دون الوضع.
و علی الجملة فالشرط فی باب المعاملات یرجع إلی احد الأمرین المزبورین: إما تعلیق العقد علی الالتزام، و إما تعلیق الالتزام به علی وجود الملتزم به خارجا، و ثمرته علی الأول الإلزام بالوفاء، و علی الثانی جعل الخیار.
و ربما یجتمعان کما لو کان الملتزم به فعلا اختیاریا فی عقد قابل للفسخ، مثل ما لو باع بشرط الخیاطة، فقد اشتمل هذا علی تعلیق البیع علی الالتزام بالخیاطة، فمن ثمَّ کانت له المطالبة بها کما اشتمل علی تعلیق الالتزام به علی تحققها خارجا، و لأجله کان له الفسخ لو تخلف الشرط و لم تتحقق الخیاطة فی الخارج. هذا کله ما یرجع إلی الشرط.
و قد اتضح ان مفهومه فی الکل بمعنی واحد و هو الربط، و منه إطلاقه علی شریط المساحة، أو علی الخیط الذی یکون بین جدارین أو شجرتین باعتبار کونه رابطا بین الطرفین، فلیس هو من قبیل الاشتراک اللفظی، بل فی الجمیع بمعنی واحد. غایته ان کیفیة الارتباط و مصادیقه تختلف باختلاف الإطلاقات و الموارد حسبما عرفت.
و أما القید فتارة یکون مورده العین الخارجیة، و اخری یلاحظ فی الکلی، و ثالثة فی الأعمال.
أما الأعیان کما لو قال: بعتک هذه العین الشخصیة بشرط کذا أو آجرتکها علی کذا، فالشرط المزبور یتصور علی وجوه ثلاثة:
أحدها: ان یکون من مقومات الموضوع باعتبار ان له تمام الدخل فی مالیته، بل فی قوامه و عنوانه، کما لو باعه هذا الجسم الأصفر علی ان یکون ذهبا، أو الحیوان علی ان یکون شاة و نحو ذلک من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 95
..........
______________________________
التعلیق علی ما به شیئیة الشی‌ء و تنقوم به صورته النوعیة.
و لا شک أن مثل هذا یعد قیدا مأخوذا فی المبیع و یرجع الشرط إلی التقیید، أی إلی تعلیق البیع بهذا العنوان، فلا یبیع و لا یشتری إلا المتصف بهذا الوصف العنوانی و لا ضیر فی مثل هذا التعلیق ضرورة ان مالیة الشی‌ء انما هی بصورته و عنوانه. فالتعلیق علی ما یکون عنوانا للمبیع یرجع فی الحقیقة إلی ورود البیع علی هذا العنوان. فقوله:
بعتک هذا علی ان یکون ذهبا بمنزلة قوله: بعتک هذا الذهب فمع تخلفه ینکشف عدم وقوع البیع من أصله. فهو قید مأخوذ فی الموضوع و ان عبر عنه بلسان الشرط.
ثانیها: ان یکون من اعراض المبیع و أوصافه، کما لو باع العبد بشرط ان یکون کاتبا، و حیث ان العین الشخصیة جزئی حقیقی و مثله لا سعة فیه و لا إطلاق حتی یکون قابلا للتقیید، فیمتنع إذا رجوع الشرط إلی القید إلا إذا کان علی نحو التعلیق- بحیث یکون البیع معلقا علی الاتصاف بالکتابة- المستلزم للبطلان حینئذ لقیام الإجماع علی اعتبار التنجیز فی العقود، و بطلان التعلیق فیها.
و بهذا افترق عن القسم السابق، إذ التقیید فیه و ان رجع أیضا إلی التعلیق حسبما عرفت إلا ان التعلیق هناک لم یکن ضائرا بعد کون المعلق علیه من مقومات الموضوع الدخیلة فی صورته النوعیة لا من الصفات الخارجة عن مقام الذات کما فی المقام لرجوع ذاک التعلیق إلی تحقیق موضوع العقد، و هنا إلی ان العقد علی موضوعه نافذ فی تقدیر دون تقدیر، و من ثمَّ کان الثانی باطلا دون الأول کما مر.
و مما ذکرناه یظهر الحال فی:
ثالث الوجوه اعنی ما إذا کان الشرط امرا خارجیا مفارقا و لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 96
..........
______________________________
یکن من قبیل الصفات و الاعراض کالبیع بشرط الخیاطة، فإن التقیید هنا أیضا لا معنی له إلا ان یرجع إلی التعلیق المستوجب للبطلان.
فبعد امتناع التقیید فی هذین الموردین لا محیص من ارادة الشرط بالمعنی الذی تقدم، اعنی تعلیق الالتزام بالعقد علی وجود الوصف خارجا الراجع إلی جعل الخیار کما فی المورد السابق، أو هو مع تعلیق العقد علی الالتزام الذی نتیجته جواز المطالبة و الإلزام بالوفاء کما فی هذا المورد.
فتحصل ان التقیید فی العین الخارجیة ینحصر فیما إذا کان القید من الصفات المقومة، اما إذا کان من الاعراض المفارقة أو الأمور الخارجیة فهو راجع إلی الشرط سواء أ کان التعبیر بصورة الاشتراط أم بنحو التقیید، فلا فرق إذا بین ان یقول: بعتک هذا العبد الکاتب أو بشرط ان یکون کاتبا، أو علی ان یکون کاتبا، إذ لا اثر لمقام الإثبات و کیفیة الإبراز، و انما الاعتبار بلحاظ الواقع و مقام الثبوت.
و قد عرفت ان التقیید غیر متصور فی المقام إذ الموجود الخارجی لا ینقسم إلی قسمین حتی یقید بقسم دون قسم إلا ان یرجع إلی التعلیق و هو موجب للبطلان حسبما عرفت، فهو شرط لا محالة سواء عبر بلفظه أم بلفظ التقیید. هذا کله فی العین الخارجیة.
و أما فی الکلی کما لو باعه منا من الحنطة علی ان تکون من المزرعة الفلانیة.
أما عنوان نفس المبیع و هو کونه حنطة فلا کلام و لا إشکال فی کونه ملحوظا علی وجه التقیید، فلو سلمه شعیرا مثلا فهو غیر المبیع جزما و هذا ظاهر.
و أما بالنسبة إلی الأوصاف المعدودة من عوارض هذا الکلی و الموجبة لتقسیمه إلی قسمین و تنویعه (الی نوعین ککونه من هذه المزرعة تارة و من تلک اخری)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 97
..........
______________________________
فالظاهر من التوصیف بحسب المتفاهم العرفی رجوعه إلی التقیید أیضا لا إلی الاشتراط، بمعنی ان المبیع صنف خاص من هذا الکلی و حصة مخصوصة و هی المعنونة بکونها من المزرعة الفلانیة، بحیث لو سلمه من مزرعة أخری فلیس له إجبار المشتری علی القبول و لو بان یکون له خیار التخلف بل له الامتناع و إلزام البائع بدفع تلک الحصة التی وقع العقد علیها، مدعیا ان هذا الفرد غیر المبیع لا انه هو و قد فقد وصفه لیثبت له الخیار.
و هکذا الحال لو باعه عبدا کلیا موصوفا بالکتابة أو کتابا کذلک علی ان یکون من المطبعة الکذائیة فان المتفاهم العرفی فی أمثال ذلک کله دخل الوصف فی عنوان المبیع علی سبیل التقیید و تخصیص الکلی بحصة معینة لا الرجوع إلی الاشتراط فله المطالبة بنفس تلک الحصة لو سلمه حصة أخری، إلا ان یقع بینهما تصالح و تراض جدید، و ذاک أمر آخر.
و أما بالنسبة إلی الأمور الخارجیة کما لو باعه منا من الحنطة علی ان یخیط له ثوبا فمن الواضح انها لا تکون قیدا فی المبیع لضرورة ان مثل الخیاطة لا یکون من أوصاف الحنطة بحیث تنقسم بلحاظها إلی قسمین مع الخیاطة و بدونها فلا معنی للتقیید هنا إلا الاشتراط بمعنی انه یبیع الحنطة لکن التزامه بالبیع منوط بتحقق الخیاطة و معلق علیها و لا التزام بدونها الراجع- کما عرفت- إلی جعل الخیار، فلیس للمشتری الامتناع من القبول- کما فی سابقة- بل غایته الخیار لو تخلف. (و بالجملة) فبالنسبة إلی الأمور المفارقة التی لا تعد من العوارض لا معنی للتقیید و لا مناص فیها من ارادة الاشتراط، و بهذا یظهر الحال فی الأعمال فإنها أیضا من هذا القبیل. فلو آجره
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 98
..........
______________________________
علی عمل مشروطا بشی‌ء فإن کان ذلک الشی‌ء من صفات العمل و عوارضه القائمة به بحیث ینقسم العمل بلحاظه إلی قسمین و یتحصص بحصتین کما لو آجر نفسه للصلاة عن المیت بشرط وقوعها فی الحرام العلوی الشریف رجع ذلک إلی التقیید و تنویع الطبیعة بهذا النوع الخاص، فلو صلی فی مکان آخر لم یستحق شیئا إذ لم یأت بالعمل المستأجر علیه بتاتا.
و ان کان من الأمور الخارجیة المفارقة غیر المعدودة من عوارض هذا العمل و صفاته کما لو اشترط فی المثال ان یصلی المستأجر أیضا عن والد الأجیر أو یزور عنه مثلا حیث ان ذاک عمل آخر لا یرتبط بهذا العمل و لا یعد من عوارضه و لا یکاد ینقسم بلحاظه إلی قسمین فعندئذ لا محیص من رجوعه إلی الاشتراط و لا سبیل فی مثله إلی التقیید، من غیر فرق فی ذلک کله بین أنحاء التعبیر و کیفیة الإبراز من کونه بصورة التقیید أو علی سبیل الاشتراط.
و من جمیع ما ذکرناه یتضح افتراق التقیید عن الاشتراط مفهوما و موردا و انهما لا یکادان یردان علی مورد واحد، و ان المورد الذی یصح فیه الاشتراط لا یمکن فیه التقیید و بالعکس من غیر خصوصیة لللفظ و اختلاف التعبیر فی مقام الإثبات، فإن الاعتبار بمقام الثبوت و عرفت ان الاشتراط- فی غیر العین الخارجیة- یرجع إلی التقیید ان کان من قبیل الأوصاف للمبیع أو المستأجر علیه، کما ان التقیید یرجع إلی الاشتراط إن کان من قبیل الأمور الخارجیة حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
و علی ضوء هذا الضابط یتضح لک جلیا حال المثال المذکور فی المتن. فإن المستأجر علیه قد یکون هو العمل، أی الإیصال الخاص و هو إلی کربلاء فی النصف من شعبان و عندئذ یرجع الشرط إلی التقیید
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 99
..........
______________________________
لا محالة لأنه یعد من عوارض هذا العمل و أوصافه، ضرورة أن الإیصال قد یکون قبل النصف و اخری بعده، فیتحصص بلحاظ هذا الوصف إلی حصتین و قد وقعت الإجارة علی الحصة الأولی، فإذا أوصله بعد النصف فلم یسلمه الحصة المستأجر علیها، و لأجله لا یستحق شیئا من الأجرة.
و قد یکون مصب الإجارة و متعلقها هو الدابة لا العمل فتتعلق الإجارة بمنفعة الدابة و هی الرکوب مشروطا بان یوصله قبل النصف بحیث یکون الإیصال شرطا فی الإیجار لا متعلقا له. و من الواضح ان مثل هذا یرجع إلی الاشتراط ضرورة أن الإیصال لا یکون قیدا فی الدابة و عرضا قائما بها.
ثمَّ ان ما ذکره فی المتن من البطلان فی فرض عدم سعة الوقت انما یتجه فیما إذا وقعت الإجارة علی النحو الأول، أعنی العمل و هو الإیصال لعدم کونه مقدورا فلا یملکه لیملکه بالإیجار کما سبق، نظیر ان یؤجر نفسه علی أن یطیر أو یجمع بین الضدین.
و أما إذا وقعت علی النحو الثانی فآجره الدابة و اشتراط الإیصال فی وقت لا یسعه فغایته فساد الشرط، و یبتنی بطلان العقد حینئذ علی کون الشرط الفاسد مفسدا، الذی هو خلاف التحقیق، بل خلاف ما علیه المحققون و منهم الماتن نفسه- قدس سره.
و بالجملة فهذا الشرط من أجل عدم مقدوریته یفسد و لا یکون مشمولا لأدلة نفوذ الشرط، فهو کاشتراط ارتکاب الحرام فی الفساد فیندرج حینئذ تحت کبری ان الشرط الفاسد هل یکون مفسدا أولا؟
فلا یصح إطلاق القول ببطلان الإجارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 100
فان کان ذلک علی وجه العنوانیة و التقیید (1) لم یستحق شیئا من الأجرة لعدم العمل بمقتضی الإجارة أصلا نظیر ما إذا استأجره لیصوم یوم الجمعة فاشتبه و صام یوم السبت و ان کان ذلک علی وجه الشرطیة بأن یکون متعلق الإجارة الإیصال إلی کربلاء و لکن اشترط علیه الإیصال فی ذلک الوقت فالإجارة صحیحة و الأجرة المعینة لازمة لکن له خیار الفسخ من جهة تخلف الشرط و معه یرجع إلی أجرة المثل،
______________________________
(1): فصل (قده) فی صورة سعة الوقت بین ما إذا کان الأخذ علی وجه التقیید کما لو وقعت الإجارة علی العمل أعنی الإیصال الخاص فلم یوصل فإنه لم یستحق شیئا من الأجرة لعدم العمل بمقتضی الإجارة، فهو کما لو استأجره لصوم یوم الجمعة فصام یوم السبت، فبالنتیجة یحکم بانفساخ الإجارة.
و بین ما إذا کان علی وجه الاشتراط بان وقعت الإجارة علی الدابة مشروطا بالإیصال الخاص فالإجارة صحیحة حینئذ. غایته ثبوت الخیار من أجل تخلف الشرط فله الفسخ. و معه یرجع إلی أجرة المثل دون المسماة.
أقول: ما افاده (قده) فی الشق الثانی ظاهر کما ذکر. و أما فی الشق الأول فلا یمکن المساعدة علیه و ان کان ذلک هو المعروف بین الفقهاء ظاهرا.
و الوجه فیه ان صحة الإجارة غیر مشروطة بوقوع العمل المستأجر علیه خارجا، بل هی بعد استجماعها لشرائط الصحة التی منها القدرة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 101
..........
______________________________
علی العمل- کما هو المفروض- محکومة بالصحة الفعلیة سواء و فی الأجیر بالعقد و اتی بالعمل خارجا أم لا، لعدم نهوض أی دلیل علی إناطة الصحة و توقفها علی التعقب بالعمل الخارجی بحیث لو ترکه الأجیر باختیاره و ارادته یستکشف البطلان و عدم الانعقاد من الأول.
و علیه فمنذ وقوع الإجارة و اتصافها بالصحة تملک المستأجر العمل فی ذمة الأجیر، کما انه تملک الأجرة فی ذمة المستأجر إن کانت کلیة و إلا فنفس العین الشخصیة، و لا یناط ذلک بالأداء الخارجی فی شی‌ء من الجانبین.
و نتیجة ذلک ان الأجیر إذا خالف فی مقام العمل و اتی بفرد آخر غیر ما وقعت الإجارة علیه کما لو استؤجر للصوم یوم الجمعة فصام یوم السبت فإنه لا یستحق أیة اجرة علی ما اتی به من الصوم یوم السبت، لأنه قد أتی به من تلقاء نفسه لا بأمر من المستأجر لیضمن له.
و أما الفرد الآخر اعنی العمل الذی وقعت الإجارة علیه المملوک للمستأجر فی ذمة الأجیر اعنی الصوم یوم الجمعة فی المثال فقد أتلفه الأجیر بتعجیز نفسه اختیارا عن الإتیان به خارجا حتی مضی وقته و امتنع تدارکه، فللمستأجر وقتئذ مطالبته بالقیمة، کما ان للأجیر مطالبته بالأجرة- أعنی الأجرة المسماة- فلکل مطالبة ما یملکه علی الآخر بمقتضی افتراض وقوع الإجارة الصحیحة، غیر ان فی العمل ینتقل إلی البدل بعد تعذر تسلیمه بالإتلاف.
و هذا ربما یستوجب الفرق الکثیر کما لو استؤجر لنیابة الحج بأجرة ضئیلة فی سنة معینة فرضی الأجیر بالقلیل. و لکنه لم یأت بالحج خارجا، فان للمستأجر المطالبة بقیمة هذا العمل التی ربما تکون أضعاف الأجرة المسماة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 102
و لو قال و ان لم توصلنی فی وقت کذا فالأجرة کذا أقل مما عین أولا فهذا أیضا قسمان (1) قد یکون ذلک بحیث یکون کلتا الصورتین من الإیصال فی ذلک الوقت و عدم الإیصال فیه موردا للإجارة فیرجع إلی قوله آجرتک بأجرة کذا ان اوصلتک فی الوقت الفلانی و بأجرة کذا ان لم أوصلک فی ذلک الوقت و هذا باطل للجهالة نظیر ما ذکر فی المسألة السابقة من البطلان ان قال ان عملت فی هذا الیوم فلک درهمان. إلخ
______________________________
و هذا الذی ذکرناه یطرد فی الأعیان کالأعمال، فلو باع عینا شخصیة فأتلفها قبل ان یسلمها إلی المشتری ضمن له القیمة، لا أن العقد ینفسخ بذلک. و من الواضح ان قاعدة- تلف المبیع قبل القبض من مال البائع- خاص بالتلف و لا یعم الإتلاف المبحوث عنه فی المقام. نعم للمشتری أو للمستأجر أن یفسخ من أجل عدم التسلیم خارجا لا انه ینفسخ بنفسه، فله أن لا یفسخ و یطالب بالقیمة.
و علی الجملة فالقاعدة تقتضی ما ذکرناه، و الأعیان و الاعمال بل المنافع فی ذلک کله شرع سواء لوحدة المناط، و لم نجد فی شی‌ء من النصوص ما یدل علی خلاف هذه القاعدة.
و علیه فالظاهر فی المقام ان الأجیر یستحق الأجرة المسماة، و لکنه یضمن للمستأجر قیمة الإیصال إلی کربلاء فی النصف من شعبان الذی أتلفه خارجا أعنی أجرة المثل و إن لم یستحق مطالبة المسماة ما لم یدفع المثل کما أشار إلیه سیدنا الأستاذ دام ظله فی تعلیقته الشریفة.
(1): أما البطلان فی القسم الأول الراجع إلی الإیجار بأجرتین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 103
و قد یکون مورد الإجارة هو الإیصال فی ذلک الوقت و یشترط علیه ان ینقص من الأجرة کذا علی فرض عدم الإیصال و الظاهر الصحة فی هذه الصورة لعموم المؤمنون و غیره مضافا إلی صحیحة محمد الحلبی.
______________________________
لعملین متباینین نظیر ما تقدم من الاستیجار لخیاطة القماش قباء بدرهم أوجبه بدرهمین فظاهر لامتناع الجمع بعد افتراض التضاد و بطلان الترجیح و الإجارة المبهمة المرددة بینهما محکومة بالبطلان کما تقدم.
فالإجارة فی المقام علی الإیصال فی زمان کذا بکذا درهما، و فی زمان کذا بکذا باطل جزما.
و أما فی القسم الثانی بأن تقع الإجارة علی شی‌ء معین و هو الإیصال فی وقت کذا مشروطا بأنه لو لم یوصله فیه ینقص من الأجرة کذا فقد حکم فی المتن بصحته بمقتضی القاعدة، و بمقتضی النص الخاص الوارد فی المقام.
و هی صحیحة محمد الحلبی قال: کنت قاعدا إلی قاض و عنده أبو جعفر (ع) جالس فجاءه رجلان فقال أحدهما انی تکاریت إبل هذا الرجل لیحمل لی متاعا إلی بعض المعادن فاشترطت علیه ان یدخلنی المعدن یوم کذا و کذا لأنها سوق أخاف ان یفوتنی فإن احتبست عن ذلک حططت من الکراء لکل یوم احتبسته کذا و کذا و انه حبسنی عن ذلک الیوم کذا و کذا یوما، فقال القاضی: هذا شرط فاسد وفه کراه، فلما قام الرجل أقبل الی أبو جعفر (ع) فقال: شرطه هذا جائز ما لم یحط بجمیع کراه «1».
______________________________
(1) الوسائل باب 13 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 104
..........
______________________________
فإنها صریحة الدلالة علی جواز الشرط المزبور و نفوذه ما لم یستوعب النقص المشترط تمام الأجرة بکاملها.
أقول: یقع الکلام تارة فیما إذا لو حظ الإیصال فی وقت کذا شرطا فی متعلق الإجارة کما لو آجره الدابة للرکوب إلی کربلاء بکذا مشروطا بان یکون الإیصال فی وقت کذا و إلا نقص من الأجرة کذا.
و اخری فیما إذا کان بنفسه موردا لها فوقع الإیجار علی نفس الإیصال کما هو صریح عبارة المتن حیث قال (قده) و قد یکون مورد الإجارة هو الإیصال فی ذلک الوقت. إلخ، و شرط علیه نقص الأجرة ان لم یوصل.
أما فی المورد الأول فالأمر کما ذکره (قده) إذ مقتضی اشتراط الإیصال المزبور ثبوت خیار التخلف لو لم یوصل، فللمستأجر وقتئذ فسخ الإجارة و استرداد الأجرة، و مرجع اشتراط النقص لو لم یوصل إلی اشتراط عدم اعمال الفسخ و الاقتناع بدلا عنه بانتقاص الأجرة کذا و کذا و هذا شرط سائغ فی نفسه مشمول لعموم «المؤمنون عند شروطهم» فصحته مطابقة لمقتضی القاعدة.
و النص أیضا قد ورد فی هذا المورد، إذ قد فرض فیها وقوع الإجارة علی نفس الإبل لحمل المتاع إلی کذا مشروطا بأن یکون الإیصال فی وقت کذا فاعتبر الإیصال شرطا فی متعلق الإجارة لا موردا لها. و نتیجة التخلف و إن کان هو الخیار لکنهما یلتزمان بعدم اعماله و ابداله بنقص الأجرة کل یوم کذا. و لا ضیر فیه حسبما عرفت.
و أما المورد الثانی الذی عرفت انه صریح عبارة المتن فهو خارج عن مورد النص، لان مورده کما عرفت اجارة الإبل. لحمل المتاع لا إجارتها للإیصال فی الوقت المعین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 105
و لو قال ان لم توصلنی فلا اجرة لک (1) فان کان علی وجه
______________________________
و بعبارة أخری مورد الصحیحة تخلف الشرط لا عدم الإتیان بمتعلق الإجارة. فلا تشمل ما إذا وردت الإجارة علی الإیصال و لم یتحقق، فلا بد إذا من الرجوع إلی ما تقتضیه القواعد.
و حینئذ فبناء علی ما تقدم من الماتن من ان الإیجار لو کان واقعا علی العنوان و هو الإیصال و لم یأت به خارجا لا یستحق شیئا من الأجرة المساوق للقول بانفساخ الإجارة و بطلانها فلا موقع حینئذ لهذا الاشتراط إذ لا اثر للشرط مع فساد العقد، فإنه لا یستحق شیئا من الأجرة حسب الفرض، فما معنی اشتراط النقص فإنه سالبة بانتفاء الموضوع.
و أما علی ما ذکرناه من صحة المعاملة وقتئذ و عدم انفساخها غایة الأمر ثبوت الخیار للمستأجر من جهة عدم التسلیم فله ان یفسخ، کما ان له ان یطالب بقیمة العمل و هی أجرة المثل و یدفع للأجیر الأجرة المسماة. فعلی هذا المبنی و هو التحقیق- کما سبق- صح الشرط المزبور بمقتضی القاعدة و إن لم یکن مشمولا للنص نظرا إلی أن مرجع هذا الاشتراط إلی عدم اعمال الفسخ و لا مطالبة القیمة بل القناعة بدلا عن ذلک بنقص شی‌ء معین من الأجرة من ثلث أو نصف و نحو ذلک.
و هذا کما تری شرط سائغ تشمله عمومات النفوذ، فلا مانع من البناء علی صحته بعد فرض صحة العقد.
و علی الجملة فاستشهاد الماتن فی مفروض عبارته بالنص لا موقع له کما ان تمسکه بالقاعدة أیضا لا یتم علی مبناه و إنما یتم علی مسلکنا فحسب.
(1): تقدم الکلام حول ما إذا کان الشرط نقص الأجرة لو لم یوصل.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 106
الشرطیة بأن یکون متعلق الإجارة هو الإیصال الکذائی فقط و اشترط علیه عدم الأجرة علی تقدیر المخالفة صح و یکون الشرط المذکور مؤکدا لمقتضی العقد
______________________________
و أما لو اشترط سقوطها حینئذ بکاملها فقد ذکر الماتن (قده) ان هذا صحیح و مؤکد لمقتضی العقد.
أقول: هنا أیضا یقع الکلام تارة فیما إذا لو حظ الإیصال شرطا، و اخری فیما إذا کان بنفسه موردا و متعلقا للإجارة.
أما فی المورد الأول بأن آجر دابته للرکوب إلی کربلاء بکذا، و اشترط علیه الإیصال فی وقت کذا، و انه ان لم یوصله فلا اجرة بتاتا فمن الواضح ان تخلف هذا الشرط و عدم تحقق الإیصال خارجا لا یستوجب إلا الخیار و إلا فالعقد فی نفسه صحیح عمل بمقتضاه خارجا أم لا لعدم إناطة الصحة بالوفاء الخارجی الذی هو حکم مترتب علیها. فافتراض صحة العقد مساوق لافتراض استحقاق الأجرة علی التقدیرین.
و علیه فاشتراط عدم الاستحقاق لو لم یوصل شرط مخالف لمقتضی العقد، ضرورة منافاة السالبة الجزئیة مع الموجبة الکلیة. فهو إذا مناف لمقتضی العقد فیکون فاسدا بل و مفسدا للعقد، للزوم التهافت و التناقض فی الإنشاء، فلا یبتنی علی کون الشرط الفاسد مفسدا لسرایة الفساد هنا إلی العقد من غیر خلاف و لا اشکال.
و المظنون- ان المشهور الذین نسب إلیهم البطلان فی فرض اشتراط عدم الأجرة یریدون به هذه الصورة لما عرفت من أن مقتضی العقد ملکیة الأجرة علی کل تقدیر، أی سواء عمل بالشرط أم لا. فاشتراط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 107
..........
______________________________
عدم الأجرة لو لم یعمل مناف لمقتضاه فیکون باطلا لا محالة، و مبطلا للعقد.
و یمکن الاستدلال لذلک بمفهوم صحیحة الحلبی المتقدمة حیث تضمنت اناطة الجواز بعدم إحاطة الکراء بتمامها فلا یجوز الشرط مع الاستیعاب لتمام الأجرة. و علیه فکلام المشهور صحیح بمقتضی النص و القاعدة بعد استظهار کونهم ناظرین إلی هذه الصورة خاصة حسبما عرفت.
و أما فی المورد الثانی فعلی مسلکه (قده) من عدم الاستحقاق لو لم یتحقق الإیصال الواقع موردا و متعلقا للایجار. یتجه ما افاده (قده) من کون الشرط حینئذ مؤکدا لمقتضی العقد لکون الحکم کذلک سواء صرح بالشرط أم لا.
و أما علی ما ذکرناه من ثبوت الاستحقاق علی التقدیرین و عدم إناطة صحة العقد بالعمل بمقتضاه. فالشرط المزبور مناف لمقتضی العقد أیضا کما فی المورد السابق، فان اشتراط عدم استحقاق الأجرة لو لم یعمل مناف لما یقتضیه العقد من استحقاقها عمل أو لم یعمل فیکون فاسدا بل و مفسدا أیضا حسبما عرفت.
و تظهر الثمرة بین المسلکین فیما لو وفی بالعقد و اتی بمتعلق الإیجار و هو الإیصال خارجا فإنه یستحق الأجرة المسماة علی مسلکه لفرض صحة العقد و کون الشرط مؤکدا لمقتضاه. و أما علی المسلک المختار فلا یستحقها لفرض فساد العقد بفساد شرطه، بل ینتهی الأمر حینئذ إلی استحقاق اجرة المثل بناء علی ما هو الصحیح من الانتهاء إلیه فی الإجارة الفاسدة بل فی مطلق العقود الضمانیة لدی الحکم بفسادها.
و أما لو لم یف بالعقد و لم یعمل بمقتضاه فلا یستحق المسماة علی التقدیرین و لا ثمرة حینئذ بین القولین کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 108
و ان کان علی وجه القیدیة بأن جعل کلتا الصورتین موردا للإجارة الا ان فی الصورة الثانیة بلا اجرة (1) یکون باطلا و لعل هذه الصورة مراد المشهور القائلین بالبطلان دون الاولی حیث قالوا و لو شرط سقوط الأجرة ان لم یوصله لم یجز.
______________________________
(1):- ففی الحقیقة تعددت الإجارة و انحلت إلی إجارتین عرضیتین إحداهما علی العمل الموصل بأجرة کذا و الأخری علی العمل غیر الموصل بلا اجرة، و قد حکم (قده) حینئذ بالبطلان کما فی سائر موارد الجهالة و التردید مثل الخیاطة الفارسیة و الرومیة حسبما تقدم، و حمل کلام المشهور القائلین بالبطلان علی هذه الصورة.
أقول: حمل کلام المشهور علی فرض الاجارتین بعید غایته، فان کلامهم فی الاشتراط و انه لو آجر و اشترط نقص الأجرة لو خالف لا بأس به، و لو اشترط عدمها أصلا بطل. فمحط کلامهم الإجارة المشروطة لا المقرونة بإجارة أخری.
و قد عرفت توجیه کلامهم و ان نظرهم فی البطلان إلی منافاة الشرط لمقتضی العقد المستوجبة الفساد و الإفساد، و ان هذا الحکم منهم صحیح و فی محله حسبما تقدم.
و أما حکم هذه الصورة نفسها فقد أشرنا فیما سبق إلی ان الإجارة تارة تقع علی أحدهما المردد المبهم الذی لا تعین له حتی فی صقع الواقع و نفس الأمر فیؤجره علی احد الأمرین من الخیاطة إما جبة بدرهمین، أو قباء بدرهم واحد و لم یعلم به لا المؤجر و لا المستأجر و لا غیرهما، إذ لا وجود و لا واقع له و انما هو مجرد مفهوم محض، و لا شک فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 109
..........
______________________________
البطلان حینئذ لا لأجل الجهالة إذ مقتضاها ان هناک واقعا محفوظا لا یدریان به، و قد عرفت منعه، بل لأجل أن مالا واقع له لا یعقل أن یکون موردا للتملیک و التملک کما هو واضح.
و اخری یفرض ان هناک اجارة منضمة إلی إجارة، لا انها إجارة واحدة واردة علی العنوان المبهم بل اجارتان فی عرض واحد، غایته امتناع الجمع لما بینهما من التضاد و التزاحم، فیستأجره لخیاطة هذا القماش جبة بدرهمین، و لخیاطته قباء بدرهم، فإنه لیست فی البین أیة جهالة أو تردید لمعلومیة الأجرتین کالعملین فلا یستند البطلان إلی ذلک، بل إلی عدم القدرة علی الجمع بعد فرض المزاحمة، فلا یمکن الحکم بصحتهما معا و أحدهما معینا ترجیح بلا مرجح و لا بعینه لا واقع له حسبما عرفت فلا مناص إذا من الحکم بالبطلان کما یطرد هذا البرهان فی کافة موارد امتناع الجمع بین عقدین من أجل المزاحمة کما لو باع داره من زید و باعها وکیله فی نفس الوقت من عمرو، أو زوجت نفسها من شخص و زوجها وکیلها فی الوقت نفسه من شخص آخر و هکذا فإنه یحکم بالبطلان فی الجمیع بمناط واحد.
و لکن هذا البیان یختص بما إذا کان کل من العقدین جامعا لشرائط الصحة لو لا المزاحمة فکان کل واحد صحیحا فی نفسه، و إلا فمع الاختلاف کما لو زوجها الوکیل فی المثال بمن یحرم علیه نکاحها و هو لا یدری تعین الآخر فی الصحة لارتفاع المزاحمة حینئذ و کون الترجیح مع المرجح.
و مقامنا من هذا القبیل لبطلان احدی الاجارتین:- و هی الإجارة علی العمل غیر الموصل بلا اجرة- فی نفسها لفساد الإجارة بلا اجرة کالبیع بلا ثمن. فاذا تکون الإجارة الأخری محکومة بالصحة بعد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 110

[ (مسألة 13): إذا استأجر منه دابة لزیارة النصف من شعبان مثلا]

(مسألة 13): إذا استأجر منه دابة لزیارة النصف من شعبان مثلا و لکن لم یشترط علی المؤجر ذلک و لم یکن علی وجه العنوانیة أیضا و اتفق انه لم یوصله لم یکن له خیار الفسخ و علیه تمام المسمی من الأجرة (1) و ان لم یوصله إلی کربلاء أصلا سقط من المسمی بحساب ما بقی و استحق بمقدار ما مضی (2) و الفرق بین هذه المسألة و ما مر فی المسألة السابقة ان الإیصال هنا غرض وداع و فیما مر قید أو شرط
______________________________
سلامتها عن المزاحم.
(1):- إذ لا اثر لتخلف الدواعی و الأغراض فی صحة المعاملة بعد ان لم یکن الإیصال ملحوظا لا علی وجه الشرطیة و لا القیدیة، و انما کان داعیا و غایة محضة کما هو ظاهر.
(2):- فتقسط الأجرة علی المسافة و تسترد منها ما یقع بإزاء الباقی فلو کانت الأجرة عشرة و المسافة عشرة فراسخ و قد مضی منها تسعة استرد درهما واحدا.
و هذا انما یتجه فیما إذا لم یستند عدم الوصول إلی الموجر نفسه، بل کان لأمر خارجی و عائق غیر اختیاری من قضاء و قدر کموت الدابة مثلا فیما إذا کان مورد الإجارة دابة شخصیة، إذ الإجارة عندئذ تنحل بطبیعة الحال، و ینکشف ان الباقی لم یکن یستحقه المستأجر من الأول إذ لم یکن المؤجر مالکا له لیملکه فیستکشف بطلانها فی المقدار الباقی و لکن الإجارة بما انها کانت واقعة علی مجموع المسافة المرتبطة اجزاؤها بعضها ببعض و قد تبعضت فلا جرم یثبت للمستأجر خیار الفسخ،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 111
..........
______________________________
نظیر خیار تبعض الصفقة فی البیع، فله ان یفسخ العقد من أصله و یضمن اجرة المثل لما مضی لأنه عمل محترم قد وقع بامره، کماله الإمضاء و الاسقاط من الأجرة المسماة بحساب ما بقی. فهو إذا مخیر بین الأمرین و لم یکن ملزما بخصوص الثانی.
و أما إذا استند إلی اختیار المؤجر نفسه فالإجارة عندئذ محکومة بالصحة فی تمام الأجرة لما تقدم من عدم اناطة الصحة بالوفاء بالعقد و العمل بمقتضاه. و علیه فلا مقتضی للتقسیط لتفرعه علی البطلان فی بعض الأجرة، و المفروض عدمه، بل المستأجر مخیر حینئذ بین الفسخ و إعطاء أجرة المثل لما مضی کما فی الفرض السابق و بین الإمضاء و إعطاء تمام الأجرة المسماة و مطالبة الأجیر بأجرة المثل لما بقی، إذ هو مال الغیر قد أتلفه الأجیر فیضمن لمالکه و هو المستأجر بالقیمة.
و علی الجملة فما ذکره فی المتن من التقسیط لا یستقیم علی إطلاقه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 112

[فصل الإجارة من العقود اللازمة]

اشارة

«فصل» الإجارة من العقود اللازمة (1) لا تنفسخ الا بالتقابل أو شرط الخیار لأحدهما أو کلیهما (2) إذا اختار الفسخ، نعم الإجارة المعاطاتیة جائزة (3) یجوز لکل منهما الفسخ ما لم تلزم بتصرفهما أو تصرف أحدهما فیما انتقل الیه.
______________________________
(1):- بلا خلاف فیه و لا اشکال و تقتضیه العمومات و النصوص الخاصة.
(2):- أو لثالث، أو بحصول سبب الخیار من الغبن، أو تخلف الشرط و نحوهما حیث ان اللزوم فی مثل الإجارة لزوم حقی لا حکمی.
(3):- وفاقا لما هو المشهور بین الفقهاء، بل ادعی علیه الإجماع فی کلمات بعضهم- کما هو الحال فی البیع- من اختصاص اللزوم بما إذا کان الإیجاب باللفظ، اما بغیره فهو محکوم بالجواز ما لم یطرأ علیه اللزوم.
و المشهور ان الملزم اما التلف أو التصرف المغیر للعین لا مطلقا کما یقتضیه إطلاق عبارة المتن بحیث لو سکن فی الدار المستأجرة یوما أو یومین من غیر حدوث تغییر فی العین لم یکن له الفسخ، إلا ان یقال ان ذلک یستوجب إتلاف مقدار من المنفعة بطبیعة الحال. و قد عرفت ان الإتلاف بنفسه موجب اللزوم.
و لکنه لا یطرد فیما لو حصل التصرف المزبور فی جانب الأجرة کما لو کانت ثوبا مثلا فلبسه یوما من غیر ان یحدث فی العین شیئا،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 113
..........
______________________________
فإن مثل هذا التصرف لأجل عدم کونه مغیرا لا یستوجب اللزوم عند المشهور، مع ان مقتضی إطلاق کلام الماتن حصوله به.
و کیفما کان فما علیه القوم من جواز المعاطاة لا تمکن المساعدة علیه بل مقتضی الصناعة لزومها و ان کل عقد لفظی أو فعلی متی ما تحقق و ترتب علیه الملک و حصل به النقل- کما هو المفروض- فالرد بالفسخ یحتاج إلی الدلیل و إلا فمقتضی القاعدة اللزوم.
اما أولا: فللسیرة العقلائیة القائمة علی نفوذ المعاملة بعد تحقق العقد العرفی بأی سبب کان و انه لیس لأحد المتعاملین الرجوع بعد تمامیة العقد بفسخه، و لا شک ان السیرة المزبورة متبعة ما لم یردع عنها الشارع، و لم یرد هنا أی رادع و مانع.
و ثانیا: مع الغض عنها یدل علیه الأمر بالوفاء فی قوله تعالی:
(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) إذ الوفاء هو الإنهاء و الإتمام و البقاء علی الالتزام و عدم رفع الید عنه بالفسخ و هو معنی اللزوم. و من المعلوم ان العقد بمفهومه العرفی یعم القولی و الفعلی.
و ثالثا: ما ورد فی عدة من الأخبار من ان «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا منهما» «1». حیث دلت بوضوح علی ان مبنی البیع علی اللزوم بعد الافتراق، و لا ینبغی الشک فی صدق البیع علی المعاطاة، فیقال من غیر أیة عنایة: انه باع داره مثلا، إذ لا یعتبر اللفظ فی صدق هذا العنوان بمفهومه العرفی قطعا، فتدل هذه الأخبار علی اللزوم بالافتراق و ان لم یکن ثمة لفظ بمقتضی الإطلاق.
و علیه فاذا ثبت اللزوم فی البیع المعاطاتی ففی الإجارة المعاطاتیة أیضا کذلک، إما للأولویة نظرا إلی ان البیع یتضمن نقل الأعیان التی
______________________________
(1) الوسائل باب 1 من أبواب الخیار الحدیث 3 ج 12 ص 346.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 114
..........
______________________________
هی أولی بالاهتمام من الإجارة التی لیس فی موردها ما عدا نقل المنافع فحسب و لذلک تری ان بعضهم یری قدح الغرر فی البیع، و تأمل فی الإجارة مما یکشف عن المداقة و مزید العنایة بالبیع، أو للقطع بعدم القول بالفصل بینهما فی ذلک.
و کیفما کان فمقتضی هذه الأدلة الالتزام باللزوم فی مطلق العقود و ان کان الإنشاء بالمعاطاة لا باللفظ.
و لیس شی‌ء بإزائها ما عدا الإجماع المدعی فی کلمات غیر واحد علی عدم اللزوم، و ان فی مورد المعاطاة لم یکن إلا الملک المتزلزل، فان تحقق ذلک لم یکن بد من رفع الید عن مقتضی القاعدة بالمقدار المتیقن خروجه منها، و إلا فالمتبع هی تلک الأدلة.
و الظاهر عدم التحقق.
و الوجه فیه ان المنقول من کلمات المتقدمین من الفقهاء و جملة من المتأخرین و ان کان هو عدم اللزوم إلّا ان ذلک مبنی علی ما یرتئونه من ان المعاطاة لا تفید إلا الإباحة، فلا ملکیة حتی یقال انها لازمة أو جائزة فعدم اللزوم من باب السالبة بانتفاء الموضوع.
نعم حاول المحقق الکرکی حمل الإباحة فی کلماتهم علی ارادة الملک المتزلزل و اقام بعض الشواهد و لکنه فی غایة البعد، بل کاد ان یکون مخالفا لصریح بعض الکلمات کما أشار إلیه الشیخ (قده).
فلا شهرة فی کلمات الفقهاء علی الجواز أی الملک المتزلزل فضلا عن الإجماع. نعم المشهور من بعد المحقق الکرکی هو ذلک. إذا فلا یمکن دعوی الإجماع علی عدم اللزوم ممن یلتزم بالملکیة فی مورد المعاطاة لکی یرفع الید بها عن مقتضی القاعدة.
فالظاهر ان الإجارة المعاطاتیة لازمة کالبیع و ان کان الاحتیاط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 115

[ (مسألة 1): یجوز بیع العین المستأجرة قبل تمام مدة الإجارة]

(مسألة 1): یجوز بیع العین المستأجرة قبل تمام مدة الإجارة (1) و لا تنفسخ الإجارة به فتنتقل إلی المشتری مسلوبة المنفعة مدة الإجارة.
نعم للمشتری مع جهله بالإجارة خیار فسخ البیع (2) لان
______________________________
- بترتیب کل منهما الأثر علی فسخ الآخر- حذرا عن مخالفة المشهور أولی و أحسن.
(1):- فلا تمنع الإجارة عن صحة البیع کما لا یستوجب البیع انفساخ الإجارة، و کل ذلک بمقتضی القاعدة لما تقدم سابقا من ان ملکیة العین و ملکیة المنفعة ملکیتان مستقلتان عرضیتان لا ملازمة بینهما فی الثبوت و السقوط. و من ثمَّ تنفک إحداهما عن الأخری، کما فی الإیجار حیث ان المؤجر یبقی ملکیة العین لنفسه و ینقل إلی المستأجر ملکیة المنفعة. فهذه الملکیة التی أبقاها لنفسه یمکن نقلها أیضا إلی المشتری من غیر أی تناف بین التملیکین غایته ان العین تنتقل إلی المشتری مسلوبة المنفعة مدة الإجارة، کما تنتقل کذلک بسبب آخر غیر البیع کالنواقل غیر الاختیاریة مثل الإرث حیث ان المالک لو مات أثناء مدة الإجارة انتقلت العین مسلوبة المنفعة إلی الوارث بلا خلاف فیه و لا اشکال، و لا یتوقف الإرث علی انقضاء مدة الإیجار، فکما تنتقل هناک بسبب غیر اختیاری فکذا فی البیع بسبب اختیاری. فالحکم مطابق لمقتضی القاعدة.
مضافا إلی جملة من النصوص قد دلت علی ذلک صریحا و ان کان أکثرها ضعیفة السند فلاحظ الباب الرابع و العشرین من أبواب أحکام الإجارة.
(2):- بعد الفراغ عن جواز بیع العین المستأجرة و ان غایته
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 116
نقص المنفعة عیب و لکن لیس کسائر العیوب مما یکون المشتری معه مخیرا بین الرد و الأرش فلیس له ان لا یفسخ و یطالب بالأرش فإن العیب الموجب للأرش ما کان نقصا فی الشی‌ء فی حد نفسه مثل العمی و العرج و کونه مقطوع الید أو نحو ذلک لا مثل المقام الذی العین فی حد نفسها لا عیب فیها.
و اما لو علم المشتری أنها مستأجرة و مع ذلک أقدم علی الشراء
______________________________
انها تکون مسلوبة المنفعة فقد یکون المشتری عالما بالحال و اخری جاهلا أما مع العلم فلم یثبت له أی شی‌ء لأنه بنفسه أقدم علی شرائها کذلک.
و أما مع الجهل فلا إشکال فی ثبوت الخیار له، و انما الکلام فی نوعیته، فقد وصفه الماتن بأنه خیار العیب لکن لا کسائر العیوب، نظرا إلی عدم کون نقص المنفعة وصفا مخالفا للخلقة الأصلیة کالعمی و العرج و نحوهما لتثبت له المطالبة بالأرش. فمن ثمَّ لم یکن له إلا الخیار بین الفسخ أو الإمضاء من دون أرش، و لکنه کما تری، فان عدم المنفعة ان کان عیبا و نقصا فی الخلقة فلا بد و ان یثبت معه الأرش و إلا فما هو الموجب للخیار من أصله.
و بعبارة أخری العیب بوصفه العنوانی قد ثبت فیه الخیار بین الرد و الأرش، و بمعنی آخر- المعبر عنه فی بعض الکلمات بالعیب الحکمی- أی غیر النقص فی العین لم یقع موضوعا لأی حکم فی شی‌ء من الأدلة فتعلیل الخیار بالعیب فی غیر محله.
فالأولی: تعلیله بتخلف الشرط الارتکازی نظرا إلی استقرار بناء العقلاء فی مقام البیع علی اتصاف المبیع بکونه مرسلا و مطلقا بحیث
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 117
فلیس له الفسخ أیضا، نعم لو اعتقد کون مدة الإجارة کذا
______________________________
یتمکن المشتری من التصرف فیه و الانتفاع منه کیفما شاء و أی وقت شاء من دون أی مانع و رادع. و هذا یعد لدیهم من الشرط الضمنی المبنی علیه العقد الذی اغنی وضوحه عن التصریح به فی متنه. و من ثمَّ استوجب تخلفه الخیار، کما کان هذا هو المناط فی ثبوته لدی تخلف وصف الصحة، و ظهور کون المبیع معیبا من غیر حاجة إلی قیام نص خاص، فان نفس السیرة العقلائیة الراجعة إلی البناء علی الشرط الارتکازی کاف فی ثبوت خیار العیب. نعم المطالبة بالأرش أمر زائد علی البناء المزبور قد أثبته الدلیل.
کما ان هذا هو الأساس أیضا فی ثبوت خیار الغبن لاستقرار بنائهم بمقتضی الارتکاز علی المساواة بین العوضین فی المالیة فکان کشرط مبنی علیه العقد، و لأجله اقتضی تخلفه الخیار من دون أرش لعدم کونه من مقتضیات الخیار المزبور الناشئ من تخلف الشرط، و لم یقم علیه دلیل خاص کما قام فی خیار العیب علی ثبوته زائدا علی أصل الخیار حسبما عرفت.
و علی الجملة أساس المعاوضات و المبادلات لدی العقلاء مبنی علی ان یکون لکل من الطرفین تمام التصرف فیما انتقل الیه کما کان له تمام التصرف فیما انتقل عنه بحیث یکون مطلق العنان فیما یتلقاه من الطرف الآخر یتصرف فیه تصرف الملاک فی أملاکهم حیثما شاءوا، فاذا تخلف ذلک و لم یتمکن من التصرف کذلک باعتبار کونه مسلوب المنفعة مدة معینة لکونه متعلقا لاجارة صحیحة- حسب الفرض. فلا جرم قد تخلف الشرط الارتکازی المستتبع لثبوت الخیار بین الفسخ و الإمضاء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 118
مقدارا فبان أنها أزید (1) له الخیار أیضا، و لو فسخ المستأجر الإجارة رجعت المنفعة فی بقیة المدة إلی البائع لا إلی المشتری (2)
______________________________
(1):- فان کان التفاوت یسیرا کساعة أو ساعتین، أو یوم أو یومین و نحو ذلک مما لا یعتد به عند العقلاء فلا اثر له لعدم تخلف الشرط وقتئذ کما هو الحال فی مورد خیار الغبن.
و اما إذا کان کثیرا بحیث یعتنی به کما لو اعتقد کون المدة شهرا فبان انها شهران ثبت الخیار هنا أیضا بعین المناط المتقدم، إذ حاله بالإضافة إلی هذه الزیادة کحاله فی الجهل بأصل الإجارة فی تخلف الشرط الارتکازی من غیر اقدام منه المستوجب لتعلق الخیار.
(2):- قد یستشکل بعدم المقتضی لرجوعها إلی البائع، بل مقتضی قانون تبعیة المنافع للعین رجوعها إلی المشتری لأنه الذی یملک العین فعلا، و من الواضح عدم کون الفسخ بنفسه مملکا بل هو حل للعقد و فرضه کأن لم یکن فترجع المنفعة وقتئذ إلی مالک العین، و حیث ان البائع بعد صدور البیع أجنبی عن العین بالکلیة فبطبیعة الحال تعود المنافع إلی المشتری الذی هو المالک الفعلی.
و یندفع بان الأمر و ان کان کما ذکر من عدم کون الفسخ مملکا و انما هو حل للعقد و رجوع کل عوض إلی ما کان علیه، و ان المنفعة تعود بمقتضی التبعیة إلی مالک العین، إلا أن مقتضی ذلک أن تعود إلی المالک حال الفسخ أی المالک حال الإجارة و قبل تحقق البیع لا المالک الفعلی لینطبق علی المشتری لعدم أی موجب لذلک کما لا یخفی فلا یرجع إلی مطلق المالک أیا من کان.
و بعبارة أخری المالک قبل ان یؤجر و قبل ان یبیع کان مالکا للعین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 119
نعم لو اعتقد البائع و المشتری بقاء مدة الإجارة و ان العین مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا و تبین أن المدة منقضیة (1) فهل منفعة تلک المدة للبائع حیث انه کأنه شرط کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا، أو للمشتری لأنها تابعة للعین ما لم تفرز بالنقل إلی الغیر أو بالاستثناء؟ و المفروض عدمها وجهان
______________________________
و للمنفعة علی ما تقدم من ثبوت ملکیتین مستقلتین عرضیتین و ان کانت إحداهما تابعة للأخری. و انهما قابلتان للتفکیک فقد یخرج العین عن ملکه و یبقی المنفعة لنفسه، و قد ینعکس کما هو المفروض فی المقام، حیث ان البائع آجر العین أولا فنقل المنفعة و ابقی العین مسلوبة المنفعة عنده، ثمَّ بعد ذلک نقل العین علی الحالة التی هو مالک لها، أعنی کونها مسلوبة المنفعة إلی شخص آخر بالبیع، فاذا انفسخ العقد الأول فیما ان معناه الانحلال و إرجاع کل شی‌ء إلی موضعه السابق فبطبیعة الحال ترجع المنفعة إلی مکانها الأول، و بما انها خرجت عن ملک البائع فلا جرم تعود إلیه فإنه هو الذی کان مالکا لها حال الإیجار و قبل البیع، و لا مقتضی لرجوعها إلی مالک العین بعد الإیجار. و لعل هذا ظاهر جدا.
و لا ینبغی الشک فی ان بناء العقلاء أیضا علی ذلک، فلیس للمشتری ان یطالب بالمنفعة بعد ما کان عالما لدی التصدی للشراء بأنها مسلوبة المنفعة، أو لو کان جاهلا فقد رضی و امضی العقد و لم یفسخ کما هو المفروض.
(1):- أو انها لم تکن مستأجرة من أصلها و ان اعتقاد الإجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 120
..........
______________________________
کان خیالا محضا فتوافقا علی بیعها مسلوبة المنفعة باعتقاد کونها مستأجرة اعتقادا مخالفا للواقع.
فهل تعود منفعة تلک المدة إلی البائع نظرا إلی ان الاعتقاد المزبور بمنزلة الاستثناء و کأنه باعها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا، أو إلی المشتری باعتبار ان المدار علی الواقع و مجرد الاعتقاد لا اثر له، فبعد ما انکشف ان المنفعة لم تکن ملکا للغیر فهی بطبیعة الحال تتبع العین و بما أنها منتقلة إلی المشتری فلا جرم کانت المنفعة أیضا کذلک و لو لم یکن یعلم به المشتری و لا البائع، فیه وجهان.
و قد اختار الماتن (قده) الوجه الثانی بدعوی ان الخروج عن قانون التبعیة لا یکون إلا فی موردین: اما الافراز و تعیین کونها لشخص خاص کما لو کانت العین مستأجرة قبل بیعها أو الاستثناء و الإبقاء لنفسه، و شی‌ء منهما غیر متحقق فی المقام لانکشاف عدم الإجارة، و المفروض عدم الاستثناء لنفسه. و معه لم یکن بد من انتقالها إلی المشتری بتبع العین هذا.
و للمناقشة فیه مجال واسع، ضرورة ان هذه الکبری الکلیة و هی دعوی تبعیة المنافع للعین فی الملکیة لم تثبت بآیة و لا روایة، و انما الوجه فیها ان السبب المقتضی لملکیة العین بنفسه یستوجب ملکیة المنفعة المستتبعة لها بمناط واحد.
و السبب فی بادئ الأمر هو الاستیلاء و الحیازة أو الاستخراج من المعدن الذی هو أیضا نوع من الاستیلاء أو التولد فی الملک و نحو ذلک من الأسباب المملکة، فلو صاد حیوانا أو اخرج معدنا أو أحرز مکانا فأحیاه فکما انه وضع یده علی نفس العین فکذلک قد وضع یده علی منافعها بتبع وضع الید علی العین فحصلت ملکیة المنفعة بنفس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 121
..........
______________________________
السبب المملک للعین و هو الاستیلاء الذی تنتهی الأسباب بالأخرة کلها الیه، و هو السبب الأول المحقق لملکیة العین و بتبعها ملکیة المنفعة، و بعد ذلک فینتقل إلی غیره، اما بسبب غیر اختیاری کالإرث، أو بسبب اختیاری کالبیع و الهبة و نحوهما.
و علی الجملة فتبعیة المنافع فی الملک انما یکون بسبب لا محالة و لا تکون جزافا و هو السبب الذی أوجد الملکیة للعین حسبما عرفت. أعنی الاستیلاء و ما یلحق به من البیع و نحوه.
هذا فیما إذا کان السبب مقتضیا للتعمیم. و اما إذا فرضنا اختصاصه بالعین و عدم شموله للمنفعة کما هو المفروض فی المقام حیث ان البائع- و لو لأجل اعتقاده غلطا کون المنفعة للغیر- لم ینشئ الملکیة و النقل من الأول إلا بالإضافة إلی العین خاصة و لم یعتبرها و لو تبعا بالنسبة إلی المنفعة بوجه. فبأی میزان یحکم وقتئذ بانتقال المنفعة إلی المشتری مع عدم تحقق أی سبب للنقل بالإضافة إلیها لا أصالة و لا تبعا، و قد عرفت افتقار الملکیة فی تحققها إلی سبب ما و لو بالتبع إذ لا دلیل علی الملکیة بلا سبب.
اللهم إلا إذا ثبت بدلیل خاص و تعبد شرعی: ان من ملک عینا ملک منفعتها بالتبع، حتی یقال بشمول عموم دلیل التبعیة للمقام، و قد عرفت عدم ثبوته بوجه، بل ان المقتضی لملکیة العین ان کان مقتضیا لملکیة المنافع فهی أیضا مملوکة بتبع العین کما فی الأمثلة المذکورة و اما إذا کان المقتضی مختصا بالعین و منحصرا فیها لاختصاص اعتبار الملکیة و ابرازها المعبر عنه بالإنشاء بالعین فقط و عدم التعلق بالمنفعة حتی تبعا فلا مقتضی حینئذ لانتقالها إلی المشتری بل هی باقیة علی ملک البائع.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 122
و الأقوی الثانی. نعم لو شرطا کونها مسلوبة المنفعة إلی زمان کذا بعد اعتقاد بقاء المدة کان لما ذکر وجه (1)
______________________________
و علی الجملة فالمقتضی فی المقام لنقل المنفعة قاصر فی حد نفسه، و لا دلیل علی التبعیة بقول مطلق بنحو یشمل ما نحن فیه.
إذا فالأوجه ان المنافع ترجع إلی البائع دون المشتری، فإنه و ان لم یکن هنا استثناء بذاک المعنی أی الإبقاء لنفسه صریحا إلا أن نفس عدم المقتضی للانتقال إلی المشتری کاف فی البقاء علی ملکیة المالک بعد انکشاف ان العین لم تکن متعلقة للإجارة أو کانت المدة منقضیة.
(1):- فی تعلیقة شیخنا الأستاذ (قده) ما لفظه: «لکنه غیر موجه إذ الشرط فی المقام بمنزلة التوصیف لا الاستثناء فلا اثر له».
و توضیحه ان الاستثناء إما ان یراد به الإبقاء فی الملک، أو یراد به کون المنفعة مفروزة و انها من شخص آخر لاجارة و نحوها، و شی‌ء منهما لا یتم فی المقام.
اما الأول فظاهر إذ کیف یستثنی لنفسه و یبقی المنفعة فی ملکه مع اعتقاد کونها للغیر و تخیل ان العین مستأجرة کما هو المفروض.
و کذا الثانی إذ لا افراز بعد انکشاف عدم الإجارة أو کون المدة منقضیة.
و علیه فلیس الاشتراط فی المقام من قبیل الاستثناء فی شی‌ء فلا اثر له، و بمقتضی تبعیة المنفعة العین ترجع إلی المشتری فی هذه الصورة أیضا.
و یندفع برجوع الاشتراط المزبور إلی التصریح بعدم التملیک و انه باع العین بشرط کونها مسلوبة المنفعة و ان کان الداعی علی هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 123
ثمَّ بناء علی ما هو الأقوی من رجوع المنفعة فی الصورة السابقة إلی المشتری فهل للبائع الخیار أولا؟ وجهان لا یخلو أولهما من قوة خصوصا إذا أوجب ذلک الغبن (1)،
______________________________
التصریح و الاشتراط اعتقاد کونها مستأجرة و ان المنفعة للغیر. فغایته أن الداعی قد تخلف و لم یکن الأمر کما تخیل، و من الضروری أن تخلفه لا یقدح. إذ هو بالأخرة قد شرط و صرح و خص النقل بالعین المجردة، و لم یملک المنفعة صریحا، فعلی فرض تسلیم التبعیة لن نسلمها لدی التصریح بخلافها فی متن العقد کما هو المفروض. و لا مجال لقاعدة التبعیة فی هذه الحالة بوجه.
فما ذکره فی المتن من رجوع المنفعة حینئذ إلی البائع هو الموجه.
بل قد عرفت البقاء علی ملکه و عدم الانتقال إلی المشتری حتی بدون الاشتراط فضلا عن صورة الاشتراط، لأنه قد باع العین المجردة عن المنفعة حسبما تقدم.
(1):- اما مع فرض الغبن فلا إشکال فی ثبوت خیار الغبن کما هو واضح.
و اما مع فرض عدمه فالظاهر ثبوت الخیار أیضا کما قواه فی المتن- بناء علی مبناه من رجوع المنفعة إلی المشتری- و الوجه فیه ان المتبایعین بعد ان کانا معتقدین بقاء مدة الإجارة و ان العین مسلوبة المنفعة- کما هو المفروض- فهما بطبیعة الحال قد أوقعا العقد [1] مبنیا علی هذا
______________________________
[1] کون المقام من قبیل العقد المبنی علی الوصف بمجرد الاعتقاد المزبور لا یخلو عن نوع من الغموض و لعله لأجله خص المحقق النائینی و جملة من اعلام المحشین الخیار بصورة الغبن خاصة فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 124
اما لو بیعت علیه ففی انفساخ الإجارة وجهان أقواهما العدم (1) و یتفرع علی ذلک أمور:
______________________________
الوصف فکان ذلک فی قوة الاشتراط من ناحیة البائع بکون المنتقل إلی المشتری هی العین المجردة الموصوفة بکونها مسلوبة المنفعة، و قد تخلف هذا الشرط و انکشف انها ذات منفعة فعلیة. فلا جرم یثبت للبائع خیار تخلف الوصف بعین المناط الذی کان یثبت للمشتری فیما لو کان الشرط من ناحیته، فکما ان المشتری لو اشتری العبد المقید بکونه کاتبا یثبت له الخیار لو تخلف الشرط، فکذا لو باع مقیدا بعدم کونه کاتبا فإنه یثبت له أیضا خیار تخلف الشرط لو انکشف کونه کاتبا لوحدة المناط من الجانبین و کونهما بملاک واحد، فعین ما کان یوجب الخیار للمشتری عند تخلف الوصف یجری من ناحیة البائع أیضا.
و بالجملة فما ذکره الماتن (قده) من ثبوت الخیار علی التقدیرین وجیه علی مبناه من رجوع المنفعة إلی المشتری لکن المبنی غیر تام حسبما عرفت.
(1):- لعدم ثبوت أی موجب للانفساخ، غایته ان المبیع یکون عینا مسلوبة المنفعة، فلا تجری هنا قاعدة تبعیة المنفعة للعین إذ المشتری قد تملکها أولا بسبب سابق علی البیع و هو الإجارة. فلا جرم یکون المنتقل الیه بسبب البیع العین المجردة فلا تتبدل الملکیة بملکیة أخری، و انما هی ملکیة واحدة متعلقة بالمنفعة علی النهج الذی عرفت. إذا لا موجب لبطلان الإجارة بل تبقی علی حالها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 125
منها: اجتماع الثمن و الأجرة علیه حینئذ (1) و منها: بقاء ملکه للمنفعة فی مدة تلک الإجارة لو فسخ البیع (2) بأحد أسبابه بخلاف ما لو قیل بانفساخ الإجارة.
و منها: إرث الزوجة من المنفعة فی تلک المدة (3) لو مات الزوج المستأجر بعد شرائه لتلک العین و ان کانت مما لا ترث الزوجة منه بخلاف ما لو قیل بالانفساخ بمجرد البیع.
و منها: رجوع المشتری بالإجارة لو تلفت العین بعد قبضها و قبل انقضاء مدة الإجارة (4) فإن تعذر استیفاء المنفعة
______________________________
(1):- فیلزمه دفع الثمن بإزاء العین و الأجرة بإزاء المنفعة إلی البائع الذی هو المؤجر أیضا، بخلاف ما لو قلنا بالانفساخ، فإنه لیس علیه إلا دفع الثمن، اما الأجرة فهو یرجع بها علی المؤجر و یستردها منه من زمن الانفساخ و هو زمان وقوع البیع.
(2):- لان کلا من الإجارة و البیع عقد مستقل، فانفساخ أحدهما لا یسری إلی الآخر بوجه، و لکل حکمه کما هو واضح أیضا کسابقه.
(3):- إذ عدم إرثها من الأراضی لا یمنع من إرث المنفعة لو کانت مملوکة بالأصالة بسبب الإجارة بعد ان کانت هی بنفسها مالا مستقلا قد ترکه المیت، و انما هی تمنع عن إرث المنفعة التی کانت مملوکة للمورث بالتبعیة للعین فإنها بعد ان لم ترث العین، فبطبیعة الحال لا ترث المنفعة التی هی تابعة لها، فعلی الانفساخ لا ترث المنفعة، و علی عدمه ترث حسبما عرفت.
(4) اما العین فلأجل کونها تالفة بعد القبض فهی مضمونة علی المشتری.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 126
یکشف عن بطلان الإجارة و یوجب الرجوع بالعوض و ان کان تلف العین علیه.

[ (مسألة 2): لو وقع البیع و الإجارة فی زمان واحد]

(مسألة 2): لو وقع البیع و الإجارة فی زمان واحد (1) کما لو باع العین مالکها علی شخص و آجرها وکیله علی شخص آخر و اتفق وقوعهما فی زمان واحد، فهل یصحان معا و یملکها المشتری مسلوبة المنفعة کما لو سبقت الإجارة، أو یبطلان معا للتزاحم فی ملکیة المنفعة، أو یبطلان معا بالنسبة إلی تملیک المنفعة فیصح البیع علی انها مسلوبة المنفعة تلک المدة، فتبقی المنفعة علی ملک البائع؟؟ وجوه أقواها الأول لعدم التزاحم، فإن البائع لا یملک المنفعة، و انما یملک
______________________________
و أما المنفعة فالإجارة بالإضافة إلی منافع ما بعد التلف منفسخة لکشفه عن عدم کون المؤجر مالکا لها لیملکها و ان کانت صحیحة بالإضافة إلی ما مضی، إذا یثبت للمستأجر خیار التبعیض فله الإمضاء و التقسیط، فیسترد من الأجرة ما بإزاء الباقی و له الفسخ و استرداد تمام الأجرة، و یضمن للمؤجر اجرة المثل لما مضی.
و أما علی القول بالانفساخ فالإجارة منفسخة من حین البیع و یسترد الأجرة من المؤجر کما علم ذلک من الثمرة الاولی.
و من المعلوم ان تلف المنافع التابعة للعین مضمونة علی المشتری کنفس العین فلا یرجع بشی‌ء منها إلی البائع کما هو واضح.
(1):- مفروض الکلام بیع العین علی ما هی علیه أی بمنافعها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 127
العین، و ملکیة العین توجب ملکیة المنفعة للتبعیة و هی متأخرة عن الإجارة.
______________________________
اما بیعها مسلوبة المنفعة فلا اشکال فیه و هو خارج عن محل الکلام.
و المحتملات فی المسألة ثلاثة حسبما أشار إلیها فی المتن.
صحتهما معا فینتقل المبیع إلی المشتری مسلوب المنفعة، غایته ثبوت الخیار للمشتری لمکان تخلف الوصف کما إذا کانت الإجارة سابقة.
و بطلانهما معا نظرا إلی التزاحم المانع عن صحتهما معا و ترجیح أحدهما بلا مرجح کما هو الحال فیما لو باعه من شخص و باعه وکیله من شخص آخر فی نفس الوقت.
و بطلانهما فی خصوص تملیک المنفعة باعتبار ان هذا هو مورد المزاحمة فتعود المنفعة إلی البائع و یصح البیع مسلوب المنفعة فی تلک المدة.
أقول: اما القول ببطلانهما معا فهو المتعین لو لم یتم احد القولین الآخرین بحیث استقرت المزاحمة بین العقدین و إلا فلا تصل النوبة إلی التزاحم لیلتزم بالبطلان فیهما.
و أما القول الأول الذی اختاره الماتن فقد ذکر فی وجهه ان شأن البیع تملیک العین، کما ان شأن الإجارة تملیک المنفعة، فهما فی عرض واحد و لا تزاحم بینهما بما هما کذلک، و إنما تنشأ المزاحمة من تملیک المنفعة المتحقق فی مورد البیع أیضا، و حیث انه بمناط التبعیة فلا جرم کان فی مرتبة متأخرة من تملیک العین. فاذا کان کذلک فبطبیعة الحال تؤثر الإجارة الواقعة فی مرتبة تملیک العین و فی عرض البیع أثرها و لا تبقی مجالا للملکیة التبعیة الواقعة فی مرتبة متأخرة فإنها إنما تؤثر فیها إذا کان البائع مالکا للمنفعة و المفروض خروجها بالإجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 128
..........
______________________________
الواقعة فی مرتبة سابقة المعدمة لموضوع التبعیة، و بعبارة أخری المنافع انما تکون تابعة للعین فیما إذا لم تکن منتقلة إلی الغیر قبل ذلک و قد انتقلت فی رتبة سابقة بسبب سلیم وقتئذ عن المزاحم، و هو الإجارة، فلا یبقی بعد هذا مجال للانتقال إلی المشتری لانتفاء الموضوع و انعدامه.
هذا محصل کلامه و توضیح مرامه زید فی علو مقامه. و لکنه لا یمکن المساعدة علیه بوجه.
اما أولا: فلما هو المحقق فی محله من ان التقدم و التأخر بأقسامهما من الزمانی و الرتبی و نحوهما لا بد و ان یکون بملاک، و لا یکون جزافا فأحد البدیلین إذا کان مقدما علی ثالث بمناط کالعلیة مثلا لا یلزمه تقدم البدیل الآخر أیضا علیه بعد کونه فاقدا لذاک المناط.
نعم فی التقدم الزمانی یشترک البدیلان فی المناط بطبیعة الحال، فکما ان الجد مقدم علی الولد بحسب عمود الزمان، فکذا کل من قارن الجد فی الزمان کأخیه مثلا فإنه أیضا مقدم علی الولد زمانا للاشتراک مع الجد فی ملاک التقدم کما هو واضح.
و أما إذا لم یکونا مشترکین فی الملاک فمجرد کونهما بدیلین و فی عرض واحد- لأجل عدم وجود سبب لتقدم أحدهما علی الآخر فکانا طبعا فی مرتبة واحدة- لا یستوجب الاشتراک فی التقدم علی ثالث فیما إذا کان أحدهما واجدا لملاک التقدم دون الآخر. فتقدم النار مثلا علی الحرارة فی المرتبة بمناط العلیة لا یستدعی تقدم ما فی مرتبة العلة کالتراب- حیث ان التراب و النار فی عرض واحد و مرتبة واحدة بعد ان لم یکن مقتض لتقدم أحدهما علی الآخر- علی الحرارة أیضا بعد ان کان فاقدا لمناط التقدم، بل التراب کما انه فی عرض النار کذلک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 129
..........
______________________________
هو فی عرض الحرارة و فی مرتبة واحدة.
و علی الجملة یحتاج الحکم بالتقدم و التأخر إلی مناط و ملاک، فلیس کل شیئین قد تقدم أحدهما علی ثالث لجهة من الجهات یحکم بتقدم الآخر علیه أیضا بعد ان کان فاقدا لتلک الجهة و العلة کما هو ظاهر إجمالا و موضح فی محله تفصیلا. إذا فدعوی ان تأخر تملیک المنفعة عن تملیک العین- لأجل التبعیة- یستلزم تأخره عن الإجارة الواقعة فی مرتبة البیع ساقطة، بل هما فی مرتبة واحدة بعد وضوح اختصاص مناط التأخر بالأول و عدم سریانه فی الثانی.
و أما ثانیا: فلأنا لو سلمنا تأخره عن الإجارة فی المرتبة فلا یکاد ینفع فی دفع المزاحمة، حیث انها منوطة بتقارن العقدین زمانا و اجتماعهما خارجا فی آن واحد سواء أ کان بینهما سبق و لحوق رتبی أم لا، فان ذلک انما ینفع و یترتب علیه الأثر فی الفلسفة و الأمور العقلیة، و اما الأحکام الشرعیة فهی متوقفة علی وجود موضوعاتها خارجا، و المفروض وقوع البیع و الإجارة فی آن واحد، ففی الزمان الذی یحکم فیه بملکیة المنفعة للمستأجر بمقتضی الإجارة یحکم فیه أیضا بملکیتها للمشتری بتبع ملکیته للعین بمقتضی البیع. و حیث یمتنع الجمع فلا جرم یتزاحمان.
و حدیث التقدم الرتبی لا یکاد یجدی فی حل هذه المشکلة و رفع المعضلة شیئا.
و من جمیع ما ذکرناه یظهر لک ان المتعین إنما هو اختیار الوجه الثالث لتزاحم العقدین فی تملیک المنفعة فیتساقطان بالإضافة إلی هذا الأثر بعد امتناع الجمع و بطلان الترجیح من غیر مرجح، فبطبیعة الحال تکون المنفعة فی مدة الإجارة باقیة فی ملک البائع لعدم المخرج بعد الابتلاء بالمزاحم، و أما تملیک العین المجردة عن المنفعة فلا مزاحم له، و من ثمَّ یحکم بصحة بیعها و انتقالها إلی المشتری مسلوبة المنفعة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 130

[ (مسألة 3): لا تبطل الإجارة بموت المؤجر و لا موت المستأجر]

(مسألة 3): لا تبطل الإجارة بموت المؤجر و لا موت المستأجر علی الأقوی (1)،
______________________________
غایته ثبوت الخیار للمشتری لأجل هذا النقص، فلا تصل النوبة إلی مزاحمة الإجارة للبیع کی یحکم بفسادهما، و انما التزاحم فی تملیک المنفعة دون العین و نتیجته ما عرفت من صحة البیع بالنسبة إلی العین فقط و بطلان الإجارة.
(1):- نسب إلی المشهور بین القدماء بطلان الإجارة بالموت مطلقا و نسب إلی جماعة بطلانها بموت المستأجر دون المؤجر.
و لم یعرف مستند لشی‌ء من هذین القولین سیما الثانی منهما، فان مقتضی القاعدة مع الغض عن النص ملکیة کل من المؤجر و المستأجر لما انتقل إلیه إزاء ما انتقل عنه ملکیة مطلقة غیر مقیدة بحیاته فاذا مات انتقل إلی وارثه، فالحکم بالبطلان بالموت یحتاج إلی الدلیل و لا دلیل، بل مقتضی الإطلاق فی أدلة صحة العقود و لزومها الاستمرار إلی ما بعد الموت.
و اما بحسب النص فبالنسبة إلی موت المستأجر لم یرد أی نص و لو ضعیفا یدل علیه فتفصیل بعضهم بالبطلان بموته دون موت المؤجر لم یتضح وجهه، و هو اعرف بما قال.
و أما بالنسبة إلی موت الموجر فقد وردت روایة واحدة بطرق عدیدة قد یقال بدلالتها علی البطلان بموته و ان ذکر بعضهم أیضا انها صریحة الدلالة علی الصحة.
و هی ما رواه الکلینی بطریقیه عن إبراهیم بن محمد الهمدانی قال:
کتبت إلی أبی الحسن (ع) و سألته عن امرأة آجرت ضیعتها عشر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 131
..........
______________________________
سنین علی ان تعطی الإجارة (الأجرة خ ل) فی کل سنة عند انقضائها لا یقدم لها شی‌ء من الإجارة (الأجرة خ ل) ما لم یمض الوقت، فماتت قبل ثلاث سنین أو بعدها هل یجب علی ورثتها إنفاذ الإجارة إلی الوقت أم تکون الإجارة منقضیة بموت المرأة؟؟ فکتب: ان کان لها وقت مسمی لم یبلغ فماتت فلورثتها تلک الإجارة، فان لم تبلغ ذلک الوقت و بلغت ثلثه أو نصفه أو شیئا منه فتعطی ورثتها بقدر ما بلغت من ذلک الوقت ان شاء اللّه «1».
و رواها الشیخ عنه أیضا تارة، و عن الأبهری أخری.
و الکلام فیها یقع من حیث السند تارة، و من ناحیة الدلالة اخری.
اما من حیث السند فالظاهر انها ضعیفة بشتی طرقها.
أما طریق الشیخ فالمذکور فی الوسائل فی کلا طریقیه محمد بن علی ابن محبوب و هو سهو من قلمه الشریف، و صحیحه محمد بن احمد بن یحیی کما فی التهذیب.
و الطریق صحیح إلی أحمد بن إسحاق الأبهری اما هو فمجهول لم یرد فیه مدح و لا قدح، و له روایتان فی مجموع الکتب الأربعة هذه إحداهما، و الأخری روایة مضمرة.
نعم من الجائز ان تکون النسخ کلها مغلوطة و صحیحها (احمد بن إسحاق الأشعری) بدل (احمد بن إسحاق الأبهری) فإن کان الأمر کذلک فالروایة لا بأس بها حینئذ، لکنه مجرد احتمال غیر مصحوب بدلیل أو قرینة تشهد علیه.
و أما الطریق الآخر للشیخ و کذا طریق الکلینی فهو أیضا ضعیف بإبراهیم بن محمد الهمدانی حیث لم یرد فیه مدح و لا توثیق فهی إذا
______________________________
(1) الوسائل: باب 25 من أحکام الإجارة الحدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 132
نعم فی إجارة العین الموقوفة إذا آجر البطن السابق تبطل بموته بعد الانتقال الی البطن اللاحق لأن الملکیة محدودة (1)
______________________________
ضعیفة بطرقها لا یعول علیها سواء أ دلت علی الفساد أم لا.
و أما الدلالة فمبنیة علی تفسیر المراد من قوله- فلورثتها تلک الإجارة- و ان الظاهر من هذه العبارة هل هو الانفساخ من حین الموت و ان زمام أمر الإجارة بعدئذ بید الورثة فلهم أن یؤجروا أو لا یؤجروا.
أو ان المراد انتقال الأمر من المرأة إلی ورثتها و قیامهم مقامها فی استحقاق الأجرة المسماة و تسلمها من المستأجر فتدل حینئذ علی صحة الإجارة و عدم بطلانها بموت المؤجر کما ادعاه جماعة.
و کیفما کان فلا یهمنا البحث حول ذلک، فإنه قلیل الجدوی بعد ضعف السند المانع عن التعویل علیها علی ان الدلالة غیر خالیة عن المناقشة کما لا یخفی.
فالصحیح ان الإجارة لا تبطل لا بموت المؤجر و لا المستأجر، بل هی محکومة بالصحة بمقتضی القاعدة، حسبما عرفت.
هذا کله فیما إذا کان المؤجر مالکا للمنفعة ملکیة مرسلة مطلقة شاملة لما بعد الموت أیضا، حیث ان من ملک شیئا فقد ملک منافعه مؤبدا کنفس العین من غیر توقیت بزمان خاص، فاذا استوفی المنفعة بتملیکها إلی الغیر فلا جرم تنتقل إلیه مؤبدا أیضا.
و أما إذا کانت الملکیة محدودة و مؤقنة بزمان الحیاة کما فی العین الموقوفة علی البطون فهذا ما تعرض له الماتن (قده) بقوله نعم فی إجارة العین الموقوفة إلخ.
(1) فإن ملکیة کل بطن للعین المذکورة محدودة بحیاته کملکیة منافعها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 133
و مثله ما لو کانت المنفعة موصی بها للمؤجر ما دام حیا (1)، بخلاف ما إذا کان المؤجر هو المتولی للوقف و آجر لمصلحة البطون إلی مدة فإنها لا تبطل بموته و لا بموت البطن الموجود حال الإجارة (2)
______________________________
فالإجارة فی مثلها تبطل بالموت لا محالة لانتهاء أمد الملکیة، فلو آجر البطن السابق بطلت الإجارة بموته و الانتقال إلی البطن اللاحق، بمعنی ان الإجارة تعد بقاءا من الإجارة الفضولیة، فیتوقف نفوذها علی اجازة البطن اللاحق. فالمراد من البطلان هنا هو المراد من بطلان البیع الفضولی أی التوقف علی الإجازة.
(1):- حیث انه ینکشف بالموت عدم کونه بعدئذ مالکا للمنفعة فلا جرم تبطل الإجارة بقاءا، أی تتوقف علی اجازة من بیده الإجازة کما عرفت.
(2):- اما عدم البطلان بموت البطن الموجود فظاهر لوقوع الإجارة بین المؤجر- و هو المتولی- و بین المستأجر، و البطن الموقوف علیه أجنبی عن هذا العقد القائم بین ذینک الطرفین. فلا موجب لبطلان العقد بموت من هو أجنبی عنه.
و أما عدمه بموت المتولی فکذلک نظرا إلی أن ولایته و إن کانت محدودة بزمان حیاته، و تنتقل بموته إلی شخص آخر لا محالة، إلا أن متعلق هذه الولایة غیر متقید بزمان خاص، فکما یسوغ له بیع العین الموقوفة إذا اقتضته المصلحة و تبدیلها بعین أخری، أو الصرف علی الموقوف علیهم، فکذا له الإجارة مدة طویلة، فکلما تحققت المصلحة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 134
و کذا تبطل إذا آجر نفسه للعمل بنفسه (1) من خدمة أو غیرها فإنه إذا مات لا یبقی محل للإجارة، و کذا إذا مات المستأجر الذی هو محل العمل من خدمة أو عمل آخر متعلق به بنفسه، و لو جعل العمل فی ذمته لا تبطل الإجارة بموته بل یستوفی من ترکته، و کذا بالنسبة إلی المستأجر إذا لم یکن محل للعمل، بل کان مالکا له علی المؤجر، کما إذا آجره للخدمة من غیر تقیید بکونها له، فإنه إذا مات تنتقل إلی وارثه فهم یملکون علیه ذلک العمل،
______________________________
ثبتت الولایة من غیر فرق بین نقل العین أو المنفعة فی مدة قصیرة أو طویلة. فإذا کان تصرفه سائغا و نافذا لم یکن أی موجب للبطلان بموته کما هو واضح.
(1):- فکان المستأجر علیه العمل القائم بشخص الأجیر بالمباشرة أو العمل الذی محله شخص المستأجر، کما لو آجره لحلق الرأس الصادر من خصوص الأجیر أو الواقع علی خصوص المستأجر فمات الأول فی الأول أو الثانی فی الفرض الثانی، فإن طرو الموت المانع عن تحقق العمل فی الخارج کاشف عن عدم القدرة و عدم بقاء محل للإجارة الملازم لبطلانها و انفساخها بطبیعة الحال.
و ما افاده (قده) و ان کان وجیها فی الجملة إلا انه لا یتم علی إطلاقه.
و تحقیق المقام انه قد یفرض تقیید متعلق الإجارة بمدة معینة و وقت محدود فاتفق موت المؤجر أو المستأجر قبل حلول تلک المدة أو فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 135
..........
______________________________
أثنائها، أو یفرض وقوعها مطلقة من غیر تقیید بزمان خاص إلا انه اتفق الموت بعد الإجارة بلا فصل، أو مع فصل زمان لا یسع متعلق الإجارة و لا یمکن وقوع العمل فیه بحیث انکشف عدم قدرته علی إیجاد العمل فی الخارج بتاتا، ففی مثله لا مناص من الالتزام بالبطلان لکشف الموت عن عدم کون المؤجر مالکا لهذه المنفعة کی یملکها للمستأجر، فبطبیعة الحال یحکم بالفساد و الانفساخ.
و أما إذا فرضنا ان الإجارة کانت مطلقة أو کانت مقیدة بزمان بعید الأمد طویل الأجل فطرأ الموت بعد مضی زمان کان یمکنه الإتیان بالعمل المستأجر علیه خارجا إلا انه أخره باختیاره اعتمادا علی سعة الوقت کما لو استؤجر للصلاة أو الصیام شهرا فی خلال سنة فاتفق موته فی الشهر الثالث مثلا.
ففی مثله لا مقتضی للالتزام بالبطلان لعدم کشف هذا النوع من العجز عن أی خلل فی أرکان الإجارة لدی انعقادها کما کان کاشفا فی الفرض السابق، فان المفروض هنا قدرته علی إیجاد العمل غیر انه بنفسه سوّف و أخر، فهذا من العجز الطارئ غیر المانع عن صحة الإجارة بوجه بعد استجماعها لشرائط الصحة فی ظرفها، و قد ملک بموجبها کل من الموجر و المستأجر ما انتقل الیه من الآخر فملک الأجیر الأجرة، کما ملک المستأجر العمل فی الذمة، فکانت ذمة الأجیر مشغولة- طبعا- و مدینا له بهذا العمل، و حیث تعذر الأداء بعروض الموت فلا جرم ینتقل إلی البدل فتخرج قیمته، أعنی أجرة المثل من ترکته.
کما ان هذا هو الحال فی البیع فیما لو کان قادرا علی التسلیم فلم یسلم إلی ان طرأ العجز، فان ذلک یستوجب الانتقال إلی البدل،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 136
..........
______________________________
و لا یستلزم البطلان بوجه بعد عدم کون البیع فاقدا لأی شرط من شرائط الصحة.
نعم بما ان عدم التسلیم من موجبات الخیار فللمستأجر- أو المشتری- فسخ العقد و استرجاع الأجرة المسماة، إذ قد تکون اجرة المثل أقل منها، و هذا مطلب آخر.
فالصحیح هو التفصیل بین ما إذا کان الموت کاشفا عن عدم القدرة من الأول فیحکم حینئذ بالبطلان و بین ما لم یکشف لکون العجز طارئا و عارضا بعد العقد فیحکم بالصحة مع ثبوت الخیار للمستأجر، فان لم یفسخ طالب الأجیر بأجرة المثل للعمل المتعذر الذی تملکه علیه.
ثمَّ ان فی تعلیقة شیخنا الأستاذ (قده) فی المقام ما لفظه:
«یختص البطلان بما إذا کان متعلق الإجارة هو منفعة نفسه و لو کان المتعلق هو الخدمة و نحوها کلیا و شرط المباشرة بنفسه فللمستأجر الخیار.
إلخ» ففصل (قده) بین لحاظ المباشرة علی وجه القیدیة و بین اعتبارها شرطا فی المتعلق الکلی، فإنه لدی الموت یحکم بالبطلان فی الأول و بالخیار فی الثانی.
أقول: ما افاده (قده) فی الشق الثانی و ان أمکن فرضه علی وجه الندرة و الشذوذ إلا انه علی خلاف الارتکاز العرفی، لما أشرنا إلیه سابقا و قد صرح هو (قده) أیضا بأن الشروط فی باب الاعمال و الکلیات راجعة إلی التقیید و ان کانت بلسان الشرط، فلو آجر نفسه لخدمة و اشترط المباشرة رجع فی الحقیقة إلی جعل متعلق الإجارة هو خدمة نفسه، و هذا هو موضوع الکلام فی المقام، و اما الإیجار علی الخدمة الکلیة سواء أ کانت منه أم من غیره، و اشتراط المباشرة علی سبیل الالتزام فی الالتزام فهو أمر ممکن و قابل للتصور لکنه خارج
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 137
و إذا آجر الدار و اشترط علی المستأجر سکناه بنفسه (1) لا تبطل بموته و یکون للمؤجر خیار الفسخ، نعم إذا اعتبر سکناه علی وجه القیدیة تبطل بموته.
______________________________
عن المرتکز العرفی.
فالصحیح فی موضوع الکلام هو التفصیل علی النحو الذی عرفت.
(1):- قد یفرض لحاظ المباشرة علی الوجه القیدیة بأن یکون المستأجر علیه خصوص السکنی الصادرة من شخص المستأجر و لا ریب فی البطلان حینئذ بالموت لکشفه عن عدم کون هذه المنفعة مملوکة من الأول بعد کونها غیر مقدورة و ممنوعة التحقق خارجا و هذا واضح.
و اخری: یفرض لحاظها علی وجه الشرطیة، بأن کان معقد الإجارة و مصبها هی الدار لا المنفعة الخاصة و لکن مشروطا بان یسکنها بنفسه و هذا علی نحوین:
إذ تارة یفرض تعلق الغرض بسکونة شخص المستأجر بحیث لا یرضی المؤجر ببقاء الدار فارغة و خلیة عن الساکن، کما لا یرضی بسکونة غیر هذا الشخص، و حینئذ فعروض مانع عن سکونته بنفسه من موت أو حبس أو سفر قهری و نحوها یکشف عن عدم مقدوریة الشرط من الأول الملازم لبطلانه و عدم انعقاده، فلا تشمله أدلة نفوذ الشرط و ان تخیل المؤجر صحته، فیصح العقد و یلغی الشرط- بناء علی ما هو الصحیح من عدم کون الشرط الفاسد مفسدا- لا انه یثبت له الخیار.
و اخری: یراد بالاشتراط المزبور ما هو المتعارف المرتکز من تعلق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 138

[ (مسألة 4): إذا آجر للولی أو للوصی للصبی المولی علیه مدة تزید علی زمان بلوغه و رشده]

(مسألة 4): إذا آجر للولی أو للوصی للصبی المولی علیه مدة تزید علی زمان بلوغه و رشده (1) بطلت فی المتیقن بلوغه فیه بمعنی انها موقوفة علی اجازته و صحت واقعا و ظاهرا بالنسبة إلی المتیقن صغره و ظاهرا بالنسبة إلی المحتمل، فاذا بلغ له ان یفسخ علی الأقوی، أی لا یجیز خلافا لبعضهم فحکم بلزومها علیه لوقوعها من أهلها فی محلها فی وقت لم یعلم لها مناف و هو کما تری. نعم لو اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة إجارته مدة زائدة علی زمان البلوغ بحیث تکون إجارته أقل من تلک المدة خلاف مصلحته تکون لازمة لیس له فسخها بعد بلوغه، و کذا الکلام فی إجارة أملاکه.
______________________________
الغرض بالعقد السلبی لا الإیجابی، فیکون المقصود ان لا یسکنها غیره سواء أسکنها هو أم ترکها خالیة، أم جعلها محرزا و مخزنا. و هذا الشرط- کما تری- أمر مقدور التحقق حتی بعد الموت بأن یسکن الدار عائلته، کما کانوا یسکنون فی زمان حیاته، أو ان تجعل محرزا أو تترک فارغة تحت ید الورثة، فهو إذا شرط نافذ قبل الموت و بعده، فلا مقتضی لبطلانه و لا لثبوت الخیار للمؤجر بمجرد موت المستأجر کما هو ظاهر عبارة المتن، و انما یثبت له الخیار فی خصوص ما لو سکنها شخص أجنبی لصدق تخلف الشرط حینئذ الموجب لتعلق الخیار فی هذه الصورة خاصة دون ما عداها. فعبارته (قده) لا تستقیم علی إطلاقها.
(1):- إذا آجر الولی أو الوصی أموال الصبی أو نفسه مدة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 139
..........
______________________________
تستوعب البلوغ مع مراعاة المصلحة و الغبطة فهل تکون الإجارة نافذة بالإضافة إلی ما بعد زمان البلوغ أولا أو ان فیه تفصیلا؟؟
اما بالنسبة إلی الأموال فلا ینبغی الإشکال فی النفوذ و انه لیس للصبی الفسخ عند ما بلغ و ذلک للإطلاق فی أدلة الولایة فإنها و ان کانت مقیدة بحال الصغر، فلا ولایة للولی بعد ما بلغ الصبی، إلا ان متعلق هذه الولایة مطلق یشمل حال ما بعد البلوغ کما قبله بمناط واحد و هو رعایة الغبطة و ملاحظة المصلحة و الولی انما جعل ولیا لذلک، فکما ان له البیع و إخراج المال عینا و منفعة عن ملکه إلی الأبد إذا اقتضته المصلحة، فکذلک له ان یبقی العین و یخرج المنفعة خاصة لمدة قصیرة أو طویلة حسبما یجده من المصلحة و إن عمت ما بعد البلوغ.
فاذا اقتضت الغبطة و المصلحة اللازمة المراعاة إیجارها عشرین سنة مثلا صحت الإجارة عملا بإطلاق أدلة الولایة، و لا تبطل بموت المؤجر اعنی الولی کما تقدم نظیره فی إجارة الوقف الخاص، فتصح الإجارة المتعلقة بالملفق من عهدی البلوغ و الصبا، بل تصح المتعلقة بعهد البلوغ خاصة إذا اقتضتها المصلحة، باعتبار ان الصبی کما انه مالک للعین مالک فعلا لمنافعها الأبدیة أیضا، فللولی أن یملک شیئا من هذه المنافع بإجارة أو صلح و نحوهما اما مستقلا أو منضما بشی‌ء من منافع عهد الصبا حسبما یراه من المصلحة عملا بإطلاق أدلة الولایة.
و أما بالنسبة إلی الصبی نفسه فلم یدل أی دلیل علی ولایة الولی حتی بالإضافة إلی ما بعد البلوغ: نعم فی خصوص النکاح قام الدلیل علی الولایة علی تزویج الصبی أو الصبیة و لو کان الزواج دائما، و أما فی غیره فلم تثبت له هذه الولایة بحیث یتمکن من إیجاره للخدمة عشرین سنة- مثلا- و لو تضمن الغبطة و المصلحة. فلو آجره کذلک کانت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 140
..........
______________________________
الإجارة فیما زاد علی البلوغ فضولیة منوطة بإجازته بعد ما بلغ، فان مجرد عدم الدلیل علی الولایة کاف فی عدم النفوذ و الافتقار إلی الإجازة.
و قد استثنی الماتن عن ذلک صورة واحدة و هی ما إذا کان ذلک هو مقتضی المصلحة اللازمة المراعاة بحیث کانت إجارته مقتصرة علی عهد الصغر خالیة عن المصلحة، بل و متضمنة للمفسدة، و اما مع ضم شی‌ء من زمان البلوغ ففیه المصلحة الملزمة، فحینئذ تکون الإجارة نافذة و لازمة لیس له فسخها بعد البلوغ.
و لکنه غیر واضح نظرا إلی ان مجرد وجود المصلحة و لو کانت بالغة حد اللزوم غیر کافیة فی ثبوت الولایة ما لم یقم علیها دلیل من الخارج، و المفروض قصور الدلیل و عدم شموله لما بعد انقضاء عهد الصبا.
و بالجملة: مجرد اقتضاء المصلحة اللازمة لو کان مسوغا لضم شی‌ء من زمان البلوغ و مرخصا للتصرف فی ملک الغیر و سلطنته بدون اذنه لکان مسوغا لضم بالغ آخر فیؤجر الصغیر منضما إلی الکبیر لو اقتضته المصلحة الملزمة لوحدة المناط- و هو الاشتمال علی المصلحة و عدم الولایة علی الکبیر فی الموردین- و هو کما تری. فیظهر من ذلک ان المصلحة بمجردها لا تجوز التصرف فی سلطان الغیر ما لم تثبت الولایة علیه بدلیل و المفروض انتفاؤه.
نعم لو بلغت المصلحة الملزمة حد الوجوب کما هو المفروض فی المتن مثل ما لو توقف حفظ حیاة الصبی علی إجارته مدة تزید علی زمان بلوغه بحیث لولاه لکان معرضا للهلاک اندرج ذلک فی الأمور الحسبیة و رجعت الولایة حینئذ إلی الحاکم الشرعی لا إلی الولی أو الوصی من غیر فرق فی ذلک بین الصغیر و الکبیر. فلو فرضنا أن کبیرا توقف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 141

[ (مسألة 5): إذا آجرت امرأة نفسها للخدمة مدة معینة فتزوجت قبل انقضائها]

(مسألة 5): إذا آجرت امرأة نفسها للخدمة مدة معینة فتزوجت قبل انقضائها لم تبطل الإجارة و ان کانت الخدمة منافیة لاستمتاع الزوج (1).

[ (مسألة 6): إذا آجر عبده أو أمته للخدمة ثمَّ أعتقه لا تبطل الإجارة بالعتق]

(مسألة 6): إذا آجر عبده أو أمته للخدمة ثمَّ أعتقه (2) لا تبطل الإجارة بالعتق و لیس له الرجوع علی مولاه بعوض
______________________________
حفظ نفسه علی إجارته مدة من احد و هو ممتنع من ذلک أجبره الحاکم الشرعی الذی هو ولی الممتنع علی ذلک وقایة لنفسه المحترمة عن الهلاک فلا تثبت بذلک الولایة لولی الصغیر کما أخذه (قده) فی عنوان کلامه فإنها تحتاج إلی الدلیل حتی فی موارد الضرورة و اقتضاء المصلحة اللازمة المراعاة حسبما عرفت.
(1):- لأن المرأة حینما آجرت نفسها کانت مالکة لمنافعها آنذاک و قد ملکتها من شخص آخر فی وقت کانت لها السلطنة علی التملیک فأصبحت المنافع ملکا للمستأجر فی مدة معینة بإجارة جامعة لشرائط الصحة حسب الفرض، و الزوج قد عقد علیها فاقدة لتلک الخدمة و مسلوبة المنفعة من هذه الجهة فلا سبیل له إلی تفویت حق الغیر المنتقل الیه بسبب سابق، و انما یتمتع بما یرجع امره إلی الزوجة نفسها و یکون تحت استیلائها، فیشبه المقام بیع العین مسلوبة المنفعة کما لا یخفی.
و علیه فالمقتضی للاستمتاع قاصر من الأول لاختصاصه بغیر ما هو متعلق لحق الغیر، و لأجله تنقدم الإجارة و لا یزاحمها استمتاع الزوج و ان کانت منافیة له.
(2):- لا إشکال فی صحة کل من العتق و الإجارة بعد عدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 142
تلک الخدمة فی بقیة المدة لأنه کان مالکا لمنافعه ابدا و قد استوفاها بالنسبة إلی تلک المدة فدعوی انه فوت علی العبد ما کان له حال حریته کما تری. نعم یبقی الکلام فی نفقته فی بقیة المدة ان لم یکن شرط کونها علی المستأجر و فی المسألة وجوه: (أحدها) کونها علی المولی لأنه حیث استوفی بالإجارة منافعه فکأنه باق علی ملکه (الثانی): انه فی کسبه إن أمکن له الاکتساب لنفسه فی غیر زمان الخدمة و ان لم یمکن فمن بیت المال و ان لم یکن فعلی المسلمین کفایة (الثالث): انه ان لم یمکن اکتسابه فی غیر زمان الخدمة ففی کسبه و ان کان منافیا للخدمة (الرابع): انه من کسبه و یتعلق مقدار ما یفوت منه من الخدمة بذمته (الخامس): انه من بیت المال من الأول و لا یبعد قوة الوجه الأول.
______________________________
المزاحمة، کما لا إشکال فی ان العبد لم تکن له المطالبة بعوض المنافع التی استوفاها المولی بالإیجار، و ان نسب ذلک إلی بعض الشافعیة، إذ هو انما استوفی ملکه فان منافع العبد مملوکة لمولاه کنفس العین و قد تسلمها بأخذ الأجرة بإزائها فأعتقه مسلوب المنفعة، فلیس فی البین أی موجب للرجوع و المطالبة بعوض تلک المنافع و هذا ظاهر.
و انما الکلام فی نفقته خلال الفترة المتخللة ما بین العتق و بین انقضاء مدة الإجارة و انه من المسئول عنها و القائم بها؟
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 143
..........
______________________________
و لا بد من فرض الکلام فیما إذا لم یشترط کونها علی المستأجر کما صرح به فی المتن، و إلا فالحکم ظاهر. کما لا بد أیضا من فرض الکلام فیما إذا کانت الإجارة مستوعبة لتمام الوقت بحیث لم یبق مجال یتمکن العبد فیه من الکسب لنفسه و تأمین معیشته، أما لو لم تکن مستغرقة کما لو استوجر کل یوم ساعة أو ساعتین و امکنه صرف الباقی فی سبیل تحصیل المعاش، فینبغی أن یکون هذا خارجا عن محل الکلام فإنه حر کسائر الأحرار یتمکن من الکسب لنفسه و لا موجب لتحمیل نفقته علی غیره. فلا وجه لأخذه قیدا فی القول الثانی کما صنعه فی المتن کما لا یخفی.
فهاتان الصورتان خارجتان عن محل الکلام، و قد ذکر (قده) حینئذ فی المسألة وجوها:
أحدها: ما اختاره من کون نفقته علی مولاه نظرا إلی انه حیث استوفی منافع زمان الحریة بالإجارة فکأنه بعد مملوک له فکان المعتق هنا بمنزلة المالک فنجب- طبعا- نفقته علیه.
الثانی: انه لما کان فقیرا عاجزا عن التکسب فنفقته علی بیت المال المتکفل لأمور المسلمین کما هو شأن کل عاجز عن الکسب فان نفقته علی الإمام الذی هو ولی المسلمین ینفق علیه من بیت المال، و علی تقدیر عدمه فحاله حال بقیة الفقراء فی انه یجب علی کافة المسلمین کفایة الإنفاق علیهم حفظا للنفس المحترمة عن الهلکة.
الثالث: انه لما کان حفظ النفس المحترمة مقدما علی کل واجب و هو متوقف علی الکسب فاذا یکسب لنفسه بمقدار الضرورة و یستثنی ذلک عن الخدمة الواجبة من غیر أی ضمان علیه.
الرابع: عین هذا الوجه لکن مع الضمان کما فی الأکل عند المخمصة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 144
..........
______________________________
من مال الغیر حیث انه یجوز و مع ذلک یضمن باعتبار أن الضرورة إنما ترفع الحکم التکلیفی أعنی الحرمة، أما الوضعی و هو الضمان فلا مقتضی لارتفاعه بعد تحقق سببه و هو الإتلاف إذا فمقدار ما یفوت من الخدمة من المستأجر یثبت فی ذمة الأجیر لا بد من أدائه و الخروج عن عهدته متی ما استطاع.
و أما الوجه الخامس المذکور فی المتن: فقد عرفت رجوعه إلی الوجه الثانی باعتبار ان التمکن من الکسب خارج عن محل الکلام حسبما عرفت. و سیتضح لک ان الأقوی إنما هو الوجه الثانی.
اما القول الأول الذی اختاره الماتن تبعا للعلامة فلا یبعد أن یعد من الغرائب فإنه أشبه باستدلالات العامة المبنیة علی الاستحسانات العقلیة ضرورة انه بعد أن خرج عن الملک بالعتق فما هو الدلیل علی تنزیله منزلة المملوک لکی تجب نفقته علی المعتق، و مجرد استیفاء المنافع حال الرقیة و عروض العتق علیه و هو مسلوب المنفعة لا یصحح التنزیل المزبور، و لا یکون حجة شرعیة علیه بوجه. فهذا القول ساقط جزما.
و أما القول بکونها فی کسبه اما مع الضمان أو بدونه فهو و إن کان وجیها باعتبار ان حفظ النفس مقدم علی کل شی‌ء إلا أنه یختص بما إذا توقف الحفظ علیه و لم یتیسر من طریق آخر بحیث استأصل المسکین و اضطر إلی التصرف فی متعلق حق الغیر، و إلا فمع وجود الامام و التمکن من القیام بمصارفه و الإنفاق علیه من بیت المال فلا توقف و لا اضطرار. و من المعلوم ان بیت المال معد لإدارة شؤون المسلمین إما المصالح العامة أو الموارد الشخصیة التی لا یوجد مصرف لما یجب فیه الصرف و لا یمکن تدارکه من محل آخر فإنه یؤخذ من بیت المال بلا اشکال، کما لو هرب القاتل فإن الدیة تؤخذ حینئذ من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 145
..........
______________________________
أقاربه کما فی النص، و إن لم یمکن فمن بیت المال، کیلا یذهب دم المسلم هدرا، کما نطق به النص أیضا.
و کالسرقة فی المرة الثالثة بعد ان قطعت یده و رجله فی المرتین الأولیین، فإنه یحبس و یصرف علیه من بیت المال و کما لو قطع الحاکم ید أحد لسرقة أو قصاص فاحتاج إلی العلاج کی لا یموت فان مصرف المعالجة علی عاتق الحاکم یبذله من بیت المال.
و قد ورد فیمن استمنی بیده ان علیا (ع) بعد أن ضربه و أدبه زوجه من بیت المال، و هکذا غیره من الموارد المتفرقة مما لا تخفی علی المتتبع، التی یظهر منها بوضوح عدم اختصاص مصارف بیت مال المسلمین بالمصالح العامة بل تعم غیرها مما عرفت. و ضابطه کل مصرف مالی ضروری نوعی أو شخصی لم یمکن تدارکه من محل آخر.
و من البین ان المقام من ابرز مصادیق هذه الکبری، فان العبد المعتق فقیر مسلم لا بد من حفظ نفسه المحترمة من الهلکة، فیعطی من بیت المال بطبیعة الحال.
و ان لم یمکن فیجب علی المسلمین کفایة بعین المناط. إذا فلا یتوقف حفظ النفس علی الکسب حتی یقال بوجوبه علیه.
نعم لو فرضنا عدم التمکن من ذلک أیضا، کما لو کان فی بر أو کان فی غیر بلاد المسلمین بحیث لم یجد بدا من الکسب محافظة للبقاء علی نفسه فلا إشکال فی وجوبه حینئذ و ان استلزم التصرف فی مال الغیر، کما فی الأکل عند المخمصة.
إلا ان الکلام فی انه هل یضمن للمستأجر فی ذمته بمقدار ما یفوت منه من الخدمة، کما هو الحال فی المثال نظرا إلی أن غایة ما یترتب علی الاضطرار هو ارتفاع الحکم التکلیفی و هو الإثم، أما الوضعی کی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 146

[ (مسألة 7): إذا وجد المستأجر فی العین المستأجرة عیبا سابقا علی العقد و کان جاهلا به]

(مسألة 7): إذا وجد المستأجر فی العین المستأجرة عیبا سابقا علی العقد و کان جاهلا به (1) فان کان مما تنقص به
______________________________
یتصف تصرفه المجانیة و یلتزم بالتخصیص فی دلیل الضمان الناشئ من إتلاف مال الغیر فهذا شی‌ء لا تقتضیه الضرورة المزبورة بوجه.
أولا یضمن لمکان الفرق بین ما نحن فیه و بین المثال المذکور أعنی الأکل عند المخمصة.
لا یبعد المصیر إلی الثانی، و ذلک لأجل انه إذا بلغ الأمر إلی هذا الحد بحیث حرمت علیه الخدمة و وجب الکسب مقدمة لحفظ النفس فلا جرم کشف ذلک عن بطلان الإجارة بالإضافة إلی هذه المنفعة غیر القابلة للتسلیم من الأول ضرورة عدم سلطنة المولی علی تملیک منفعة لا یجب بل لا یجوز تسلیمها إلی المستأجر لأدائه إلی تلفه و هلاکه.
و قد تقدم فی شرائط الإجارة اعتبار تمکن المستأجر من استیفاء المنفعة و المنفعة فی المقام بعد الاتصاف بما عرفت غیر قابلة للاستیفاء، فلم یکن للمالک تملیکها من الأول فطبعا تنفسخ الإجارة فی خصوص هذه الخدمة، فللمستأجر أن یراجع المؤجر و هو المالک و یطالبه باسترجاع ما یعادل هذه المنفعة من الأجرة.
و بعبارة أخری: بعد ان لم یکن للمالک تملیک هذه المنفعة الموقعة للعبد فی الهلکة فهی لم تدخل فی ملک المستأجر من الأول، و حیث انها لا تتعلق الآن بالمولی لفرض الانعتاق و الخروج عن ملکه بجمیع منافعه- عدا ما ملکه للمستأجر و لیس هذا منه کما عرفت- فلا جرم تکون مملوکة لنفس العبد المعتق یصرفها فی اعاشة نفسه حفظا عن الهلاک.
(1):- قسم (قده) العیب المفروض إلی قسمین: فان العیب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 147
..........
______________________________
فی العین قد یسری إلی المنفعة و یستوجب نقصا فیها کما لو استأجر دارا للسکنی فتبین ان غرفها مرطوبة تصعب فیها السکونة، و لا تتیسر المنفعة المرغوبة بکاملها. و أخری لا یسری کما لو تبین کون الدابة مقطوعة الاذن أو الذنب التی لا تؤثر بوجه فی النفع المطلوب من الحمل أو الرکوب.
اما فی القسم الأول فلا شک فی ثبوت الخیار بعین المناط الذی یثبت به فی البیع و لو مع الغض عن النص الشرعی، و هو تخلف الشرط الارتکازی لاستقرار بناء العقلاء فی مقام المعاوضات و المبادلات من غیر فرق بین الأعیان و المنافع علی کون العین قابلة للانتفاع منفعة مطلوبة مرغوبة سلیمة عن أی نقص و عیب، و قد تخلف هذا الشرط الضمنی الارتکازی العقلائی حسب الفرض، و نتیجته ثبوت الخیار بطبیعة الحال بین الفسخ و الإمضاء من غیر حاجة- فی هذا المقدار- إلی نهوض أی دلیل شرعی خاص لا فی البیع و لا الإجارة فیتخیر بین الإمضاء مجانا، و بین فسخ العقد و استرداد الأجرة المسماة فی المقام.
و علی الجملة: فالوجه فی ثبوت الخیار مضافا إلی عدم الخلاف ان وصف الصحة فی العین أو المنفعة شرط ضمنی مبنی علیه العقد فی المعاملات العرفیة. فلا جرم یثبت الخیار بتخلفه و ظهور العیب المستوجب لاختلاف القیمة.
و أما التمسک لذلک بحدیث نفی الضرر فقد تعرضنا له مستقصی فی مباحث الخیار من کتاب المکاسب و لا سیما فی خیار الغبن.
و ملخصه قصور الحدیث عن إثبات الخیار فی المقام، إذ مفاده انما هو نفی أی جعل تشریعی ینشأ منه الضرر و من المعلوم ان الضرر فی المقام لم ینشأ من ناحیة الشارع و انما حصل من نفس البیع الصادر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 148
المنفعة فلا إشکال فی ثبوت الخیار له بین الفسخ و الإبقاء،
______________________________
من المتبایعین، إذ الضرر انما هو النقص فی المال، و هذا قد تحقق بمجرد البیع و ما أقدما علیه من المعاوضة بین المالین، و لا علاقة و لا ارتباط له بساحة الشرع المقدسة.
نعم بعد ان أقدما علی هذا الضرر حکم الشارع بلزوم العقد بمقتضی عمومات اللزوم، إلا ان من الواضح ان هذا اللزوم لم یسبب ضررا جدیدا لکی یرتفع بالحدیث و انما هو إلزام بما أقدم علیه المغبون من الضرر.
غایة ما هناک ان للشارع معالجة الضرر الحاصل بالبیع و تدارکه بجعل الخیار، و هذا أمر آخر یحتاج إلی دلیل آخر و لا یکاد یتکفله الحدیث بوجه، إذ هو ناظر إلی نفی جعل الضرر، لا إلی جعل ما یتدارک به الضرر و هذا واضح.
و لأجله استندنا فی ثبوت الخیار لدی ظهور الغبن إلی تخلف الشرط الضمنی الارتکازی المقرر بین العقلاء علی مساواة العوضین فی المالیة لا إلی حدیث نفی الضرر، و کذلک الحال فی المقام بمناط واحد علی انه قد لا یتحقق ضرر مالی فی المقام کی یتدارک بالخیار، کما لو استأجر العین بأجرة زهیدة بحیث تسوی بهذه القیمة حتی مع کونها معیبة، بل بأکثر منها کما لو کانت الأجرة السوقیة للصحیح دینارین و للمعیب دینارا فآجرها بنصف دینار فإنه لم یتحقق فی هذه المعاملة أی ضرر مالی کی یندفع بحدیث نفی الضرر. فالصغری أیضا غیر مسلمة.
أی لم تکن مطردة.
و کیفما کان فالعمدة فی وجه الخیار تخلف الشرط الضمنی حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 149
و الظاهر عدم جواز مطالبته الأرش (1) فله الفسخ أو الرضا بها مجانا،
______________________________
(1):- فان ذلک حکم تعبدی خاص بالبیع و لا یسری إلی المقام.
و الوجه فیه ان صفة الصحة کالأوصاف الکمالیة لا تقابل بالمال، و لا یقع بإزائها جزء من الثمن أو الأجرة و إنما هی تستوجب زیادة بذل المال بإزاء العین فتؤثر فی ازدیاد الرغبة إلی العین الباعث علی دفع القیمة الزائدة بإزائها من دون ان تقابل بنفسها بشی‌ء. إذا فلا مقتضی للمطالبة بالتفاوت بین القیمتین.
و لو سلمنا المقابلة کان لازمها تقسیط الأجرة لا المطالبة بالأرش.
و توضیحه: ان الأرش الثابت فی باب خیار العیب لیس معناه استرداد جزء من الثمن الواقع بإزاء وصف الصحة بحیث یبقی البائع مشغول الذمة بسبب تخلف هذا الوصف، و انما یثبت الأرش و یضمن البائع بنفس مطالبة المشتری لا بفقد ذاک الوصف، بحیث لو فرضنا ان المشتری لم یطالب و لو لأجل انه لم یعلم بالعیب إلی ان مات لم تکن ذمة البائع مشغولة بشی‌ء لما عرفت من عدم مقابلة هذا الوصف بجزء من الثمن.
فضمان التفاوت بین الصحیح و المعیب المعبر عنه بالأرش حکم جدید یثبت بنفس المطالبة، و بها تشتغل الذمة و من ثمَّ لم یختص بجزء من الثمن، بل علیه الخروج عن عهدة هذا الضمان من أی مال کان فلو کان المناط فی هذا الضمان المقابلة المزعومة المزبورة لزم استرداد جزء من نفس الثمن طالب المشتری أم لا، علم بالعیب أم لا، لأن هذا المقدار من المال لم یملکه البائع من الأول. و هذا کما تری لم یلتزم به احد جزما لتطابق النص و الفتوی علی اناطة الضمان بالمطالبة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 150
نعم لو کان العیب مثل خراب بعض بیوت الدار فالظاهر تقسیط الأجرة (1) لأنه یکون حینئذ من قبیل تبعض الصفقة
______________________________
و جواز الدفع من أی مال کان. فلا جرم کان هذا حکما تعبدیا مختصا بمورده و هو البیع و لا ینسحب إلی غیره.
و بالجملة: فهذا الضمان نظیر الضمان الثابت فی باب اللقطة، حیث ان الملتقط لو تصدق بها بعد الفحص و الیأس لم تکن ذمته مشغولة بشی‌ء، کی یخرج ما یعادلها من ترکته إذا مات باعتبار أنه أتلف مال الغیر بالتصدق فلا ضمان عندئذ بوجه، و انما یضمن فیما لو وجد المالک و طالب فینشأ الضمان من نفس المطالبة لا انه کان ضامنا من الأول.
و المقام من هذا القبیل فیملک البائع تمام الثمن و ان کانت العین معیبة و لا تکون ذمته مشغولة بجزء منه معادل لوصف الصحة بحیث یخرج من ترکته لو مات، غایته ثبوت الخیار للمشتری بین الفسخ و الإمضاء مجانا أو مع مطالبة الأرش فیضمن التفاوت حینئذ بنفس هذه المطالبة لا انه کان ضامنا من الأول.
و هذا کما تری حکم تعبدی مخالف للقاعدة قد ثبت فی خصوص البیع بالنص الخاص، فاللازم الاقتصار علیه و لا موجب للتعدی عن مورده بعد عدم الدلیل علیه.
(1):- فیسترد من نفسها ما یقابل المنفعة الفائتة بنسبة الأجرة.
فلو کانت البیوت خمسة و الأجرة خمسة و قد کانت واحدة منها خربة استرد خمس الأجرة لانکشاف بطلان الإجارة بالإضافة إلی هذه الحصة. و هذا أمر آخر غیر الأرش المصطلح فی باب خیار العیب حسبما عرفت، و نتیجته ثبوت الخیار للمستأجر فی الباقی کما فی سائر موارد تبعض الصفقة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 151
و لو کان العیب مما لا تنقص معه المنفعة کما إذا تبین کون الدابة مقطوعة الاذن أو الذنب (1) فربما یشکل فی ثبوت الخیار معه لکن الأقوی ثبوته إذا کان مما یختلف به الرغبات و تتفاوت به الأجرة،
______________________________
و ما ذکره (قده) و ان کان وجیها إلا انه لا یستقیم علی إطلاقه- و لعله (قده) لا یریده أیضا- و انما یتجه فیما إذا لوحظت البیوت علی وجه الجزئیة بحیث یقابل کل بیت بجزء من الأجرة کما هو الحال فی الدور المعدة للایجار بالإضافة إلی الزوار فیصح التقسیط حینئذ لدی تخلف البعض حسبما ذکر.
و أما إذا کان لحاظها علی وجه الشرطیة کما لعله الغالب فی إجارة الدور المتعارفة بین الناس حیث تقع الإجارة بإزاء ما صدق علیه اسم الدار، و یراعی بعنوان الاشتراط فی متن العقد اتصافها بالاشتمال علی خمس غرف مثلا کالاشتمال علی السرداب أو سائر المرافق الصحیحة، فإن التخلف فی مثل ذلک لا یترتب علیه إلا الخیار بین الفسخ و الإمضاء من أجل تخلف الشرط، و لا مجال حینئذ للتقسیط بوجه کما هو ظاهر جدا.
(1):- و أما فی القسم الثانی أعنی ما لا یستوجب العیب نقصا فی المنفعة فالمتعین حینئذ ما ذکره فی المتن من التفصیل.
بین ما إذا کان العیب المزبور مما تختلف به الرغبات المستلزم بطبیعة الحال لتفاوت الأجرة، إذ کلما کثرت الرغبة فلا جرم تزداد الأجرة کالمثال المذکور فی المتن، حیث ان الدابة السلیمة أشد رغبة من المقطوعة المستتبع لکونها أکثر قیمة و ان کانت المنفعة المرغوبة مشترکة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 152
..........
______________________________
و علی حد سواء. ففی مثله یثبت الخیار بعین المناط الذی یثبت فی القسم السابق، اعنی تخلف الشرط الضمنی الارتکازی، إذ لا مدخل لنقص المنفعة فی هذا المناط، فان مبناه علی وقوع الإجارة علی العین السلیمة الواجدة لجمیع الصفات التی تؤثر فی الرغبة و فی القیمة عند العقلاء و المفروض ان العین فاقدة لهذا الوصف فقد تخلف الشرط الارتکازی و نتیجته ثبوت الخیار من غیر فرق فی ذلک بین نقص المنفعة و عدمه إذ لم یکن المدرک لهذا الخیار دلیل نفی الضرر حتی یقال باختصاصه بصورة النقص، بل مستنده تخلف الشرط المشترک بین الصورتین حسبما عرفت.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 152
و بین ما إذا لم تختلف الرغبة و لم تتفاوت الأجرة، کما لو استأجر دابة أو جاریة للخدمة فبان انها عقیمة، أو عبدا للکتابة فبان أنه خصی، فان العقم أو الخصاء و ان کان عیبا فی العین لدی الشراء و لذا تختلف الرغبة و القیمة فی هذه المرحلة إلا ان هذا العیب فی مقام الإجارة غیر ملتفت الیه بتاتا إذ لا تأثیر له بوجه فی اختلاف الرغبة بالإضافة إلی المنفعة المقصودة من الإجارة اعنی الخدمة أو الکتابة، فلم یتخلف الشرط الارتکازی. فمن ثمَّ لم یثبت لأجله الخیار فی الإیجار و ان ثبت فی البیع بلا اشکال. و السر ان المنتقل إلیه فی البیع انما هو العین و هی معیبة بالضرورة، و فی الإجارة المنفعة و العین بلحاظ المنفعة المقصودة لا تعد معیبة حسبما عرفت.
و بالجملة: فالخیار یدور مدار تخلف الشرط، فکلما تخلف ثبت و إلا فلا، و ان کانت العین معیبة إذ لا دخل لذلک بالإجارة الواقعة علی المنفعة، کما لا مدخل لنقص المنفعة و عدمه فی هذا المناط کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 153
و کذا له الخیار إذا حدث فیها عیب بعد العقد و قبل القبض (1) بل بعد القبض أیضا و ان کان استوفی بعض المنفعة و مضی بعض المدة هذا إذا کانت العین شخصیة،
______________________________
(1):- لا إشکال فی ان هذا العیب موجب للخیار فی البیع لإطلاق الأخبار المتضمنة لثبوته فیمن اشتری عینا فوجد فیها عیبا فإنها تشمل العیب الحادث قبل العقد و بعده، کما لا إشکال فی انه لا یوجبه فیه فیما إذا حدث بعد القبض لخروج العین بالتسلیم عن عهدة البائع و کون الغرامة حینئذ کالغنیمة فی ملک المشتری، فهل الإجارة أیضا کذلک أولا؟
اختار الثانی فی المتن، و ان الخیار یثبت بحدوث العیب مطلقا سواء أ کان قبل العقد أم بعده، قبل القبض أم بعده، حتی إذا استوفی بعض المنفعة و مضی بعض المدة [1]، کما لو استأجر الدار سنة فحدث فیها عیب بعد ستة أشهر.
و الظاهر أن ما افاده (قده) هو الصحیح. و الوجه فیه ان العین فی باب الإجارة باقیة علی ملک المؤجر، و الذی ینتقل إلی المستأجر انما هی المنافع خاصة. و قد عرفت ان متعلق عقد الإجارة بمقتضی الشرط الضمنی الارتکازی إنما هی العین الصحیحة القابلة للانتفاع بها منفعة مطلوبة مرغوبة، إذ المنتقل الیه إنما هی منفعة العین الصحیحة لا کیفما اتفق. و هذه المنافع و إن کان قبضها بقبض نفس العین، إلا
______________________________
[1] فی تعلیقة المحقق النائینی (قده) علی المقام ما لفظه «هذه المسألة مشکلة غایة الاشکال» و لم یتضح وجهه بل علی ما افاده سیدنا الأستاذ- دام ظله- ینبغی ان یقال انها واضحة غایة الوضوح،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 154
و اما إذا کانت کلیة و کان الفرد المقبوض معیبا فلیس له فسخ العقد (1) بل له مطالبة البدل. نعم لو تعذر البدل کان له الخیار فی أصل العقد.
______________________________
انها لما کانت تدریجیة الحصول و لم تکن مجتمعة فی الوجود فلا جرم کان وصف الصحة ملحوظا و مشروطا فی العین المستأجرة حدوثا و بقاءا بمناط واحد فإن العلة المقتضیة لاعتباره حدوثا بعینها تقتضی اعتباره بقاءا أیضا و هی بناء العقلاء بمقتضی الشرط الارتکازی علی صلاحیة العین للانتفاع بها منفعة صحیحة حیث إن لازمه اعتبار بقائها علی صفة الصحة إلی نهایة المدة بحیث لو حدث العیب أثناءها أو بعد القبض قبل الاستیفاء فضلا عما قبل القبض فقد تخلف الشرط لسقوط العین عن الصلاحیة لتلک المنفعة المطلوبة فی بقیة المدة، کما لو استاجر عبدا للکتابة یوما فمرض أثناء النهار بحیث أصبحت کتابته بطیئة أو ردیئة أو دابة للرکوب فحدث فیها عیب أثناء الطریق بحیث أوجب نقصا فی المنفعة.
و علی الجملة: فلأجل تخلف الشرط یثبت الخیار فی جمیع هذه الفروض و لا حاجة فیما إذا حدث قبل القبض إلی التمسک بعموم قوله (ص) علی ما نسب الیه: «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» بدعوی إلحاق الإجارة بالبیع و التعدی منه إلیها، فانا فی غنی عن هذا التکلف بعد تخلف الشرط الارتکازی المزبور المستوجب للخیار حتی بعد القبض فضلا عما قبله حسبما عرفت.
(1):- إذ الفرد لا یصیر بالتسلیم متعلقا للعقد الواقع علی الکلی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 155

[ (مسألة 8): إذا وجد المؤجر عیبا سابقا فی الأجرة و لم یکن عالما به]

(مسألة 8): إذا وجد المؤجر عیبا سابقا فی الأجرة (1) و لم یکن عالما به کان له فسخ العقد و له الرضا به، و هل له مطالبة الأرش معه؟ لا یبعد ذلک، بل ربما یدعی عدم الخلاف فیه لکن هذا إذا لم تکن الأجرة منفعة عین و الا فلا أرش فیه مثل ما مر فی المسألة السابقة من کون العین المستأجرة معیبة. هذا إذا کانت الأجرة عینا شخصیة، و اما إذا کانت کلیة فله مطالبة البدل لا فسخ أصل العقد الا مع تعذر البدل علی حذو ما مر فی المسألة السابقة.
______________________________
کی یجری فیه خیار العیب، فما هو متعلق العقد لا عیب فیه، و ما فیه العیب لم یکن متعلقا للعقد، فلا مقتضی لثبوت الخیار بوجه، بل غایته الامتناع عن القبول و مطالبة البدل أی الفرد الصحیح الذی وقع العقد علیه بمقتضی الشرط الارتکازی، و إلا فبمجرد الدفع المزبور لم یتخلف الشرط لکی یثبت الخیار. نعم لو تعذر البدل یثبت الخیار من أجل تعذر التسلیم و ذاک أمر آخر.
(1):- قسم (قده) العیب السابق فی الأجرة أیضا إلی صور:
إذ قد تکون الأجرة منفعة، و حکمه ما مر فی وجدان العیب فی العین المستأجرة من ثبوت الخیار فقط دون الأرش لوحدة المناط کما هو واضح.
و اخری: تکون عینا کلیة و قد سلمه الفرد المعیب و لا خیار هنا من أصله فضلا عن الأرش، إذ ما فیه العیب لم یتعلق به العقد، و ما تعلق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 156

[ (مسألة 9): إذا أفلس المستأجر بالأجرة کان للمؤجر الخیار بین الفسخ و استرداد العین]

(مسألة 9): إذا أفلس المستأجر بالأجرة کان للمؤجر الخیار بین الفسخ و استرداد العین و بین الضرب مع الغرماء (1) نظیر ما إذا أفلس المشتری بالثمن حیث ان للبائع الخیار إذا وجد عین ماله.
______________________________
به لا عیب فیه. نعم له المطالبة بالبدل، فان تعذر ثبت الخیار من جهة تعذر التسلیم کما تقدم.
و ثالثة: تکون عینا شخصیة، و قد اختار الماتن الخیار و الأرش معا کما لعله المشهور أما الخیار ففی محله نظرا إلی تخلف الشرط الارتکازی علی ما سبق.
و أما الأرش فقد عرفت انه یثبت بالمطالبة لا بنفس العقد، فهو حکم مخالف للقاعدة ثبت بدلیل خاص یقتصر علی مورده و هو البیع المتضمن لنقل العین، و لا یعم نقل المنفعة، و لأجله لا یتعدی إلی الإجارة.
إنما الکلام فی أنه هل یتعدی إلی مطلق نقل الأعیان و لو فی ضمن غیر البیع کما فی المقام حیث ان الأجرة عین خارجیة معیبة بدعوی إلغاء خصوصیة المورد و ان موضوع الأرش کل عین معیبة منقولة بعوض، کما لعل المشهور فهموا ذلک، أو انه یقتصر فی الحکم المخالف للقاعدة علی مورد النص و هو البیع کما اختاره بعضهم. و حیث انه لا إجماع فی البین علی التعدی کما لا دلیل علیه ترکن النفس إلیه إذا فالتعدی مشکل جدا.
(1):- لا اشکال کما لا خلاف فی ثبوت هذا الخیار فیما إذا کانت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 157
..........
______________________________
العین الموجودة عند المفلس منتقلة إلیه ببیع أو صلح [1] و نحوهما.
و قد دلت علیه جملة من الاخبار و بعضها نقی السند.
و هل یجری هذا الحکم فی العین المستأجرة التی أفلس المستأجر بالأجرة و اشتغلت ذمته بها کسائر دیونه فیتخیر المؤجر بین الفسخ و الضرب مع الغرماء؟
الظاهر انه لم ینقل الخلاف فی المسألة فی الإلحاق و انه لا خصوصیة للبیع و ان کان هو موردا لجملة من الاخبار حیث لم یفهم الأصحاب خصوصیة له، بل العبرة بوجود عین المال عنده سواء أ کان بعنوان البیع أم الإجارة أو غیرهما.
و لا یخفی انا لو کنا نحن و الروایات المختصة بالبیع لا شکل التعدی عن موردها بعد جهلنا بمناطات الأحکام الواقعیة و ملاکاتها النفس الأمریة و من الجائز وجود خصوصیة فی البیع غیر منسحبة إلی غیره، و لم ینهض دلیل علی التعدی ما عدا دعوی عدم الخلاف فی المسألة التی من المعلوم عدم بلوغها حد الإجماع التعبدی بحیث یقطع معه بالحکم الشرعی.
و لکن یمکن ان یقال باستفادة الحکم من نفس الاخبار، و لعل المشهور أیضا استندوا إلیها لا انهم عولوا علی التعبد المحض أو الدعوی المجردة. و هی صحیحة عمر بن یزید عن أبی الحسن (ع) قال:
سألته عن الرجل یرکبه الدین فیوجد متاع رجل عنده بعینه، قال:
لا یحاصه الغرماء «2». فان دعوی شمولها للمقام غیر بعیدة باعتبار
______________________________
[1] و لا تلحق بهما الهبة المعوضة لعدم اشتغال الذمة بالعوض کی یکون مدینا للواهب فیضرب مع الغرماء. و من ثمَّ لو مات قبل ان یهب العوض لا یخرج عن ترکته و انما هو تکلیف محض.
______________________________
(2) الوسائل: باب 5 من احکام الحجر حدیث 2 ج 13 ص 145.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 158

[ (مسألة 10): إذا تبین غبن المؤجر أو المستأجر فله الخیار إذا لم یکن عالما به حال العقد]

(مسألة 10): إذا تبین غبن المؤجر أو المستأجر فله الخیار إذا لم یکن عالما به حال العقد (1) الا إذا اشترطا سقوطه فی ضمن العقد.

[ (مسألة 11): لیس فی الإجارة خیار المجلس]

(مسألة 11): لیس فی الإجارة خیار المجلس و لا خیار
______________________________
ان وجدان المتاع عنده مطلق یشمل ما لو کان ذلک بعنوان البیع أو الإجارة، و کونه مالکا لمنافعه لا لعینه، إذ لم یتقید ذلک بصورة البیع.
إذا فلا بأس بالتعدی استنادا إلی هذه الصحیحة التی إطلاقها غیر قاصر الشمول للمقام مضافا إلی عدم الخلاف فی المسألة کما عرفت.
(1):- لا لأجل الإجماع کی یعترض بان کثیرا من الأصحاب أهملوا ذکره فی المقام.
و لا لحدیث نفی الضرر، إذ لا یثبت به الخیار کما ذکرناه مبسوطا فی مبحث خیار الغبن و مرت الإشارة إلیه قریبا.
بل لأجل تخلف الشرط الضمنی الارتکازی، نظرا إلی استقرار بناء العقلاء لدی التصدی للمعاملات و المعاوضات من غیر فرق بین الأعیان و المنافع علی المبادلة فی ذوات الأشخاص مع المحافظة علی أصول الأموال کشرط ارتکازی مبنی علیه العقد بحیث اغنی وضوحه عن التصریح به فی متنه، فلدی ظهور الغبن من أی من الطرفین فقد تخلف الشرط طبعا. فلا جرم یتدارک بثبوت الخیار.
و بالجملة: فخیار الغبن مطابق لمقتضی القاعدة و حکم مطرد فی کافة المعاملات بلا حاجة إلی التشبث بذیل الإجماع أو أی دلیل آخر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 159
الحیوان بل و لا خیار للتأخیر علی الوجه المذکور فی البیع (1) و یجری فیها خیار الشرط حتی للأجنبی و خیار العیب و الغبن کما ذکرنا بل یجری فیها سائر الخیارات کخیار الاشتراط و تبعض للصفقة و تعذر التسلیم و التفلیس و التدلیس و الشرکة،
______________________________
(1):- توضیح المقام ان الخیار الثابت فی البیع قد یستند إلی التعبد الشرعی من غیر اناطة بجعل المتعاملین، و اخری من أجل انه مقتضی الشرط الضمنی الارتکازی المبنی علیه العقد الذی لا یختص مناطه بعقد دون عقد، أو انه ثبت بدلیل آخر یشمل مفاده البیع و غیره.
ففی القسم الأول یختص الخیار بمورد التعبد و هو البیع، و لا مقتضی للتعدی إلی غیره من اجارة و نحوها و هذا کما فی خیاری المجلس و الحیوان، حیث ان الدلیل المتکفل لاثباتهما خاص بالبیع. بل و کذا خیار التأخیر نظرا إلی ان التأخیر فی تسلیم الثمن بل مطلق العوض عن الوقت المتعارف تسلیمه فیه لما کان تخلفا عن الشرط الضمنی الارتکازی المبنی علیه العقد، حیث ان بناء العقلاء فی باب المعاوضات قائم علی التملیک إلی الطرف الآخر مشروطا بتسلیم کل منهما ما انتقل عنه بإزاء تسلم المنتقل إلیه بمثابة یعد ذلک کمتمم للعقد فی نظرهم فلا جرم یثبت به خیار تخلف الشرط. فالخیار بهذا المقدار ثابت فی کافة العقود بمقتضی القاعدة.
إلا ان خیار التأخیر الثابت فی البیع- الذی هو فی الحقیقة قسم من هذا الخیار- أضیق دائرة من ذلک حیث انه محدود بثلاثة أیام، فلا خیار إلا بعد انقضائها و هذا کما تری حکم علی خلاف القاعدة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 160
و ما یفسد لیومه (1) و خیار شرط رد العوض نظیر شرط رد الثمن فی البیع.
______________________________
یقتصر علی مورد قیام النص و هو البیع و لا یتعدی إلی غیره.
و بالجملة: ففی کل مورد ثبت الخیار بالتعبد اختص بمورده و لا یتعدی عنه.
و اما فی القسم الثانی فیجری فی البیع و غیره للاشتراک فی المناط الذی من اجله ثبت الخیار فی البیع. کما لو استندنا فی ثبوت خیار الغبن إلی دلیل نفی الضرر، فان هذا و إن کان ممنوعا لدینا کما سبق إلا أنا لو فرضنا کون اللزوم ضرریا فی مورد- کما ستعرف- و من اجله ثبت الخیار. فهذا الملاک عام یشمل البیع و غیره.
و کما فی تخلف الشرط الضمنی الارتکازی الذی تبتنی علیه جملة من الخیارات کخیار الغبن- علی الأصح- و العیب و تبعض الصفقة و الشرکة و غیرها، أو تخلف الشرط الصریح فی متن العقد کخیار الاشتراط، أی تخلف الوصف المشروط ککون العبد کاتبا، أو خیار الشرط، ای جعل الخیار لأحدهما أو للأجنبی حیث ان الخیار فی جمیع ذلک مستند إلی عموم دلیل نفوذ الشرط.
و الضابط فی المقام ان فی کل مورد ثبت الخیار بدلیل عام کدلیل نفی الضرر، أو دلیل نفوذ الشرط جری فی البیع و غیره، و فی کل مورد ثبت بالتعبد اقتصر علی مورده حسبما عرفت.
(1):- إن کان المستند فی هذا الخیار هو النص الخاص الوارد فیه کان حاله حال ما تقدم من خیار المجلس و الحیوان فی لزوم الاقتصار علی مورده و عدم التعدی إلی الإجارة، فلا خیار فیما لو جعل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 161

[ (مسألة 12): إذا آجر عبده أو داره مثلا ثمَّ باعه من المستأجر لم تبطل الإجارة]

(مسألة 12): إذا آجر عبده أو داره مثلا ثمَّ باعه من المستأجر لم تبطل الإجارة (1) فیکون للمشتری منفعة العبد مثلا من جهة الإجارة قبل انقضاء مدتها لا من جهة تبعیة العین، و لو فسخت الإجارة رجعت الی البائع، و لو مات بعد القبض رجع المشتری المستأجر علی البائع بما یقابل بقیة المدة من الأجرة و ان کان تلف العین علیه، و اللّه العالم.
______________________________
الأجرة عینا شخصیة تفسد لیومها کبطیخة و نحوها من الخضروات و غیرها.
و أما إذا کان المستند دلیل نفی الضرر کما ذکره الشیخ (قده) فی المکاسب فحینئذ یجری فی الإجارة أیضا، بناء علی القول بعدم اختصاص قاعدة التلف قبل القبض بالبیع بدعوی أن موردها و ان کان هو البیع الا أنه لا خصوصیة له، بل تطرد فی کل ما یوجب انتقال المال، فان متمم التملیک هو القبض و التسلیم الخارجی فما لم یقبض یکون ضمانه علی من عنده المال.
فان هذا المبنی و إن کان محل کلام و إشکال الا أنه بناء علیه یثبت الخیار فی المقام أیضا نظرا إلی نشوء الضرر حینئذ من لزوم العقد لا من أصله کما فی خیار الغبن، فلو استأجر الدابة ببطیخة شخصیة مثلا و قد بقیت عنده إلی اللیل و لم یجی‌ء المؤجر لیتسلمها فیما أن تلفها علیه- أی علی المستأجر- حسب الفرض، و قد نشأ هذا الضرر من لزوم العقد فیرتفع بدلیل ففی الضرر، و نتیجته ثبوت الخیار کما فی البیع بمناط واحد.
(1):- بل یملک المشتری المنفعة بالإجارة کما أنه یملک العین المجردة عنها بالبیع و یترتب علی ذلک أمران.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 162

[فصل یملک المستأجر المنفعة فی إجارة الأعیان و العمل فی الإجارة علی الاعمال بنفس العقد]

اشارة

«فصل» یملک المستأجر المنفعة فی إجارة الأعیان و العمل فی الإجارة علی الاعمال بنفس العقد (1) من غیر توقف علی شی‌ء کما هو مقتضی سببیة العقود، کما ان المؤجر یملک الأجرة ملکیة متزلزلة به کذلک، و لکن لا یستحق المؤجر مطالبة الأجرة إلا بتسلیم العین و العمل کما لا یستحق المستأجر مطالبتهما إلا بتسلیم الأجرة کما هو مقتضی المعاوضة و تستقر ملکیة الأجرة باستیفاء المنفعة أو العمل أو ما بحکمه، فاصل الملکیة للطرفین موقوف علی تمامیة العقد و جواز المطالبة موقوف علی التسلیم،
______________________________
أحدهما: ان الإجارة لو انفسخت بسبب ما رجعت المنفعة إلی البائع و لا تکون وقتئذ تابعة للعین لأنها کانت مملوکة له.
الثانی: ان العین المذکورة لو تلفت بعد القبض فبالنسبة إلی البیع لا انفساخ لکون التلف بعد القبض. و اما بالإضافة إلی الإجارة فهی لا محالة تنفسخ فی بقیة المدة، و لازمه ان المستأجر و هو المشتری یرجع إلی المؤجر فی بقیة المنفعة و له خیار التبعض بالإضافة إلی ما مضی.
و قد تقدم البحث حول هذه المسألة بنطاق واسع و مر منا ما یناسب المقام فراجع و لا حظ.
(1):- تقدم ان الإجارة من العقود اللازمة لا تنفسخ بالفسخ من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 163
و استقرار ملکیة الأجرة موقوف علی استیفاء المنفعة أو إتمام العمل أو ما بحکمهما فلو حصل مانع عن الاستیفاء أو عن العمل تنفسخ الإجارة کما سیأتی تفصیله.
______________________________
أی من الجانبین ما لم یکن هناک موجب للخیار.
و نتیجة ذلک ان المستأجر یملک المنافع أو العمل المستأجر علیه ملکیة فعلیة من غیر توقف علی أی شی‌ء، فان العقد بنفسه سبب أی موضوع للملکیة بمقتضی قوله تعالی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، و کذا الأدلة الخاصة الواردة فی الإجارة، کما ان المؤجر أیضا یملک الأجرة بنفس العقد من غیر إناطة بأی شی‌ء. هذا و قد ذکر الماتن (قده) هاهنا أمرین:
أحدهما: ان الملکیة و ان کانت قد تحققت لکل من الطرفین بنفس العقد کما عرفت إلا انه لا یجب علی أی منهما التسلیم إلا فی ظرف تسلیم الآخر، کما انه ما لم یسلم ما علیه لیس له مطالبة الآخر بالعوض.
و هذا واضح لاعتبار التسلیم من الجانبین فی کافة العقود المعاوضیة و منها الإجارة بمقتضی الشرط الضمنی الارتکازی، بل ان مفهوم المعاوضة المعبر عنها بالفارسیة ب (داد و ستد) أی الأخذ و الإعطاء متقوم بذلک، أی بالاقتران بالتسلیم و التسلم الخارجی و لا یکفی فیها مجرد التملیک و التملک العاریین عن القبض و الإقباض. إذا فلیس لأحدهما مع امتناعه عن التسلیم مطالبة الآخر و هذا ظاهر لا غبار علیه.
ثانیهما: ان الملکیة فی طرف الأجرة ملکیة متزلزلة یتوقف استقرارها علی استیفاء المنفعة، أو مضی زمان یمکن فیه الاستیفاء. ثمَّ ذکر (قده)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 164
..........
______________________________
فی توجیه ذلک انه إذا وجد بعدئذ مانع عن استیفاء المنفعة أو عن العمل خارجا انفسخت الإجارة و رجعت الأجرة إلی المستأجر. فمن ثمَّ کانت الملکیة متزلزلة لا مستقرة.
أقول: الظاهر ان فی کلامه (قده) مسامحة واضحة، فإن ظاهر العبارة التفکیک بین الأجرة و المنفعة فی التزلزل و عدمه، و ان الملکیة المتزلزلة خاصة بالأجرة. و لا محصل له.
فان التزلزل قد یطلق فی العقود الجائزة التی لم تکن مبنیة علی اللزوم و یجوز للملک الرجوع من الأول فلم تکن مستقرة فی طبعها کما فی الهبة غیر المعوضة.
و من الواضح عدم کون المقام من هذا القبیل، بعد البناء علی کون الإجارة من العقود اللازمة کما تقدم، و أنه لا یجوز لأی من المؤجر و المستأجر الفسخ و التراجع فی الأجرة و لا فی المنفعة، فهما سیان من هذه الجهة و العقد لازم من الطرفین.
و قد یطلق فی العقود اللازمة لأجل عروض ما یمنع عن اللزوم.
و حینئذ فقد یفرض ان حدوث المانع عن الاستیفاء کاشف عن بطلان الإجارة من الأول، کما لو حدث المانع بعد العقد و قبل ان یستوفی المستأجر المنفعة أو قبل ان یتصدی الأجیر للعمل بحیث کشف عن عدم التمکن بتاتا المستلزم للکشف عن انه لم یکن مالکا لیملک. و نتیجته عدم ملکیة المؤجر للأجرة و لا المستأجر للمنفعة، و ان تأثیر العقد کان مجرد خیال محض فلا ملکیة رأسا من أی من الطرفین لا انها کانت و لم تکن مستقرة.
و اخری یفرض حدوثه فی الأثناء، کما لو استاجر الدار سنة فانهدمت بعد ستة أشهر، اما بقضاء اللّه و قدره، أو بظلم ظالم کالوقوع فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 165

[ (مسألة 1): لو استاجر دارا مثلا و تسلمها و مضت مدة الإجارة استقرت الأجرة علیه]

(مسألة 1): لو استاجر دارا مثلا و تسلمها و مضت مدة الإجارة استقرت الأجرة علیه سواء سکنها أم لم یسکنها باختیاره (1) و کذا إذا استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع الی مکان کذا و مضی زمان یمکن له ذلک وجب علیه الأجرة و استقرت و ان لم یرکب أو لم یحمل بشرط ان یکون مقدرا
______________________________
الشارع بحیث لم یمکن الانتفاع فی المدة الباقیة، فإن الإجارة تنفسخ لا محالة بلحاظ هذه المدة فلم تنتقل هذه المنافع من الأول إلی المستأجر کما لم ینتقل ما بإزائها من الأجرة إلی المؤجر، فحالها من هذه الجهة حال الفرض السابق.
و اما بلحاظ المدة الماضیة فبطبیعة الحال یثبت للمستأجر خیار التبعض فاذا فسخ العقد رجع کل من العوضین إلی صاحبه، و تفرض الإجارة کأنها لم تکن، فیرجع تمام الأجرة إلی المستأجر. و بما انه لا یمکن إرجاع المنفعة فلا جرم ینتهی الأمر إلی أجرة المثل.
فالنتیجة ان استقرار الأجرة بالنسبة إلی هذا المقدار مشروط بعدم حدوث موجب للفسخ فیما بعد و إلا فلا استقرار للملکیة بلا فرق فی ذلک بین الأجرة و المنفعة. فما یظهر من کلامه (قده) من انتقال المنفعة بملکیة مستقرة و انتقال الأجرة بملکیة متزلزلة لا تعرف له وجها محصلا، بل هما سیان حدوثا و بقاءا صحة و فسادا لزوما و جوازا حسبما عرفت.
(1):- إذ المؤجر قد ادی ما کان علیه من التسلیم، و المستأجر هو الذی فوت علی نفسه المنفعة. و معه لا مناص من استقرار الأجرة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 166
بالزمان المتصل بالعقد، و اما إذا عینا وقتا فبعد مضی ذلک الوقت، هذا إذا کانت الإجارة واقعة علی عین معینة شخصیة فی وقت معین (1)، و اما ان وقعت علی کلی و عین فی فرد و تسلمه فالأقوی انه کذلک مع تعیین الوقت و انقضائه. نعم مع عدم تعیین الوقت فالظاهر عدم استقرار الأجرة المسماة و بقاء الإجارة و ان کان ضامنا لاجرة المثل لتلک المدة من جهة تفویته المنفعة علی المؤجر.
______________________________
(1):- لا تخلو العبارة فی هذه المسألة عن نوع من التشویش، و لم یتضح المراد، فان الظاهر من صدر العبارة أنه (قده) بصدد التفصیل بین تعیین الوقت و عدمه من غیر فرق بین کون العین شخصیة أو کلیة، حیث انه (قده) اختار إلحاق الکلی بالشخصی مع تعیین الوقت.
و الظاهر من الدلیل اعنی قوله (قده): (نعم مع عدم تعیین الوقت. إلخ) الاختصاص بالکلی و عدم الجریان فی العین الشخصیة و الحاصل انه لم یتضح ان الاستدراک بقوله (قده) (نعم) هل هو عن خصوص الکلی أو الأعم منه و من الشخصی؟
و علی کل تقدیر. فإن أراد (قده) انه مع عدم تعیین الوقت و مضی زمان یمکن فیه الاستیفاء سواء أ کانت العین المستأجرة شخصیة أم کلیة فالإجارة باقیة و لا یستحق الأجرة المسماة.
فهذا ینافی ما سیأتی منه (قده) فی المسألة الثالثة من الحکم بالاستقرار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 167
..........
______________________________
فیما لو استؤجر لقلع الضرس و مضت المدة التی یمکن إیقاعه فیها و کان باذلا نفسه.
و إن أراد التفصیل بین العین الشخصیة و الکلیة بالاستقرار فی الأولی دون الثانیة و من ثمَّ فصل بین المقام و بین المسألة الآتیة فلم یتضح أی وجه صحیح لهذه التفرقة.
إذ فی الکلی أیضا قد سلم العین المستأجرة بتسلیم الفرد، فان الفرد هو الکلی مع الزیادة، حیث ان المستأجر إنما تملک الکلی بلا خصوصیة فللمؤجر تطبیقه علی أی فرد شاء کما هو الحال فی البیع أیضا. فلو اشتری منه صاعا من الصبرة فالمبیع و إن کان کلیا إلا أنه لدی تسلیم فرد من تلک الاصوع و تطبیق الکلی علیه فقد سلمه المبیع لوجود الکلی الطبیعی بوجود فرده و مصداقه.
و علیه ففی المقام قد تحقق تسلیم العین المستأجرة بإقباض الفرد کما فی العین الشخصیة بلا فرق بینهما، فالأقوی استقرار الأجرة المسماة فی کلتا الصورتین. هذا و لمزید التوضیح نقول ان ما ذکره فی المتن من استقرار الأجرة لدی تسلیم العین و مضی مدة الإجارة سواء انتفع المستأجر خارجا أم لا مطابق لمقتضی القاعدة، نظرا إلی تحقق التسلیم من قبل المؤجر و أدائه ما فی عهدته، و المستأجر هو الذی فوت المنفعة علی نفسه. فمقتضی إطلاقات الأدلة صحة الإجارة، مضافا إلی النص الخاص الناطق باستقرار الأجرة فیمن استأجر أرضا للزراعة و لم یزرعها «1». فلو استاجر دارا و لم یسکنها، أو دابة لحمل المتاع و لم یحمل علیها حتی انقضت المدة و انتهی الزمان الذی یمکن الانتفاع فیه سواء أ کان متصلا بالعقد
______________________________
(1) الوسائل: باب 18 من أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 168
..........
______________________________
أم منفصلا، لم یقدح ذلک فی صحة الإجارة و لم یمنع عن استقرار الأجرة حسبما عرفت.
و هذا فی الإجارة الواقعة علی العین الشخصیة ظاهر.
و کذا فی الکلی مع تعیین الوقت و مضیه، کما لو آجره دابة کلیة للرکوب فی هذا الیوم فسلمه فردا و لم یرکب.
و اما إذا لم تکن ثمة مدة معینة لا متصلة بالعقد و لا منفصلة- حیث عرفت عدم اعتبار تعیین الزمان فیما لم یتوقف تعیین المنفعة علیه کالإجارة علی الخیاطة أو علی حمل المتاع لا مثل سکنی الدار و نحوها- فقد حکم فی المتن بعدم الاستقرار، و قد عرفت ان عبارته مشوشة و لم یتضح مراده تحقیقا و انه یرید التفصیل بین العین الکلیة و الشخصیة أو بین کون المدة معینة أو غیر معینة للتردد فی ان قوله: (نعم مع عدم.
إلخ) استدراک عن خصوص الکلی أو الأعم منه و من الشخصی.
و کیفما کان فإن أراد التفصیل بین الموقت و غیره و انه یحکم بالاستقرار فی الأول و بضمان اجرة المثل فی الثانی.
ففیه- مضافا إلی ما عرفت من منافاته لما سیجی‌ء منه (قده) فی المسألة الثالثة، إذ لا فرق عدا کون الإجارة فی المقام علی العین و هناک علی العمل الذی لا یصلح فارقا بین الموردین بالضرورة- انه لم یتضح أی وجه لهذا التفصیل، إذ کیف یمکن القول بعدم الاستقرار بعد تسلیم العین و تسلمها و هل یعتبر فی صحة الإجارة شی‌ء آخر وراء ذلک. و من البدیهی ان عدم انتفاع المستأجر بعد تسلم العین تفویت لمال نفسه باختیاره، لا لمال الغیر حتی یضمن، فلا موقع لحکمه بضمان اجرة المثل لتلک المدة من جهة تفویته المنفعة علی المؤجر.
و إن أراد التفصیل بین العین الشخصیة و الکلیة و اختصاص الاستقرار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 169
..........
______________________________
بالأولی نظرا إلی صدق تسلیم المنفعة بتسلیم العین الشخصیة بخلاف أداء الفرد من الکلی لعدم تعلق الإجارة به، فما وقعت علیه الإجارة لم یتعلق به التسلیم، و ما کان موردا للتسلیم لم تتعلق به الإجارة.
ففیه ما لا یخفی، بل هو واضح الفساد ضرورة أن الشخصی یتضمن الکلی و زیادة. فلا جرم کان تسلیمه تسلیمه بعد ان کان اختیار التطبیق بید المؤجر فله دفع أی فرد شاء وفاء عن الکلی کما هو الحال فی البیع.
و علیه فقد تسلم المستأجر المنفعة بتسلم العین. و معه کیف یمکن القول بعدم استقرار الأجرة.
نعم لو لم یکن التسلیم بعنوان الوفاء بل کانت العین- فی الإجارة الشخصیة أو الکلیة- مدفوعة إلی المستأجر بعنوان الامانة باعتبار ان المنفعة لما لم تکن موقتة بوقت خاص حسب الفرض، و انما آجر الدابة- مثلا- لحمل متاعه خلال یوم من هذا الأسبوع حسبما یختاره المستأجر فجعلها امانة عنده لکی یستوفی المنفعة حیثما شاء فحینئذ لا مقتضی للاستقرار بمضی زمان یمکن فیه الاستیفاء کما هو واضح، إلا أنه لا مقتضی أیضا لضمان اجرة المثل إذ المؤجر هو الذی فوت المنفعة علی نفسه بدفع العین امانة و تسلیط المستأجر علیها.
و الحاصل: إن ما صنعه فی المتن من الجمع بین الحکمین، أعنی عدم استقرار الأجرة و الضمان لاجرة المثل متعذر لعدم ورودهما فی مورد واحد.
فان الدفع المزبور إن کان بعنوان الوفاء لعقد الإیجار لم یکن وجه لعدم الاستقرار، و لا لضمان اجرة المثل، و ان کان بعنوان الامانة فعدم استقرار الأجرة بمضی زمان یمکن فیه الاستیفاء و إن کان وجیها إلا أنه لا مقتضی عندئذ للحکم بضمان اجرة المثل. فهذان الحکمان لا یکاد یجتمعان فی مورد واحد، کما لعله واضح فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 170

[ (مسألة 2): إذا بذل الموجر العین المستأجرة للمستأجر و لم یتسلم حتی انقضت المدة]

(مسألة 2): إذا بذل الموجر العین المستأجرة للمستأجر و لم یتسلم حتی انقضت المدة استقرت علیه الأجرة (1) و کذا إذا استأجره لیخیط له ثوبا معینا مثلا فی وقت معین و امتنع من دفع الثوب الیه حتی مضی ذلک الوقت فإنه یجب علیه دفع الأجرة سواء اشتغل فی ذلک الوقت مع امتناع المستأجر من دفع الثوب الیه بشغل آخر لنفسه أو لغیره أو جلس فارغا.

[ (مسألة 3): إذا استأجره لقلع ضرسه و مضت المدة التی یمکن إیقاع ذلک فیها]

(مسألة 3): إذا استأجره لقلع ضرسه و مضت المدة التی یمکن إیقاع ذلک فیها و کان المؤجر باذلا نفسه استقرت الأجرة (2) سواء أ کان المؤجر حرا أو عبدا بإذن مولاه،
______________________________
(1):- إذ التمکن من التسلم فی حکم التسلم الخارجی فیما هو المناط فی استقرار العقد و لزومه من بذل المؤجر للعین و تمکین المستأجر من التصرف فیها بحیث استند عدم الانتفاع إلی امتناع المستأجر باختیاره من غیر أی قصور من ناحیة الموجر، إذ لا دلیل علی اعتبار شی‌ء آخر أزید من ذلک.
و منه یظهر الحال فی إجارة الأعمال التی ذکرها بعد ذلک.
هذا فیما إذا کان العمل موقتا بوقت، و اما إذا لم یکن له وقت معین فسیتعرض له فی المسألة الآتیة.
(2):- تفترق هذه المسألة عن سابقها بان المفروض هنا انقضاء المدة التی یمکن إیقاع العمل فیها من غیر أی توقیت فی البین و فیما مر انقضاء الوقت المقرر بکامله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 171
و احتمال الفرق بینهما بالاستقرار فی الثانی دون الأول (1) لأن منافع الحر لا تضمن الا بالاستیفاء لا وجه له لأن منافعه بعد العقد علیها صارت مالا للمستحق فاذا بذلها و لم یقبل کان تلفها منه مع انا لا نسلم ان منافعه لا تضمن الا بالاستیفاء بل تضمن بالتفویت أیضا إذا صدق ذلک، کما إذا حبسه و کان کسوبا فإنه یصدق فی العرف انه فوت علیه کذا مقدارا هذا
______________________________
و کیفما کان فهما یشترکان فی مناط الاستقرار من تمکین الأجیر و بذله نفسه للعمل فی الوقت الذی له اختیار التطبیق فیه بعد ان لم یکن المستأجر مالکا إلا لکلی العمل من غیر التحدید بوقت خاص بمقتضی افتراض إطلاق الإجارة من ناحیة الزمان. و علیه فقد أدی الأجیر ما علیه من التمکین المزبور، و کان الامتناع مستندا إلی المستأجر نفسه و مثله لا یکون مانعا عن الاستقرار.
و ملخص الکلام فی جمیع ما ذکرناه لحد الآن انه بعد ما عرفت من ان المنفعة و الأجرة تملکان بنفس العقد، فکلما کان التفویت مستندا إلی المستأجر من غیر أی تقصیر من ناحیة المؤجر أو الأجیر کما هو المفروض فی الفروض المتقدمة لم یمنع ذلک عن حق المطالبة، بل کانت الأجرة مستقرة اما لأجل مضی الوقت أو لأجل مضی زمان قابل لوقوع العمل فیه حسبما عرفت.
(1):- فصل بعضهم فی المسألة بین ما إذا کان المؤجر حرا أو عبدا مأذونا فخص الاستقرار بالثانی لصدق الإتلاف و التفویت حسبما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 172
..........
______________________________
مر، بخلاف الأول نظرا إلی ان منافع الحر قبل الاستیفاء لم تکن مملوکة له، فلیست هی من الأموال حتی یصدق الإتلاف المستوجب للضمان. نعم یصح العقد علیها، إلا ان ذلک لا یصحح إطلاق اسم المال. ففی مثله لا یستحق الأجیر الأجرة لعدم کون عمله مملوکا له.
و قد أجاب عنه الماتن أولا بان عمل الحر و ان لم یکن مملوکا قبل الإجارة إلا انه مملوک بعدها لا محالة، فإن المستأجر یملکه بعد العقد بالضرورة، فالمالک و ان لم یکن مالکا لعمل نفسه بالملکیة الاعتباریة إلا انه مالک له بالملکیة الحقیقیة، أی ان الحر له السلطنة علی تملیک عمله، فیکون عمله طبعا مملوکا للغیر بسبب الإیجار. و علیه فاذا وقعت الإجارة صحیحة فلا جرم کان العمل ملکا للمستأجر و قد فوته علی نفسه- حسب الفرض- بعدم الاستیفاء. و معه کیف لا تستقر الأجرة و لا یکون للمؤجر حق المطالبة، و هذا واضح.
و علیه فلا فرق بین الحر و العبد من هذه الجهة بعد فرض وقوع الإجارة و ان افترقا قبل ذلک.
و أجاب (قده) ثانیا بالمنع عن عدم ضمان منافعه إلا بالاستیفاء بل هو کالعبد فی کون عمله مملوکا.
و ما یقال من ان حبس الحر لا یستوجب الضمان لعدم کون عمله مملوکا له لا أساس له من الصحة، بل نلتزم بأن تفویت عمل الحر کالعبد موجب للضمان أیضا کما إذا کان کسوبا، فان الاعتبار فی الضمان بصدق التفویت. فاذا فرضنا حرا کسوبا یکسب کل یوم کذا مقدارا من المال فحبسه الحابس یصدق عرفا انه فوت علیه هذا المقدار من المال، فیکون ضامنا له بطبیعة الحال.
و هذا الجواب کما تری لا یمکن المساعدة علیه بوجه لقصور أدلة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 173
و لو استاجره لقلع ضرسه فزال الألم بعد العقد لم تثبت الأجرة
______________________________
الضمان عن الشمول للمقام، فان سببه اما وضع الید علی مال الغیر عدوانا أو إتلافه بمقتضی ان «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» الذی هو عبارة متصیدة من الاخبار، و ان لم یرد بهذا اللفظ مضافا إلی السیرة العملیة القائمة علی ان إتلاف المال موجب للضمان.
و من الواضح عدم انطباق شی‌ء من ذلک علی عمل الحر إذ لا یصدق علیه وضع الید کما هو واضح و لا الإتلاف لأنه متفرع علی ان یکون له مال موجود لیرد الإتلاف علیه، و لا وجود له حسب الفرض.
نعم یصدق التفویت باعتبار ان الحابس بحبسه سد علی الکسوب باب تحصیل المنفعة، فهو بمنعه عن الاکتساب فوت المال علیه، إلا ان التفویت شی‌ء و الإتلاف شی‌ء آخر، و الموجب للضمان انما هو الثانی المتوقف علی واجدیته لمال فعلی کما عرفت دون الأول.
و من ثمَّ لم یجب الحج علی الحر القادر علی الکسب و تحصیل الزاد و الراحلة قولا واحدا إذا لا یقال ان عنده کذا مقدارا من المال، فلو کان عمله ملکا له و کانت اعماله أموالا فعلیة فکیف لم یجب علیه الحج.
و بالجملة فرق بین ان یکون له المال و بین ان یقدر علی تحصیل المال، و الحر الکسوب لیس له مال فعلی و ان کان قادرا علی تحصیله فلو تصدی احد لصید غزال فی البر فحبسه ظالم و صده عن المسیر الیه لا یقال انه أتلف ماله و ان صدق علیه التفویت و انه سد علیه باب المنفعة و منعه عن التملک. و علیه فلا مقتضی للمصیر إلی الضمان فی المقام. و الصحیح انما هو الجواب الأول حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 174
لانفساخ الإجارة حینئذ (1).

[ (مسألة 4): إذا تلفت العین المستأجرة قبل قبض المستأجر بطلت الإجارة]

(مسألة 4): إذا تلفت العین المستأجرة قبل قبض المستأجر بطلت الإجارة و کذا إذا تلفت عقیب قبضها بلا فصل و اما إذا تلفت بعد استیفاء منفعتها فی بعض المدة فتبطل بالنسبة إلی بقیة المدة فیرجع من الأجرة بما قابل المتخلف من المدة إن نصفا فنصف و ان ثلثا فثلث مع تساوی الاجزاء بحسب
______________________________
(1):- لم یتضح وجه للانفساخ بقول مطلق فان زوال الألم لا یستوجب البطلان فیما إذا احتمل عوده ثانیا کما هو الغالب من تکرر العود إلی ان یقلع، فالزوال المزبور لا یکشف عن الانفساخ فیما إذا کان الضرس فی معرض الألم بحیث لا ینتفع به بعدئذ. فلا تستقیم العبارة علی إطلاقها.
بل یمکن ان یقال بصحة الإجارة حتی مع العلم بعدم العود، لعدم ای مقتض للبطلان بعد ان لم یکن قلع الضرس بعنوانه محرما حتی إذا کان لغرض سفهائی فضلا عن داع عقلائی، فغایته ان صاحب الضرس إذا امتنع استقرت علیه الأجرة، لا ان الإجارة تکون باطلة.
نعم لو فرض عروض عنوان ثانوی محرم کما لو استلزم القلع المزبور نزیفا یشرف صاحبه علی التهلکة و یوقعه فی الخطر کشف لا محالة عن بطلان الإجارة و انفساخها لصیرورة المنفعة حینئذ محرمة و المنفعة المحرمة لا تصح الإجارة علیها لکن الفرض نادر و الغالب خلافه. فالظاهر صحة الإجارة فی الفروض الغالبة سواء أ کان الألم مرجو العود أم لا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 175
الأوقات و مع التفاوت تلاحظ النسبة (1).
______________________________
(1):- ما ذکره (قده) من البطلان فی التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل، و کذا البطلان بالنسبة لو اتفق التلف أثناء المدة هو المعروف و المشهور.
و یستدل له تارة بما ورد من ان تلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه بدعوی عدم خصوصیة للبیع و عموم المناط لکافة المعاوضات فیتعدی إلی الإجارة و غیرها.
و اخری: بمطابقة الحکم المزبور لمقتضی القاعدة من غیر حاجة إلی نهوض دلیل بالخصوص نظرا إلی ان التسلیم و التسلم و القبض و الإقباض الخارجین و إن لم یکونا شرطا فی صحة العقد شرعا فی غیر بیعی الصرف و السلم، إلا أنهما یعدان کمتممین للعقد فی نظر العقلاء، بحیث یرون من بیده المال ضامنا له حتی یوصله إلی الطرف الآخر، فلم تکن المعاوضة عندهم مجرد اعتبار الملکیة محضا بل هی متقومة بالتقابض خارجا، و قبله یکون من عنده المال محکوما بالضمان و هو معنی البطلان و کلا هذین الوجهین کما تری.
فإن التعدی عن مورد البیع و ان قیل به الا انه یحتاج إلی القطع بعدم الفرق لیدعی إلغاء خصوصیة البیع الذی هو مورد النص و أنّی لنا به و لم یقم علیه أی دلیل.
و اما الدعوی الثانیة فهی أیضا غیر ثابتة، بل الظاهر ان المال بعد ان انتقل إلی الآخر بعقد صحیح و أصبح ملکا له کما هو المفروض فلا جرم کان أمانة شرعیة بید من عنده المال حتی یوصله إلی صاحبه و لازمه کون التلف علی مالکه بطبیعة الحال، و لم نتحقق أی سیرة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 176
..........
______________________________
عقلائیة قائمة علی الضمان المدعی فی المقام.
علی ان هاتین الدعویین لو تمتا فغایتهما البطلان فی التلف قبل القبض لا ما بعده بلا فصل فضلا عن التلف أثناء المدة، کما لا یحکم به فی البیع بلا اشکال.
و الصحیح فی وجه ذلک ان یقال ان ملکیة المنافع- کما مر غیر مرة- لم تکن ملکیة مستقلة و انما هی بتبع ملکیة العین، فمتی کانت العین مملوکة کانت المنافع مملوکة بتبعها، و متی خرجت عن الملک خرجت هی أیضا. و مقتضی هذه التبعیة ان العین لو سقطت عن القابلیة و لم تنصف بالملکیة العقلائیة کانت المنافع أیضا کذلک.
و من ثمَّ لا ینبغی الشک بل لم یشک أحد فی عدم جواز اجارة العین فی أزید من عمرها العادی و ما تستعد فیه للبقاء کإجارة العبد مائة سنة أو الدار ألف سنة، أو الدابة عشرین و هکذا، لعدم اعتبار العقلاء ملکیة العین بعد تلک المدة المدیدة فلا تکون هی قابلة للملکیة وقتئذ فکذا منافعها، فحیث لا یعتبرونه مالکا لتلک المنافع فلا جرم تبطل الإجارة علیها.
و علیه فملکیة المالک للمنافع محدودة طبعا ببقاء العین و إمکان الانتفاع بها، و اما المنافع بعد التلف فلم تکن مملوکة له من الأول.
فلو آجر عبده أو دابته أو داره فتلفت أو انهدمت قبل التسلیم کشف ذلک عن ان تلک المنفعة لم تکن مملوکة للمالک من الأول حتی یسوغ له تملیکها، فان العبد المیت أو الدابة التالفة فاقدة للمنفعة القابلة للملکیة، إذ الملکیة و ان کانت من الأمور الاعتباریة القابلة للتعلق حتی بالمعدوم، بل قد یکون المالک أیضا معدوما الا انه خاص بما إذا کان قابلا الملکیة العقلائیة و للانتفاع فی ظرفه، و من ثمَّ لا یسوغ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 177
..........
______________________________
اجارة العبد أو الدابة بعد الموت ابتداء لعدم قیام منفعة بهما وقتئذ لیملکهما الموجر فیملکهما للمستأجر.
إذا فالتلف قبل القبض بل بعد القبض بلا فصل، أی قبل مضی زمان یمکن الانتفاع یکشف عن فساد الإجارة من الأول لا محالة.
و التعبیر بالانفساخ الواقع فی بعض الکلمات المشعر بالفساد من الآن مسامحة فی التعبیر یعنون به الصحة ظاهرا إلی الآن، و عند عروض التلف یستکشف البطلان من الأول کما لا یخفی.
هذا کله فی التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل.
و اما التلف أثناء المدة فلا یکشف عن البطلان إلا بالإضافة إلی المدة الباقیة، لاختصاص انتفاء المنفعة المملوکة بها، فیکون حالها حال التلف قبل القبض دون المدة الماضیة سواء استوفاها المستأجر خارجا أم لا. إذا فیفرق بین المدتین من حیث الصحة و الفساد بمقتضی الانحلال المطابق لمقتضی القاعدة نظیر بیع ما یملک و ما لا یملک إذا لم یجز المالک أو ما یملک و ما لا یملک کالخل و الخمر فان بذل الثمن بإزاء المجموع یستدعی ان یکون لکل جزء من المثمن جزء من الثمن فتقسط الأجرة بطبیعة الحال بالإضافة إلی ما مضی و ما بقی بالنسبة.
هذا إذا کانت الأجزاء متساویة فی القیمة. و اما إذا کانت مختلفة فلا بد من رعایة الاختلاف و لحاظ الأجرة من هذه الجهة أیضا، فقد تکون الأجرة فی أیام الشتاء أزید منها فی أیام الصیف، و بالنسبة إلی الأماکن المقدسة ربما تکون الأجرة فی أیام الزیارات أغلی قیمة من غیرها، فلا بد من لحاظ ذلک فی مقام التقویم و التقسیط کما هو واضح.
و لکنه مع ذلک یثبت الخیار للمستأجر و ان لم یتعرض له الماتن باعتبار ان المستأجر استأجر العین فی تمام المدة بإجارة واحدة، و هی و ان کانت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 178

[ (مسألة 5): إذا حصل الفسخ فی أثناء المدة بأحد أسبابه تثبت الأجرة]

(مسألة 5): إذا حصل الفسخ فی أثناء المدة بأحد أسبابه تثبت الأجرة المسماة بالنسبة إلی ما مضی و یرجع منهما بالنسبة إلی ما بقی- کما ذکرنا فی البطلان- علی المشهور (1) و یحتمل قریبا ان یرجع تمام المسمی و یکون للموجر اجرة المثل بالنسبة إلی ما مضی لان المفروض انه یفسخ العقد الواقع أولا و مقتضی الفسخ عود کل عوض إلی مالکه،
______________________________
منحلة إلا ان کل جزء مرتبط بالآخر بمقتضی فرض وحدة الإجارة، و حیث صحت الإجارة فی البعض دون الآخر فلا جرم تبعضت علیه الصفقة، فمن اجله یثبت له خیار التبعض من أجل تخلف الشرط الضمنی. فله حینئذ فسخ العقد من أصله و فرضه کان لم یکن، فیرجع بتمام الأجرة المسماة، و یدفع للموجر اجرة المثل لما مضی کی لا یذهب المال المحترم هدرا بعد امتناع استرداده، کما ان له الإمضاء و التقسیط حسبما عرفت.
(1):- هذا الحکم المنسوب إلی المشهور- أعنی الصحة فیما مضی المستتبعة لاستحقاق المسمی و اختصاص الفسخ بما بقی- مبنی علی القول بان الفسخ انما یؤثر من حینه.
و هذا و ان کان صحیحا فی الجملة، بمعنی ان الانفساخ إنما یحکم به من حین تحقق الفسخ و إنشائه خارجا فلا اثر قبل حدوثه فإنه سائبة بانتفاء الموضوع.
إلا ان الکلام فی ان تأثیره هل هو من الآن فیترتب علیه انحلال العقد من حین صدور الفسخ، أو انه من الأصل و بدء انعقاد العقد،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 179
..........
______________________________
بحیث یفرض العقد الواقع کأنه لم یکن و نتیجته استرجاع تمام الأجرة المسماة؟؟
و هذا هو الأظهر لما عرفت فیما مر من ان مرجع جعل الخیار اما مطلقا أو مشروطا بحصول شی‌ء إلی ان التزامه بأصل العقد منوط و معلق علی عدم الفسخ اما معه فلا یلتزم به من الأول. و علیه فاذا فرضنا حصول سبب الفسخ و قد فسخ المستأجر خارجا فمعناه انه لم یکن ملتزما بالعقد الموجود بینهما من لدن حدوثه. فالإنشاء و ان کان من الآن إلا ان أثره من الأول، فالتأخر انما هو فی إنشاء الفسخ و إبراز حل العقد.
و هذا نظیر الإجازة فی العقد الفضولی فإن الإمضاء و ان کان متأخرا إلا ان متعلقه هو البیع السابق فمن الآن یحکم بصحة ما وقع فی ظرفه فلا جرم یترتب الأثر علیه من الأول.
و علیه فبعد الفسخ بفرض العقد کان لم یکن، و نتیجته استرجاع تمام الأجرة المسماة کما عرفت، و لزوم رد المستأجر أجرة المثل للمنافع السابقة بعد امتناع استردادها بأنفسها و عدم ذهاب مال المسلم هدرا.
فمثلا لو کان المستأجر مغبونا ففسخ من أجل تخلف الشرط الضمنی الارتکازی الذی هو المستند الصحیح فی ثبوت هذا الخیار، لا قاعدة نفی الضرر و غیرها مما هی مخدوشة برمتها حسبما ذکر فی محله. فالفسخ المزبور علی القول المشهور انما یؤثر فی استرجاع الأجرة فی المدة الباقیة. فلو استاجر الدار سنة کل شهر بمائة فتبین بعد ستة أشهر ان قیمتها العادلة کل شهر بخمسین یسترجع بعد فسخه اجرة الستة أشهر الباقیة.
و أما علی المختار فیفسخ العقد من أصله و یسترجع تمام الأجرة المسماة بکاملها و یرد إلی المؤجر أجرة المثل للستة أشهر الماضیة، فإن هذا هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 180
بل یحتمل ان یکون الأمر کذلک فی صورة البطلان أیضا لکنه بعید (1).
______________________________
مقتضی فرض العقد المزبور فی عالم الاعتبار کأنه لم یقع بینهما.
و منه تعرف ان ما ذکره فی المتن من قوله (قده): «و یحتمل قریبا. إلخ» هو المتعین الذی لا ینبغی التردد فیه.
نعم فی خصوص شرط الخیار فیما لو استاجر دارا مثلا و شرط لنفسه الخیار متی شاء لا یبعد قیام الارتکاز العرفی علی ارادة اختصاص الفسخ بالمدة الباقیة دون ما مضی. فان الفسخ من الأصل علی خلاف البناء العرفی و الدیدن الجاری بینهم فی هذا الخیار خاصة کما لا یخفی، إذ العقد سنة- مثلا- ینحل فی الحقیقة إلی عقود فی شهور. و شرط الخیار الناشئ غالبا من التردد فی الاستمرار لاحتمال سفر أو شراء دار و نحو ذلک من دواعی جعل الخیار ناظر بحسب فهم العرف بمقتضی مرتکزاتهم إلی التمکن من الفسخ فی بقیة المدة مع البناء منهم علی إمضاء ما مضی کما مضی.
و أما فی غیر هذا النوع من الخیار مثل ما تقدم من خیار الغبن فالظاهر ان مقتضی الفسخ انحلال العقد من أصله حسبما عرفت.
(1): بل غیر محتمل إذ لا موجب للانفساخ بالنسبة إلی ما مضی بعد اختصاص سبب البطلان- کتلف العین فی الأثناء- بالمنافع الباقیة فإن العقد و ان کان واحدا صورة إلا انک عرفت انحلاله فی الحقیقة إلی عقود عدیدة بتعدد الشهور مثلا، و البطلان فی المدة الباقیة من أجل استکشاف ان الموجر لم یکن مالکا للمنفعة لیملک لا یستوجب البطلان فی المدة الماضیة- الفاقدة لهذه العلة- بوجه کما هو ظاهر جدا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 181

[ (مسألة 6): إذا تلف بعض العین المستأجرة تبطل بنسبته]

(مسألة 6): إذا تلف بعض العین المستأجرة تبطل بنسبته و یجی‌ء خیار تبعض الصفقة (1).

[ (مسألة 7): ظاهر کلمات العلماء ان الأجرة من حین العقد مملوکة للمؤجر بتمامها]

(مسألة 7): ظاهر کلمات العلماء ان الأجرة من حین العقد مملوکة للمؤجر بتمامها (2) و بالتلف قبل القبض أو بعده أو فی أثناء المدة ترجع إلی المستأجر کلا أو بعضا من حین البطلان کما هو الحال عندهم فی تلف المبیع قبل القبض لا ان یکون کاشفا عن عدم ملکیتها من الأول و هو مشکل لان مع التلف ینکشف عدم کون الموجر مالکا للمنفعة إلی تمام المدة فلم ینتقل ما یقابل المتخلف من الأول الیه، و فرق واضح بین
______________________________
نعم قد عرفت ثبوت خیار التبعض للمستأجر حیث لم تسلم له تمام الصفقة الواقعة بکاملها موردا للعقد فان وحدته المفروضة تستوجب اشتراط انضمام الاجزاء التحلیلیة بطبیعة الحال. و قد تخلف هذا الشرط المستتبع لتعلق الخیار قهرا لکن الخیار بهذا العنوان أمر آخر خارج عن محل الکلام، فان محل البحث متمحض فیما تقتضیه حیثیة البطلان و قد عرفت ان البطلان فی الأثناء من حیث هو لا یستوجب الانفساخ إلا بلحاظ المدة الباقیة دون الماضیة لسلامتها عن العلة المقتضیة للبطلان و الانفساخ حسبما عرفت من الانحلال المزبور، و عدم التلازم بین الصحة و الفساد.
(1):- کما عرفت آنفا.
(2):- قد عرفت اقتضاء التلف قبل القبض أو بعده بلا فصل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 182
تلف المبیع قبل القبض و تلف العین هنا لان المبیع حین بیعه کان مالا موجودا قوبل بالعوض. و أما المنفعة فی المقام فلم تکن موجودة حین العقد و لا فی علم اللّه الا بمقدار بقاء العین و علی هذا فاذا تصرف فی الأجرة یکون تصرفه بالنسبة الی ما یقابل المتخلف فضولیا. و من هذا یظهر ان وجه البطلان فی صورة التلف کلا أو بعضا انکشاف عدم الملکیة للمعوض.
______________________________
بطلان الإجارة لکشفه عن عدم ملکیة المعوض بعد کون المنافع تابعة للعین فلم یکن الموجر مالکا للمنفعة لکی یملکها. و هکذا الحال فی التلف فی الأثناء فإن الإجارة تبطل فی المدة الباقیة لانکشاف عدم المنفعة و ان صحت فی الماضیة. و عرفت ثبوت الخیار للتبعض.
و هذا أعنی بطلان الإجارة المستتبع لرجوع الأجرة کلا أو بعضا إلی المستأجر هو الذی تقتضیه القاعدة.
و انما الکلام فی ان الرجوع المزبور هل هو من حین الحکم بالبطلان بحیث کانت مملوکة منذ العقد إلی الآن للموجر حتی واقعا، کما هو کذلک فی باب البیع بلا کلام، حیث ان تلف المبیع قبل القبض موجب للانفساخ من الآن مع کونه ملکا للمشتری کالثمن للبائع قبل هذا، حتی فی الواقع و نفس الأمر؟.
أو ان التلف کاشف عن عدم کون الأجرة مملوکة له- أی للموجر- من أول الأمر و ان تخیل کونه مالکا بحیث لو تصرف فیها کان تصرفه فضولیا منوطا بإجازة المستأجر؟.
ظاهر کلمات المشهور- کما فی المتن- هو الأول حیث عبروا- کما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 183
..........
______________________________
فی الشرائع- بانفساخ الإجارة کما عبروا بانفساخ البیع الظاهر فی صحتها إلی الآن، و انها انما تنفسخ من حین التلف، و الأجرة ملک للمؤجر قبل الانفساخ، و تصرفه فیها تصرف صحیح لأنه من تصرف المالک فی ملکه، غایة الأمر انه بعد الانفساخ إذا لم یمکن الرد ینتقل إلی البدل کما فی البیع.
و لکن الماتن أشکل علیهم بما هو فی محله. و حاصل ما ذکره (قده) ثبوت الفرق الواضح بین الموردین فان الحکم المزبور مطابق لمقتضی القاعدة فی باب البیع نظرا إلی تعلق الملکیة فیه بنفس العین و بما أنها موجودة حال البیع فلا جرم کان المشتری مالکا لها بعد العقد. فلو عرض التلف بعدئذ کان مقتضی القاعدة الأولیة ان یکون فی مال المشتری لأنه طرأ فی ملکه و لکنه من أجل السیرة العقلائیة مضافا إلی النص الناطق بالضمان و الانفساخ یلتزم برجوعه آنا ما إلی البائع و کون التلف فی ملکه و لو لا ذلک لم یکن أی مقتض لکون التلف منه، بل کان من المشتری لعروض التلف فی ملکه حسبما عرفت.
و هذا بخلاف الإجارة فإن الملکیة فیها تتعلق بالمنفعة دون العین.
و المفروض ان المنافع لا وجود لها فی المدة المضروبة لمکان تلف العین وقتئذ. فهی طبعا لم تکن منتقلة إلی المشتری من الأول، لأنها بعد افتراض انعدامها لم تکن مملوکة للموجر لکی یتمکن من تملیکها للمستأجر لعدم قابلیة مثلها لتعلق الملکیة بها.
فالفرق إذا بین الموردین فی غایة الوضوح. و علیه فلو تصرف المؤجر فی الأجرة قبل التلف کان تصرفه فضولیا لا محالة لکونه تصرفا فی ملک المستأجر واقعا و ان تخیل انه تصرف فی ملکه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 184

[ (مسألة 8): إذا آجر دابة کلیة و دفع فردا منها فتلف لا تنفسخ الإجارة]

(مسألة 8): إذا آجر دابة کلیة و دفع فردا منها فتلف لا تنفسخ الإجارة بل ینفسخ الوفاء (1) فعلیه دفع فرد آخر.

[ (مسألة 9): إذا آجره دارا فانهدمت]

(مسألة 9): إذا آجره دارا فانهدمت (2) فان خرجت عن الانتفاع بالمرة بطلت، فان کان قبل القبض أو بعده قبل ان یسکن فیها أصلا رجعت الأجرة بتمامها و الا فبالنسبة، و یحتمل تمامها فی هذه الصورة أیضا و یضمن اجرة المثل بالنسبة الی ما مضی لکنه بعید و ان أمکن الانتفاع بها مع ذلک کان للمستأجر الخیار بین الإبقاء و الفسخ، و إذا فسخ کان حکم الأجرة ما ذکرنا. و یقوی هنا رجوع تمام المسمی مطلقا، و دفع اجرة المثل بالنسبة الی ما مضی لان هذا هو مقتضی فسخ العقد کما مر سابقا. و ان انهدم بعض بیوتها بقیت
______________________________
(1):- لعدم ورود التلف علی ما وقعت الإجارة علیه لتنفسخ، لان موردها المنفعة الکلیة القائمة بالعین الکلیة و هی باقیة علی حالها.
فما وقعت الإجارة علیه لم یتلف، و ما تلف خارجا لم تقع الإجارة علیه، و انما کان اداؤه بعنوان الوفاء بتخیل کونه مصداقا للکلی فبان خلافه، فطبعا یلزم الموجر بالتطبیق علی فرد آخر وفاء بعقده بعد ان لم یکن الفرد التالف صالحا لانطباق الکلی علیه، من دون ان یکون فی البین أی مقتض للبطلان أو الانفساخ أو الخیار کما هو ظاهر.
(2):- تعرض (قده) فی هذه المسألة لأحد مصادیق کبری
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 185
الإجارة بالنسبة إلی البقیة و کان للمستأجر خیار تبعض الصفقة و لو بادر الموجر الی تعمیرها بحیث لم یفت الانتفاع أصلا لیس للمستأجر الفسخ حینئذ علی الأقوی خلافا للثانیین.
______________________________
تلف العین المستأجرة التی تقدم حکمها و انما عنونه مستقلا لمزیة لم تسبق الإشارة إلیها و ستعرفها.
فذکر (قده) انه إذا آجره دارا فانهدمت بحیث خرجت عن قابلیة الانتفاع بتاتا فإنه تجری حینئذ الأحکام المتقدمة من ان الانهدام ان کان قبل القبض أو بعده بلا فصل یحکم بالبطلان لانکشاف عدم المنفعة، و ان کان فی أثناء المدة بطلت الإجارة فی المدة الباقیة لما ذکر و صحت فیما بقی مع خیار التبعض فیرجع مع الفسخ إلی تمام الأجرة المسماة و یدفع اجرة المثل.
و أما إذا لم یستوجب الانهدام السقوط عن القابلیة بالمرة غایته ان الدار قد تعیبت فلم تمکن الاستفادة المرغوبة منها بکاملها سواء أ کان ذلک قبل القبض أم بعده أو أثناء المدة فحینئذ لا موجب للانفساخ بل یثبت للمستأجر خیار العیب لتخلف صفة الصحة المشروطة ارتکازا فی نمام العین حدوثا و بقاءا فله الفسخ علی النهج الذی عرفت.
و أما إذا اختص الانهدام ببعض بیوت الدار اختص البطلان به لکشف انتفاء المنفعة بالإضافة الیه و صحت الإجارة فیما عداه مع خیار التبعض کما سبق کل ذلک.
و المزیة التی ذکرها فی المقام هی ما أشار إلیه بقوله: «و لو بادر الموجر. إلخ» أی فتدارک الخراب علی نحو لم یتضرر المستأجر بوجه لعدم فوات شی‌ء من الانتفاع أصلا، کما لو خربت جدران السطح أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 186

[ (مسألة 10): إذا امتنع المؤجر من تسلیم العین المستأجرة یجبر علیه]

(مسألة 10): إذا امتنع المؤجر من تسلیم العین المستأجرة یجبر علیه (1) و ان لم یمکن إجباره للمستأجر فسخ الإجارة و الرجوع بالأجرة و له الإبقاء و مطالبة عوض المنفعة الفائتة،
______________________________
قسم من السرداب فی وقت لا ینتفع عادة بشی‌ء منهما کفصل الشتاء فبادر إلی التعمیر بصورة لا یشغل القضاء اشغالا یزاحم المستأجر فی سائر انتفاعاته من الدار. ففی مثله لا یبعد عدم ثبوت الخیار أیضا.
إذ الخراب أو الانهدام لم یکن بعنوانه موضوعا للحکم، و انما الاعتبار بعدم إمکان انتفاع المستأجر بتلک المنفعة المرغوبة بکاملها. فمع إمکان الانتفاع و عدم ورود أی نقص فیه کما هو المفروض لم یکن ثمة أی مقتض لثبوت الخیار.
و علی الجملة فالعبرة بالکبری الکلیة و هی ان الخراب إن أوجب نقصا لم یتیسر معه الانتفاع المرغوب ثبت الخیار و إلا فلا.
(1):- إذ المنفعة ملک للمستأجر قد ملکها بالعقد، فلا بد للمؤجر من تسلیمها بتسلیم العین، و لیس له الامتناع عن تسلیم ملک الغیر لصاحبه بل لذلک الغیر حق الإجبار، و مع الامتناع یثبت له الخیار فله الفسخ و استرداد الأجرة کما له الإمضاء و مطالبة المؤجر بعوض المنفعة الفائتة تحت یده. و هذا کله ظاهر لا غبار علیه.
إلا ان الذی ینبغی الایعاز الیه ان ثبوت الخیار غیر منوط بالعجز عن الإجبار، و ان کان هذا هو ظاهر کلام الشیخ (قده) بل صریحه فی کتاب الخیارات.
فان الخیار المزبور قد تعرض له القوم فی البیع أیضا و انه إذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 187
و کذا ان أخذها منه بعد التسلیم بلا فصل أو فی أثناء المدة (1) و مع الفسخ فی الأثناء یرجع بما یقابل المتخلف من الأجرة و یحتمل قویا رجوع تمام الأجرة و دفع اجرة المثل لما مضی کما
______________________________
امتنع البائع عن التسلیم أجبره المشتری ان أمکن و إلا ثبت له الخیار.
و قد ذکره الشیخ فی باب تخلف الشرط و ان الشارط یجبر المشروط علیه- لدی التخلف- علی العمل بالشرط، فان لم یمکن ثبت له الخیار حیث ان المقام أیضا من مصادیق تلک الکبری باعتبار ان التسلیم شرط ضمنی ارتکازی قد بنیت علیه کافة العقود المعاوضیة، و قد تخلف حسب الفرض.
و لکن الظاهر عدم اعتبار العجز المزبور فی ثبوت هذا الخیار، فیثبت فی کلا الموردین- أی البیع و الإجارة- حتی مع التمکن من الإجبار، و بمجرد الامتناع عن التسلیم.
و الوجه فیه ان مرجع الاشتراط إلی ان التزام الشارط بالعقد منوط و متوقف علی العمل بالشرط و إلا فهو غیر ملتزم به من الأول.
و علیه فمع امتناع البائع أو المؤجر عن التسلیم قد تخلف الشرط و لم یعمل به خارجا فلا جرم یکشف عن عدم الالتزام بالعقد من أول الأمر المساوق لثبوت الخیار فهو حکم مطابق للقاعدة سواء أ کان متمکنا من الإجبار أم لا، إذ لا علاقة لذلک فی ثبوت الخیار و عدمه بوجه، لوضوح تحقق التخلف الذی هو المناط فی تعلق الخیار حتی مع التمکن من الإجبار، فلا موجب لإناطة الحکم بالعجز عنه ابدا.
(1):- لوضوح ان الشرط الضمنی المزبور لم یکن هو التسلیم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 188
مر نظیره سابقا لان مقتضی فسخ العقد عود تمام کل من العوضین إلی مالکهما الأول لکن هذا الاحتمال خلاف فتوی المشهور.
______________________________
آنا ما، بل مقتضی المعاوضة بقاء العین تحت ید المستأجر إلی نهایة المدة بأن یخلی الموجر بین المستأجر و بین العین فی تمام الأجل المضروب لکی یتمکن من استیفاء تمام المنفعة التی وقعت الإجارة علیها، فمع الأخذ منه بعد القبض أو فی الأثناء فقد تخلف الشرط و لأجله یثبت الخیار حسبما عرفت.
إلا ان الکلام فی انه إذا استرد العین أثناء المدة و فسخ المستأجر فهل یسترجع من الأجرة المسماة بمقدار ما بقی و تصح الإجارة فیما مضی أو أن العقد ینفسخ من أصله فیسترد تمام المسماة و یدفع اجرة المثل لما مضی؟؟.
المنسوب إلی المشهور هو الأول. و لکن الماتن قوی الثانی و هو الأظهر لما تقدم من ان المنفعة فی تمام المدة مورد لعقد وحدانی قد اشترط الالتزام به بالتسلیم الخارجی فی تمام تلک المدة و إلا فلا التزام و معناه ان له حل هذا العقد علی النهج الذی وقع و انه لم یکن ملتزما به من الأول، و مقتضاه رجوع کل من العوضین إلی ملک صاحبه کأن لم یکن بینهما عقد أصلا، و حیث انه قد تصرف فی ملک الغیر و لم یذهب ماله هدرا فلا جرم یتدارکه بأجرة المثل لما استوفاه من المدة و هذا هو مقتضی القاعدة.
و علیه فاحتمال اختصاص الانفساخ بالمدة الباقیة لا بتمام العقد خلاف ظاهر الاشتراط و مخالف لمقتضی القاعدة کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 189

[ (مسألة 11): إذا منعه ظالم عن الانتفاع بالعین قبل القبض]

(مسألة 11): إذا منعه ظالم عن الانتفاع بالعین قبل القبض (1) تخیر بین الفسخ و الرجوع بالأجرة و بین الرجوع علی الظالم بعوض ما فات و یحتمل قویا تعین الثانی،
______________________________
(1):- فلم یکن منع من قبل المؤجر بل خلی هو بین العین و بین المستأجر، و لکن الظالم کان حائلا و مانعا عن الانتفاع.
و قد حکم (قده) حینئذ بالتخییر بین الرجوع إلی المؤجر و استرداد الأجرة المسماة فتنفسخ الإجارة و بین الرجوع إلی الظالم و مطالبته- مع التمکن- بعوض ما فات من المنفعة التی کان هو السبب فی تفویتها.
ثمَّ احتمل (قده) تعین الثانی و انه لیس له الا مراجعة الظالم فقط دون المؤجر.
أقول: لا یبعد التفصیل [1] بین ما إذا کان منع الظالم متوجها إلی خصوص المستأجر أو إلی الأعم منه و من غیره، کما إذا آجره دابة للسفر إلی کربلاء فمنع الظالم رکوب أی شخص علیها و الخروج إلی کربلاء ففی الثانی لا یبعد صحة ما ذکره الماتن أولا باعتبار ان المستأجر مالک للمنفعة و بما انه لا یتمکن من الانتفاع فله ان یرجع إلی الظالم لأنه المانع، فلو فرضنا ان للظالم عنده مالا و هو لا یعلم به یجوز له ان یأخذه تقاصا من دون ان یفسخ العقد، کما ان له ان لا یرضی بالعقد و یفسخ نظرا إلی انه مع فرض ظلم الظالم لم یتحقق التسلیم و التسلم و من المعلوم ان تعذر التسلیم و لو لمنع الظالم موجب للخیار.
______________________________
[1] و هو المراد مما فی تعلیقته الأنیقة- دام ظله- من التفصیل بین توجه الظلم إلی المستأجر فی انتفاعه أو إلی المؤجر فی تسلیمه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 190
و ان کان منع الظالم أو غصبه بعد القبض بتعین الوجه الثانی (1) فلیس له الفسخ حینئذ سواء کان بعد القبض فی ابتداء المدة أو فی أثنائها، ثمَّ لو أعاد الظالم العین المستأجرة فی أثناء المدة إلی المستأجر فالخیار باق (2) لکن لیس له الفسخ إلا فی الجمیع، و ربما یحتمل جواز الفسخ بالنسبة إلی ما مضی
______________________________
و أما فی الفرض الأول فحیث انه لم یکن أی مانع من المؤجر فی تسلیمه و انما المنع متوجه إلی خصوص المستأجر فی تسلمه، فلا موجب حینئذ للخیار لعدم التخلف فی الشرط بوجه، إذ لم یکن الشرط الارتکازی إلا هذا المقدار اعنی تمکین الموجر من التسلیم- لا تسلم المستأجر- و قد فعل فکانت العین قابلة للانتفاع لأی شخص کان، و انما الممنوع خصوص هذا الشخص، فیتعین حینئذ الاحتمال الثانی.
و لعل هذه الصورة هی مفروض کلامه (قده) لأنه أخذ فی عنوانه منع الظالم عن الانتفاع، فمنع الظالم متوجه إلی هذا الشخص و فی مثله لا موجب لثبوت الخیار.
(1):- إذ الخیار انما ثبت من أجل تخلف الشرط کما مر، و هنا لم یتخلف ضرورة ان الشرط لم یکن الا تسلیم العین و جعلها تحت قبض المستأجر، و قد تحقق حسب الفرض، و اما الزائد علی ذلک بان یتعهد المؤجر بدفع ظلم الظالم عن المستأجر بعد قبضه أو أثناء مدة الإجارة، فلیس هو مما یقتضیه الارتکاز، و لا ملحوظا فی الشرط الضمنی بوجه.
(2):- لا لأجل الاستصحاب بل لأجل ان العلة المقتضیة لثبوت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 191
من المدة فی ید الغاصب و الرجوع بقسطه من المسمی و استیفاء باقی المنفعة و هو ضعیف للزوم التبعیض فی العقد و ان کان یشکل الفرق بینه و بین ما ذکر من مذهب المشهور من إبقاء العقد فیما مضی و فسخه فیما بقی، إذ اشکال تبعیض العقد مشترک بینهما.

[ (مسألة 12): لو حدث للمستأجر عذر فی الاستیفاء]

(مسألة 12): لو حدث للمستأجر عذر (1) فی الاستیفاء
______________________________
الخیار و هو تخلف الشرط لم ترتفع بإعادة العین فی الأثناء لیزول الخیار، فان الشرط کان هو التسلیم فی تمام المدة و لم یتحقق و لو للتعذر فی النصف الأول من المدة مثلا. فلا جرم یثبت الخیار، فان التعذر کما یوجب الخیار فیما إذا کان فی تمام المدة، کذلک یوجبه فی بعضها.
و بالجملة: قد تحقق موجب الخیار و هو التعذر فی بعض المدة، و الإعادة فی البعض الآخر لا تنفع فی زواله، فاذا فسخ فحینئذ یعود الکلام السابق و ان الفسخ هل یؤثر بالنسبة إلی ما مضی و یبقی فیما بقی صحیحا، أو انه یوجب الانفساخ من الأصل فیطالب بتمام الأجرة و لیس له حق التصرف بعد ذلک؟؟
و قد عرفت ان الأظهر هو الثانی، إذ الالتزام بالعقد من الأول کان مشروطا بالتسلیم الخارجی و لم یتحقق حسب الفرض، فاذا فسخ کان العقد فی حکم العدم فیرجع بتمام الأجرة، و یکون التصرف فی الباقی منوطا بالتراضی أو بإجارة جدیدة فلاحظ.
(1):- قد یفرض ان العذر عام لا یختص بالمستأجر کما لو اتفق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 192
کما لو استأجر دابة لتحمله إلی بلد فمرض المستأجر و لم یقدر فالظاهر البطلان ان اشترط المباشرة علی وجه القیدیة و کذا لو حصل له عذر آخر و یحتمل عدم البطلان. نعم لو کان هناک عذر عام بطلت قطعا لعدم قابلیة العین للاستیفاء حینئذ.
______________________________
حادث فی الطریق لا یتمکن معه احد من المسیر من سیل أو نحوه من الآفات السماویة، فهذا یکشف لا محالة عن بطلان الإجارة، إذ مثل هذه المنفعة بعد ان لم تکن قابلة للتحقق خارجا، فهی من الأول لم تکن مملوکة للمؤجر لیملکها المستأجر و هذا ظاهر.
و اخری: یفرض عذرا خاصا بالمستأجر من مرض و نحوه، و حینئذ فإن کانت المباشرة ملحوظة علی وجه الشرطیة بأن کانت الإجارة واقعة علی جامع المنفعة کمطلق الرکوب أو السکنی مشروطا بکون المتصدی لها خصوص المستأجر علی سبیل الالتزام فی ضمن الالتزام، فحیث ان الشرط المزبور متعذر الحصول حسب الفرض فلا جرم یدخل المقام تحت کبری الشرط الفاسد و الصحیح فی مثله بطلان الشرط و صحة العقد و ان قیل بالإفساد أیضا. و علی ای حال فیجری علیه حکم تلک المسألة.
و ان کانت ملحوظة علی وجه القیدیة بأن کان مصب الإجارة هذه المنفعة الخاصة علی نحو وحدة المطلوب فقد حکم الماتن (قده) حینئذ بالبطلان و لعله لتعذر المنفعة المانع عن صحة الإجارة کما فی العذر العام.
و لکنه محل تأمل بل منع یظهر وجهه مما سبق، حیث عرفت فیما مر ان المصحح للإجارة إنما هی الحیثیة القائمة بالعین کمسکونیة الدار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 193

[ (مسألة 13): التلف السماوی للعین المستأجرة أو لمحل العمل موجب للبطلان]

(مسألة 13): التلف السماوی للعین المستأجرة أو لمحل العمل موجب للبطلان (1) و منه إتلاف الحیوانات، و إتلاف
______________________________
و مرکوبیة الدابة و نحوهما فإنها التی یملکها المؤجر و تکون تحت تصرفه و سلطانه. و اما الحیثیة القائمة بالمستأجر و المنتزعة من فعله الخارجی کالساکنیة و الراکبیة فلا مساس لها بالمؤجر فلا تصلح لان تقع موردا للأجرة، و المتعذر فی المقام انما هی الحیثیة الثانیة دون الاولی، فما هو مورد للإجارة اعنی القابلیة للسکنی لا تعذر فیه، و ما فیه التعذر لم یقع موردا للإجارة، و لا یقاس المقام بالعذر العام، ضرورة أن عمومیة العذر تستوجب سقوط العین عن قابلیة الانتفاع کما عرفت. و لیس العذر الخاص کذلک بالضرورة.
فما احتمله فی المتن من عدم البطلان هنا هو الأظهر، فإن المناط فی الصحة کون المنفعة فی نفسها قابلة للتملک و هو متحقق فی المقام، فلا یستوجب العذر المزبور عدم الصحة، کما لا یستوجب ثبوت الخیار کما لا یخفی.
(1):- کما لو تلفت الدابة أو انهدمت الدار الواقعتان موردا للایجار، أو احترق الثوب مثلا الذی هو محل عمل الأجیر اعنی الخیاط و قد ذکر (قده) للتلف المزبور شقوقا.
إذ تارة یکون سماویا و لو بإتلاف الحیوانات، و لا ریب فی بطلان الإجارة حینئذ لانکشاف انتفاء موضوعها و ان الأجیر أو مالک العین لم یکن مالکا لهذه المنفعة لکی یتمکن من تملیکها و هذا واضح.
و اخری یستند إلی فعل احد، و هذا الشخص المتلف قد یکون هو المستأجر، و اخری المؤجر، و ثالثة الأجنبی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 194
المستأجر (1) بمنزلة القبض، و إتلاف المؤجر (2) موجب
______________________________
(1):- فان کان الأول فالظاهر الصحة و استحقاق المؤجر للأجرة، فإن الإتلاف من المستأجر یعد فی اعتبار العقلاء بمثابة القبض و تسلم المنفعة فلا یقیسونه بالتلف السماوی الکاشف عن عدم وجود المنفعة بعد کونها تابعة لوجود العین، إذ بعد ان کان هو السبب فی التلف فکأنه استوفاها بفعله الاختیاری. و مراجعة العرف و العقلاء بعد إمعان النظر أقوی شاهد علی صدق هذه التفرقة کما لا یخفی فإنهم لا یرون المؤجر مالکا للمنفعة من الأول فی التلف دون الإتلاف. و من ثمَّ یکون المستأجر ضامنا للعین مسلوبة المنفعة، إذ المنفعة قد تملکها بالعقد و قد أتلف بفعله الاختیاری ملک نفسه، کما أتلف ملک الغیر اعنی ذات العین فیکون ضامنا للموجر قیمة العین مسلوبة المنفعة، کما یضمن له الأجرة المسماة الواقعة بإزاء تلک المنفعة.)
(2):- و ان کان الثانی تخیر المستأجر بین الفسخ و الرجوع إلی الأجرة المسماة و بین الإمضاء و مطالبة بدل المنفعة الفائتة. و یظهر وجهه مما مر حیث ان إتلاف المؤجر العین التی هی ملک له و المنفعة التی هی ملک المستأجر لا یلحق عند العقلاء بالتلف السماوی، بل یرونه قد أتلف مال نفسه و مال غیره.
إذا فللمستأجر أن یفسخ نظرا إلی ان تسلیم العین و إبقاءها عند المستأجر شرط ارتکازی فی ضمن العقد و قد تخلف بالإتلاف المزبور فیستتبع الخیار لا محالة، کما ان له المطالبة ببدل المنفعة التی ملکها بالعقد إذ قد أتلفها المؤجر و الإتلاف موجب للضمان و ربما تختلف قیمته عن الأجرة المسماة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 195
للتخییر بین ضمانه و الفسخ، و إتلاف الأجنبی (1) موجب لضمانه
______________________________
(1):- و ان کان الثالث فقد حکم فی المتن بضمان الأجنبی للمنفعة من دون ان یکون فی البین أی موجب للخیار بعد عدم استناد الإتلاف إلی المؤجر.
و لکن هذا انما یستقیم فی الإجارة الواقعة علی الأعیان، و فیما إذا کان الإتلاف حاصلا بعد القبض حیث ان الإتلاف حینئذ لا یستوجب الخیار قطعا ضرورة وفاء المؤجر بما کان ملتزما به من التسلیم و خروجه عن مسؤولیته و إتلاف الأجنبی بعدئذ خارج عن عهدته و لا یرتبط به بوجه. فلم یکن ثمة أی موجب للخیار، و إنما الأجنبی ضامن لبدل العین للموجر و لبدل المنفعة للمستأجر.
و أما إذا کان الإتلاف المزبور قبل القبض فلا ینحصر الأمر حینئذ بالضمان، بل یجری هنا أیضا التخییر بینه و بین الفسخ کما فی الصورة السابقة.
و الوجه فیه ظاهر، اما الضمان فلما عرفت، و أما الفسخ فلأجل عدم تحقق التسلیم المشروط به العقد و لو کان تعذره من أجل إتلاف الأجنبی إذ بالأخرة لم یتحقق التسلیم المزبور، و قد عرفت ان تخلفه موجب للخیار.
و علی الجملة: فالحکم هنا بخصوص الضمان علی ما یقتضیه إطلاق عبارة المتن غیر ظاهر بل یجری فیه التخییر المزبور.
نعم ان الأجنبی ضامن لکل من العین و المنفعة علی أی تقدیر سواء أ کان إتلافه قبل القبض أم بعده إلا انه فیما بعد القبض و کذا ما قبله إذا لم یقع الفسخ یضمن العین مسلوبة المنفعة للمؤجر و المنفعة للمستأجر و أما مع الفسخ فیضمن لخصوص المؤجر العین ذات المنفعة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 196
..........
______________________________
و کیفما کان فمحل الکلام ما إذا وقعت الإجارة علی العین الشخصیة و أما فی الأعیان الکلیة فلو هیأ المؤجر فردا لیدفعه وفاء عن الکلی فأتلفه الأجنبی قبل الإقباض فیما أن التلف لم یقع حینئذ علی ما تعلقت به الإجارة فللمستأجر المطالبة بفرد آخر، و هو خارج عن محل الکلام کما هو واضح.
هذا کله فی الإجارة الواقعة علی الأعیان. اما الواقعة علی الاعمال کما لو أعطاه ثوبا لیخیطه فأتلفه الأجنبی قبل ان یخیطه فلا مقتضی عندئذ للضمان و ان کان مقتضی إطلاق عبارة المتن ثبوته فی هذه الصورة أیضا، و ذلک لعدم صدق أی إتلاف بالإضافة إلی العمل، غایته ان الأجنبی بإتلاف العین أعدم موضوع العمل و جعله متعذر الحصول خارجا لا انه أتلف نفس العمل لیضمنه ضرورة عدم کونه من منافع العین لیکون قد أتلفه بإتلاف العین، و انما هو من منافع الأجیر و هو الخیاط.
و علیه فاذا تلف محل العمل کشف لا محالة عن ان الأجیر لم یکن متمکنا فی علم اللّه من تسلیمه باعتبار لزوم وقوعه فی هذا الثوب المعین و الخیاطة فیه متعذرة حسب الفرض، فلم یکن الأجیر مالکا لهذه المنفعة لیملکها للغیر. فطبعا یحکم ببطلان الإجارة کما فی التلف السماوی الوارد علی العین المستأجرة بمناط واحد.
إذا فالظاهر انفساخ الإجارة فی هذه الصورة، و یکون المتلف ضامنا لقیمة العین خالیة عن العمل.
و المتحصل مما ذکرناه ان الأظهر هو التفصیل بین الإجارة الواقعة علی الأعیان الشخصیة فیضمن الأجنبی للمستأجر لو أتلف بعد القبض کما یتخیر المستأجر لو کان الإتلاف قبله و بین الواقعة علی الاعمال فلا ضمان للعمل بإتلاف المحل و ان کان ظاهر المتن هو الضمان حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 197
و العذر العام بمنزلة التلف (1) و اما العذر الخاص بالمستأجر کما إذا استأجر دابة لرکوبه بنفسه فمرض و لم یقدر علی المسافرة أو رجلا لقلع سنه فزال ألمه أو نحو ذلک ففیه اشکال (2) و لا یبعد ان یقال انه یوجب البطلان إذا کان بحیث لو کان قبل العقد لم یصح معه العقد.
______________________________
(1):- کما سبق حیث ان المنفعة بعد ان لم تکن قابلة للاستیفاء لأی أحد فلا تعد هی من منافع العین المملوکة للمؤجر لیملکها للمستأجر فتبطل الإجارة لا محالة کما فی التلف السماوی.
(2):- و قد تقدم منه (قده) فی المسألة السابقة استظهار البطلان.
و کیفما کان فقد عرفت ان حدوث المرض أو زوال الألم و نحوهما من الأعذار الخاصة لا تستوجب البطلان و لا سیما إذا کان عود الألم متوقعا کما هو الغالب فی المبتلین بوجع الضرس، نعم الکبری التی ذکرها فی المتن من اناطة البطلان بکل ما لو کان قبل العقد لأبطل وجیهة [1] لکنها غیر منطبقة علی المورد لجواز الاستیجار لقلع الضرس و ان لم یکن الألم موجودا من الأول و انما کان
______________________________
[1] أورد علیها بعض اعلام العصر فی تعلیقته بالنقض بما لو کان مریضا قبل العقد و استأجر الدابة لرکوبه بنفسه فإن الإجارة غیر صحیحة لکونها سفهیة. و هذا المعنی غیر موجود فی المرض المتأخر.
و یندفع بالالتزام بصحة العقد فی الفرض المزبور، فان الباطل انما هو معاملة السفیه لا المعاملة السفهائیه علی ما حققه سیدنا الأستاذ دام ظله فی محله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 198

[ (مسألة 14): إذا آجرت الزوجة نفسها بدون اذن الزوج]

(مسألة 14): إذا آجرت الزوجة نفسها بدون اذن الزوج (1) فیما ینافی حق الاستمتاع وقفت علی اجازة الزوج بخلاف ما إذا لم یکن منافیا فإنها صحیحة، و إذا اتفق ارادة الزوج للاستمتاع کشف عن فسادها.
______________________________
فی مظان عروضه لحرکة الضرس عن مقره و نحو ذلک، إذ لا مانع من صحة هذه الإجارة الناشئة عن داع من الدواعی بعد ان کان العمل فی نفسه سائغا و محترما.
(1):- قسم (قده) مفروض المسئلة إلی قسمین:
إذ تارة تتعلق الإجارة بما ینافی حق استمتاع الزوج و هذا لا ینبغی الشک فی عدم صحته ما لم یجز الزوج لعدم جواز صدور مثله منها، و یعتبر فی صحة الإجارة تعلقها بعمل سائغ یجوز فعله شرعا دون ما لا یجوز. اما مع الإجازة فلا مانع من الصحة، نظیر تزویج العبد نفسه المتعقب بإجازة المولی حیث علل الامام (ع) صحته بأنه لم یعص اللّه و انما عصی سیده فإذا أجاز جاز، فإنه یعلم من ذلک کبری کلیة، و هی ان فی کل مورد کان المنع الشرعی مبنیا علی مراعاة حق الغیر فإنه یرتفع المنع بإجازة ذلک الغیر، فالإجارة فی المقام لا تکون مشمولة لعموم دلیل وجوب الوفاء بالعقد ما لم یجز الزوج، اما مع الإجازة فلا مانع من الشمول.
و تارة أخری تتعلق بعمل لم یکن منافیا لحق الزوج، کما لو آجرت نفسها لان تصوم نیابة عن الغیر و لکن من باب الاتفاق طالبها زوجها بحقه أثناء النهار. و قد حکم (قده) بالبطلان هنا أیضا و هو الصحیح
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 199

[ (مسألة 15): ان کلا من المؤجر و المستأجر یملک ما انتقل إلیه بالإجارة بنفس العقد]

(مسألة 15): قد ذکر سابقا ان کلا من المؤجر و المستأجر یملک ما انتقل إلیه بالإجارة بنفس العقد و لکن لا یجب تسلیم أحدهما إلا بتسلیم الآخر (1)، و تسلیم المنفعة بتسلیم العین، و تسلیم الأجرة باقباضها إلا إذا کانت منفعة أیضا، فبتسلیم العین التی تستوفی منها، و لا یجب علی واحد منهما الابتداء بالتسلیم، و لو تعاسرا أجبرهما الحاکم، و لو کان أحدهما باذلا دون الآخر و لم یمکن جبره کان للأول الحبس الی ان یسلم
______________________________
لکشف المطالبة المتأخرة عن عدم الصحة من الأول لکون المتعلق منافیا للحق و ان کانت هی جاهلة بذلک و متخیلة عدم المنافاة. فإن الاعتبار بالواقع و نفس الأمر لا بما تخیله الأجیر.
(1): لأن باب المعاوضات برمتها من بیع أو إجارة و نحوهما مبنی عند العقلاء علی التسلیم و التسلم من الطرفین، فلیس لأحدهما أن یحبس مال الآخر عنده و یطالبه بماله عنده معتذرا بان لی محذورا فی التسلیم أو یقول انی امتنع عنه عصیانا، أما أنت فورع تقی لا عذر لک فادفع مالی عندک. فان مثل هذه المقالة غیر مسموعة منه بوجه، فلا یکاد یجبر أحدهما علی التسلیم ابتداء إلا مع شرط خارجی، أو عادة متبعة فی التقدیم، بل یجب التسلیم علی کل منهما علی تقدیر تسلیم الآخر، کما له الامتناع علی تقدیر امتناع الآخر، و لو امتنعا و تعاسرا أجبرهما الحاکم.
و هذه الکبری مما لا ینبغی الشک فیها فی کافة المعاوضات لاستقرار بناء العقلاء علیها من غیر نکیر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 200
الآخر. هذا کله إذا لم یشترط فی العقد تأجیل التسلیم فی أحدهما و الا کان هو المتبع. هذا و اما تسلیم العمل (1) فان کان مثل الصلاة، و الصوم، و الحج و الزیارة و نحوها فبإتمامه فقبله لا یستحق المؤجر المطالبة، و بعده لا یجوز للمستأجر المماطلة الا ان یکون هناک شرط أو عادة فی تقدیم الأجرة فیتبع، و الا فلا یستحق حتی لو لم یمکن له العمل إلا بعد أخذ الأجرة کما فی الحج الاستئجاری إذا کان الموجر معسرا و کذا فی مثل بناء جدار داره أو حفر بئر فی داره أو نحو ذلک (2)، فإن إتمام العمل تسلیم و لا یحتاج إلی شی‌ء آخر.
______________________________
(1):- و انما الکلام فیما به یتحقق التسلیم فی باب الاعمال بعد وضوح ذلک بالإضافة إلی المنافع و انها بتسلیم الأعیان کنفسها.
و قد فرق فی المتن بین الإجارة الواقعة علی العمل المجرد من دون ان یکون له تعلق بشی‌ء خارجی و بین ما له تعلق و المتعلق موجود عند المستأجر أو موجود عند الأجیر، فهناک فروض ثلاثة:
فإن کان الأول کما لو استؤجر للصلاة أو الصیام أو الزیارة و نحوها من العبادات فالتسلیم فیها انما یتحقق بمجرد الفراغ من العمل، إذ لا یتصور فیه شی‌ء آخر زائدا علی ذلک، أی علی نفس تحقق العمل خارجا، حیث انه لم یکن ملتزما بأکثر من ذلک و قد فعل، فله المطالبة بالأجرة بعد ذلک.
(2):- و ان کان الثانی فکذلک، فلو کان متعلق العمل موجودا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 201
و اما فی مثل الثوب الذی أعطاه لیخیطه، أو الکتاب الذی یکتبه أو نحو ذلک مما کان العمل فی شی‌ء بید الموجر (1) فهل یکفی إتمامه فی التسلیم، فبمجرد الإتمام یستحق المطالبة أو لا الا بعد تسلیم مورد العمل، فقبل ان یسلم الثوب مثلا لا یستحق مطالبة الأجرة؟؟ قولان أقواهما الأول، لأن المستأجر علیه نفس العمل و المفروض انه قد حصل لا الصفة الحادثة فی الثوب مثلا و هی المخیطیة حتی یقال انها فی الثوب و تسلیمها بتسلیمه. و علی ما ذکرنا فلو تلف الثوب مثلا بعد تمام الخیاطة فی ید الموجر بلا ضمان یستحق اجرة العمل، بخلافه علی القول الأخر، و لو تلف مع ضمانه أو تلفه وجب علیه قیمته مع وصف المخیطیة لا قیمته قبلها و له الأجرة المسماة، بخلافه علی القول الأخر فإنه لا یستحق الأجرة و علیه قیمته غیر مخیط. و اما احتمال عدم استحقاقه الأجرة مع ضمانه القیمة مع الوصف فبعید و ان کان له وجه،
______________________________
عند المستأجر کما لو استاجره لحفر بئر فی داره، أو بنیان جدار فی بیته الذی یسکن فیه، فان التسلیم یتحقق بمجرد الفراغ من العمل لعین ما مر من عدم تصور تسلیم زائد علی الانتهاء من العمل و الفراغ عنه خارجا.
(1) و انما الکلام فی القسم الثالث، اعنی ما کان المتعلق موجودا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 202
..........
______________________________
عند الأجیر، کما لو اعطی الخیاط ثوبا لیخیطه، أو الصائغ فضة لیصوغها خاتما و نحو ذلک من الإجارة الواقعة علی الأعمال المتعلقة بالأعیان الموجودة عند المؤجر. ففی مثل ذلک هل یتحقق التسلیم بمجرد الفراغ عن العمل أیضا فله حق المطالبة حینئذ، و ان لم یکن قد رد العین إلی المستأجر، أو ان الحق انما یتحقق بعد الرد و تسلیم العین المخیطة أو المصوغة مثلا الیه فلیس له المطالبة قبل ذلک؟؟ ذکر (قده) ان فیه وجهین بل قولین.
و قد اختار هو (قده) القول الأول معللا بما فی المتن من ان المستأجر علیه انما هو نفس العمل و قد حصل حسب الفرض دون الوصف الحاصل بالعمل، فمتعلق الإجارة انما هو نفس الخیاطة التی هی توجد و تنعدم کسائر الأعمال، لا المخیطیة التی هی صفة حادثة فی الثوب کی یکون تسلیمها بتسلیمه. إذا فاستحقاق الأجرة یثبت بنفس الخیاطة من دون توقف علی شی‌ء.
و لکن شیخنا الأستاذ (قده) قوی القول الثانی فذکر فی تعلیقته الانیقة ما لفظه:
«بل الثانی و ضابط ذلک هو انه لو کانت مالیة العمل باعتبار نفس صدوره من العامل کالعبادات مثلا و حفر البئر، و بناء الجدار، و حمل المتاع و نحوه من مکان إلی آخر، فالفراغ عن العمل تسلیمه و ان کان الأثر المتولد منه هو مناط مالیته کالخیاطة و القصارة و الصیاغة و نحو ذلک، فذلک الأثر یملک تبعا لتملک العمل، و یتوقف تسلیم ما آجر نفسه له علی تسلیمه بتسلیم مورده علی الأقوی و لو تلف قبل ذلک بعد الفراغ عن العمل المستأجر له کالخیاطة مثلا کان بالنسبة إلی متعلق الإجارة من التلف قبل القبض الموجب لانفساخها، و لو أتلفه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 203
..........
______________________________
المؤجر أو الأجنبی یتخیر المالک فی فسخ الإجارة. إلخ».
و حاصله ان مالیة العمل قد تکون بلحاظ نفسه و بما هو عمل کالصلاة أو الصیام و نحوهما مما یکون المطلوب نفس حصول العمل خارجا، ففی مثله یستحق المطالبة بمجرد الفراغ عن العمل.
و اخری یکون المطلوب الأثر الحاصل من العمل، و مالیته انما هی باعتبار هذا الأثر کخیاطة الثوب و نسج الصوف و استنساخ الکتاب و ما أشبه ذلک مما یکون مناط مالیة العمل هو الأثر المترتب علیه ککون الثوب مخیطا، و الصوف منسوجا، و الکتابة مستنسخة و هکذا غیرها من الآثار المترتبة علی الأعمال، فإن مملوکیة العمل بالإجارة فی أمثال هذه الموارد تستتبع مملوکیة ذاک الأثر و الوصف. فالمستأجر کما یملک علی الأجیر العمل کذلک یملک بتبعه الأثر المترتب علیه نظرا إلی ان هذا الأثر هو مناط اعتبار المالیة، حسبما عرفت.
و علیه فلا محیص من تسلیم هذا الأثر المملوک لصاحبه- فی استحقاق المطالبة بعوضه- بتسلیم مورده و هو العین و إلا فهو لم یسلم ما ملکه فلا تسعه مطالبة الأجرة، و لو تلف کان من التلف قبل القبض إذ لم یقبضه ما ملکه. و نتیجته الانفساخ فیما إذا کان التلف بغیر ضمان.
أقول: ینبغی التکلم فی جهات:
الاولی: فی ان المملوک فی باب الإجارة فی مثل هذه الأعمال التی تکون مالیتها بلحاظ الأثر المترتب علیها هل هو العمل فقط، أو مع ذاک الأثر المترتب علیه؟ و بعبارة أخری هل الوصف الذی یکون فی العین بعد العمل یکون مملوکا للمستأجر بتبع ملکیته للعمل المستأجر علیه کما اختاره شیخنا الأستاد (قده)، أو ان المملوک انما هو نفس العمل لا غیر؟
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 204
..........
______________________________
الظاهر ان الأوصاف مطلقا فی المقام و غیره غیر قابلة للملکیة فإنها إنما تتعلق بالأعیان أو بمنافعها التی منها الاعمال- حیث ان المنفعة تارة تکون من قبیل سکنی الدار، و رکوب الدابة، و اخری عمل شخص من حر أو عبد- فالملکیة إنما تتحقق فی أحد هذین الموردین.
و أما الأوصاف القائمة بالعین من کونها مخیطة أو منسوجة، أو مصوغة و ما أشبهها فهی غیر قابلة للملکیة أبدا. و من ثمَّ لیس لأحد أن یملک غیره بهبة و نحوها صفة من صفات العین فیهب لغیره مخیطیة هذا الثوب مثلا ضرورة ان شأن الصفات برمتها انما هی زیادة قیمة العین أو نقصها من غیر ان تقابل هی بأنفسها بالمال. فالعبد الکاتب یسوی بقیمة، و الفاقد للکتابة یسوی بقیمة أقل، فصفة الکتابة أوجبت زیادة الرغبة بالإضافة إلی العین المستتبعة لزیادة القیمة، و بذل المال الأکثر بإزائها من دون ان تعتبر الملکیة لها بوجه فی اعتبار العقلاء.
و الذی یکشف عما ذکرناه کشفا قطعیا انه لو أکره احد علی عمل مستتبع لإیجاد صفة فی العین کخیاطة الثوب أو نسج الصوف، أو بناء الجدار فلازم القول بمملوکیة الصفة اشتراک المکره مع المکره فی العین الموصوفة لبقاء الصفة علی ملک المکره و عدم خروجها إلی ملک مالک العین بناقل شرعی، فتکون الهیئة للمکره خاصة و المادة للمکره خاصة و یحکم باشتراکهما فی العین.
و هذا کما تری باطل جزما، بل العین للمکره خاصة، و هو یضمن للمکره الأجرة بالضرورة.
و علیه فالاجیر انما یملک المستأجر عمله فقط، و هو لا یملک علیه إلا ذلک، و لم تتعلق الملکیة بالصفة و الأثر الحاصل من العمل لا استقلالا و لا تبعا حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 205
..........
______________________________
الجهة الثانیة: بعد ما عرفت من صحة ما ذکره فی المتن من وقوع الأجرة بإزاء نفس العمل دون الصفة و ان المستأجر علیه هو الخیاطة مثلا لا المخیطیة، فهل للأجیر مطالبة الأجرة قبل تسلیم العین کما اختاره فی المتن باعتبار انه قد عمل بوظیفته و أدی ما علیه کما هو الحال فی الإجارة علی مثل الصلاة و الصیام، أو انه لیس له ذلک ما لم یسلم؟.
الظاهر هو الثانی، و لا تنافی بین الأمرین، أعنی وقوع الأجرة بإزاء نفس العمل، و عدم جواز المطالبة قبل التسلیم.
و الوجه فیه ان التسلیم و التسلم و ان لم یکن دخیلا فی الملکیة فی أکثر المعاوضات ما عدا الیسیر منها کبیع الصرف و السلم و الهبة، و الوقف الخاص إلا انه مع ذلک لا یجب علی أحدهما التسلیم ما لم یسلم الآخر لما تقدم من الشرط الضمنی الارتکازی الثابت ببناء العقلاء فی کافة المعاوضات ما لم تقم قرینة علی الخلاف من اشتراط و نحوه.
و لا ینبغی الشک فی ان هذا الشرط الارتکازی موجود فی المقام أیضا فإنه غیر شاذ عن تلک الضابطة و لا خارج عن تلک القاعدة الساریة لدی العرف و العقلاء فإنهم لا یشکون فی ان الخیاط المزبور لیس له مطالبة الأجرة بمجرد الفراغ عن العمل بان یقول للمستأجر انی قد فرغت عن خیاطة ثوبک و هو موجود فی الدکان و لکنی أطالبک بالأجرة، فإن مثل هذه المطالبة تعد فی نظر العقلاء فی غیر محلها بل مضحکة للثکلی، و انما تصح منه المطالبة بعد تسلیم المخیط لصاحبه، کما ان العکس أیضا کذلک، حیث لا یسوغ للمستأجر المطالبة أیضا قبل دفع الأجرة، فیجوز للأجیر حبس العین بعد إتمام العمل إلی ان یستوفیها و کلاهما بمناط واحد و هو الشرط الارتکازی المزبور القائم علی عدم استحقاق المطالبة قبل تسلیم ما للآخر علیه تسلیما لا یکون فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 206
..........
______________________________
مثل المقام بنظر العرف إلا بتسلیم مورد العمل.
فکما انه لو اشترط ذلک صریحا فی متن العقد فقال: لن ادفع الأجرة ما لم تسلم الثوب مخیطا لم تکن له المطالبة حینئذ قبل التسلیم بالضرورة، فکذا فی الشرط الارتکازی الذی هو بعد فرض نفوذه فی قوة التصریح به فی متن العقد.
و علی الجملة: فلا منافاة بین ان نلتزم بما التزم به الماتن من ان الأجرة بإزاء العمل لا الصفة، و مع ذلک یکون القول الثانی هو الأظهر بلحاظ الشرط الضمنی الارتکازی و بذلک نجمع بین الأمرین حسبما عرفت.
الجهة الثالثة: فی حکم إتلاف العین، أو تلفها مع الضمان أو بدونه عند الأجیر بعد انتهائه عن العمل و قبل ان یسلمها إلی المستأجر.
اما فی التلف بلا ضمان- کما فی التلف السماوی- فلا ینبغی التأمل فی استحقاق الأجرة، إذ بعد ما عرفت من انها واقعة بإزاء نفس العمل و المفروض انه قد تحقق و لم تکن العین مضمونة علیه و انما هی أمانة عنده. فلم یکن فی العین ضمان و لا إتلاف، فأی مانع بعد هذا عن استحقاق الأجرة.
و دعوی عدم الاستحقاق نظرا إلی انه من التلف قبل القبض الذی هو مضمون علی من حصل التلف عنده و هو الأجیر- فی المقام- کما صرح به شیخنا الأستاذ (قده) فی تعلیقته المتقدمة و رتبه الماتن علی القول الآخر فی المسألة.
لا تمکن المساعدة علیها، إذ کیف یکون هذا من التلف قبل القبض بعد ان لم تکن العین و هو الثوب، و لا صفتها و هی المخیطیة موردا للإجارة و انما هی تعلقت- کما عرفت- بذات العمل أعنی الخیاطة و قد تحققت، و لا معنی لقبض العمل نفسه إلا الفراغ و الانتهاء منه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 207
..........
______________________________
و هو حاصل حسب الفرض.
و علی الجملة: الصفة الخارجیة لم تکن متعلقة للإجارة لیقال بأنه ما لم یسلمها بتسلیم العین یکون التلف الوارد علیها من التلف قبل القبض، و انما الأجرة واقعة بإزاء نفس العمل و قد صدر و ادی الأجیر ما کان علیه و وفی به، و معلوم انه لم یکن ملتزما بعدم تلف العین.
نعم کان هو ملتزما بمقتضی الشرط الضمنی الارتکازی- کما تقدم- بتسلیم العین و ما لم یسلم لم یستحق المطالبة بالأجرة و لکنه منوط و معلق- طبعا- علی تقدیر وجود العین ضرورة انه لم یکن ملتزما بعدم عروض تلف سماوی خارج عن اختیاره علیها. فلا جرم یکون مورد الشرط الارتکازی مقیدا بصورة بقاء العین فلا شرط أیضا مع التلف، فلا یکون ذلک من التلف قبل القبض بوجه.
و ان شئت قلت ان ما ورد علیه التلف قبل إقباضه و هی العین الموصوفة- بصفة المخیطیة مثلا- لم یکن موردا للإجارة لیحکم بانفساخها و ما هو مورد لها اعنی ذات العمل قد تحقق خارجا و انصرم بنفسه و لا معنی لقبضه إلا هذا فلم یکن تلفه من التلف قبل القبض. علی ان حدیث التلف قبل القبض خاص بالبیع لورود النص فیه، و لا دلیل علی التعدی منه إلی غیره.
إذا فلا محیص من الإذعان باستحقاق الأجرة فی هذه الصورة کما اختاره فی المتن.
و اما فی التلف مع الضمان أو فی الإتلاف فبناء علی ما ذکرناه من ان الوصف بنفسه لا یقابل بالمال و انما شأنه زیادة قیمة العین، و الأجرة انما تقع بإزاء العمل فقط کان التالف عن المالک- و هو المستأجر- حینئذ هی العین المتصفة بصفة المخیطیة مثلا فلا جرم کانت هی مضمونة علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 208
و کذا یتفرع علی ما ذکر (1) انه لا یجوز حبس العین بعد
______________________________
الموجر بوصفها العنوانی فلا بد من الخروج عن عهدتها متصفة بتلک الصفقة، إذ هی بهذا الوصف ملک للمستأجر کما عرفت و هذا واضح.
و انما الکلام فی ان الموجر هل له المطالبة حینئذ بالأجرة؟ قد یقال بعدم الاستحقاق کما أشار إلیه فی المتن و ذکر ان له وجها.
و لعل الوجه فیه ان الموجر لم یسلم ما وقعت الأجرة بإزائه فلأجله لم یستحق شیئا.
و یندفع بما عرفت من ان الأجرة لم تقع إلا بإزاء العمل خاصة و قد وفی و ادی ما علیه، و تسلیمه لیس إلا بإتمامه و قد حصل. نعم کان ملتزما بمقتضی الشرط الضمنی الارتکازی بتسلیم مورده اعنی العین المتصفة و قد سلمه أیضا بدفع البدل و بذل قیمته الفعلیة فقد سلم العمل و ما انتجه من الأثر المتعلق بالعین کنفسها اما مثلا أو قیمة فلم یفت عن المستأجر أی شی‌ء. و معه کیف یقال بعدم الاستحقاق استنادا إلی عدم التسلیم.
و بعبارة اخری ان کان عدم التسلیم باعتبار نفس العمل فالمفروض انه سلم، إذ لم یکن تسلیمه بما هو إلا بإیجاده خارجا و قد أوجده کملا و ان کان باعتبار مورده، اعنی العین بصفتها الفعلیة التالفة فالمفروض تسلیمه أیضا لکن لا بعینه بل ببدله فلم یفت عن المستأجر إلا شخصیة ماله. و من المعلوم ان الشخصیة لا تضمن بشی‌ء، فإن الضمان انما یتعلق بالمالیة و لا یقتضی إلا دفع المثل أو القیمة.
إذا فالصحیح استحقاقه الأجرة مع ضمان العین متصفة بوصف المخیطیة حسبما ذکره فی المتن.
(1):- ظهر الحال فی ذلک مما قدمناه فی الجهة الثانیة فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 209
إتمام العمل الی ان یستوفی الأجرة فإنها بیده أمانة، إذ لیست هی و لا الصفة التی فیها موردا للمعاوضة، فلو حبسها ضمن بخلافه علی القول الآخر.

[ (مسألة 16): إذا تبین بطلان الإجارة رجعت الأجرة إلی المستأجر]

(مسألة 16): إذا تبین بطلان الإجارة رجعت الأجرة إلی المستأجر (1) و استحق المؤجر أجرة المثل بمقدار ما استوفاه المستأجر من المنفعة أو فاتت تحت یده إذا کان جاهلا بالبطلان،
______________________________
(1):- بلا اشکال فیه لکشف الفساد عن عدم الانتقال، و بقاء الأجرة علی ملک مالکها الأول و هو المستأجر، فان لم یکن أداها فهو و إلا استرجعها من المؤجر و هو معنی الفساد، و لکنه یضمن المنفعة للموجر و یلزمه دفع اجرة المثل سواء استوفاها من العین أم فاتت تحت یده.
و هذا مما لا ینبغی الإشکال فیه أیضا. و انما الکلام فی مستنده.
أما فی صورة الاستیفاء فدلیله قاعدة الإتلاف المستفادة من الموارد المتفرقة و الملخصة فی العبارة المعروفة «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» فإنها و ان لم ترد بهذا اللفظ فی أی روایة، غیر ان النصوص العدیدة نطقت بأن إتلاف مال المسلم موجب للضمان، و انه لا یحل ماله إلا بطیبة نفسه. بل لا خلاف فی المسألة ظاهرا، و لا اشکال فیما إذا کان الموجر جاهلا بالحال.
و أما فی صورة التلف تحت یده و ان لم یستوفها، فالمشهور هنا أیضا هو الضمان و ان خالف فیه بعضهم.
و الصحیح ما علیه المشهور لقاعدة الید التی هی بنفسها مقتضیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 210
خصوصا مع علم المستأجر (1)
______________________________
للضمان علی ما ورد من انه «علی الید ما أخذت حتی تؤدی».
نعم الروایة غیر نقیة السند لکن السیرة العقلائیة قائمة علی ذلک من غیر حاجة إلی ورود نص خاص، إذ لا ینبغی الشک فی ان من أخذ مالا من احد و لم یکن له فیه حق فهو مسئول عنه و مؤاخذ به، فهی قاعدة عقلائیة ساریة لدی العرف من غیر نکیر، و ممضاة لدی الشرع و لو بعدم الردع.
مضافا إلی ما یستفاد من بعض النصوص من ان حرمة مال المسلم کحرمة دمه.
و علی الجملة: فمن راجع السیرة العقلائیة لا یکاد یشک فی استقرارها علی مفاد قاعدة الید، و ان من استولی علی مال احد من عین أو منفعة بغیر حق فهو مطالب به لو تلف سواء انتفع به أم لا.
فحال الإجارة الباطلة حال الغصب و لا فرق إلا من جهة العذر الشرعی و عدمه فیما إذا کان جاهلا بالبطلان.
و علی هذا الأساس تبتنی القاعدة المعروفة من ان «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» کما لا یخفی.
(1):- لا خصوصیة لعلم المستأجر فیما هو (قده) بصدد بیانه أعنی الضمان فان المناط فیه اما الإتلاف أو قاعدة الید، و العلم و الجهل فی ذلک شرع سواء.
نعم یختلف الحال بالإضافة إلی الحکم التکلیفی لحرمة التصرف مع العلم دون الجهل عن عذر و قصور، فإنه لا یکون حینئذ آثما، کما لا یکون تصرفه مبغوضا علیه ظاهرا. و أما بلحاظ الحکم الوضعی أعنی الفساد و الضمان فالملاک فیهما واحد حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 211
و اما إذا کان عالما فیشکل ضمان المستأجر (1)
______________________________
هذا کله مع جهل المؤجر و ستعرف الحال مع علمه.
(1):- و ان کان المشهور هو الضمان لقاعدة الید، و من ثمَّ حکموا بان ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده، فجعلوا هذه الکبری مبنیة علی تلک القاعدة الساریة فی صورتی علم الدافع و جهله بمناط واحد.
و الصحیح ما علیه المشهور لما عرفت من السیرة العقلائیة القائمة علی الضمان بالید ما خلا صورة واحدة و هی التی أقدم المالک فیها علی المجانیة و عدم ضمان الآخذ التی هی الموضوع فی کبری (ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده).
و من الواضح جدا عدم اندراج المقام فی تلک الصورة بداهة عدم إقدام المؤجر علی التملیک المجانی و التسلیم بلا عوض، کما ان القابض و هو المستأجر أیضا لم یقبض کذلک، بل کانت المعاملة مبنیة علی ان یکون التلف من کیسه- أی کیس المستأجر- و هو معنی الضمان، و من ثمَّ ربما تقع المداقة فی تعیین الأجرة و تحدیدها، و لا یغض البصر عن النزر الیسیر منها.
و بعد هذا فکیف یصح القول- کما فی المتن- بأنه أقدم علی هتک حرمة ماله و إلغاء احترامه.
نعم ربما یعلم المؤجر بفساد المعاملة و عدم إمضائها شرعا، إلا ان العلم بالفساد الشرعی شی‌ء و الاقدام علی المجانیة و هتک الحرمة شی‌ء آخر لا علاقة بینهما بوجه، فان المعاملات إنشاءات عرفیة مطردة بین جمیع أهل الملل ممن یعتنق الدین و من لا یعتنق و هی عند الکل بمعنی واحد سواء أ کان المتعاملان مسلمین أم کافرین، أم مختلفین، فهی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 212
..........
______________________________
اعتبارات عقلائیة أجنبیة عن عالم الشرع بالکلیة، فیبرز المؤجر مثلا اعتباره بما انه من العقلاء، و هذا الاعتبار قد یقترن بالإمضاء الشرعی و اخری لا، و ذاک مطلب آخر لا مساس له بالعملیة الصادرة من المتعاملین بما هما متعاملان.
و علیه فعلم المؤجر- أحیانا- بعدم کون اعتباره موردا للإمضاء الشرعی لا ینافی تحفظه علی احترام ماله و عدم کون تسلیط المستأجر علیه عاریا عن العوض و کونه مضمونا علیه، فان الذی یخرجه عن الضمان انما هو الاقدام علی الإتلاف مجانا باعتبار اندراجه عندئذ تحت الکبری الثانیة، أعنی: «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» فیصح حینئذ ان یقال ان المالک هو الذی ألغی احترام ماله و هتک حرمته و اما إذا إعطاء بعنوان الضمان و لم یقدم إلا علی ان یکون تلفه من القابض کما هو المفروض فی المقام فأی هتک أو إلغاء بعد هذا. و العلم بالفساد الشرعی لا یستوجبه بوجه.
کیف و لو صح ذلک لاقتضی عدم الضمان فی شی‌ء من المعاملات الفاسدة. فیسوغ لبائع الخمر أو الکلب التصرف فی الثمن مع علم المشتری بالفساد. و هکذا الحال فی أجر الزانیة، مع صراحة الروایات فی ان ثمن الخمر و کذا الکلب سحت. و هکذا ما ورد من ان أجر الزانیة أو أجر القضاة سحت، إذ کیف یکون سحتا مع ان المالک هو الذی أقدم علی الإتلاف و ألغی احترام المال کما ادعی.
و ارتکاب التخصیص فی هاتیک النصوص بالحمل علی غیر صورة العلم کما تری.
و علی الجملة: فالظاهر انه اختلط الأمر فی المقام بین الاعتبار العقلائی و بین الإمضاء الشرعی، فإن الذی یعلم به المؤجر هو ان الشارع لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 213
خصوصا إذا کان جاهلا (1) لأنه بتسلیمه العین الیه قد هتک حرمة ماله، خصوصا إذا کان البطلان من جهة جعل الأجرة مالا یتمول شرعا أو عرفا أو إذا کان اجرة [1] بلا عوض (2) و دعوی ان اقدامه و اذنه فی الاستیفاء انما هو بعنوان الإجارة و المفروض عدم تحققها. فإذنه مقید بما لم یتحقق- مدفوعة بأنه ان کان المراد کونه مقیدا بالتحقق شرعا فممنوع، إذ مع فرض العلم بعدم الصحة شرعا لا یعقل قصد تحققه إلا علی وجه التشریع المعلوم عدمه و ان کان المراد تقییده بتحققها الإنشائیة فهو حاصل و من هنا یظهر حال الأجرة أیضا فإنها
______________________________
یمضه، و هذا أجنبی عن تحقق المعاملة فی نفسها.
(1):- لا خصوصیة لجهل المستأجر بعد البناء علی ان المؤجر هو الذی ألغی احترام ماله و أقدم علی المجانیة، لعدم الفرق حینئذ بین علم المستأجر بالفساد و جهله، فلم یتضح وجه للخصوصیة فی کل من الموردین.
و الصحیح ما عرفت من عدم الاقدام علی إلغاء الاحترام، فلا مخرج عن ضمان المنفعة التالفة تحت ید المستأجر فی شی‌ء من الصورتین حسبما عرفت.
(2):- یصح ما ذکره (قده) فی خصوص الفرض الأخیر،
______________________________
[1] ضبط الکلمة (أجرة) کما فی کثیر من النسخ غلط کما لا یخفی و الصحیح هکذا (آجره). و فی بعض النسخ (اجارة) بدل (اجرة).
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 214
لو تلفت فی ید الموجر یضمن عوضها، إلا إذا کان المستأجر عالما ببطلان الإجارة و مع ذلک دفعها الیه. نعم إذا کانت موجودة له ان یستردها. هذا
______________________________
اعنی ما لو کان الفساد من أجل کون الإجارة بلا عوض، إذ فی الحقیقة لا اجارة و لا معاوضة وقتئذ، بل من الأول أقدم علی المجانیة و علی إلغاء الاحترام کما ذکره، فلا ضمان حینئذ حتی مع الإتلاف فضلا عن التلف، و السیرة العقلائیة قائمة علی ذلک حتی فی الأعیان. فلا ضمان فیما لو قال: الق مالی فی البحر، لان المالک هو الذی سلط القابض علی إتلاف العین أو المنفعة مجانا.
فالفرض المزبور مصداق بارز لکبری «ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» لان هذه المعاملة لو کانت صحیحة لم یکن فیها ضمان لعدم الاقدام علیه لا من الدافع و لا من القابض، فکذا فی فاسدها. فلیس للمؤجر ان یطالبه بعد ذلک بالبدل و هذا ظاهر.
و أما فی الفرض الأول: أعنی ما لو کانت الأجرة مالا یتمول شرعا کالخمر أو الکلب غیر الصیود أو المیتة و نحوها مما لا تصح المعاوضة علیها فیجری فیها الکلام المتقدم من عدم الاقدام علی المجانیة، غایته جعل العوض شیئا لم یمضه الشارع، فیکون حاله حال غیر الخمر فی عدم جواز التصرف فی شی‌ء من الموردین، و لا یقاس ذلک بالفرض السابق لما عرفت من کون الاقدام علی الإتلاف هناک مجانیا دون المقام.
و انما الکلام فی الفرض المتوسط اعنی ما لو کانت الأجرة مالا یتمول عرفا کالخنفساء فهل هو یلحق بالفرض الأول أو الأخیر؟
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 215
..........
______________________________
اختار شیخنا الأستاذ (قده) فی تعلیقته الانیقة الثانی، نظرا إلی رجوعه فی الحقیقة إلی التسلیم بغیر عوض بعد ان لم یصلح ما جعل عوضا للعوضیة عرفا لعدم کونه مالا فهو فی قوة التسلیط علی العین مجانا.
أقول: یقع الکلام تارة فی صحة هذه المعاملة فی نفسها. و اخری فی انه علی تقدیر الفساد و لو من بقیة الجهات کجهالة المدة مثلا فهل یضمن المستأجر أجرة المثل أو انها تلحق بالأجرة بلا اجرة فی عدم الضمان؟.
اما الجهة الأولی: فقد ذهب جمع بل نسب إلی المشهور اعتبار المالیة فی العوضین من بیع أو غیره فمالا مالیة له لا تصح المعاملة علیه.
و لکنه غیر ظاهر الوجه. نعم عرف البیع بمبادلة مال بمال کما عن المصباح، و لکنه من الواضح انه تعریف لفظی کما هو شأن اللغوی، فلا یستوجب التخصیص بعد ان کان المفهوم العرفی أوسع من ذلک، لشموله لمطلق التملیک بعوض سواء أ کان العوض مالا عرفا أم ملکا بحتا فی مقابل التملیک بلا عوض المعبر عنه بالهبة کما یعبر عن الأول بالبیع، بل ربما یستعمل فی أمور آخر مثل بیع الآخرة بالدنیا، أو الضلالة بالهدی، فإنها لیست باستعمالات مجازیة کما لا یخفی.
و علی الجملة: فلم یظهر اختصاص البیع بالمال لعدم نهوض دلیل یعول علیه، بل یعم غیره و یصدق البیع علیه بمناط واحد، فکما یصح تملیک المملوک الذی لا مالیة له تملیکا مجانیا و بلا عوض بلا تأمل و لا اشکال فکذا یسوغ تملیکه مع العوض، و الأول یسمی هبة و الثانی بیعا.
و هکذا الحال فی الإجارة و غیرها من سائر المعاوضات، فإن العبرة بمجرد المملوکیة، و لا دلیل علی اعتبار المالیة زائدا علیها.
و ربما یعلل الفساد فیما لا مالیة له بأنها معاملة سفهیة فیحکم بالبطلان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 216
..........
______________________________
لهذه الجهة و ان لم یکن البیع أو الإجارة بالمفهوم العرفی مقتضیا لاعتبار مالیة العوض.
و یندفع بعدم نهوض ای دلیل علی بطلان المعاملة السفهیة کبیع ما یسوی عشرة آلاف بدینار واحد مثلا، أو إیجاره بدرهم سنویا، و انما الثابت بطلان معاملة السفیه و انه محجور عن التصرف إلا بإذن الولی، کما فی المجنون و الصبی لا بطلان المعاملة السفهائیة و ان صدرت عن غیر السفیه.
فان قلت أ فلا یکشف صدور مثلها عن سفاهة فاعلها؟
قلت: کلا، فان السفیه من لا یدرک الحسن و القبح، و لا یمیز الأصلح، لا من یدرک و یعقل کما هو المفروض فی المقام، و إلا لحکم بالسفاهة علی جمیع الفسقة کما لا یخفی و هو کما تری. نعم لو تکرر صدور مثل تلک المعاملة لا تصف فاعلها بالسفاهة، اما المرة أو المرتان فلا یصحح إطلاق السفیه علیه عرفا بالضرورة. هذا أولا و ثانیا: سلمنا بطلان المعاملة السفهائیة إلا ان ذلک لا یتم علی الإطلاق، إذ قد یکون هناک داع عقلائی یخرج المعاملة عن السفاهة، کما لو وجد ورقة عند احد حاویة علی خط والده و هو مشتاق إلی اقتنائه و المحافظة علیه، و ذلک الشخص لا یرضی ببیعها إلا بأغلی الثمن مع ان الورقة ربما لا تسوی فلسا واحدا، أو احتاج فی جوف اللیل إلی عودة واحدة من الشخاط لا سبیل إلی تحصیلها إلا بالشراء من زید بدینار مع انها لا مالیة لها عند العرف فإنه لا ینبغی التأمل فی صحة المعاملة فی أمثال هذه الموارد بعد ان کانت منبعثة عن غرض عقلائی و داع صحیح مخرج لها عن الاتصاف بالسفاهة.
فتحصل انه لم یتضح أی مدرک لاعتبار المالیة العرفیة فی صحة المعاملة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 217
و کذا فی الإجارة علی الأعمال (1) إذا کانت باطلة یستحق العامل اجرة المثل لعمله دون المسماة إذا کان جاهلا بالبطلان و اما إذا کان عالما فیکون هو المتبرع بعمله سواء کان بأمر من المستأجر أو لا فیجب علیه رد الأجرة المسماة أو عوضها و لا یستحق اجرة المثل، و إذا کان المستأجر أیضا عالما فلیس له مطالبة الأجرة مع تلفها و لو مع عدم العمل من المؤجر.
______________________________
و أما الجهة الثانیة: أعنی ما لو فرضنا فساد الإجارة المزبورة اما لهذه العلة، أو لجهة أخری کجهالة المدة و نحوها فهل هی مضمونة بأجرة المثل، أو لا ضمان کما فی الإجارة بلا اجرة؟
الظاهر هو الأول لما عرفت من عدم الاقدام علی المجانیة بعد فرض جعل العوض- أیا ما کان- کما ان القابض أیضا لم یقبضه کذلک بل المعاملة مبنیة علی التضمین فتندرج حینئذ تحت کبری «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» ضرورة ان هذه الإجارة لو کانت صحیحة لانتقل العوض- و ان کان مما لا یتمول- إلی الطرف الآخر، فاذا کان الاقدام مبنیا علی الضمان ففاسدها أیضا کذلک. و علیه فیجب علی المستأجر الخروج عن عهدته بدفع اجرة المثل.
(1):- فإنه من جمیع ما ذکرناه فی إجارة الأعیان و استیفاء المنفعة أو تلفها یظهر الحال فی الإجارة علی الأعمال فإن الکلام هو الکلام، فلو استوجر علی عمل بإجارة فاسدة فهو بعمله الصادر عن أمر الآمر یستحق الأجرة و لو کانت الإجارة فاسدة لعدم الاقدام علیه الا مع الضمان، و علمه بالفساد شرعا لا یوجب اتصاف الاقدام بالمجانیة بعد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 218

[ (مسألة 17): یجوز اجارة المشاع]

(مسألة 17): یجوز اجارة المشاع (1) کما یجوز بیعه و صلحه و هبته، و لکن لا یجوز تسلیمه إلا بإذن الشریک إذا کان مشترکا. نعم إذا کان المستأجر جاهلا بکونه مشترکا کان له خیار الفسخ للشرکة، و ذلک کما إذا آجره داره فتبین ان نصفها للغیر و لم یجز ذلک الغیر (2) فان له خیار الشرکة بل
______________________________
وقوع العمل عن أمر الغیر و استیفائه خارجا الذی لا یکون إلا بإتمامه و الفراغ عنه کما مر، فاذا کانت فاسدة رجع الی أجرة المثل بعین المناط المتقدم. کما اتضح الحال أیضا فی الأجرة، فلو سلمها المستأجر و لو مع علمه بالفساد إلی المؤجر وجب علیه ردها إلی مالکها، و مع التلف أو الإتلاف ضمنها لعدم الاقدام علی المجانیة، و ان ادعاه فی المتن فإنه لا یتم ما ذکره (قده) لا فی طرف المؤجر و لا فی طرف المستأجر.
(1):- بلا خلاف و لا إشکال لإطلاقات أدلة الإجارة الشاملة لاجارة العین بتمامها، أو الحصة المشاعة منها من نصف أو ثلث و هکذا.
و لکن صحة الإجارة لا تلازم جواز التسلیم فیما إذا کانت العین المستأجرة مشترکة بین اثنین أو أکثر من دون استئذان من الشریک لعدم جواز التصرف بدون اذنه، کما انه لو سلم نسیانا أو عصیانا لا یسوغ للمستأجر أیضا التصرف من دون الاستیذان المزبور، لکونه وقتئذ بمثابة المؤجر قبل الإیجار فی کون المنفعة مشترکة بینه و بین الشریک الأول المحکومة بعدم جواز التصرف من احد الشریکین من دون اذن الآخر کما هو واضح.
(2):- اما مع اجازته فلا إشکال فی الصحة، و أما مع عدمها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 219
و خیار التبعض، و لو آجره نصف الدار مشاعا و کان المستأجر معتقدا ان تمام الدار له فیکون شریکا معه فی منفعتها فتبین ان النصف الآخر مال الغیر، فالشرکة مع ذلک الغیر، ففی ثبوت الخیار له حینئذ وجهان لا یبعد ذلک إذا کان فی الشرکة مع ذلک الغیر منقصة له (1).
______________________________
فطبعا تفسد الإجارة فی حصة الغیر، و تصح فی حصة المؤجر، و بما ان هذا التفکیک أوجب انثلام الوحدة بعد ان کان متعلق العقد تمام المنفعة فلا جرم یثبت للمستأجر خیار التبعض.
کما انه من أجل اقتضائه تخلف وصف الاستقلال المبنی علیه العقد لعدم کونه مقدما علی الشرکة و قد أصبح ذا شریک فی المنفعة یثبت له خیار الشرکة أیضا.
(1):- عرفا، کما لو کان المستأجر شریفا و الشریک وضیعا سافلا.
و لکنه غیر واضح ضرورة ان هذه من قبیل الدواعی المتخالفة و الأمور الخارجة عن حریم المعاملة، بعد ان لم تکن مشترطة فی متن العقد و لا العقد مبنیا علیها، غایته انه کان یتخیل ان شریکه زید فبان انه عمرو بحیث لو علم به من الأول لما أقدم، و مثله لا یوجب الخیار.
نعم قد تبلغ الشرکة من المهانة حدا تستوجب عیبا فی نفس العین- لا مجرد منقصة للمستأجر کما افترضه (قده)- کما لو کان الشریک مقامرا، أو فاحشة، أو خمارا، أو صاحب مقهی أو فندق مورد لنزول المسافرین أو الزائرین و نحوهم ممن لا یرغب فی المشارکة معهم نوعا، لا خصوص هذا المستأجر بحیث یعد ذلک عرفا منقصة و عیبا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 220

[ (مسألة 18): لا بأس باستئجار اثنین دارا علی الإشاعة]

(مسألة 18): لا بأس باستئجار اثنین دارا علی الإشاعة (1) ثمَّ یقتسمان مساکنها بالتراضی أو بالقرعة (2) و کذا یجوز استیجار اثنین دابة للرکوب علی التناوب ثمَّ یتفقان علی قرار بینهما بالتعیین بفرسخ فرسخ أو غیر ذلک و إذا اختلفا فی المبتدئ یرجعان إلی القرعة، و کذا یجوز استیجار اثنین دابة مثلا
______________________________
فی المال بالإضافة إلی عامة الناس فإنه لا یبعد حینئذ ثبوت الخیار من أجل تخلف الشرط الضمنی الارتکازی، کما فی سائر موارد خیار العیب الموجب للنقص النوعی. و قد تقدم جریان خیار العیب فی غیر البیع أیضا من الإجارة و نحوها بمناط واحد فلاحظ.
(1):- لرجوعه فی الحقیقة إلی إیجار کل منهما النصف المشاع من الدار، و قد عرفت فی المسألة السابقة جواز إجارة الحصة المشاعة بمقتضی إطلاقات الأدلة.
(2):- کما هو الحال فیما لو حصلت الشرکة فی المنفعة بسبب غیر اختیاری کالإرث.
هذا فیما إذا کانت المنفعة المشاعة قابلة لاستفادة الشریکین فی عرض واحد کسکنی الدار.
و کذا الحال فیما إذا لم تقبل إلا علی سبیل التناوب کرکوب الدابة فتصح الإجارة کذلک، و یوکل التعیین إلی ما یتفقان علیه، و مع الاختلاف فی البادی یرجع إلی القرعة التی هی لکل أمر مشکل. و ذلک لإطلاق الأدلة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 221
لا علی وجه الإشاعة بل نوبا معینة بالمدة أو بالفراسخ (1)، و کذا یجوز اجارة اثنین نفسهما علی عمل معین علی وجه الشرکة کحمل شی‌ء معین لا یمکن الا بالمتعدد.

[ (مسألة 19): لا یشترط اتصال مدة الإجارة بالعقد علی الأقوی]

(مسألة 19): لا یشترط اتصال مدة الإجارة بالعقد علی الأقوی فیجوز ان یؤجر داره شهرا متأخرا عن العقد (2) بشهر أو سنة سواء کانت مستأجرة فی ذلک الشهر الفاصل أولا و دعوی البطلان من جهة عدم القدرة علی التسلیم (3) کما تری إذ التسلیم لازم فی زمان الاستحقاق لا قبله (4) هذا و لو آجره داره شهرا و أطلق انصرف الی الاتصال بالعقد (5) نعم لو لم یکن انصراف بطل.
______________________________
(1):- لما عرفت من الإطلاق و کذا فیما بعده.
(2):- فإن التأخر انما هو فی ذات المنفعة، لا فی تملیکها المنشأ بالإجارة، فهو من الآن یملک المنفعة المتأخرة فلم یلزم تفکیک الإنشاء عن المنشأ بل هما معا فعلیان، و المتأخر انما هو متعلق المنشأ اعنی نفس المملوک. و من المعلوم ان المالک کما انه مالک للمنفعة الفعلیة کذلک هو مالک بالفعل للمنفعة المتأخرة.
(3):- لامتناع تسلیم المنفعة المتاخرة حال الإجارة.
(4):- و المفروض قدرته آنذاک فلا یضره العجز الفعلی.
(5):- ان کان هناک انصراف کما هو الظاهر لأنه عندئذ بمثابة التعیین و إلا فیما ان المنفعة مبهمة و المبهم لا واقع له حتی فی علم اللّه. فلا جرم یحکم بالبطلان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 222

[فصل العین المستأجرة فی ید المستأجر أمانة]

اشارة

«فصل» العین المستأجرة فی ید المستأجر أمانة فلا یضمن تلفها أو تعیبها إلا بالتعدی أو التفریط (1)
______________________________
(1):- بلا خلاف فیه عند الفقهاء، بل علیه الإجماع بقسمیه کما فی الجواهر.
و یستدل له- بعد الإجماع- بجملة من الروایات الواردة فی ضمان المستأجر مع التعدی و التفریط، حیث قد دلت بالمفهوم علی عدم الضمان مع عدمه.
بل قد دلت علیه صریحا و بالدلالة المنطوقیة صحیحة محمد بن قیس عن أبی جعفر (ع) قال: قال أمیر المؤمنین (ع) (فی حدیث) و لا یغرم الرجل إذا استأجر الدابة ما لم یکرهها أو یبغها غائلة) «1».
و أما ما دل علیه بالمفهوم فهی صحاح:
1:- أبی ولاد الحناط المعروفة التی باحث حولها شیخنا الأنصاری فی کتاب المکاسب مستقصی قال فیها: «. فقلت له: أرأیت لو عطب البغل و نفق أ لیس کان یلزمنی؟ قال: نعم، قیمة بغل یوم خالفته. إلخ»، حیث دلت علی الضمان علی تقدیر التعدی و المخالفة.
2:- و الحلبی قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن رجل تکاری دابة إلی مکان معلوم فنفقت الدابة، قال ان کان جاز الشرط فهو
______________________________
(1) الوسائل: باب 32 من أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 223
..........
______________________________
ضامن، و ان دخل و أدبا لم یوثقها فهو ضامن، و ان سقطت فی بئر فهو ضامن لأنه لم یستوثق منها.
3:- و علی بن جعفر فی کتابه عن أخیه قال: سألته عن رجل اکتری دابة إلی مکان فجاز ذلک المکان فنفقت ما علیه؟ فقال: إذا کان جاز المکان الذی استأجر إلیه فهو ضامن «1» و نحوها غیرها.
فقد دلت هذه النصوص الصحیحة بمفهومها علی عدم الضمان مع عدم التفریط و التعدی.
و تدل علیه أیضا الروایات الکثیرة الناطقة بعدم ضمان الأمین الواردة فی الحمال و الجمال و القصار و صاحب السفینة التی تحمل الأموال، و نحو ذلک مما یستفاد منه أن المؤتمن علی الشی‌ء لا یضمن و منه العین المستأجرة حیث إن المالک أودعها عند المستأجر لیستوفی منها المنفعة و یردها بعدئذ إلی المالک، فهو طبعا أمین من قبل المالک أی مجاز فی إبقاء المال عنده مجانا- إذ الأجرة انما هی بإزاء المنفعة لا ذات العین- و لا نعنی بالأمانة إلا هذا.
منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: صاحب الودیعة و البضاعة مؤتمنان. و قال: لیس علی مستعیر عاریة ضمان، و صاحب العاریة و الودیعة مؤتمن «2».
دلت علی أن من ائتمن شخصا فأعطاه ماله لیبقی عنده مدة ثمَّ یسترده منه- الشامل لمورد الإجارة- فهو مؤتمن لا ضمان علیه لو تلف من غیر تعد و تفریط. هذا.
و لکن الاستدلال بهاتین الطائفتین من الروایات و ان صح کما عرفت
______________________________
(1) الوسائل: باب 17 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1 و 3 و 6.
(2) الوسائل: باب 1 من أبواب أحکام العاریة حدیث 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 224
..........
______________________________
الا أننا فی غنی عنه لتوقفه علی ان یکون هناک مقتض للضمان لکی یستدل للخروج عنه بهذه النصوص و تعتبر بمثابة التخصیص.
مع انه لیس فی البین أی مقتض له عدا ما یتوهم من التمسک بعموم ما ورد من أن «علی الید ما أخذت حتی تؤدی».
و لکنه فی غیر محله لقصوره سندا، حیث ان الروایة نبویة و لم تثبت من طرقنا.
و دلالة لظهور لفظ (الأخذ) فی القهر و الغلبة کما یفصح عنه ملاحظة موارد استعمالاته مثل قوله تعالی (فَأَخَذْنٰاهُمْ أَخْذَ عَزِیزٍ مُقْتَدِرٍ) «1» و قوله تعالی (لٰا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لٰا نَوْمٌ) «2» و نحو ذلک [3].
بل یکفینا مجرد الاحتمال و ان لم یتم الاستظهار، إذ غایته الاجمال المسقط له عن صلاحیة الاستدلال، فان دعوی الظهور فی مطلق الاستیلاء غیر ثابتة و عهدتها علی مدعیها، فهی، إما ظاهرة فی خصوص الغلبة، أو لا أقل من انها مجملة.
و العمدة فی مستند الضمان فی غیر مورد الایتمان انما هی السیرة العقلائیة الممضاة بعدم الردع حیث انها قائمة علی ان من أخذ مالا من أحد بغیر رضاه أو مع الرضا و الالتزام بالضمان کما فی موارد العقود الباطلة فإن یده ضامنة.
______________________________
[3] لکنه قد یظهر من بعض الآیات الشریفة خلافها نحو قوله تعالی (فَخُذْ أَرْبَعَةً مِنَ الطَّیْرِ)، و قوله سبحانه (خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ) و قوله عز من قائل (وَ لْیَأْخُذُوا أَسْلِحَتَهُمْ)، و غیر ذلک
______________________________
(1) سورة القمر الآیة 42.
(2) سورة البقرة الآیة 255.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 225
و لو شرط المؤجر علیه ضمانها بدونهما فالمشهور عدم الصحة لکن الأقوی صحته (1)
______________________________
و من الواضح عدم ثبوت السیرة فی موارد الإجارة، بل قد استقر بناؤهم علی عدم تضمین المستأجر لو تلفت العین المستأجرة تحت یده من غیر تفریط.
إذا فلا حاجة إلی الاستدلال بهذه الروایات لقصور المقتضی للضمان فی حد نفسه.
(1):- قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعین المستأجرة.
و هل الحکم کذلک حتی فیما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط، أو أنه ینفذ و معه یحکم بالضمان؟
فیه کلام بین الأعلام. فالمشهور بینهم شهرة عظیمة هو الأول و أنه یحکم بفساد الشرط.
و نسب الخلاف إلی السید المرتضی و الأردبیلی و السبزواری، و صاحب الریاض فحکموا بصحته و تبعهم السید الماتن (قده) و یستدل للقول المشهور بوجوه:
أحدها: إطلاقات نصوص عدم الضمان حیث انها تشمل صورتی الاشتراط و عدمه فإن النسبة بینها و بین دلیل نفوذ الشرط و ان کانت عموما من وجه لشمول الأول لمورد الاشتراط و عدمه، و الثانی لشرط الضمان و غیره. و بالنتیجة یتعارضان فی مورد الاجتماع، اعنی اشتراط الضمان فی عقد الإیجار، لکن الترجیح مع الأول لمطابقته مع فتوی المشهور.
و هذا الاستدلال فی غایة الضعف و السقوط.
أما أولا: فلما هو المقرر فی محله من أن مقتضی القاعدة فی موارد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 226
..........
______________________________
تعارض الإطلاقین بالعموم من وجه هو التساقط و الرجوع إلی أصل أو دلیل آخر من عموم أو إطلاق و لا تصل النوبة إلی الترجیح بالشهرة الفتوائیة، فإنها لا تصلح لترجیح أحد الإطلاقین. و تمام الکلام فی محله و ثانیا: ان دلیل نفوذ الشرط کسائر الأدلة المثبتة للأحکام بالعناوین الثانویة تنقدم علی الإطلاقات المتکفلة لها بعناوینها الأولیة لحکومتها علیها بعد کونها ناظرة إلیها فلا تصل النوبة إلی المعارضة لیتصدی للمعالجة.
ثانیها: ان الشرط المزبور مخالف لمقتضی العقد. و هذا کما تری لم یظهر له أی وجه قابل للذکر بعد وضوح عدم کون عدم الضمان مما یقتضیه حاق العقد و طبعه و انما تتحقق المخالفة فی مثل ما لو کان الشرط عدم ملکیة المنفعة، حیث ان مقتضی الإجارة و مدلولها هو ملکیتها فلا جرم کان اشتراط العدم مخالفا لمقتضی العقد. و أما شرط الضمان فلم یکن منافیا بل لم یکن مرتبطا بمفاد عقد الإیجار و مقتضاه بتاتا لکی یکون موافقا أو مخالفا کما هو أظهر من ان یخفی.
اللهم إلا أن یرید هذا القائل من المخالفة المزبورة المخالفة للأحکام المترتبة علی العقد حیث انه محکوم شرعا بعدم الضمان کما مر، فیراد المخالفة للعقد و لو مع الواسطة الراجعة فی الحقیقة إلی کون الشرط مخالفا للسنة و ان عبر عنها بمخالفة مقتضی العقد مسامحة، فیفسد الشرط لهذه العلة.
و هذا بظاهره لا بأس به، إلا ان تمامیة الاستدلال تتوقف علی دلالة النصوص علی کون عدم الضمان من آثار العقد، بحیث تکون الإجارة مقتضیة لعدم الضمان، إذ معه یصح القول بان اشتراط الضمان مخالف و مناف لهذا الاقتضاء بعد البناء علی کون عدمه من آثار الامانة و الإجارة و أما لو أنکرنا هذه الدلالة و بنینا- کما هو الأصح- علی أنه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 227
..........
______________________________
لا یستفاد من هاتیک النصوص ما عدا ان عقد الإیجار لا یقتضی الضمان لا انه یقتضی العدم، فالعقد المزبور بالإضافة إلی الضمان من قبیل عدم المقتضی لا المقتضی للعدم. فعلیه لا یکون الشرط المذکور مخالفا و منافیا بوجه کما لا یخفی.
و یرشدک إلی ذلک ما دل علی صحة شرط الضمان فی العاریة فإن فیه دلالة واضحة علی عدم کون هذا الشرط مخالفا للسنة، نظرا إلی عدم کون الأمانة- المتحققة فی مورد العاریة کالإجارة- مقتضیة لعدم الضمان إذ لو کان مقتضیا فلا جرم کان الشرط المزبور مخالفا.
و لازم البناء علی نفوذه. ارتکاب التخصیص فی دلیل عدم نفوذ الشرط المخالف مع إباء لسانه عن التخصیص. إذ کیف یمکن القول بان الشرط المخالف لکتاب اللّه باطل إلا فی العاریة.
فیستکشف من ذلک کله ان الید الأمینة لم تکن مقتضیة للضمان لا أنها مقتضیة للعدم. و من ثمَّ لا مانع من اشتراط الضمان فی العاریة، و لا یکون مثله مخالفا للکتاب و السنة. فلا مانع إذا من الالتزام بنفوذ هذا الشرط فی المقام.
و لو تنازلنا عن ذلک و لم یتضح لدینا أن الأمانة مقتضیة للعدم، أم أنها غیر مقتضیة و ان عدم الضمان فی مورد الإجارة هل هو لعدم المقتضی أو لمقتضی العدم؟ فیما انه یشک وقتئذ فی مخالفة الشرط المزبور للکتاب و السنة فلا مانع من التمسک بأصالة عدم المخالفة و لو بنحو العدم الأزلی، إذ الخارج عن عموم (المؤمنون عند شروطهم) عنوان وجودی و هو الشرط المخالف کخروج عنوان القرشیة عن عموم تحیض المرأة إلی خمسین، فالمستثنی هو الشرط المتصف بالمخالفة، و أما المستثنی منه فلم یؤخذ فیه أی عنوان إلا عدم هذا العنوان فیتمسک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 228
..........
______________________________
بعموم العام بعد نفی العنوان المخصص بأصالة العدم الأزلی و تکون النتیجة نفوذ الشرط. فهذا الوجه یتلو سابقة فی الضعف.
و العمدة انما هو.
الوجه الثالث: و هو المنع عن تحقق مفهوم الشرط فی المقام.
و توضیحه: ان الشرط- حسبما تکررت الإشارة إلیه فی مطاوی هذا الشرح- یرجع إلی احد أمرین: اما تعلیق الالتزام بالعقد بتحقق وصف أو أمر خارجی ککتابة العبد و معلوم ان المقام لیس من هذا القبیل، أو تعلیق أصل العقد علی الالتزام بشی‌ء فیجب الوفاء به بمقتضی عموم المؤمنون. و علیه فیعتبر فی مورد الشرط ان یکون شیئا قابلا لتعلق الالتزام به بان یکون داخلا تحت قدرة المشروط علیه و اختیاره.
و أما الأحکام الشرعیة أو العقلائیة التی یکون أمر رفعها و وضعها بید الشارع أو العقلاء فبما انها خارجة عن عهدة المتعاقدین فلا معنی لوقوعها موردا للشرط فی ضمن العقد.
و من الواضح ان الضمان- الذی معناه کون التلف فی عهدة الشخص و کون الذمة مشغولة بمثل التالف أو قیمته- حکم شرعی أو عقلائی مجعول بأسباب خاصة، و لا یکاد یتحقق بجعل الشارط و لا بالتزام المشروط علیه لخروجه عن اختیار المتعاقدین و قیام اعتباره بمعتبر آخر فلا معنی لالتزام المشروط علیه بکون ذمته مشغولة شرعا أو عقلائیا بالمثل أو القیمة.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 228
و هکذا الحال فی غیر الضمان من سائر الأحکام الوضعیة التی یکون اختیارها بید الشارع کالإرث فإنه لا ینبغی التأمل فی عدم صحة اشتراطه فی متن العقد- فی غیر ما قام علیه الدلیل کعقد الانقطاع- فإنه اعتبار شرعی مخصوص بطبقات خاصة من الوارث خارج عن عهدة المتعاقدین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 229
..........
______________________________
و الذی یرشدک إلی ما ذکرناه انا لا نعرف متفقها فضلا عن فقیه یلتزم بنفوذ شرط الضمان فی غیر مورد العقد کان یبیع داره و یشترط علیه ضمان داره الأخری بحیث یثبت الضمان بنفس هذا الشرط، فان نفوذه بالإضافة إلی العین المستأجرة و ان ذهب الیه جمع منهم الماتن إلا انه بالإضافة إلی غیر مورد العقد لم یلتزم به احد من الفقهاء، و السر ما عرفت من ان الضمان حکم شرعی له أسباب معینة، و لیس الشرط من أحد أسبابه، فلم یکن اختیاره بید المکلف بعد ان لم یکن الشرط مشرعا. و من ثمَّ یحکم بفساده فی المقام.
و ملخص الکلام ان الشرط فی ضمن العقد لا یترتب علیه الأثر إلا إذا کان امره بید المشروط علیه له ان یفعل و أن لا یفعل، فیجب علیه بعد الشرط ان یفعل بمقتضی قوله (ع): المؤمنون عند شروطهم الراجع إلی ان الایمان ملازم للوفاء بالشرط، و ان المؤمن لا یتخلف عن شرطه. و هذا معنی (عند) أی بین المؤمن و العمل بشرطه ملازمة فی اعتبار الشارع.
و علیه ففی کل مورد یکون أمر متعلق الشرط بید المؤمن مثل الکتابة و الخیاطة و نحوها من الأمور الاختیاریة فهو- طبعا- ملزم بالوفاء.
و أما ما هو خارج عن اختیاره و راجع إلی الشارع و المقنن کالمجعولات الشرعیة التی منها الضمان فلیس للشارط تغییر القانون و تبدیله، و لا یکاد یشمله عموم المؤمنون بوجه، لعدم کون الشرط مشرعا و لا موجدا لحکم لم یکن مشروعا فی حد نفسه.
و یجری هذا الکلام فی غیر باب الضمان من سائر الأحکام الوضعیة المعبر عنها فی کلماتهم بشرط النتیجة إلا فیما ثبت کون اختیاره بید المشروط علیه، و لم یعتبر فی تحققه سبب خاص کالملکیة و الوکالة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 230
..........
______________________________
و نحوهما مما یکفی إبرازه بأی مبرز کان. فلا مانع من ان یبیع داره مشروطا بان یکون أثاث البیت مثلا أو المزرعة الفلانیة أیضا ملکا للمشتری، أو ان یکون وکیلا عنه فی المعاملة الکذائیة بحیث تثبت الملکیة أو الوکالة بنفس هذا الاشتراط، فان زمام هذا الاعتبار بید المکلف نفسه، و له الإبراز بأی مبرز کان، و الشرط من احد المبرزات.
فکلما کانت الشرائط من هذا القبیل صح اشتراطها فی متن العقد و شملها دلیل نفوذ الشرط.
و أما ما اعتبر فیه سبب خاص کالنکاح و الطلاق و الظهار و نحوها أو لم یکن اختیاره بید المکلف و لم یکن له إیجاده بالفعل حتی بغیر الشرط کاعتبار الوراثة للأجنبی، أو الملکیة لشخص بعد شهر مثلا المحکوم بالبطلان لمکان التعلیق المبطل فلا یصح اشتراطه فی العقد علی سبیل شرط النتیجة، فلا یسوغ البیع بشرط الإرث، و لا بشرط ان یملک الشی‌ء الفلانی بعد شهر.
و علی الجملة فالعبرة فی نفوذ الشرط فی شرائط النتیجة بتحقق أمرین: أحدهما کون تلک النتیجة تحت اختیار المشروط علیه بحیث یکون قادرا علی إیجادها فعلا و لو من غیر اشتراط. و الثانی عدم اعتبار لفظ خاص فی تحققها، و بما ان الضمان فاقد للشرط الأول فمن ثمَّ لا یصح اشتراطه فی الإجارة کما علیه المشهور.
و أما العاریة فحالها حال الإجارة فی مناط المنع و عدم الصحة بمقتضی القاعدة حسبما عرفت، إلا ان النص الخاص قد دل علی صحة اشتراطه فیها، و ان الشارع الذی بیده أمر الرفع و الوضع قد منح المکلف اختیار هذا الحکم و جعل امره بیده. و هذا هو الفارق بین البابین بعد وضوح کون الحکم قابلا للتخصیص.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 231
و أولی بالصحة إذا اشترط علیه أداء (1) مقدار مخصوص من ماله علی تقدیر التلف أو التعیب لا بعنوان الضمان
______________________________
و نظیر ذلک إرث المنقطعة، فإن الاخبار و ان دلت علی اختصاص الإرث بالزواج الدائم، و أما المنقطعات فمن مستأجرات و لا میراث لهن، إلا ان الدلیل الخاص قد دل علی تحقق الوراثة مع اشتراطها فی متن العقد، و لا ضیر فی الالتزام به بعد کون المنع المزبور قابلا للتخصیص.
نعم لا یحکم بصحة الشرط فی غیر موارد قیام الدلیل، و من ثمَّ لا یسوغ اشتراط الإرث فی البیع و نحوه، و إلا فلو کان الدلیل قائما علی ان للمالک تعیین وارثه و ان اختیار تمام المال بیده- کما قام الدلیل علی ان اختیار الثلث بیده- صح وقوعه موردا للشرط، و شمله عموم المؤمنون عند شروطهم، و لکنه لم یقم علیه أی دلیل، بل قام الدلیل علی عدمه، و ان الوارث ینحصر فی طبقات معینة إلا مع الاشتراط فی خصوص المتعة فیکون ذلک تخصیصا فی دلیل المنع لا محالة.
و قد تلخص من جمیع ما مر عدم صحة شرط الضمان فی عقد الإجارة.
هذا کله فیما لو کان الشرط المزبور من قبیل شرط النتیجة بمعنی ان یراد بالضمان اشتغال ذمة المستأجر بقیمة العین أو مثلها حسب اختلاف الموارد کما هو الحال فی غیر المقام. و اما لو کان من قبیل شرط الفعل فسیأتی.
(1) أی علی سبیل شرط الفعل الراجع إلی اشتراط الموجر علی المستأجر ان یدفع مقدارا معینا من المال علی تقدیر تلف العین من غیر أن تشتغل ذمته بشی‌ء، بل علی ان یکون هذا الدفع تکلیفا محضا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 232
و الظاهر عدم الفرق فی عدم الضمان مع عدم الأمرین بین ان یکون التلف فی أثناء المدة أو بعدها (1) إذا لم یحصل منه منع للمؤجر عن عین ماله إذا طلبها بل خلی بینه و بینها و لم یتصرف بعد ذلک فیها. ثمَّ هذا إذا کانت الإجارة صحیحة
______________________________
کسائر الأفعال الخارجیة من اشتراط الخیاطة و نحوها بحیث لو تلفت و مات المستأجر قبل الدفع لم تخرج القیمة عن ترکته لعدم کونه مدینا و لا ذمته مشغولة بضمان مالی. فإن مثل هذا الشرط بما انه عمل سائغ فی نفسه و له التصدی له تبرعا لکونه إرفاقا و إحسانا فی حق الغیر، فلا مانع إذا من ان یکون مشمولا لعموم نفوذ الشرط، فیکون الدفع المزبور السائغ فی نفسه واجبا بعنوان الوفاء بالشرط، کما هو الشأن فی کل عمل سائغ واقع فی حیز الاشتراط من غیر مانع.
و لا فرق فی ذلک بین ان یکون المشروط دفع ما یساوی قیمة العین المستأجرة أو أقل منها أو أکثر، لوحدة المناط بعد ان لم یکن المدفوع بعنوان الضمان لکی تراعی القیمة، و انما هو شرط فعل خارجی سائغ و الاختلاف و التساوی فی هذه المرحلة شرع سواء.
و علی الجملة فهذا النوع من الاشتراط لا ینبغی الاستشکال فی صحته و الذی هو محل الکلام انما هو اشتراط الضمان الاصطلاحی، أی علی سبیل شرط النتیجة و قد عرفت ان الأقوی هو المنع و عدم النفوذ کما علیه المشهور.
(1):- لوحدة المناط فی الموردین- من کون العین امانة تحت ید المستأجر- بعد ان کان قد خلی بینها و بین المؤجر لدی انقضاء مدة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 233
و أما إذا کانت باطلة ففی ضمانها وجهان أقواهما العدم (1)
______________________________
الإجارة و لم یتسلمها بنفسه حتی تلفت. و قد عرفت انه لا ضمان فی الأمانة، اما لعدم المقتضی أو لوجود المانع.
(1):- للکبری الکلیة التی ذکرها الفقهاء من ان ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده، و حیث لا ضمان فی صحیح الإجارة. کما سبق- فکذا فی فاسدها.
و الوجه فیه ظاهر، فان دلیل الضمان اما انه قاصر الشمول للمقام من أصله کما ذکرناه، أو انه علی تقدیر الشمول فهو مخصص بما دل علی عدم ضمان الأمین بعد فرض تحقق الأمانة فی الإجارة الفاسدة کالصحیحة بمناط واحد ضرورة ان الموجر لم یسلم العین علی ان تکون مضمونة، کما ان المستأجر لم یقدم علی أخذها کذلک، فلم یقدم علی الضمان بإزاء العین، بل بإزاء المنافع خاصة، فلم یقدما إلا علی ان تکون العین باقیة علی ملک المؤجر امانة بید المستأجر یردها بعد استیفاء المنفعة منها غایته ان ضمان المنافع بأجرة المسمی قد یمضیها الشارع فتکون الذمة مشغولة بها، و اخری لا، فتکون مضمونة بأجرة المثل، و لا فرق بین الصحیحة و الفاسدة إلا من هذه الناحیة. إذا فلا ضمان من ناحیة وضع الید علی العین فی کلا الموردین بعد کونها امانة.
و أما الضمان من ناحیة الشرط فغیر خفی ان هذا الشرط لا اثر له حتی علی القول بالضمان مع الشرط فی الإجارة الصحیحة ضرورة ان الشرط انما یحکم بنفوذه فی فرض صحة العقد، و اما مع فساده فهو فی حکم العدم. إذ الشرط فی ضمن العقد الفاسد بمثابة الشرط الابتدائی فی عدم الدلیل علی نفوذه بوجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 234
خصوصا إذا کان الموجر عالما بالبطلان حین الإقباض دون المستأجر (1).

[ (مسألة 1): العین التی للمستأجر بید المؤجر الذی آجر نفسه لعمل فیها کالثوب آجر نفسه لیخیطه- امانة]

(مسألة 1): العین التی للمستأجر بید المؤجر الذی آجر نفسه لعمل فیها (2)- کالثوب آجر نفسه لیخیطه- امانة فلا یضمن تلفها أو نقصها إلا بالتعدی أو التفریط أو اشتراط ضمانها علی حذو ما مر فی العین المستأجرة،
______________________________
(1) لأن الدفع و الإقباض مع هذا العلم یجعله کأنه هو المفوت لمال نفسه.
(2):- قد یفرض ان العین للمؤجر بید المستأجر فنتلف و هو الذی تکلمنا فیه لحد الآن. و اخری یفرض عکس ذلک و انها للمستأجر بید المؤجر، و هذا کما فی إجارة الأعمال مثل ما لو اعطی الثوب للخیاط لیخیطه، أو للقصار لیغسله، أو للحمال لیحمله فعرض التلف عند الأجیر.
و هنا أیضا یجری ما تقدم من ان العین امانة عند من بیده، و لا یضمن الأمین لو تلفت عنده من غیر تفریط.
نعم فیما إذا کان متهما فیه کلام من حیث الاستحلاف أو التضمین حتی یقیم البینة و ذاک بحث آخر أجنبی عما نحن بصدده. ففی محل الکلام أعنی ما لو تلفت العین من غیر تفریط و لا اتهام لا یکون ضمان جزما، لما عرفت من ان الید ید امانة و قد دلت جملة من الاخبار علی عدم ضمان المؤتمن، مضافا إلی ما عرفت من قصور المقتضی للضمان سندا و دلالة کما تقدم. و هذا واضح.
و انما الکلام فیما لو اشترط الضمان، فهل یصح الشرط هنا أو انه لا یصح کما لم یصح فی المسألة السابقة؟؟
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 235
..........
______________________________
مقتضی کلام المحقق فی الشرائع عدم الضمان إلا مع التفریط، سواء أشرط أم لا، و ان المسألتین من واد واحد، و لم یتعرض فی الجواهر إلی خلاف فی المقام غیر الخلاف المتقدم فی العین المستأجرة التی هی للمؤجر عند المستأجر.
فإن المحقق قد تعرض فی أوائل کتاب الإجارة للمسألة الاولی و بعد ان حکم بان العین التی هی ملک للمؤجر امانة بید المستأجر لا تضمن لو تلفت بغیر تفریط. تعرض لصورة الاشتراط و ذکر ان الأظهر عدم الضمان أیضا کما علیه المشهور.
ثمَّ تعرض (قده) قریبا من أواخر الکتاب للمسألة الثانیة التی هی عکس الاولی، و حکم أیضا بعدم الضمان إلا مع التفریط من دون ان یتعرض هنا لحکم الاشتراط، بحیث یظهر منه (قده) ان حال هذه المسألة حال المسألة السابقة، و لکنه قیل ان المشهور هنا هو الضمان علی خلاف المسألة السابقة، حیث کان المشهور هناک عدمه، و لم یتضح لدینا مستند هذه الشهرة.
و کیفما کان فیظهر من صاحب الوسائل نفوذ شرط الضمان فی المقام حیث أخذه فی عنوان الباب الثلاثین من أحکام الإجارة الظاهر فی التزامه به مستدلا علیه بما رواه فی الکافی و التهذیب مسندا عن موسی بن بکر عن أبی الحسن (ع) قال: سألته عن رجل استأجر سفینة من ملاح فحملها طعاما و اشترط علیه ان نقص الطعام فعلیه؟ قال جائز، قلت انه ربما زاد الطعام قال فقال یدعی الملاح انه زاد فیه شیئا، قلت: لا، قال هو لصاحب الطعام الزیادة و علیه النقصان إذا کان قد اشترط ذلک «1».
نظرا إلی ان الظاهر من قوله (ع): «و علیه النقصان إذا کان
______________________________
(1) الوسائل: باب 30 من أحکام الإجارة حدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 236
..........
______________________________
قد اشترط عدم الضمان من دون الاشتراط، و إلا لم یکن وجه للتفصیل بین الشرط و عدمه. فلا بد إذا من فرض الکلام فی صورة عدم التعدی لثبوت الضمان معه مطلقا، أی سواء اشترط أم لا.
أقول: یقع الکلام تارة فی سند الروایة، و اخری فی دلالتها.
اما السند فالظاهر انه معتبر و ان عبر عنها فی الجواهر و غیره بالخبر المشعر بالضعف، فان موسی بن بکر و ان لم یرد فیه توثیق فی الکتب الرجالیة، و لکنا تعرضنا له فی المعجم و ذکرنا ان الأظهر وثاقته من جهات فلاحظ.
و أما علی بن الحکم الواقع فی السند فهو علی بن الحکم بن مسکین الذی لا إشکال فی وثاقته، فلا مجال للنقاش فی السند، و أما الدلالة فهی قابلة للخدش نظرا إلی عدم ظهورها فی إرادة الضمان بالمعنی المصطلح بحیث تکون ذمة الملاح مشغولة بما نقص حتی لو طرأ التلف بآفة سماویة من غرق السفینة أو حرقها، بل المنسبق إلی الذهن من اشتراط کون النقصان علیه فی أمثال المقام بحسب الاستعمالات الخارجیة المتعارفة ان المراد لزوم تدارک النقص و جبره و تکمیل الناقص علی سبیل شرط الفعل لا شرط النتیجة.
فالغایة من الاشتراط الاهتمام بحفظ کمیة الطعام، و العنایة بعدم النقص لدی الاستلام، إذ لو حملها ألف کیس مثلا و عند التسلم کانت ألفا إلا خمسین فالناقص اما عند الملاح أو عند أحد أعوانه بعد وضوح عدم نقصه من عند نفسه فالشرط لا محالة ناظر إلی الفعل الخارجی، أعنی التکمیل لدی التسلم.
و ان شئت فقل ان النقص و کذا النقصان مصدر فلا معنی لاشتراط کونه علیه. فلا مناص من تقدیر فعل أی علیه جبر النقص و تکمیله.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 237
و لو تلفت أو تلفها المؤجر أو الأجنبی قبل العمل أو فی الأثناء (1) بطلت الإجارة و رجعت الأجرة بتمامها أو بعضها إلی المستأجر، بل لو أتلفها مالکها المستأجر کذلک أیضا.
نعم لو کانت الإجارة واقعة علی منفعة المؤجر بأن یملک منفعته الخیاطی فی یوم کذا یکون إتلافه لمتعلق العمل بمنزلة استیفائه، لأنه بإتلافه إیاه فوت علی نفسه المنفعة، ففرق بین ان یکون العمل فی ذمته، أو ان یکون منفعة الکذائیة للمستأجر ففی الصورة الأولی التلف قبل العمل موجب للبطلان و رجوع الأجرة إلی المستأجر و ان کان هو المتلف، و فی الصورة الثانیة إتلافه بمنزلة الاستیفاء، و حیث انه مالک لمنفعة المؤجر و قد فوتها علی نفسه فالأجرة ثابتة علیه.
______________________________
و علیه فیکون ناظرا إلی شرط الفعل لا إلی شرط النتیجة لیدل علی الضمان، و إلا لعبر بقوله، علیه ما نقص بدلا عن قوله (علیه النقصان) علی حذو قوله: علی الید ما أخذت لیدل علی کون نفس المال فی عهدته و یساوق الضمان.
إذا فیکون نفوذ الشرط المزبور مطابقا لمقتضی القاعدة، فلا تکون الروایة منافیة لما ذکرناه من عدم نفوذ شرط الضمان بالمعنی الذی هو محل الکلام. فالمسألتان إذا من واد واحد، فیصح الشرط بمعنی و لا یصح بمعنی آخر من غیر فرق بینهما بوجه.
(1):- حکم (قده) بانفساخ الإجارة و رجوع الأجرة کلا أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 238
..........
______________________________
بعضا إلی المستأجر فیما إذا تلفت العین التی هی ملک للمستأجر قبل العمل أو فی أثنائه بلا فرق بین ما إذا کان بآفة سماویة- و من ذلک إتلاف الحیوانات- و بین ما إذا کان بإتلاف المؤجر أو الأجنبی بل المستأجر أیضا.
نعم فصل (قده) فی إتلاف المستأجر بین ان تکون الإجارة علی العمل فی الذمة و بین ما إذا کانت علی المنفعة الخاصة کمنفعة الخیاطة فی هذا الیوم فأتلف العین التی هی محل العمل، فخص الانفساخ حینئذ بالأول دون الثانی نظرا إلی ان الإتلاف فی الصورة الثانیة یعد بمثابة الاستیفاء للخیاطة التی وقعت الأجرة بإزائها.
أقول: تقدم البحث حول هذا الفرع فی المسألة الثالثة عشرة من الفصل السابق، و تکلمنا عنه ثمة بنطاق واسع، و ما افاده (قده) فی المقام مناقض صریح لما ذکره هناک.
فإنه (قده) أفاد فی تلک المسألة ان التلف إذا کان سماویا أوجب الانفساخ لکشفه عن عدم القدرة المستوجب لعدم ملکیة العمل أو المنفعة من الأول حتی یملک.
و أما إذا کان بإتلاف المؤجر فهذا موجب لضمانه، و معه یتخیر المستأجر بین تضمینه و المطالبة بالقیمة و بین فسخ العقد باعتبار انه هو الذی أتلف ما یملکه المستأجر و أعدمه.
و إذا کان بإتلاف الأجنبی فهو موجب لضمانه أیضا.
و أما إذا کان المتلف هو المستأجر فإتلافه بمنزلة استیفاء العمل أو المنفعة و قبضهما، حیث انه بنفسه قد أتلف مال نفسه، فلا انفساخ إلا فی صورة واحدة کما عرفت.
و علیه فحکمه (قده) فی المقام بالانفساخ فی جمیع هاتیک الصور ما عدا صورة واحدة مناقض صریح لما سبق منه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 239

[ (مسألة 2): المدار فی الضمان علی قیمة یوم الأداء فی القیمیات]

(مسألة 2): المدار فی الضمان علی قیمة یوم الأداء فی القیمیات (1) لا یوم التلف و لا أعلی القیم علی الأقوی،
______________________________
و الصحیح ما افاده (قده) هناک کما باحثنا حوله مشبعا مع بعض التعالیق فراجع إن شئت، و لا حاجة إلی الإعادة.
و أما ما ذکره (قده) فی المقام من التفصیل فلم یتضح له أی وجه بل الإتلاف بمثابة الاستیفاء فی کلتا الصورتین، و لا مناص من الحکم بالصحة فیهما معا.
و الوجه فیه، أن المستأجر قد ملک العمل فی ذمة الأجیر فی الصورة الأولی بسبب الإجارة، کما ملک المنفعة الکذائیة فی الصورة الثانیة، و المفروض ان الأجیر باذل للعمل و ان الخیاط- مثلا- قد هیأ نفسه للخیاطة فی المدة المقررة من دون أی قصور منه أو تقصیر، و المستأجر هو الذی أعدم موضوع هذه المنفعة المملوکة له بإتلافه محل العمل.
فبالنتیجة ینتهی تعذر تحققه خارجا إلی اختیاره و ارادته، فهذا نظیر ما ذکروه من ان الامتناع بالاختیار لا ینافی الاختیار، إذ هو باختیاره فوت المنفعة علی نفسه بعد ما کان قادرا علی التسلیم و التسلم خارجا و أعدم المملوک و أسقطه عن قابلیة الوجود، فکان ذلک بمثابة القبض و الاستیفاء منه فی کلتا الصورتین بمناط واحد من غیر فرق بینهما أصلا و معه لا مقتضی للحکم بالانفساخ فی شی‌ء منهما.
(1) علی ما هو مقتضی القاعدة کما ستعرف. و هذا هو أحد الأقوال فی المسألة.
و قیل ان العبرة بقیمة یوم التلف، و قیل بالقیمة یوم الضمان، و قیل بأعلی القیم من یوم الضمان إلی یوم التلف، أو إلی زمان الأداء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 240
..........
______________________________
اما القول بیوم التلف فمستنده ان هذا هو الیوم الذی ینتقل فیه الضمان إلی القیمة بعد ان کان مخاطبا بأداء نفس العین بمقتضی قوله:
علی الید ما أخذت. إلخ فکان الواجب قبل هذا الیوم أداء نفس العین الخارجیة التی أخذتها الید، إذ لا وجه وقتئذ لملاحظة القیمة بعد ان کانت العین موجودة و انما تلاحظ بعد تلفها، فلا جرم کانت العبرة بمراعاة القیمة فی هذا الیوم الذی هو زمان انتقال الضمان من العین إلیها.
و یندفع بان الانتقال إلی القیمة فی الیوم المزبور و ان کان حقا لا ارتیاب فیه و لکنه خاص بالحکم التکلیفی فلا یخاطب بعدئذ بأداء العین لمکان التعذر و قبح التکلیف بغیر المقدور. و اما بحسب الحکم الوضعی أعنی الضمان فغیر واضح بمعنی انه لا تکلیف من الآن بأداء العین، و اما ان الثابت فی العهدة و الذی تشتغل به الذمة هل هو نفس العین أو قیمة هذا الیوم أو یوم الضمان، أو أعلی القیم؟ فکل ذلک لا دلیل علیه، و انما الثابت هو ان هذا الیوم هو یوم الانتقال إلی القیمة تکلیفا بمناط التعذر و امتناع تسلیم العین. فطبعا ینتهی التکلیف إلی أداء القیمة من غیر ان یقتضی هذا تعیین الحکم الوضعی بوجه حسبما عرفت.
و أما القول باعتبار أعلی القیم فالوجه فیه ان ضمان العین لا یختص بوقت معین بل کل یوم هو یوم الضمان ما لم تؤد العین أو بدلها، ففی کل یوم ارتفعت القیمة کانت القیمة مضمونة لا محالة، و إذا ارتفعت فی الیوم الآخر فکذلک. و هکذا، و نتیجته اعتبار أعلی القیم من زمان حدوث الضمان إلی یوم التلف، بل الأداء کما لا یخفی.
و فیه: ان التکلیف متعلق بأداء نفس العین إلی زمان التلف، فلا وجه لملاحظة القیمة إلی هذا الوقت. نعم ینقلب التکلیف بعده إلی أداء القیمة کما عرفت، إلا ان تعلقه وقتئذ بأداء القیمة حتی حال
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 241
..........
______________________________
وجود العین فلا دلیل علیه بوجه، بل ان الثابت فی العهدة انما هو نفس العین المأخوذة بمقتضی قوله: علی الید ما أخذت، و لا دلیل علی الانتقال إلی القیمة فی الحکم الوضعی- أی الضمان- حتی حین التلف فضلا عما قبله، و انما الانتقال و الانقلاب فی الحکم التکلیفی المحض حسبما عرفت. إذا فلحاظ أعلی القیم بالنسبة إلی العین لا نعرف له أی وجه.
و أما القول الثالث: الذی اختاره الماتن من اعتبار قیمة یوم الأداء فهو حسن لو لا قیام الدلیل علی خلافه فإنه المطابق لمقتضی القاعدة.
و قد ظهر وجهه مما ذکر، حیث قد عرفت ان الذمة مشغولة بنفس العین حتی بعد عروض التلف، فهی المضمونة و الثابتة فی العهدة ما لم تفرغ الذمة عنها بالتلبس بالأداء الخارجی، و لا تأثیر للتلف إلا فی انقلاب الحکم التکلیفی صرفا بمناط تعذر التکلیف بأداء العین فی هذه الحالة، فیقال: أد قیمة العین التی فی عهدتک، ففی کل حال تصدی للأداء تراعی قیمة تلک الحالة بطبیعة الحال، و اما الحکم الوضعی فهو باق علی حاله.
و هذا نظیر ما لو باعه منا من الحنطة أو من غیرها من القیمیات أو استقرضه، حیث ان الثابت فی الذمة إنما هو نفس المبیع، و لا یکاد ینتقل إلی القیمة فی أی زمان و لو بقی فی الذمة ما بقی و لکنه فی مقام الأداء حیث انه لا یتمکن من أداء نفس العین التی استقرضها و أتلفها فلا جرم ینتقل إلی القیمة. فالتبدیل فی المقام إنما یکون یوم الأداء، و أما قبله فلا تبدیل لا فی یوم التلف، و لا قبله، و لا بعده بل الثابت فی الذمة هی العین نفسها بمقتضی حدیث: علی الید.
أو السیرة العقلائیة فیکون ضامنا لنفس ما أخذ، فإذا لم یمکن أداؤه و الخروج عن عهدته فطبعا ینتقل إلی البدل.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 242
..........
______________________________
و علی الجملة فالقاعدة تقتضی أن تکون العبرة بقیمة یوم الأداء کما ذکره (قده).
إلا ان هذا إنما یتم إذا لم یکن دلیل علی الخلاف، و الظاهر قیام الدلیل علیه، فان صحیحة أبی ولاد لا قصور فی دلالتها علی أن العبرة بقیمة یوم الضمان المعبر عنه فیها بیوم المخالفة.
قال فیها: «. فقلت له: أرأیت لو عطب البغل و نفق أ لیس کان یلزمنی؟ قال: نعم، قیمة بغل یوم خالفته. إلخ «1» فإن الظرف لا بد من تعلقه اما بالفعل المقدر أعنی (یلزمک) المدلول علیه فی الکلام لتکون النتیجة أن الانتقال إلی القیمة إنما هو فی یوم المخالفة من غیر تعرض لأداء قیمة أی یوم، أو بالقیمة المضافة إلی البغل. و بما أن الثانی أقرب و هو یمنع عن الأبعد فهو أظهر، و لا ریب ان الظرف قابل لتعلقه بنفس القیمة لأن مفهومها قابل لأن یتقید بالزمان أو المکان، فیقال قیمة هذا الشی‌ء فی هذا الزمان، أو فی هذا المکان کذا، و فی زمان أو مکان آخر کذا.
فاذا کان قابلا للتقیید و هو أقرب فلا جرم کان القید راجعا الیه، فیکون المستفاد انه یلزمک قیمة بغل لکن لا مطلقا بل قیمة یوم المخالفة.
و هذا الاستعمال أی أن یکون المضاف إلی شی‌ء بقید انه مضاف مقیدا بشی‌ء آخر شائع متعارف کما یقال: زیارة الحسین (ع) یوم عرفة تعادل کذا و کذا حجة، أو ان ضربه علی (ع) یوم الخندق أفضل من عبادة الثقلین، حیث ان الظرف قید للزیارة أو للضربة لکن لا مطلقا، بل الزیارة المضافة إلی الحسین، أو الضربة المضافة إلی علی (ع). و یکون المتحصل ان هذه الحصة الخاصة المستفادة من
______________________________
(1) الوسائل: باب 17 من أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 243

[ (مسألة 3): إذا أتلف الثوب بعد الخیاطة ضمن قیمته مخیطا]

(مسألة 3): إذا أتلف الثوب بعد الخیاطة ضمن قیمته مخیطا (1) و استحق الأجرة المسماة، و کذا لو حمل متاعا إلی مکان معین ثمَّ تلف مضمونا أو أتلفه فإنه یضمن قیمته فی ذلک المکان لا ان یکون المالک مخیرا بین تضمینه غیر مخیط بلا اجرة، و مخیطا مع الأجرة، و کذا لا ان یکون فی المتاع مخیرا بین قیمته غیر محمول فی مکانه الأول بلا اجرة، أو فی ذلک المکان مع الأجرة کما قد یقال.
______________________________
الإضافة مقیدة بهذا القید.
و علیه فیکون الاعتبار فی ضمان القیمیات بقیمة یوم الضمان بمقتضی النص الخاص و ان کان علی خلاف مقتضی القاعدة سواء أ زادت القیمة بعد ذلک أم لا.
(1):- هذه المسألة تکرار لما سبق التعرض له فی المسألة الخامسة عشر من الفصل السابق و تکلمنا حوله بنطاق واسع و ملخصه ان المحتملات فی المسألة ثلاثة:
أحدها: ما ذکره الماتن- و هو الصحیح- من ضمان قیمة الثوب- الذی أتلفه- مخیطا و استحقاق الأجرة المسماة.
و الوجه فیه: ما تقدم من ان الأجرة إنما هی بإزاء نفس العمل الصادر من الأجیر الذی تسلیمه و إقباضه بمجرد الفراغ عنه، لا بإزاء الأثر المترتب علی عمله کوصف المخیطیة، إذ الأوصاف لا تقابل بجزء من المال، و لا یکون العامل شریکا مع المالک و لیس لها أی شأن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 244
..........
______________________________
ما عدا انها تستوجب زیادة قیمة العین، فصیاغة الذهب مثلا توجب زیادة قیمة المصوغ، لا ان للصیاغة مالیة بإزاء العین.
و علیه فاذا عمل الأجیر فقد ادی ما علیه، و بذلک استحق الأجرة لأنها کما عرفت بإزاء نفس العمل لا الوصف لیکون من التلف قبل القبض حتی یکون من مال المؤجر.
و علی هذا فاذا تلفت العین فان کان بغیر ضمان فلا شی‌ء علی العامل کما هو واضح، و اما إذا کان مع الضمان بان کان هو المتلف فطبعا یضمن للمالک قیمة الثوب المتصف بصفة المخیطیة بعد ان کان ملکا للمالک بهذا الوصف حسبما عرفت.
ثانیها: ان یکون ضامنا لقیمة الثوب غیر مخیط و لا تکون له اجرة باعتبار انه من التلف قبل القبض. و قد عرفت فساده و ان الأجرة انما هی بإزاء نفس العمل الذی إقباضه بإیجاده و إصداره خارجا و قد صدر حسب الفرض.
ثالثها: ما احتمله (قده) هنا من التخییر بین الأمرین أعنی تضمینه الثوب مخیطا و إعطاء الأجرة، أو تضمینه غیر مخیط و عدم إعطائها.
و هذا أیضا لا وجه له کما ظهر مما مر، إذ بعد ان لم یکن من التلف قبل القبض المستوجب للانفساخ فما هو الموجب لسقوط الأجرة و ما هو المقتضی للتخییر بعد ان کانت العین مملوکة للمالک مع وصف الخیاطة، و قد عرفت ان الوصف تابع للعین و موجب لازدیاد قیمته و لا یقابل بالمال و لا یکون الضمان إلا بإزاء العین المتصفة لا نفس الصفة.
و من هذا القبیل ما ذکره فی المتن من مثال حمل المتاع إلی مکان آخر ثمَّ الإتلاف أو التلف مضمونا فان الکلام فیه هو الکلام فإنه یضمن قیمته فی ذلک المکان للزوم مراعاة جمیع الصفات المستوجبة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 245

[ (مسألة 4): إذا أفسد الأجیر للخیاطة أو القصارة أو لتفصیل الثوب ضمن]

(مسألة 4): إذا أفسد الأجیر للخیاطة أو القصارة أو لتفصیل الثوب ضمن، و کذا الحجام إذا جنی فی حجامته أو الختان فی ختانه و کذا الکحال و البیطار و کل من آجر نفسه (1) لعمل فی مال المستأجر إذا أفسده یکون ضامنا إذا تجاوز عن الحد المأذون فیه و ان کان بغیر قصده لعموم من أتلف، و للصحیح عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه فقال (ع): کل عامل أعطیته اجرا علی ان یصلح فأفسد فهو ضامن،
______________________________
لازدیاد القیمة حتی صفة المکانیة.
(1):- یدلنا علی ما ذکره (قده) من الکبری الکلیة، أعنی ضمان الأجیر فی کل مورد أفسد مع تجاوزه عن الحد المأذون فیه ما أشار (قدس سره) الیه من قاعدة الإتلاف أولا حیث ان الإفساد مصداق بارز لإتلاف المال کلا أو بعضا و لو بورود النقص علیه.
و صحیحة الحلبی ثانیا: التی رواها فی الوسائل «1» علی النهج المذکور فی المتن بإضافة کلمة (فیفسده) بعد قوله (لیصبغه) التی سقطت عن نسخ العروة لدی طبعها.
و المراد ب (حماد) الراوی عن الحلبی هو ابن عثمان لا ابن عیسی و ان کان هو ثقة أیضا إذ لم ترو روایة لحماد بن عیسی عن الحلبی بعنوانه و ان کان قد روی عن عمران الحلبی و قد روی ابن عثمان عن الحلبی
______________________________
(1) الوسائل: باب 29 من أحکام الإجارة حدیث 19.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 246
بل ظاهر المشهور ضمانه و ان لم یتجاوز عن الحد المأذون فیه (1) و لکنه مشکل، فلو مات الولد بسبب الختان مع کون الختان حاذقا من غیر ان یتعدی عن محل القطع بان کان أصل الختان مضرا به، فی ضمانه إشکال.
______________________________
فی غیر مورد.
و کیفما کان فالروایة صحیحة علی کل تقدیر، کما انها ظاهرة الدلالة علی الکبری الکلیة و ان کان السؤال عن مورد خاص فالحکم ثابت بلا اشکال.
(1):- فکان ترتب الفساد من باب الصدقة و الاتفاق، نظرا إلی إطلاق القول بضمان الأجیر فی کلماتهم حیث لم یقیدوه بالتجاوز عن الحد المأذون فیه.
و لکن توقف فیه جماعة منهم الماتن، بل صرح بعضهم بعدم الضمان.
و رتب علیه فی المتن الاستشکال فی الضمان فیما لو مات الولد بسبب الختان مع حذاقة الختان و عدم التعدی عن محل القطع، و انما کان أصل الختان مضرا به. هذا.
و الظاهر عدم الضمان فیما إذا کان العمل صادرا بإجازة المالک نفسه بحیث استند الفساد الیه عرفا، کما لو أعطاه الثوب و قال له:
فصله کذا و کذا فتبین ان هذا التفصیل علیل، أو انه عریض أو طویل بحیث سقط الثوب عن صلاحیة الانتفاع، أو أعطی خشبا معینا للبناء لبنائه السقف و امره بأن یضع علیه کذا مقدارا من الجص و الآجر و القیر و نحو ذلک فانهدم من أجل عدم تحمل تلک الأخشاب لهذه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 247

[ (مسألة 5): الطبیب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن]

(مسألة 5): الطبیب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن و ان کان حاذقا (1) و اما إذا لم یکن مباشرا بل کان آمرا ففی ضمانه إشکال الا ان یکون سببا و کان أقوی من المباشر و أشکل منه إذا کان واصفا للدواء من دون ان یکون آمرا کأن یقول ان دواءک کذا و کذا بل الأقوی فیه عدم الضمان
______________________________
الأثقال، و نحو ذلک مما یستند الفساد إلی اجازة المالک و امره و انه هو الذی ألغی احترام ماله. ففی مثل ذلک لا مقتضی لضمان الأجیر الذی هو وقتئذ بمثابة الآلة المحضة کما هو واضح.
و من الضروری ان صحیح الحلبی المتقدم منصرف عن مثل هذا الفرض لظهوره فیمن لم یعمل ما کان مأذونا فیه فکان أجیرا علی ان یصلح فأفسد لا انه اتی ما أمر به و ترتب علیه الفساد خارجا.
نعم فیما إذا بلغ الفساد حد الدم کالموت المترتب علی الختان فی المثال المذکور فی المتن فالظاهر حینئذ هو الضمان، لان دم المسلم لا یذهب هدرا کما نطق به النص. و هذا القتل بالأخرة یستند إلی الختان. غایته انه کان مشتبها لا عامدا و ان کان اشتباهه فی أصل الختان لا فی کیفیته فیجری علیه حکم القتل الخطئی من ترتب الدیة علیه، بلا فرق بین ان یکون المختون صغیرا و ان أبرأ ولیه، إذ لیس له حق البراءة بعد ان لم تثبت له هذه الولایة، و بین ان یکون کبیرا لکن لم یسلم نفسه لحد الموت. و اما مع التسلیم الراجع إلی براءة الختان فلا ضمان کما ستعرفه فی الطبیب المعالج.
(1):- لقاعدة الإتلاف مضافا إلی ما رواه النوفلی عن السکونی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 248
و ان قال الدواء الفلانی نافع للمرض الفلانی فلا ینبغی الإشکال فی عدم ضمانه. فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فیه، و کذا لو قال لو کنت مریضا بمثل هذا لمرض لشربت الدواء الفلانی.
______________________________
عن أبی عبد اللّه (ع) قال: قال أمیر المؤمنین (ع): من تطیب و تبیطر فلیأخذ البراءة من ولیه و إلا فهو له ضامن «1». فإنها معتبرة من حیث السند لوثاقة السکونی کما نص علیه الشیخ فی العدة، و کذا النوفلی من أجل وقوعه فی اسناد کامل الزیارات.
کما أنها واضحة الدلالة علی ضمان الطبیب المباشر ما لم یتبرء.
و نسب الخلاف إلی بعضهم بدعوی ان هذا کان بإذن من المریض أو الولی فلا ضمان.
و هو واضح الفساد ضرورة ان الاذن کان فی العلاج لا فی الفساد فلا ینبغی الشک فی الضمان.
هذا فیما إذا کان الطبیب مباشرا للعمل، و اما إذا لم یباشره و انما کان آمرا إما لشخص المریض أو لممرضه و منه الآمر لثالث بالتزریق المتداول فی هذا الزمان.
فان کان السبب أقوی من المباشر بحیث یسند الفعل الیه عرفا و المباشر بمثابة آلة محضة کما لو کان صبیا غیر ممیز أو مجنونا فهذا حاله حال الطبیب المباشر فی ثبوت الضمان.
و أما إذا کان المباشر مستقلا فی تصرفه بان کان بالغا عاقلا مختارا
______________________________
(1) الوسائل: باب 24 من أبواب موجبات الضمان حدیث 1 ج 19 ص 95.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 249
..........
______________________________
فقد یقال بالضمان أیضا.
إما لأجل أنه السبب فی التلف و السبب هنا أیضا أقوی من المباشر.
و فیه: ما لا یخفی إذ لا شأن للأمر المزبور ما عدا کونه داعیا لصدور الفعل عن الفاعل المختار فهو یصدر عنه باختیاره، فکیف یستند إلی الآمر. و من ثمَّ ذکروا فی محله ان الآمر بالقتل لا یقتص منه و ان کان یحبس لأمره، و انما یختص القصاص أو الدیة بالمباشر.
و إما لدعوی اندراجه فی إطلاق موثق السکونی المتقدم.
و یندفع بوضوح انصرافه عن المقام فان قوله (تطبب) کتکسب من باب التفعل یدل علی مطاوعة الفعل و قبوله فهو مساوق لقوله (عالج) الظاهر فی مباشرة العلاج و الطبابة خارجا فلا یشمل الأمر المجرد عن التصدی و لا سیما بقرینة اقترانه بقوله (تبیطر) الظاهر فی معالجة الحیوانات مباشرة.
نعم للتطیب معنی آخر کالنفقة أی أخذ الطب شغلا له مع عدم کونه طبیبا و لکنه أجنبی عن محل الکلام، و لا یناسب إرادته فی المقام کما لا یخفی، و علی أی حال فلا ینبغی التأمل فی عدم ضمان الآمر.
و أوضح حالا توصیف الدواء من دون أمر، کأن یقول دواؤک کذا و کذا لعدم استناد الفعل إلی الواصف غیر الآمر بوجه و أوضح منه ما إذا لم یعین الشخص بل قال علی سبیل الکبری الکلیة: ان مرض کذا دواؤه کذا فطبقة المریض علی نفسه باختیاره و اجتهاده.
و أوضح من الکل ما لو قال: «لو کنت مریضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الکذائی» من غیر تعرض للحکم الکلی أو لحکم شخص المریض.
و الحاصل: ان الضمان انما یثبت فی فرض خاص و هو ما إذا استند
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 250

[ (مسألة 6): إذا تبرأ الطبیب من الضمان و قبل المریض أو ولیه و لم یقصر فی الاجتهاد و الاحتیاط]

(مسألة 6): إذا تبرأ الطبیب من الضمان و قبل المریض أو ولیه و لم یقصر فی الاجتهاد و الاحتیاط برأ علی الأقوی (1).

[ (مسألة 7): إذا عثر الحمال فسقط ما کان علی رأسه أو ظهره مثلا]

(مسألة 7): إذا عثر الحمال فسقط ما کان علی رأسه أو ظهره مثلا ضمن بقاعدة الإتلاف (2).
______________________________
الفعل إلی الطبیب أو البیطار. و هذا یتحقق فی أحد موردین: أما العلاج المباشری، أو فیما إذا کان السبب أقوی. و اما إذا لم یکن استناد غایته ان قوله کان داعیا للعمل لم یکن علیه أی ضمان.
(1):- لموثق السکونی المتقدم حیث علق الضمان فیه علی عدم البراءة من الولی أی ممن بیده الأمر الذی یختلف مصداقه حسب اختلاف الموارد. ففی البیطرة الولی هو مالک الدابة، و فی الطبابة هو المریض ان کان بالغا عاقلا و إلا فولیه. ففی جمیع ذلک متی أخذ البراءة فلا ضمان.
و لا موقع للاستشکال بأنه من قبیل إسقاط ما لم یجب حیث ان الضمان انما یکون بعد الإفساد فقبله لا موضوع للبراءة. إذ فیه ان هذا إنما یتم لو کان الحکم مستندا إلی القاعدة و الموازین العامة، و اما مع الاستناد إلی الروایة الخاصة الناطقة بذلک حسبما عرفت فلا وجه له-
(2):- یقع الکلام تارة فیما تقتضیه القواعد العامة، و اخری بالنظر إلی النص الخاص الوارد فی المقام فهنا جهتان:
أما الجهة الأولی: فالتمسک بقاعدة الإتلاف کما صنعه فی المتن فی غایة الإشکال، بل الظاهر عدم صدق الإتلاف فی أمثال هذه الموارد لتقوم صدقه باستناد الفعل إلی هذا الشخص عرفا، بحیث یعد فعله و ان لم یکن اختیاریا کما لو أصابت یده حال النوم إناء زید فکسره،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 251
..........
______________________________
فان هذا الکسر مستند إلی النائم و یعد من أفعاله غایته ان الفعل قد یکون اختیاریا، و اخری غیر اختیاری، و علی التقدیرین فالاستناد و الانتساب متحقق فی البین.
و أما إذا لم یصدق الاستناد بوجه بل کان الشخص المزبور کآلة محضة و الفعل مستند إلی سبب آخر کما لو کان علی سطح بیت فوقعت زلزلة أو هبت ریح عاصف فسقط من الشاهق علی إناء زید فکسره بل علی نفسه فقتله حیث لا یعد هذا فعله و عمله عرفا حتی غیر الاختیاری منه و لا یرونه قاتلا حتی خطأ. ففی مثله لا إتلاف و لا ضمان، و انما یعد ذلک من التلف بآفة سماویة أو أرضیة.
و علیه فلو کنا نحن و مقتضی القاعدة لحکمنا فی المقام بعدم الضمان باعتبار ان الحمال إذا عثر بغیر اختیاره فوقع ما علی رأسه أو انهدمت بالوعة کانت فی الطریق فوقع فیها و تلف ما علی ظهره من المتاع بحیث لم یکن مقصرا و لا مفرطا و لا متعدیا فهذه العثرة تحسب عرفا کآفة سماویة، و لا یسند التلف الیه بوجه. فلا إتلاف أبدا حتی یستوجب الضمان.
و یؤکده ما ورد فی جملة من الصحاح فیما إذا سقط شخص علی آخر فمات ان الساقط لا یضمن شیئا. و الظاهر ان المسألة مما لا خلاف فیها فلا دیة بمقتضی هذه النصوص کما لا قصاص کما هو واضح. فاذا کان هذا هو الحال فی النفوس فعدم الضمان فی تلف الأموال بطریق اولی کما لا یخفی.
و أما الجهة الثانیة فربما یستدل للضمان بما رواه داود بن سرحان عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل حمل متاعا علی رأسه فأصاب إنسانا فمات، أو انکسر منه شی‌ء فهو ضامن «1» بدعوی أن العثرة مثل
______________________________
(1) الوسائل: باب 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 252
..........
______________________________
الإصابة فتشملها الروایة.
أقول: ینبغی التکلم أولا فی نفس هذه المسألة التی هی مورد الروایة و ان من یحمل علی رأسه مالا فینکسر منه شی‌ء بغیر تعد و لا تفریط، أو انه یصیب إنسانا فیقتله فما ذا حکمه؟ ثمَّ الانتقال منه إلی محل الکلام و انه هل یشمل العثرة المبحوث عنها فی المقام، أو أن بینهما فرقا؟؟
اما بالنسبة إلی مورد الروایة فقد رواها الصدوق فی الفقیه، و کذا الشیخ فی التهذیب بسند فیه سهل بن زیاد. و لأجله ناقش الشهید الثانی فی المسالک و تبعه الأردبیلی فی هذه الروایة سندا و دلالة.
أما السند فیما ذکر، و اما الدلالة فلأن الموت المستند إلی الإصابة المفروضة فیها یعد من القتل الخطئی جزما لعدم قصد الحمال له و انما کانت الإصابة اتفاقیة. و من الواضح ان الدیة حینئذ علی العاقلة لا الحمال فکیف یحکم علیه بالضمان.
و لکنک خبیر بضعف کلا الإشکالین.
أما الدلالة فلأن ما ذکر من وجوب الدیة علی العاقلة فی القتل الخطئی و ان کان صحیحا إلا أن ذلک تکلیف محض، و اما من حیث الوضع فالدیة انما تثبت فی عهدة القاتل و تشتغل به ذمته بنفسه من غیر فرق فیه بین العامد و الخاطئ غایة الأمر ان فی مورد القتل الخطئی یجب علی العاقلة تفریغ ذمة القاتل من غیر ان تشتغل ذمتهم بالضمان، و من ثمَّ لو عصوا لا تخرج عن ترکتهم بل لا تزال ذمة القاتل مشغولة بها.
فلا منافاة إذا بین وجوب الدیة علی العاقلة و بین کون القاتل بنفسه ضامنا لها و تمام الکلام فی محله من کتاب الدیات، و أما السند فالمناقشة المزبورة و لا سیما من مثل الشهید و الأردبیلی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 253
..........
______________________________
لعلها تعد من الغرائب.
بداهة أنها رویت فی کل من الفقیه و التهذیب بطریقین فی موضعین ذکر أحدهما صاحب الوسائل فی الباب العاشر من أبواب موجبات الضمان «1» و هو الطریق الضعیف المشتمل علی سهل بن زیاد کما نقلها حینئذ عن الکلینی عنه أیضا.
و ذکر ثانیهما فی أبواب أحکام الإجارة «2» و هو طریق صحیح خال عن أیة شبهة لصحة طریق کل منهما إلی ابن أبی نصر «3» فهی مرویة بطریق صحیح و ان رویت بطریق آخر ضعیف. فلا سبیل للنقاش فی السند بتاتا. کما لم یکن سبیل للنقاش فی الدلالة إلا بما ستعرف نعم هی معارضة بروایة الصدوق لها عن داود بن سرحان أیضا إلا انه قال (مأمون) بدل قوله (ضامن) فتدل وقتئذ علی عدم الضمان باعتبار انه لیس علی الأمین ضمان فتسقط إذا عن الحجیة لمکان المعارضة و یکون المرجع بعدئذ إطلاق الروایات المتقدمة الناطقة بنفی الضمان عن العامل الأمین من أجیر أو غیره.
و علیه فلا ضمان فی مورد الروایة فضلا عن ان یتعدی منه إلی محل الکلام أعنی عثرة الحمال.
و مما یؤکد عدم الضمان صحیحة أبی بصیر: «. فی رجل استأجر حمالا فیکسر الذی یحمل أو یهریقه، فقال علی نحو من العامل
______________________________
(1) الوسائل: جزء 19 ص 182.
(2) الوسائل: باب 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 11 ج 13 ص 219.
(3) و قد أشار صاحب الوسائل إلی هذا الطریق فی الموضع الأول أیضا فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 254
..........
______________________________
ان کان مأمونا فلیس علیه شی‌ء، و إن کان غیر مأمون فهو ضامن «1».
و قد ذکر فیها فی موضعین من الوسائل (جمالا) بالجیم المعجمة و لکنه من غلط النسخة و الصواب (حمالا) بالحاء المهملة کما فی الفقیه و التهذیب و کیفما کان فهی صریحة فی عدم الضمان مع امانة الحمال التی هی محل الکلام، بل ینبغی الاقتصار علی هذه الصحیحة فی مقام الاستدلال لکون صحیحة ابن سرحان المتقدمة قاصرة الدلالة حتی مع الغض عن المعارضة لتوقفها علی عود الضمیر فی قوله (أو انکسر منه) إلی المتاع کما نبه علیه فی الجواهر بعد ان استدل بها.
و لکنه غیر واضح، بل الظاهر عوده إلی الإنسان الذی هو أقرب و رجوع الضمیر إلیه انسب نظرا إلی ان اصابة الإنسان کأنه مفروغ عنها، غایته ان هذه الإصابة قد تؤدی إلی موته، و اخری إلی کسر عضو منه. و علیه فتکون الصحیحة أجنبیة عن محل الکلام لکونها ناظرة إلی تلف الشخص أو کسره، و لا نظر فیها إلی تلف المال بتاتا و هذا الاستظهار لو لم یکن متعینا فلا أقل من تطرق احتماله الموجب للإجمال و المسقط لها عن صلاحیة الاستدلال.
و یظهر من صاحب الوافی أیضا استظهار هذا المعنی من الروایة حیث عقد بابا لضمان الأموال، و بابا آخر لضمان الدیات فذکر صحیحة أبی بصیر المتقدمة فی الباب الأول، و صحیحة ابن سرحان فی الباب للثانی، فیعلم من ذلک انه استظهر منها کونها ناظرة إلی الکسر فی نفس الإنسان لا فی ماله.
و ربما یعضد هذا الاستظهار و یؤکده عدم افتراض کون الحامل للمتاع حمالا، إذ لا ذکر منه فی الصحیحة. و من الجائز أن یکون حاملا
______________________________
(1) الوسائل: باب 39 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 255

[ (مسألة 8: إذا قال للخیاط مثلا ان کان هذا یکفینی]

(مسألة 8: إذا قال للخیاط مثلا ان کان هذا یکفینی
______________________________
لمتاع نفسه قد ذکره السائل کسبب لما عرضه من الإصابة، و من الواضح عدم کون الإنسان ضامنا لمتاع نفسه إذا فتکون الصحیحة أجنبیة عن محل البحث بالکلیة، و إنما هی ناظرة إلی الضمان فی القتل أو الجرح أو الکسر الخطئی الذی عرفت عدم منافاته مع ثبوت الدیة علی العاقلة، و لا نظر فی جهة السؤال إلی الضمان بالنسبة إلی المتاع بتاتا. فاحتمال عود الضمیر إلی المتاع لیحکم علیه بالضمان أو بعدمه بعید غایته. و ما صنعه الوافی من ذکرها فی باب ضمان الدیات هو المتعین.
نعم هی معارضة مع روایة الصدوق المشتملة علی کلمة (مأمون) بدل قوله: (ضامن) کما عرفت، فلو تمت هذه النسخة و لم تکن مغلوطة فلا جرم تقع بینهما المعارضة و المرجع بعد التساقط إطلاقات نصوص الدیة السلیمة عن المعارض الناطقة بأنها فی القتل و الکسر الخطئی علی العاقلة تکلیفا و علی الفاعل وضعا.
ثمَّ انه علی تقدیر القول بالضمان فی الحمال فی مورد الروایة فقد ظهر انه لا موقع للتعدی منه إلی العثرة التی هی محل الکلام.
ضرورة صدور الفعل من القتل أو الکسر من نفس الحمال فی مورد الروایة لصحة إسناده إلیه عرفا غایته انه فعل غیر اختیاری له لحصول الإصابة منه اتفاقا و من غیر قصد لها.
و اما فی العثرة فلا یستند الفعل إلی العاثر بوجه، بل هو کآلة محضة و التلف سماوی و لیس من الإتلاف فی شی‌ء.
فالصحیح انه لا ضمان فی العثرة، بل و لا فی مسألة الحمال حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 256
قمیصا فاقطعه فلم یکف ضمن فی وجه (1) و مثله لو قال هل یکفی قمیصا؟ فقال: نعم، فقال اقطعه فلم یکفه، و ربما یفرق بینهما فیحکم بالضمان فی الأول دون الثانی، بدعوی عدم الاذن فی الأول دون الثانی. و فیه ان فی الأول أیضا الإذن حاصل، و ربما یقال بعدم الضمان فیهما للاذن فیهما و فیه انه مقید بالکفایة الا ان یقال انه مقید باعتقاد الکفایة و هو حاصل، و الاولی الفرق بین الموارد و الأشخاص بحسب صدق الغرور و عدمه، أو تقید الاذن و عدمه و الأحوط مراعاة الاحتیاط.
______________________________
(1):- ملخص ما ذکره (قده) ان الأقوال فی مفروض المسألة ثلاثة:
الضمان مطلقا و هو الذی اختاره (قده) أولا و ان ذکر فی آخر کلامه ان الاولی تعلیق الضمان علی التقیید و عدمه أو علی صدق الغرور و عدمه.
و عدم الضمان مطلقا باعتبار ان صاحب المال قد اذن فی قطع الثوب و فصله فی کلا الفرضین الآتیین.
و قول بالتفصیل بین ما إذا قید القطع و علقه علی الکفایة، فقال:
ان کان هذا یکفینی قمیصا فاقطعه ففیه الضمان لعدم صدور القطع عن الاذن فی فرض عدم الکفایة و بین ما إذا کان اخبار الخیاط بالکفایة داعیا للأمر من غیر تقیید و تعلیق فلا ضمان لصدوره حینئذ عن الأمر و الاذن.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 257
..........
______________________________
و هذا التفصیل هو الأقوی، إذ لا ینبغی الشک فی انه فی صورة الاشتراط و تعلیق الاذن علی الکفایة فقطعه الخیاط باعتقاد الکفایة فضلا عما إذا لم یکن معتقدا کان ضامنا لأنه أتلف مال الغیر أو أورد النقص علیه، غایته انه لم یکن مقصرا من أجل اعتقاد الکفایة. و علی أی حال فلم یقع هذا القطع بإذن من المالک بعد ان کان مقیدا بالکفایة و قد انکشف خلافها.
و دعوی الماتن (قده) وجود الاذن عهدتها علیه، إذ کیف یکون موجودا و قد کان معلقا علی الکفایة و المفروض عدمها.
نعم تتجه هذه الدعوی فیما لو کان المعلق علیه اعتقاد الکفایة کما لو قال: اقطعه إن کنت واثقا بالکفایة فقطع مبنیا علی هذا الاعتقاد لحصول الإذن حینئذ بحصول شرطه، لکن المفروض فی کلامه (قده) التعلیق علی نفس الکفایة لا علی اعتقادها.
إذا فلا ینبغی التردد فی الضمان للاندراج فی کبری: ان من استوجر للإصلاح فأفسد فهو ضامن.
و أما لو اذن فی القطع مطلقا و من غیر تقیید بالکفایة و ان کان هذا الاذن المطلق ناشئا عن اعتقاد الکفایة الحاصل من اخبار الخیاط بها بعد السؤال عنها فالظاهر حینئذ عدم الضمان لعدم کون الاذن معلقا و مشروطا بشی‌ء لم یحصل، غایته انکشاف الخطأ فی الاعتقاد الباعث علی الاذن و الاشتباه فی التطبیق من نفس الآذن. و مثله غیر ضائر فی حصول الإذن الفعلی المطلق کما هو الحال فی سائر موارد التخلف فی الداعی و عدم مطابقته مع الواقع. نعم فیما إذا کان الخیاط عالما بعدم الکفایة و هو جاهل بحیث صدق معه الغرور فی اذنه المطلق یحتمل الضمان لقاعدة الغرور.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 258

[ (مسألة 9): إذا آجر عبده لعمل فأفسد]

(مسألة 9): إذا آجر عبده لعمل فأفسد (1) ففی کون الضمان علیه أو علی العبد یتبع به بعد عتقه أو فی کسبه إذا
______________________________
و لکن هذه القاعدة غیر ثابتة علی إطلاقها- بحیث ان فی کل مورد صدق الغرور تحقق معه الضمان و الرجوع إلی الغار- لعدم الدلیل علیه، لا من بناء العقلاء و لا بحسب الروایات الخاصة کما باحثنا حوله فی مباحث المکاسب مشبعا و بنطاق واسع.
و مما یؤکده فی المقام انا لو فرضنا ان صاحب الثوب بنفسه تصدی للقطع اعتمادا علی اخبار الخیاط بالکفایة- لا أنه أمر بالقطع- أو انه أعطاه لخیاط آخر- قطعه- اعتمادا علی اخبار الخیاط الأول فإنه لا یظن وقتئذ ان یلتزم فقیه بالضمان مع اشتراک هذه الفروض فی صدق الغرور.
و نظیره ما لو أخبره بأن قیمة البضاعة الکذائیة فی البلد الفلانی راقیة فحمل متاعه إلی ذلک البلد لیبیع و یستفید فرأی انه علی خلاف الواقع فهل یحتمل رجوعه إلی المخبر الغار و تضمینه مصارف الحمل؟ و علی الجملة فالضمان لا بد فی تحققه من أحد أمرین اما الإتلاف أو التلف الموجب للضمان من ید أو شرط، و إلا فالتغریر بمجرده لا یستوجب الضمان، و قاعدة الغرور مما لا أساس لها بقول مطلق.
فتحصل ان الأظهر هو التفصیل فی المسألة بین الصورتین لحصول الاذن فی إحداهما دون الأخری، غایته ان الاذن الحاصل کان ناشئا عن اعتقاد مخالف للواقع حسبما عرفت.
(1):- أو أنه أبق العبد، و الأقوال فی المسألة من حیث الضمان و عدمه أربعة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 259
کان من غیر تفریط و فی ذمته یتبع به بعد العتق إذا کان بتفریط أو فی کسبه مطلقا وجوه و أقوال أقواها الأخیر للنص الصحیح
______________________________
فذهب جماعة إلی عدم ضمان المولی بوجه، و انما هو فی عهدة العبد یتبع به بعد عتقه.
و هذا القول هو المطابق لمقتضی القاعدة بعد ان کان العبد هو المتلف و عدم کون المولی ملزما بما یضمنه العبد و یتلفه (و قیل) یکون الضمان علی المولی استنادا إلی روایة معتبرة کما ستعرف.
و اختار صاحب المسالک التفصیل بین صورتی تفریط العبد فعلی ذمته بمقتضی القاعدة، و عدمه فعلی المولی لوقوع العمل بإذنه فیخرج من کسبه.
و اختار الماتن کون الضمان فی کسبه مطلقا تبعا لجماعة من الفقهاء و استنادا إلی النص الصحیح الوارد فی المقام بعد حمل المعتبرة علیه و تقییدها به.
أقول: لو لم یرد نص فی المسألة کان مقتضی القاعدة تعلق الضمان بالعبد نفسه یتبع به بعد عتقه فی جمیع الفروض لکون المولی أجنبیا عما یفعله العبد باختیاره من إتلاف و نحوه و عدم کونه ملزما بشی‌ء منها کما عرفت. فلا مقتضی لضمانه، بل هو فی عهدة العبد کما ثبت ذلک فی جملة من الموارد التی منها ما لو اعترف بشی‌ء علی نفسه فإنه یتبع به بعد عتقه بلا کلام.
و أما بالنظر إلی النص الخاص الوارد فی المقام فقد وردت فی المسألة روایتان معتبرتان.
إحداهما: ما رواه زرارة و أبو بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 260
..........
______________________________
قضی أمیر المؤمنین (ع) فی رجل کان له غلام فاستأجره منه صائغ أو غیره، قال: إن کان ضیع شیئا أو أبق منه فموالیه ضامنون «1» و رواها أیضا فی باب 11 من أحکام الإجارة حدیث 2 و لکن بلفظ (صانع) حسبما هو موجود فی الطبعة الحدیثة من الوسائل و الصحیح هو الأول.
ثانیتهما: صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل استاجر مملوکا فیستهلک مالا کثیرا فقال لیس علی مولاه شی‌ء و لیس لهم ان یبیعوه و لکنه یستسعی و ان عجز عنه فلیس علی مولاه شی‌ء و لا علی العبد شی‌ء «2».
و قد اختار الماتن تبعا لغیره العمل بهذه الصحیحة بعد حمل الروایة الأولی علیها نظرا إلی أن الضمان المذکور فیها مطلق من حیث کونه فی ذمة المولی أو فی ماله المعین، أو فی کسب عبده الذی هو أیضا من أموال المولی. و مقتضی صناعة الإطلاق و التقیید حمل الضمان علی ارادة کونه فی خصوص الکسب و انه لا ضمان مع العجز کما تضمنه النص.
و هذا الاستدلال موقوف علی حمل السؤال فی الروایة الثانیة علی المثال لمطلق ما یتلفه العبد و لو کان هو العمل الذی استوجر علیه، کما لو أفسد العین التی هی محل العمل، فالسؤال ناظر إلی الجهة العامة و عن مطلق ما یفسد من غیر خصوصیة للمورد و الاستهلاک من احد مصادیقه فعلیه یتجه ما أفید من حمل المطلق علی المقید لاتحاد مورد الروایتین حینئذ فیکون الحکم المطلق الوارد فی إحداهما منزلا علی المقید الوارد فی الأخری.
و لکنه غیر واضح فإن إثباته مشکل جدا، و من الجائز الفرق بین
______________________________
(1) الوسائل: باب 12 من أبواب موجبات الضمان حدیث 1.
(2) الوسائل: باب 11 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 261
..........
______________________________
ما یتلفه العبد فی عمل مأذون فیه من قبل المولی الذی هو مورد الروایة الاولی و بین ما یتلفه و یستهلکه من أموال أخر من غیر استناد إلی المولی بوجه کما هو مورد الروایة الثانیة.
ففی الأول بما أن الإتلاف- و منه الإباق- قد وقع فی العمل المستأجر علیه و المأذون فیه من قبل المولی فکأنه بالأخرة ینتهی الیه، فلأجل هذه المناسبة صح تشریع الضمان علیه.
و هذا بخلاف الثانی، إذ بعد فرض وقوع الإفساد فیما لا علاقة له و لا ارتباط بالمولی بتاتا و انما هو تصرف خارجی أجنبی عن مورد الاذن الصادر منه کما افترضه فی الروایة من استهلاک أموال کثیرة، فبهذه العنایة کان الأنسب جعل الضمان فی کسب العبد.
و الحاصل انه لا ملازمة بین الموردین بعد ان کان کل من الحکمین تعبدیا و علی خلاف مقتضی القاعدة حیث عرفت ان مقتضاها عدم ضمان المولی حتی فی کسب العبد فضلا عن غیره لعدم کونه مسؤولا عما یصدر من غیره و لکن الدلیل التعبدی قد دل علی ضمانه. فلا محیص عن الالتزام به و الخروج عن مقتضی القاعدة. و عندئذ فلا مانع من الاقتصار علی کل منهما فی مورده من دون أی مقتض لحمل أحدهما علی الآخر بعد اختلاف الموردین فی کون الإفساد فی أحدهما فی العمل المأذون فیه من قبل المولی، و فی الآخر فیما لا یرتبط به المستتبع لصحة التفصیل من کون الضمان علی المولی تارة، و علی العبد فی کسبه اخری حسبما تضمنه النصان.
و لعل التفصیل بهذا النحو هو الأصح و الأقرب. فیلتزم بالفرق بین الإفساد فی مورد الإجارة فالضمان علی المولی، و الإفساد فی غیره فعلی العبد فی کسبه حسبما عرفت مستوفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 262
هذا فی غیر الجنایة علی نفس أو طرف و الا فیتعلق برقبته و للمولی فداؤه بأقل الأمرین من الأرش و القیمة (1)
______________________________
(1):- و لا یلزمه الفداء بأکثر من قیمته لو کانت أقل من الأرش إذ لا یغرم أهل العبد وراء نفسه شیئا علی ما فی صحیحة محمد بن قیس کما ذکروا فی باب العاقلة أیضا مثل ذلک و ان العبد لا عاقلة له و لا یتحمل احد جنایته و انما جنایته فی نفسه کما نطق به النص المزبور أیضا من غیر خلاف فی المسألة.
إلا ان عبارة المتن لا تستقیم علی إطلاقها لاختصاص الحکم المزبور بالجنایة الخطأیة علی النفس أو الطرف، فلو قتل العبد خطأ أو قطع یدا مثلا کذلک کان المولی مخیرا بین الأمرین کما ذکر فله إعطاء الدیة أو تسلیم العبد لیستوفی الحق منه حسبما عرفت.
و أما فی الجنایة العمدیة کما لعلها الظاهر من سیاق کلامه (قده)- باعتبار ان ما سبقه کان فی إتلاف العبد و إفساده الذی لو لم یکن ظاهرا فی العمد فلا أقل من الإطلاق، و لم یکن مختصا بالخطإ قطعا.
فلا اختیار حینئذ للمولی بوجه، بل الاختیار انما هو بید ولی المقتول أو بید المجنی علیه، فلو قتل عبدا أو حرا فللولی القصاص ابتداء کما له الاسترقاق بلا حاجة إلی رضا المولی بذلک، و إذا کانت الجنایة علی الطرف ساغ للمجنی علیه استرقاقه فیما إذا کانت الجنایة مستوعبة للقیمة فکانت هی- أی القیمة- بمقدار الدیة أو أقل، نعم إذا کانت أکثر توقف ذلک علی التراضی مع المولی فإن أعطاه الدیة فهو، و إلا فیسترقه بمقدار ما یستحقه فیکون العبد وقتئذ مشترکا بینهما فیباع و یقسم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 263

[ (مسألة 10): إذا آجر دابة لحمل متاع فعثرت و تلف أو نقص لا ضمان علی صاحبها]

(مسألة 10): إذا آجر دابة لحمل متاع فعثرت و تلف أو نقص لا ضمان علی صاحبها (1) إلا إذا کان هو السبب بنخس أو ضرب.

[ (مسألة 11): إذا استأجر سفینة أو دابة لحمل متاع فنقص أو سرق]

(مسألة 11): إذا استأجر سفینة أو دابة لحمل متاع فنقص أو سرق لم یضمن صاحبها (2). نعم لو اشترط علیه الضمان صح لعموم دلیل الشرط و للنص (3).
______________________________
و علی الجملة فإطلاق کلام الماتن فی غیر محله، بل الحکم خاص بالخطإ، و أما فی العمد فلا خیرة للمولی، بل التخییر لولی المقتول أو المجنی علیه علی تفصیل مذکور فی محله حسبما أشرنا إلیه.
(1):- لعدم استناده الیه بعد ان لم یکن هو السبب فی العثرة فلا إتلاف فی البین لیستوجب الضمان، بل هو من التلف غیر المضمون کآفة سماویة، بل قد عرفت فی المسألة السابعة ان عثرة الحمال أیضا کذلک، فلا یصدق الإتلاف عرفا إذا لم یکن عن تعد و تفریط و ان ادعی الماتن صدقه هناک فلاحظ.
(2):- لعدم المقتضی له بعد کونه أمینا.
(3):- تقدم فی أول الفصل عدم نفوذ هذا الشرط لقصور دلیله عن الشمول له بعد ان کان الضمان و عدمه من أفعال المولی و خارجا عن عهدة المشروط علیه فلم یکن تحت اختیاره و لا یکاد یکون الشرط مشرعا. و أما النص المشار الیه و هو موثق موسی بن بکر المتقدم فی المسألة الأولی ص 235 فقد عرفت انه محمول علی شرط الفعل لا شرط النتیجة الذی هو محل الکلام. و هذه المسألة فی الحقیقة تکرار لما سبق فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 264

[ (مسألة 12): إذا حمل الدابة المستأجرة أزید من المشترط أو المقدار المتعارف مع الإطلاق]

(مسألة 12): إذا حمل الدابة المستأجرة أزید من المشترط أو المقدار المتعارف مع الإطلاق ضمن تلفها أو عوارها (1) و الظاهر ثبوت اجرة المثل لا المسمی مع عدم التلف لان العقد لم یقع علی هذا المقدار من الحمل، نعم لو لم یکن ذلک علی وجه التقیید ثبت علیه المسماة و اجرة المثل بالنسبة إلی الزیادة.
______________________________
(1):- لکونه متعدیا بعد تجاوزه عن الحد المشترط علیه، أو المنصرف إلیه الإطلاق الذی هو أیضا فی قوة الاشتراط فلا تکون الید ید أمانة حینئذ، بل ید عدوان و ضمان. فلا جرم کان تلفها أو عوارها علیه.
هذا بالنسبة إلی حکم التلف أو العوار من عیب أو نقص. و اما بالنسبة إلی الأجرة التی یستحقها المؤجر، فقد فصل (قده) حینئذ بین ما إذا کان التحدید المزبور ملحوظا بنحو الاشتراط و بین ما کان علی سبیل التقیید.
ففی الأول: یستحق الأجرة المسماة تجاه المنفعة المقررة و اجرة المثل بالنسبة إلی ما حصل من الزیادة.
و فی الثانی: یستحق اجرة المثل لمجموع ما استوفاه من المنفعة دون ان یستحق شیئا من الأجرة المسماة لعدم حصول ما وقع بإزائها.
أقول: ما أفاده فی الفرض الأول صحیح و مطابق للقاعدة فی کلتا الأجرتین، اما المسماة فلفرض صحة العقد و استیفاء المنفعة المقررة، و اما المثل فلأجل ان الزائد لم یکن موردا للایجار، فهو تصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه، و لا یذهب مال المسلم هدرا فلا جرم یضمن قیمته الواقعیة، و نتیجته استحقاق اجرة المثل و هذا واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 265
..........
______________________________
و أما الفرض الثانی: الذی هو علی خلاف التفاهم العرفی و مرتکزاتهم لبعده عن أذهان عامة الناس فی أمثال المقام لجریان العادة علی لحاظ التحدید المزبور علی سبیل الاشتراط کما لا یخفی. و لکن لو فرضنا حصول الفرض خارجا بحیث لو حظ الحد بنحو التقیید و بشرط لا، و لیفرض التصریح به و انه آجره الدابة فی المنفعة الخاصة و هی حمل عشرة أمنان مثلا المقیدة بعدم الزیادة و قد حملها المستأجر خمسة عشر منا مثلا فاستوفی منفعة مغایرة لما وقعت الإجارة علیه و مباینة له لتضاد الطبیعة بشرط لا مع الطبیعة بشرط شی‌ء.
فحینئذ لا نعرف وجها صحیحا لما افاده (قده) من سقوط المسماة و الانتقال إلی المثل، إذ ما هو المسقط بعد فرض صحة العقد، و تمکین المستأجر من العین لیستوفی المنفعة منها؟ غایة الأمر انه باختیاره فوت المنفعة علی نفسه و أبدلها بمنفعة أخری، فالتفویت مستند الیه لا إلی المؤجر. بل الظاهر استحقاق کلتا الأجرتین أما المسماة فلما عرفت و أما المثل فلتصرفه فی المنفعة الأخری من غیر اذن المالک الذی حرمة ماله کحرمة دمه و لا یذهب هدرا.
و سیصرح الماتن بذلک فی المسألة السادسة من الفصل الآتی المنعقدة للعین المشتملة علی المنفعتین المتضادتین اللتین وقعت الإجارة علی إحداهما فاستوفی المستأجر الأخری، کما لو آجره العبد فی مدة معینة لیستعمله فی الخیاطة فاستعمله فی الکتابة مثلا فان لازم اختیاره الأجرتین هناک- و هو الصحیح حسبما عرفت- اختیارهما فی المقام أیضا بعد اندراجه فی تلک الکبری و کونه من مصادیق تلک المسألة.
فإنه یستحق المسماة بمقتضی افتراض صحة العقد و اجرة المثل للمنفعة التی استوفاها. و ستعرف ان شاء اللّه تفصیل البحث فی تلک المسألة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 266

[ (مسألة 13): إذا اکتری دابة فسار علیها زیادة عن المشترط ضمن]

(مسألة 13): إذا اکتری دابة فسار علیها زیادة عن المشترط ضمن (1) و الظاهر ثبوت الأجرة المسماة بالنسبة إلی المقدار المشترط، و اجرة المثل بالنسبة إلی الزائد.

[ (مسألة 14): یجوز لمن استأجر دابة للرکوب أو الحمل ان یضربها إذا وقفت علی المتعارف]

(مسألة 14): یجوز لمن استأجر دابة للرکوب أو الحمل ان یضربها إذا وقفت علی المتعارف أو یکبحها باللجام أو نحو ذلک علی المتعارف إلا مع منع المالک عن ذلک (2) أو کونه معها و کان المتعارف سوقه هو و لو تعدی (3) عن المتعارف أو مع منعه ضمن نقصها أو تلفها. اما فی صورة الجواز ففی
______________________________
(1):- کما لو استأجرها للسیر إلی کربلاء فسار إلی بغداد، و قد دلت علی الضمان جملة من الروایات التی منها صحیحة أبی ولاد و غیرها مما تضمن ان کل من تصرف فی مال احد من عین أو منفعة ضمن بدله، فلدی استیفاء المنفعة الزائدة لا بد من دفع اجرة المثل زائدا علی الأجرة المسماة بإزاء المقدار المشترط کما هو ظاهر.
(2):- أی منعا رافعا للجواز، کما لو کان مشروطا فی ضمن العقد لوضوح عدم حق له فی المنع عما هو المتعارف بدون ذلک، أو لقیام قرینة عرفیة علی عدم الجواز کمصاحبة المالک و قیام التعارف علی کونه هو السائق.
فکل ما لم یکن قرینة و لا شرط جاز الضرب بمقتضی الإطلاق المنزل علی حسب المتعارف.
(3):- و هل یضمن لو ترتب عیب أو عوار علی الضرب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 267
ضمانه مع عدم التعدی إشکال، بل الأقوی العدم لأنه مأذون فیه.

[ (مسألة 15): إذا استوجر لحفظ متاع فسرق لم یضمن]

(مسألة 15): إذا استوجر لحفظ متاع فسرق لم یضمن إلا مع التقصیر فی الحفظ و لو لغلبة النوم علیه أو مع اشتراط الضمان (1)
______________________________
المزبور؟ فصل (قده) بین موارد الجواز و عدمه، ففی الثانی یضمن لکونه تعدیا و تفریطا و تصرفا فی مال الغیر بغیر اذنه دون الأول، إذ بعد ان کان مأذونا من قبل المالک بمقتضی التعارف الخارجی و لم یکن متعدیا و لا مفرطا کما هو المفروض فما یترتب علیه من الضرر بما انه ینتهی إلی المالک فهو صادر بالأخرة عن اذنه، و إلغائه احترام ماله فلا یکون فیه ضمان. و ما ذکره (قده) هو الصحیح.
(1):- اما الضمان فی مورد التقصیر فی الحفظ من تعد أو تفریط فمما لا اشکال فیه إلا أن عد غلبة النوم من مصادیق التقصیر المزبور لا یستقیم علی إطلاقه، و انما یتجه فیما لو نام بعد الغلبة اختیارا دون ما لو کان مدافعا و مکافحا فغلبه النوم قهرا من غیر ارادة منه و اختیار.
و أما استثناء شرط الضمان فوجیه لو کان علی سبیل شرط الفعل لا شرط النتیجة و اشتغال الذمة حسبما سبق مستوفی فلاحظ.
ثمَّ ان الظاهر من کلام صاحب الجواهر الذاکر لهذه المسألة فی ذیل المسألة الآتیة، أعنی مسألة الحمامی عدم الخلاف فیها و ان الأجیر علی الحفظ من دون تعد و لا اشتراط لا یکون ضامنا.
غیر انه (قده) ذکر انه یستفاد من بعض الاخبار الضمان و هو مضافا إلی مخالفته لما دل من الروایات الکثیرة علی عدم ضمان الأمین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 268
..........
______________________________
معارض بصحیحة الحلبی الناطقة بعدم الضمان. و المرجع بعد التساقط عمومات عدم ضمان الأمین.
اما ما دل علی الضمان فهو موثق إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه ان علیا (ع) کان یقول: لا ضمان علی صاحب الحمام فیما ذهب من الثیاب، لأنه إنما أخذ الجعل علی الحمام و لم یأخذ علی الثیاب، و نحوها روایة أبی البختری وهب بن وهب و ان کانت ضعیفة جدا، بل قیل انه أکذب البریة «1». فذکر (قده) ان التعلیل الوارد فی الموثق یدل بالمفهوم علی الضمان فیما إذا کان الجعل بإزاء الثیاب بحیث کان الأجیر مأمورا بحفظها.
و اما ما دل علی عدمه فهو صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع):
«. عن رجل استأجر أجیرا فأقعده علی متاعه فسرق قال هو مؤتمن» «2»، حیث ان ظاهرها ان الإجارة کانت بإزاء الحفظ.
و القعود بقرینة فاء التفریع الظاهر فی کون القعود المزبور مترتبا علی الاستیجار رعایة للحفظ المستأجر علیه. هذا و المذکور فی موضعین من الوسائل (فسرقه) و هو من غلط النسخة جزما و کذلک الطبعة القدیمة من التهذیب، و صحیحه (فسرق) کما فی التهذیب الطبعة الحدیثة منه.
و کیفما کان فبعد تعارض النصین یرجع إلی عمومات عدم ضمان الأمین کما عرفت.
أقول: ما ذکره (قده) حسن لو فسرنا الموثقة بما عرفت من الضمان فیما إذا کانت الأجرة بإزاء حفظ الثیاب و عدمه لو کانت بإزاء دخول الحمام مع کون السرقة من باب الصدفة من غیر تعد من الحمامی أو
______________________________
(1) الوسائل: باب 28 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3 و 2.
(2) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 269
و هل یستحق الأجرة مع السرقة الظاهر لا، لعدم حصول العمل المستأجر علیه (1) إلا ان یکون متعلق الإجارة الجلوس عنده و کان الغرض هو الحفظ لا ان یکون هو المستأجر علیه.
______________________________
تفریط للزوم حملها علی هذه الصورة بطبیعة الحال کما لا یخفی.
و لکن من المحتمل تفسیرها بوجه آخر بجعلها أجنبیة عن محل الکلام بالکلیة، بأن تکون ناظرة إلی نوع من الحمامات التی کانت متداولة فی العهد القدیم و لا سیما فی القری و قد شاهدنا بعضها من عدم تعهد الحمامی بحفظ الثیاب رأسا، بل قد لا یکون موجودا أصلا فیدخل من یدخل و یغتسل و یخرج من دون ان یدع ثیابه عند احد اعتمادا علی وثوقه بسلامتها. فلعله (ع) یشیر إلی قضیة خارجیة متعارفة من عدم کون صاحب الحمام ملتزما و لا مسؤولا عن الثیاب حتی لو کان تلفها مستندا إلی تفریطه و عدم اهتمامه بالحفظ لعدم کونه مأمورا بذلک بوجه، لکی یکون تلفها محسوبا علیه، و انما یأخذ الأجرة بإزاء محض الدخول فحسب فغایته ان تدل بالمفهوم علی الضمان فیما لو کان مأمورا بالحفظ و قد تعدی و فرط فیه لا حتی من غیر تقصیر الذی هو محل الکلام کما لا یخفی.
فان تمَّ ما ذکرناه و إلا فهی معارضة بالصحیحة و المرجع عمومات عدم ضمان الأمین حسبما ذکره (قده).
و المتحصل مما تقدم ان من استوجر علی حفظ مال و لم یتعد و لم یفرط و لم یشترط علیه الضمان بالمعنی الذی عرفت لا یکون ضامنا له لدی تلفه أو سرقته.
(1):- إذ المفروض وقوع الإجارة بإزاء منفعة الحفظ بزعم القدرة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 270

[ (مسألة 16): صاحب الحمام لا یضمن الثیاب]

(مسألة 16): صاحب الحمام لا یضمن الثیاب (1) إلا إذا أودع و فرط أو تعدی، و حینئذ یشکل صحة اشتراط الضمان أیضا لأنه أمین محض فإنه إنما أخذ الأجرة علی الحمام و لم یأخذ علی الثیاب. نعم لو استؤجر مع ذلک للحفظ أیضا ضمن مع التعدی أو التفریط، و مع اشتراط الضمان أیضا لأنه حینئذ یأخذ الأجرة علی الثیاب أیضا فلا یکون أمینا محضا.
______________________________
علیه بالقدرة علی مقدمته فانکشف عدم تمکنه منه بحسب الواقع فلم تکن له هذه المنفعة لیملکها و ان نخیل أنها له. فلا جرم تنفسخ الإجارة فلا یستحق الأجرة «1».
(1):- هذه المسألة یمکن تصویرها علی وجوه کما تظهر من مطاوی المتن أیضا.
أحدها:- ان یکون صاحب الحمام أجیرا علی حفظ المتاع بحیث یقع الحفظ موردا للإجارة فیدفع الأجرة بإزاء الدخول و الحفظ معا و هذا داخل فی المسألة السابقة، بل هو من احد مصادیقها، و قد عرفت عدم ضمانه إلا مع التفریط أو التعدی کما عرفت حال اشتراط الضمان فإنه عین تلک المسألة فلا نعید.
ثانیها:- ان تقع الأجرة بإزاء الدخول فقط من غیر ان تکون الثیاب فی عهدة الحمامی بتاتا حتی علی سبیل الاستیداع فهو أجنبی عن
______________________________
(1) و بهذا البیان یتضح الجواب عن تعلیقة السید البروجردی (قده) فی المقام فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 271
..........
______________________________
الحفظ رأسا کما فی جملة من الحمامات الدارجة فی القری.
و قد عرفت فی المسألة السابقة عدم الضمان فی هذه الصورة حتی مع التقصیر و التفریط فی الحفظ لعدم کونه مأمورا به بعد فرض خروجه عن عهدته. و هذا أیضا واضح.
ثالثها: عین الثانیة مع فرض کون الثیاب ودیعة عنده، و لا إشکال حینئذ فی الضمان مع التعدی أو التقصیر لکونه خیانة فی الأمانة المأمور بحفظها بمقتضی الاستیداع.
و هل یضمن مع الاشتراط؟ استشکل فیه فی المتن باعتبار انه أمین محض، و الأمین محسن، و مثله لا یضمن حتی مع الشرط.
و فیه ان الأمانة المحضة إنما تنافی الضمان بمعنی اشتغال الذمة لا مجرد التدارک الخارجی فلا مانع من اشتراطه و وجوب الوفاء به بمقتضی عموم:
المؤمنون عند شروطهم، الشامل للشروط فی کافة العقود التی منها عقد الودیعة.
و بعبارة أخری مفهوم الایتمان و ان کان آبیا عن الضمان إلا انه لا شبهة فی جواز تصدی الودعی للتدارک الخارجی من خالص ماله برضاه و اختیاره، فاذا کان سائغا فی نفسه فلا مانع من اشتراطه و وجوب الوفاء به بمقتضی عموم دلیله.
فالذی لا یمکن الالتزام به فی المقام هو الضمان بمعنی الکون فی العهدة و اشتغال الذمة، إذ لا معنی لتضمین المحسن الأمین، لا الضمان بمعنی التدارک الخارجی. فالظاهر جواز الاشتراط بهذا المعنی فی المقام و فی کل ودیعة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 272

[فصل یکفی فی صحة الإجارة کون المؤجر مالکا للمنفعة أو وکیلا عن المالک لها أو ولیا علیه]

اشارة

«فصل» یکفی فی صحة الإجارة کون المؤجر مالکا للمنفعة أو وکیلا عن المالک لها أو ولیا علیه (1) و ان کانت العین للغیر، کما إذا کانت مملوکة بالوصیة أو بالصلح أو بالإجارة فیجوز للمستأجر ان یوجرها من المؤجر أو من غیره لکن فی جواز تسلیمه العین إلی المستأجر الثانی بدون اذن المؤجر إشکال.
فلو استأجر دابة للرکوب أو لحمل المتاع مدة معینة فآجرها فی تلک المدة أو فی بعضها من آخر یجوز و لکن لا یسلمها الیه بل یکون هو معها، و ان رکبها ذلک الآخر أو حملها متاعه فجواز الإجارة لا یلازم تسلیم العین بیده، فان سلمها بدون اذن المالک ضمن. هذا إذا کانت الإجارة الأولی مطلقة،
______________________________
(1):- و الضابط ان یکون أمر المنفعة بیده و مالکا للتصرف فیها، اما لملکیتها أو لما فی حکمها من الوکالة أو الولایة، و إلا کان تصرفه فضولیا منوطا بإجازة المالک.
و أما ملکیة العین فغیر معتبرة فی صحة الإجارة، بل قد تکون لشخص آخر، و لا یکون المؤجر إلا مالکا للمنفعة فقط، کما لو انتقلت إلی المؤجر بإرث أو وصیة، أو صلح، أو مهر، أو إجارة فله
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 273
..........
______________________________
نقل هذه المنفعة إلی غیره بالإیجار و ان لم یکن مالکا للعین لعدم دخل هذه الملکیة فی صحة الإجارة بوجه.
و حینئذ فلو استاجر دارا للسکنی أو دابة للرکوب من غیر تقیید بالمباشرة ساغ له إیجارها من شخص آخر.
غیر انه (قده) استشکل فی جواز تسلیم العین إلی المستأجر الثانی من دون اذن الموجر، بل حکم (قده) بعدم جوازه باعتبار ان ملکیة المنفعة لا تستلزم الاستیلاء علی العین لجواز کون المستولی هو المستأجر الأول و ان کان الراکب غیره. فلو سلم من دون الاذن فتلفت عند المستأجر الثانی کان ضامنا حیث انه هو الذی سلط الغیر علی العین من دون اجازة المالک. و علی الجملة فصحة الإجارة الثانیة لا تلازم تسلیم العین.
و فیه: ان لازم الإجارة المتضمنة لتملیک المنفعة مع توقف استیفائها علی الاستیلاء علی العین عادة هو جواز تسلیمها، و الذی یرشدک إلی ذلک عدم التأمل من أحد فی ان المستأجر لو مات فانتقلت المنفعة إلی وارثه ساغ له الانتفاع من غیر حاجة إلی الاستیذان من مالک العین و الوجه فیه ظاهر، فإن المنفعة تنتقل إلی الوارث علی النحو الذی کانت للمورث، فکما کان له استیفائها الملازم للاستیلاء علی العین فکذلک الوارث الذی هو قائم مقامه و یتلقاها منه علی النحو الذی کانت له، و معه لا مقتضی للاستجازة من المالک.
فاذا کان الأمر فی الوارث ذلک ففی الإجارة أیضا کذلک بمناط واحد، فینقل المستأجر الأول إلی الثانی نفس ما کان له من الحق، أعنی استیفاء المنفعة من العین مع کونها تحت یده.
و بعبارة أخری ترخیص المالک فی استیلاء المستأجر علی العین إنما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 274
..........
______________________________
هو بلحاظ وصفه العنوانی فهو ثابت لمالک المنفعة بما هو مالک المنفعة- مقدمة لاستیفائها- لا لشخصه و ذاته، و مقتضی ذلک تعلق هذه السلطة و السیطرة لکل من کان مالکا للمنفعة، فحیثما انتقلت انتقل الحق معها بطبیعة الحال سواء أ کان الانتقال بسبب غیر اختیاری کالإرث أو اختیاری من صلح أو إجارة و نحوهما. و الظاهر استقرار بناء العقلاء أیضا علی ذلک.
نعم بما ان العین امانة عند المستأجر الأول فلا بد له من المحافظة علیها، و لا یسوغ تعریضها للخطر، فلا یجوز له إجارتها من جائر خائن لا یؤمن منه علی العین، کما لا یجوز إعطاؤها له للانتفاع مجانا و من غیر اجارة.
و علی الجملة فالدفع إلی الغیر تبرعا أو إجارة و ان کان سائغا من غیر حاجة إلی اجازة المالک حسبما عرفت إلا انه لا بد من مراعاة الامانة و السلامة عن المخاطرة.
و یترتب علی ذلک ان العین لو تلفت عند المستأجر الثانی بآفة سماویة لم یضمن و ان سلمها الیه بدون الاذن- خلافا للماتن (قده)- إذ التسلیم بعد ان کان سائغا و عن حق فلیس هنا أی موجب للضمان إلا إذا کان مفرطا فی الحفظ و هو أمر آخر.
نعم بما ان المالک سلم العین إلی المستأجر الأول فله مطالبتها منه بعد انقضاء المدة، و لیس له الامتناع و الإحالة إلی المستأجر الثانی، لأن الحق المزبور کان محدودا بزمان الإجارة و لاحق له فی الزائد علیه، بل لا بد بعد الانقضاء من رد الأمانة إلی أهلها.
و علی الجملة فالإجارة الثانیة صحیحة، و لا یکون المستأجر الأول ضامنا ما لم یکن مفرطا، و یجب علیه الرد بنفسه إلی المالک بعد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 275
و اما إذا کانت مقیدة کان استاجر الدابة لرکوبه نفسه (1) فلا یجوز إجارتها من آخر (2)
______________________________
انقضاء المدة.
هذا ما تقتضیه القاعدة، بل علیه السیرة العقلائیة، و تؤکده عدة اخبار دلت بإطلاقها علی ما ذکرناه وردت فی الدابة المستأجرة کما فی صحیحة علی بن جعفر عن أخیه أبی الحسن (ع): قال سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت ما علیه؟ قال: ان کان شرط ان لا یرکبها غیره فهو ضامن، و ان لم یسم فلیس علیه شی‌ء «1» دلت علی الضمان مع التفریط، فبدونه لا ضمان لکونه مالکا للمنفعة فله إرکاب أی شخص أراد، فإذا کان الإرکاب جائزا فلا یفرق فیه مع الأجرة أو بدونها بمقتضی الإطلاق.
و وردت أیضا فی إجارة الأرض للزراعة و انه یجوز للمستأجر ان یؤجرها لغیره فان من الواضح ان إجارتها للزراعة لا تکون غالبا إلا بتسلیم العین، و إلا ففرض بقائها عند المؤجر لعله نادر جدا.
(1):- بحیث کان مورد الإجارة هی المنفعة الخاصة و هذه هی الصورة الاولی من الصور الأربع المشار إلیها فی المتن.
(2) تکلیفا بل و لا وضعا فتبطل کما صرح به فی ذیل کلامه معللا بعدم کونه مالکا إلا رکوب نفسه و لا یملک غیره لیملکه.
و هو وجیه فیما لو کان المتصدی للانتفاع و المستوفی للمنفعة المستأجرة- فی الإجارة الثانیة- هو ذلک الغیر، اما لو کان هو المستأجر الأول
______________________________
(1) الوسائل: باب 16 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 276
کما انه إذا اشترط الموجر عدم إجارتها من غیره (1)
______________________________
بشخصه فلا ضیر فیه لا تکلیفا و لا وضعا، فإن العبرة فی ملاحظة التقیید المزبور بالاستیفاء الخارجی لا بالملکیة فمتی کان المستوفی هو المستأجر المذکور فقد روعی التقیید و ان کان المالک للمنفعة غیره. نعم ظاهر عبارة المتن ارادة الفرض الأول کما لا یخفی.
و یتصور هذا الفرض فیما لو استأجرت المرأة دارا علی ان تسکنها بنفسها- علی سبیل التقیید- فتزوجت بعدئذ و أصبح سکناها علی زوجها فاجرت الدار لزوجها علی ان یسکنها فیها فإن الإجارة الثانیة لا تنافی التقیید المزبور، إذ المتصدی للسکونة کان بالأخرة هی الزوجة، غایته ان الملکیة کانت لها أیضا فصارت لغیرها و لا ضیر فیه بوجه.
و نحوه ما لو استأجرت دابة لرکوبها أو حمل متاعها- بشخصها- إلی کربلاء ذهابا و إیابا ثمَّ تزوجت فی کربلاء و آجرت الدابة لزوجها من أجل حملها أو حمل متاعها إلی النجف.
(1):- فکانت المنفعة المطلقة موردا للإجارة و لکن مشروطا بعدم الإیجار من شخص آخر. و هذه هی الصورة الثانیة.
و قد حکم (قده) بعدم جواز الإیجار حینئذ من الغیر تکلیفا، و ذکر فی ذیل کلامه (قده) ان فی عدم الجواز وضعا اعنی البطلان و عدمه وجهین مبنیین علی ان الشرط هل یوجب قصر سلطنة المشروط علیه لیحکم بالفساد أولا؟
أقول: اما عدم الجواز تکلیفا فواضح بعد ملاحظة وجوب الوفاء بالشرط.
و أما عدمه وضعا فیما لو خالف و آجر عامدا أو غافلا و ان الإجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 277
..........
______________________________
الثانیة هل تبطل أو انها محکومة بالصحة و غایته الخیار للمشترط- و هو المؤجر الأول- باعتبار تخلف الشرط، ففیه کلام طویل الذیل مبنی علی ما ذکره (قده) من ان الشرط هل یستوجب قصر سلطنة المشروط علیه أو لا یترتب علیه عدا وجوب الوفاء تکلیفا و تعلق الخیار وضعا.
و المحقق لدینا انما هو الثانی لما تکررت الإشارة إلیه فی مطاوی هذا الشرح لدی تحلیل مفهوم الشرط من انه اما ان یرجع إلی تعلیق الالتزام بالعقد علی تحقق وصف خارج عن الاختیار ککتابة العبد، أو إلی تعلیق نفس العقد علی الالتزام بشی‌ء کما لو کان الشرط فعلا کالخیاطة و نحوها و منها عدم الإیجار فی المقام، و نتیجته أما الإلزام بالوفاء أو جعل الخیار علی سبیل منع الخلو و ان کان هذا الخیار قابلا للإسقاط أیضا کما فی سائر الخیارات.
و لم یظهر من شی‌ء مما دل علی نفوذ الشرط عدا ما عرفت من الإلزام أو الخیار الذی هو من شؤون الوفاء بالعقد المشتمل علیه. فللمشروط له إلزامه، کما ان له اعمال الخیار أو إسقاطه. و أما قصر سلطنته الوضعیة بحیث لم ینفذ تصرفه لو خالف فلا یکاد یظهر من شی‌ء من الأدلة.
و هذا الکلام مطرد فی کافة الموارد التی شرط فیها عدم إیقاع شی‌ء من المعاملات حتی فی مثل النکاح أو الطلاق فإنه لم یقم أی دلیل علی تحدید السلطنة و قصرها لدی تعلق الشرط و نفوذه، بحیث لم تکن تلک المعاملة نافذة لو أوقعها.
إذا فالظاهر هو الجواز وضعا و لو کان ناسیا أو غافلا فتکلیفا أیضا، إذ لا عصیان مع النسیان، و غایته ثبوت خیار التخلف للمؤجر الأول، فلو اختار الفسخ له المطالبة بأجرة المثل. و من المعلوم ان حرمة الإیجار مع الالتفات لا تستوجب البطلان لعدم اقتضاء النهی للفساد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 278
أو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه لنفسه (1) کذلک أیضا، أی لا یجوز إجارتها من الغیر،
______________________________
فی باب المعاملات.
(1):- و هی الصورة الثالثة و لکن الظاهر رجوعها إلی الصورة الأولی اما حقیقة أو حکما. فان هذا الاشتراط إذا بنینا علی رجوعه إلی التقیید کما استظهرناه سابقا حیث عرفت ان القیود العائدة إلی الأعمال أو المنافع کان یقول آجرتک للخیاطة بشرط ان تکون بالکیفیة الکذائیة، أو فی الزمان أو المکان الکذائی فهی فی الحقیقة ترجع إلی التقیید فی متعلق الإجارة و ان أبرزت بلسان الشرط فکان من الأول مورد الإیجار و مصبه هو المنفعة الخاصة و الأجرة واقعة بإزاء تلک الخیاطة المخصوصة مثلا و فی المقام بإزاء تلک السکنی أو الرکوب الخاص.
فعلی ذلک تکون هذه الصورة هی صورة التقیید المتقدمة بعینها و یجری فیها ما ذکرناه من صحة الإجارة الثانیة فیما لو کان المستوفی للمنفعة و المباشر لها هو المؤجر بنفسه، و بطلانها لو کان المتصدی للانتفاع غیره حسبما مر فلاحظ.
و أما لو أنکرنا ذلک و بنینا علی کونه من باب الشرط حقیقة أی الالتزام فی ضمن الالتزام من غیر أن یرجع إلی التقیید بوجه فکان المملوک المنفعة المطلقة بشرط استیفائها بنفسه لنفسه فهذا یلحق أیضا بالتقیید بحسب النتیجة و ان لم یکن منه حقیقة، فإن الإجارة الثانیة لا تسوغ تکلیفا من جهة الاشتراط کما هو واضح و لا وضعا لمنافاته مع وجوب الوفاء بالشرط لامتناع الجمع بین وجوب الوفاء بعقد الإجارة الثانیة و بین وجوب الوفاء بالشرط الواقع فی ضمن الإجارة الأولی فإن مقتضی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 279
..........
______________________________
الثانی مباشرته بنفسه، و مقتضی الأول مباشرة غیره، و هما متضادان و الحکمان غیر قابلین للامتثال معا خارجا.
و حیث ان المفروض صحة الشرط فلا یبقی بعدئذ مجال للوفاء بالعقد لیتصف بالصحة فلا جرم یحکم بفساده.
و نظیره ما تقدم فی کتاب الحج من أن المستطیع لا یصح منه إیجار نفسه للنیابة فی عام الاستطاعة لأن وجوب الحج لنفسه لا یجتمع مع وجوب الوفاء بعقد الإجارة فی حج النیابة. و الترتب لا یجری فی أمثال المقام بأن یؤمر بالحج لنفسه أولا و علی تقدیر المخالفة فبالوفاء بعقد الإجارة لاستلزامه التعلیق فی العقد المبطل له إجماعا. نعم لا مانع من تصحیح نفس الحج النیابی بالترتب و الحکم بفراغ ذمة المنوب عنه و إن کان النائب عاصیا مع الالتفات و استحقاق اجرة المثل. و اما صحة الإجارة لکی یستحق الأجرة المسماة فلا سبیل إلیها حتی بنحو الترتب و تمام الکلام فی محله.
و علی الجملة فهذه الصورة ترجع إلی الصورة الاولی. اما موضوعا أولا أقل حکما فلا تجوز الإجارة الثانیة لا تکلیفا و لا وضعا حسبما عرفت إلا إذا کان المستوفی للمنفعة فی الإجارة الثانیة هو نفس المؤجر.
فإن قلت: مقتضی ما ذکرت هو الالتزام بالبطلان فی الصورة الثانیة أیضا، أعنی ما إذا کان الشرط عدم الإیجار من الغیر إذ یجری فیها أیضا ما سبق من التنافی بین الوفاء بکل من الشرط و العقد.
قلت: کلا إذ الشرط هناک هو نفس عدم الإیجار، فمتی آجر فقد خالف الشرط و ارتکب الحرام، و لا نظر للشرط الی ما بعد الارتکاب و المخالفة، فلا مانع من الحکم بصحة الإجارة الصادرة بعد افتراض وقوعها خارجا. و هذا بخلاف المقام، فان الشرط هنا هو المباشرة،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 280
نعم لو اشترط استیفاء المنفعة بنفسه و لم یشترط کونها لنفسه جاز أیضا إجارتها من الغیر (1) بشرط ان یکون هو المباشر للاستیفاء لذلک الغیر، ثمَّ لو خالف و آجر فی هذه الصور ففی الصورة الاولی و هی ما إذا استأجر الدابة لرکوبه نفسه بطلت لعدم کونه مالکا إلا رکوبه نفسه فیکون المستأجر الثانی ضامنا لاجرة المثل للمالک ان استوفی المنفعة، و فی الصورة الثانیة و الثالثة فی بطلان الإجارة و عدمه وجهان مبنیان علی ان التصرف المخالف للشرط باطل لکونه مفوتا لحق الشرط أولا بل حرام و موجب للخیار، و کذا فی الصورة الرابعة إذا لم یستوف هو بل سلمها الی ذلک الغیر.
______________________________
و کیف یمکن الحکم بوجوبها و فی عین الحال یحکم بصحة الإجارة الثانیة و وجوب الوفاء بها المستلزم لعدم المباشرة، فلا مناص هنا من الحکم بالبطلان حسبما عرفت.
و هذا البیان مطرد فی کل مورد وجب شی‌ء و کان الوفاء بالعقد منافیا له، فان دلیل وجوب الوفاء لا یکاد یشمل ذلک العقد لان شموله له علی سبیل الإطلاق مناف لذاک الواجب و لا یجتمعان معا حسب الفرض، و علی سبیل الترتب یستلزم التعلیق المبطل للعقد فلا مجال لتصحیح العقود بالترتب فی أمثال المقام.
(1):- هذه هی الصورة الرابعة فی کلامه، و الوجه فی الجواز هنا ظاهر لعدم التنافی بین الشرط المزبور و بین الوفاء بالإجارة الثانیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 281

[ (مسألة 1): یجوز للمستأجر مع عدم اشتراط المباشرة و ما بمعناها ان یوجر العین المستأجرة بأقل مما استاجر و بالمساوی]

(مسألة 1): یجوز للمستأجر مع عدم اشتراط المباشرة و ما بمعناها ان یوجر العین المستأجرة بأقل مما استاجر و بالمساوی
______________________________
بأن یکون هو المتصدی و المباشر للاستیفاء لذلک الغیر کما لو استأجر الدابة أو السیارة لحمل المتاع مشروطا بان یکون هو السائق مباشرة فاجرها من غیره لحمل متاعه و کان هو السائق نفسه و هذا واضح.
و انما الکلام فیما لو خالف فلم یستوف هو، بل سلمها إلی ذلک الغیر فقد احتمل البطلان فی المتن.
و لم یتضح له أی وجه صحیح، إذ لا مقتضی له بعد ما عرفت من عدم التنافی بین العمل بکل من الشرط و الوفاء بالعقد- أی الإجارة الثانیة- غایته انه بسوء اختیاره خالف الشرط و ارتکب الحرام بتسلیم العین للغیر. و هذا کما تری أجنبی عن صحة العقد المزبور و لا یترتب علیه عدا الإثم، و خیار التخلف للموجر الأول من دون ان یستتبع البطلان فی الإجارة الثانیة بوجه.
نعم لو اشترط علی المؤجر فی الإجارة الثانیة تسلیم العین، فبما ان هذا الشرط فاسد- إذ لا حق له فی هذا التسلیم بعد منع المالک بمقتضی اشتراط المباشرة فی الإجارة الأولی- فطبعا یندرج المقام فی کبری ان الشرط الفاسد هل یفسد العقد أولا؟ فتفسد الإجارة المزبورة بناء علی القول بالإفساد. و لکن الأظهر- کما هو المحرر فی محله- عدمه، إذ الشرط التزام آخر فی ضمن الالتزام، و لم یکن العقد معلقا علیه لکی یسری فساده الیه، فوجوده بعد عدم نفوذه فی حکم العدم. فلا جرم یحکم فی المقام بصحة الإجارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 282
له مطلقا (1) أی شی‌ء کانت، بل بأکثر منه أیضا إذا أحدث فیها حدثا (2) أو کانت الأجرة من غیر جنس الأجرة السابقة (3) بل مع عدم الشرطین أیضا،
______________________________
(1):- بلا خلاف فیه و لا اشکال و هو المطابق لمقتضی القاعدة بعد افتراض کون المستأجر مالکا للمنفعة المطلقة غیر المقیدة بالمباشرة و اختصاص ما سیجی‌ء من دلیل المنع بغیر المقام.
(2):- کتبییض الغرفة، أو إصلاح الدرج، أو توسیع المسلک و نحوها مما یصدق معه انه عمل عملا و أحدث حدثا و لا إشکال فی الجواز حینئذ أیضا، لکون الروایات الآتیة المانعة مقیدة بعدم ذلک مضافا إلی عمومات الصحة و إطلاقاتها بعد سلامتها عن التقیید.
(3):- کما لو کانت فی إحداهما نقدا و فی الأخری عروضا، أو عملا.
و الوجه فیه: أی فی لزوم اتحاد الجنس ظاهر، فان الممنوع فی الاخبار إنما هو الإیجار بالأکثر الظاهر فی التفضیل فی نفس الأجرة بأن تکون الأکثریة صفة للأجرة نفسها لا لقیمتها بحیث تکون النسبة بین الأجرتین نسبة الأقل و الأکثر. و هذا یستلزم المشارکة فی ذات الجنس و الاختلاف بحسب الکم لکی یصدق أن إحداهما أکثر من الأخری، و إلا فمع الاختلاف فی الجنس و افتراضهما متباینین کالدابة و الفرس لا یصدق أن إحداهما أکثر من الأخری، إذ لا معنی لکون الفرس أکثر من الدابة إلا بعنایة القیمة و رعایتها. و قد عرفت ظهور الأدلة فی کون الأکثریة صفة لنفس الأجرة لا لقیمتها. فمثل ذلک غیر مشمول للأخبار.
و لکن هذا البیان انما یستقیم بالإضافة إلی الأموال التی تقوم بالقیمة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 283
فیما عدا البیت و الدار و الدکان و الأجیر، و اما فیها فإشکال (1)
______________________________
بحیث تکون القیمة شیئا آخر وراء نفس المال کما فی الحنطة و الفرس و نحوهما من أنواع السلع مما تقوم بمثل الدرهم أو الدینار.
و أما إذا کانت الأجرة نفس الدرهم و الدینار أو الریال و الدولار و نحوها من الأوراق النقدیة الدارجة المتمحضة فی الثمنیة و التی لا شأن و لا حیثیة لها غالبا ما عدا الصرف فی الأثمان من دون نظر إلی ذوات الأعیان و خصوصیاتها، فاختلاف الأجناس فی مثل ذلک غیر مانع عن صدق عنوان الأکثر فی نظر العرف.
و السر فیه ما أشرنا إلیه بالمناسبة فی بعض المباحث السابقة من اختلاف البائع و المشتری فی وجهة النظر لدی التصدی للمعاملة حیث ان المشتری نظرا إلی حاجته إلی السلعة یدقق النظر فی الخصوصیة مضافا إلی ملاحظة القیمة، و أما البائع فقصاری همته الاسترباح و المحافظة علی المالیة و من ثمَّ لا یعطف نظره إلی خصوصیات الثمن و لا إلی جنسه و ماهیته بل إلی ربحه و مالیته.
و علیه فلو استاجر الدار بعشرة دنانیر ثمَّ آجرها بخمسین دولارا أو مائة ریال سعودی و فرضنا أن المالیة فی الإجارة الثانیة أوفر، فضلا عما لو استأجرها بمائة درهم المعادلة لخمسة دنانیر ثمَّ آجرها بعشرة دنانیر یصح القول حینئذ من دون أیة عنایة بأنه آجرها بالأکثر و ان کانت الاجرتان متباینتین و تعدان من جنسین متغایرین لما عرفت من ان کلا من الدینار أو الدولار انما یلاحظان بما انهما مال لا بما انهما مال خاص. فلا جرم تشمله الاخبار و یحکم بعدم صحة الإیجار.
(1):- لا یخفی ان المسألة و ان لم تکن اجماعیة و قد نقل الخلاف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 284
فلا یترک الاحتیاط بترک إجارتها بالأکثر،
______________________________
عن بعضهم، إلا ان الظاهر انه لیس فی البین وجه صحیح للاستشکال بعد صراحة الأخبار المعتبرة فی عدم الجواز من غیر أی معارض حتی روایة ضعیفة، فإن رفع الید عنها مع هذه الحالة و الحمل علی الکراهة مخالف لمقتضی الصناعة جدا کما لا یخفی.
اما البیت و الأجیر فقد دلت علی عدم الجواز فیهما ما رواه المشایخ بسند معتبر عن أبی الربیع الشامی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سألته عن الرجل یتقبل الأرض من الدهاقین ثمَّ یؤجرها بأکثر مما تقبلها به و یقوم فیها بخط السلطان، فقال: لا بأس به ان الأرض لیست مثل الأجیر و لا مثل البیت ان فضل الأجیر و البیت حرام «1».
و لا خدش فی السند إلا من ناحیة أبی الربیع نفسه و لکن الأظهر وثاقته لوجوده فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم.
و تؤیدها روایة ابن میمون الواردة بهذا المضمون و ان لم تکن نقیة السند «2».
و یمکن استفادة عدم الجواز فی البیت من إطلاق الاخبار المانعة الآتیة الواردة فی الدار، إذ قد لا یکون لها إلا بیت واحد فیرجع فی الحقیقة إلی إجارة البیت فیشمله إطلاق تلک الاخبار فتدبر.
و أما الحانوت فتدل علیه معتبرة أبی المغراء عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل یؤجر الأرض ثمَّ یؤجرها بأکثر مما استأجرها قال: لا بأس، ان هذا لیس کالحانوت و لا الأجیر ان فضل الحانوت و الأجیر حرام «3».
______________________________
(1) الوسائل: باب 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3.
(2) الوسائل: باب 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 5.
(3) الوسائل: باب 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 285
بل الأحوط إلحاق الرحی (1).
______________________________
و أما الدار فقد دلت علی عدم الجواز فیها عدة من الاخبار: منها موثقة إسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه علیهما السلام ان أباه کان یقول: لا بأس ان یستأجر الرجل الدار أو الأرض أو السفینة ثمَّ یؤاجرها بأکثر مما استأجرها به إذا أصلح فیها شیئا «1» دلت بالمفهوم علی ثبوت البأس إذا لم یصلح.
و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: لو ان رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم فسکن ثلثیها و آجر ثلثها بعشرة دراهم لم یکن به بأس و لا یؤاجرها بأکثر مما استأجرها به إلا أن یحدث فیها شیئا «2».
و منها: صحیحته الأخری عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل یستأجر الدار ثمَّ یؤجرها بأکثر مما استأجرها به، قال: لا یصلح ذلک إلا ان یحدث فیها شیئا «3».
فالأظهر عدم جواز الإیجار بالأکثر فی هذه الموارد الأربعة لهذه النصوص المعتبرة السلیمة عن المعارضة من دون أی مقتض للحمل علی الکراهة حسبما سمعت فیحکم ببطلان الإجارة.
و أما غیرها فقد وقع الکلام فی إلحاق الأرض و السفینة و الرحی، و ستعرف الحال فیها.
(1):- فقد وردت فی روایتین إحداهما: صحیحة سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّه (ع) قال: انی لأکره ان استأجر الرحی وحدها ثمَّ
______________________________
(1) الوسائل: باب 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 2.
(2) الوسائل: باب 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3.
(3) الوسائل: باب 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 4.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 286
و السفینة (1) بها أیضا فی ذلک
______________________________
اؤجرها بأکثر مما استأجرتها إلا ان أحدث فیها حدثا أو أغرم فیها غرما «1».
الثانیة موثقة سماعة عن أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
انی لأکره ان استأجر رحی وحدها ثمَّ أؤاجرها بأکثر مما استأجرتها به إلا ان یحدث فیها حدثا، أو یغرم فیها غرامة «2».
هکذا: فی الوسائل و الظاهر ان النسخة غلط و الصواب کما فی الکافی و نسخة من التهذیب (حدث) بالرفع و بناء الفعلین علی المجهول لعدم سبق ذکر من غیر المتکلم حتی یرجع الضمیر الیه کما لا یخفی.
و کیفما کان فهاتان الروایتان اللتان رواهما المشایخ الثلاثة و ان کانتا معتبرتی السند إلا ان الدلالة فیهما قاصرة لعدم دلالة الکراهة علی الحرمة الشرعیة بوجه، و ان کانت ربما تجتمع معها فی لسان الاخبار فیطلق المکروه علی الحرام إلا انه أعم فلا یدل علیه.
(1):- یدل علی المنع فیها مفهوم موثقة إسحاق بن عمار المتقدمة و لکن قد یناقش بان اقترانها فیها بالأرض بعد البناء علی الجواز فیها کما ستعرف یکشف عن ان البأس المدلول علیه بالمفهوم أعم من الکراهة، فلا یدل علی الحرمة.
و یندفع بما أوضحناه فی الأصول من ان الأمر و النهی لم یوضعا إلا لإبراز اعتبار البعث أو الزجر و لم یکن الوجوب أو الاستحباب، و لا الحرمة أو الکراهة مدلولا للفظ و انما هی بحکومة العقل بمقتضی قانون العبودیة و المولویة تنتزع من اقتران الأمر أو النهی بالترخیص فی
______________________________
(1) الوسائل: باب 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
(2) الوسائل: باب 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 287
و الأقوی جواز ذلک مع عدم الشرطین فی الأرض علی کراهة (1) و ان کان الأحوط الترک فیها أیضا بل الأحوط الترک فی مطلق الأعیان إلا مع احداث حدث فیها هذا.
______________________________
الترک أو الفعل و عدمه، فمتی ثبت الاقتران کشف عن کون الاعتبار المزبور مجعولا علی سبیل الاستحباب أو الکراهة و إلا استقل العقل بالوجوب أو الحرمة خروجا عن عهدة الطلب المولوی العاری عن الترخیص بعد قضائه بأنه لو عاقب المولی وقتئذ کان عقابه مع البیان.
فالمستعمل فیه اللفظ دائما معنی واحد لا معنیان لتکون المقارنة المدعاة فی المقام قرینة علی الاستعمال فی الأعم.
و علی هذا الأساس أنکرنا قرینیة اتحاد السیاق فیما لو ورد الأمر بجملة أمور ثبت استحباب بعضها من الخارج کما فی مثل قوله: اغتسل للجمعة و الجنابة بناء علی استحباب غسل الجمعة، فإن اقتران الأمر فیه بالترخیص فی الترک الثابت من الخارج لا یکشف عن استعمال الأمر فی الجامع بین الوجوب و الاستحباب لتضعف دلالته علی الوجوب فی الجنابة.
و هذه الکبری منطبقة علی المقام. فان قیام القرینة الخارجیة علی إرادة الکراهة من البأس المتعلق بالثلاثة فی الموثقة بالإضافة إلی خصوص الأرض لا یکشف عن الاستعمال فی الأعم. بل البأس فی السفینة ثابت و الترخیص غیر ثابت. فلا جرم یستقل العقل بالحرمة حسبما عرفت.
إذا فالقول بالحرمة لو لم یکن أظهر فلا ریب انه مقتضی الاحتیاط الوجوبی کما صنعه فی المتن.
(1):- جمعا بین طائفتین مختلفتین من الاخبار الواردة فی الأرض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 288
..........
______________________________
حیث یظهر من جملة منها الجواز، و عمدتها معتبرتا أبی الربیع الشامی و أبی المغراء المتقدمتان.
و بإزائها جملة أخری دلت علی عدم الجواز: منها صحیحة الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) أتقبل الأرض بالثلث أو الربع فأقبلها بالنصف، قال: لا بأس به، قلت: فأتقبلها بألف درهم، و أقبلها بألفین، قال: لا یجوز، قلت لم؟ قال: لان هذا مضمون و ذلک غیر مضمون «1».
حیث تضمنت التفصیل فی التقبیل بین الکسر المشاع و بین العدد الصحیح و انه یجوز أخذ الفضل فی الأول- و هو ما زاد علی النصف بعد دفع الثلث مثلا إلی المؤجر الأول أعنی السدس- معللا بعدم کونه مضمونا و مأمونا عن الزیادة و النقصان لجواز تلف الحاصل أو قلته أو کثرته فلم یکن شیئا منضبطا بخلاف الثانی. فلا یجوز إیجار ما استأجره ألفا بألفین.
و موثقة إسحاق بن عمار: «إذا تقبلت أرضا بذهب أو فضة فلا تقبلها بأکثر مما تقبلتها به، و ان تقبلتها بالنصف و الثلث فلک ان تقبلها بأکثر مما تقبلتها به لان الذهب و الفضة مضمونان.
و موثقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: إذا تقبلت أرضا بذهب أو فضة فلا تقبلها بأکثر مما قبلتها به لان الذهب و الفضة مصمتان، أی لا یزیدان «2».
فیرفع الید عن ظهور الطائفة الثانیة فی المنع- فیما لو کانت الأجرة من الذهب و الفضة و ما بحکمهما من العدد الصحیح- بصراحة الاولی
______________________________
(1) الوسائل: باب 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
(2) الوسائل: باب 21 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 2 و 6.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 289
و کذا لا یجوز ان یوجر بعض أحد الأربعة المذکورة بأزید من الأجرة (1) کما إذا استأجر دارا بعشرة دنانیر و سکن
______________________________
فی الجواز و تحمل علی الکراهة جمعا.
و قد یقال بأن الطائفة الأولی مطلقة، و الثانیة مقیدة بما إذا کانت الأجرة من الذهب و الفضة و نحوهما مما هو مضمون و مقتضی الصناعة حمل المطلق علی المقید لا الحمل علی الکراهة.
و یندفع بأن النسبة بین الطائفتین هو التباین لا العموم و الخصوص المطلق لکی تعالج المعارضة بارتکاب التقیید.
و الوجه فیه ان التقبیل الوارد فی لسان الاخبار یطلق تارة فی مورد المزارعة و اخری فی موارد الإجارة، فهو اسم لمفهوم جامع بین البابین و لا شک فی بطلان الإجارة بالثلث أو الربع من حاصل الأرض، بل حتی إذا عینت بمثل عشرة أمنان من حاصلها بلا اشکال فیه علی ما سیجی‌ء فی محله ان شاء اللّه تعالی، و انما یصح ذلک فی باب المزارعة حیث تعین الحصة عندئذ بمثل الثلث أو الربع و نحوهما من أنواع الکسر المشاع إذا فتقبیل الأرض بالثلث أو الربع الذی تضمنته الطائفة الثانیة- المفصلة- ناظر إلی باب المزارعة و أجنبی عن الإجارة بالکلیة.
فیکون حاصل مفادها التفصیل فی التقبیل بین ما کان علی سبیل المزارعة فیجوز التفصیل و ما کان من قبیل الإجارة فلا یجوز.
و علی هذا ففی مورد الإجارة تکون هذه معارضة مع الطائفة الأولی- المجوزة و الواردة فی مورد الإجارة صریحا- بالتباین و معه لا موقع للتقیید. فلا مناص من الجمع بالحمل علی الکراهة کما هو المشهور.
(1):- لا یخفی ان مقتضی الجمود علی ظواهر النصوص ان مورد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 290
بعضها و آجر البعض الآخر بأزید من العشرة فإنه لا یجوز بدون احداث حدث، و اما لو آجر بأقل من العشرة فلا اشکال و الأقوی الجواز بالعشرة أیضا و ان کان الأحوط ترکه.
______________________________
المنع عن الإیجار بالأکثر ما إذا تعلقت الإجارة الثانیة بنفس ما تعلقت به الإجارة الاولی من حیث العین المستأجرة و من حیث مدة الإجارة، فلو تعلقت بأبعاض تلک العین من الثلث أو الربع بنفس الأجرة أو أکثر، أو بتمام العین فی بعض المدة کذلک فالنصوص المانعة ساکتة عن التعرض لحکم ذلک بعد خروجه عن موردها و من المعلوم ان الانحلال خلاف المتفاهم العرفی فی أمثال المقام کما لا یخفی. إذا فلا مناص من الرجوع إلی ما تقتضیه القاعدة.
و مقتضاها و ان کان هو الجواز حتی بالأکثر عملا بإطلاقات صحة الإجارة إلا أن الأولویة القطعیة نمنعنا عن الالتزام به ضرورة أن إیجار تمام العین بأکثر من الأجرة لو کان ممنوعا بصریح تلک النصوص فإیجار بعضها بالأکثر بطریق اولی.
و لکن مورد الأولویة انما هو الإیجار بالأکثر، و اما بمماثل الأجرة فضلا عن الأقل، و کذا إیجار تمام العین فی بعض المدة بالمماثل فلا أولویة و قد عرفت سکوت النصوص المزبورة و عدم التعرض لها، فلا مانع إذا من الرجوع إلی ما تقتضیه القاعدة من الجواز.
إذا فلو استاجر دارا سنة بمائة دینار یجوز له ان یؤجر نصفها أو ثلثها بنفس الماءة، کما یجوز ان یؤجر تمامها بها فی ستة أشهر.
و قد نطق بمضمون ما تقتضیه القاعدة صحیح الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع)
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 291

[ (مسألة 2): إذا تقبل عملا من غیر اشتراط المباشرة و لا مع الانصراف إلیها یجوز ان یوکله إلی عبده أو صانعه]

(مسألة 2): إذا تقبل عملا من غیر اشتراط المباشرة و لا مع الانصراف إلیها یجوز ان یوکله إلی عبده أو صانعه أو أجنبی (1) و لکن الأحوط عدم تسلیم متعلق العمل کالثوب و نحوه إلی غیره من دون اذن المالک و الا ضمن، و جواز الإیکال لا یستلزم جواز الدفع کما مر نظیره فی العین المستأجرة فیجوز له استیجار غیره لذلک العمل بمساوئ الأجرة التی قررها فی إجارته أو أکثر،
______________________________
قال: لو ان رجلا استاجر دارا بعشرة دراهم فسکن ثلثیها و آجر ثلثها بعشرة دراهم لم یکن به بأس. إلخ «1» و نحوها معتبرة أبی الربیع الشامی علی روایة الصدوق «2».
فما تقتضیه القاعدة یستفاد من هاتین الروایتین أیضا.
فالنتیجة ان الممنوع انما هو إیجار تمام العین أو بعضها فی تمام المدة أو بعضها بالأکثر- اما للنص أو للأولویة. و أما بالنسبة إلی المساوی فضلا عن الأقل فالاخبار المانعة لا تشمله، و مقتضی القاعدة المعتضدة بالروایتین المعتبرتین هو الجواز و ان کان الاحتیاط الاستحبابی بالامتناع عن المساوی کما صنعه فی المتن حسنا و فی محله.
(1):- لا ریب فی عدم جواز الإیکال مع الأجرة أو بدونها فی فرض اعتبار المباشرة لافتراض تعلق الإجارة بعمل نفسه خاصة فلا
______________________________
(1) الوسائل: باب 22 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3.
(2) الوسائل: باب 20 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 292
و فی جواز استیجار الغیر بأقل من الأجرة إشکال (1) إلا ان
______________________________
یجزی عنه غیره و هذا واضح، کما لا ریب فی جوازه مع عدم اعتبار المباشرة لا شرطا و لا انصرافا کما لعله الغالب فی مثل الصائغ و القصار و نحوهما ممن کان المطلوب منه حصول العمل المستأجر علیه خارجا من غیر نظر إلی المباشر الخاص.
و هل یجوز تسلیم العین التی هی محل العمل إلی الشخص الآخر من غیر اذن المالک؟ اختار (قده) عدم الجواز بل حکم بالضمان لو علم نظرا إلی ان جواز الإیکال لا یلازم جواز الدفع علی حذو ما تقدم منه (قده) فی العین المستأجرة.
و لکنه یظهر لک مما مر ان الأظهر هو الجواز فی کلا الموردین بمناط واحد باعتبار ان الإجارة إذا کانت مطلقة و غیر مقیدة بالمباشرة و کان العمل مما یستلزم عادة تسلیم العین، فهذا اذن ضمنی من المالک ثابت بمقتضی العقد حسب المتفاهم العرفی.
مضافا إلی صحیحة الصفار الواردة فی القصار و الناطقة بعدم الضمان إذا کان الأجیر ثقة مأمونا «1».
(1):- لا وجه للإشکال لا هنا و لا فی المسألة السابقة بعد صراحة النصوص المعتبرة غیر المعرض عنها فی المنع عن الأقل هنا و عن الأکثر هناک من غیر أی معارض، بل لا ینبغی التأمل فی عدم الجواز فی کلا الموردین، و لم یتضح أی وجه للاستشکال فی شی‌ء من الموردین فلاحظ روایات المقام «2».
______________________________
(1) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 18.
(2) الوسائل: باب 23 من أبواب أحکام الإجارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 293
یحدث حدثا أو یأتی ببعض (1) فلو آجر نفسه لخیاطة ثوب بدرهم یشکل استیجار غیره لها بأقل منه إلا ان یفصله أو یخیط شیئا منه و لو قلیلا،
______________________________
(1):- اما مع الإتیان ببعض العمل فلا ینبغی الإشکال فی جواز الاستیجار بالأقل لتبقی له الزیادة بإزاء عمله کما نطقت به النصوص صریحا، و فی بعضها ان الصائغ لو اذاب ثمَّ اعطی لغیره بالأقل جاز له ذلک لان الإذابة عمل «1»، فالخیاط لو فصل ثمَّ استأجر غیره بالأقل ساغ و کانت الزیادة بإزاء تفصیله و هکذا. و هذا ظاهر.
و أما إحداث الحدث- من غیر ان یعمل عملا- فلم یتضح أی وجه لکونه مسوغا للاستیجار بالأقل.
و لا یقاس المقام بما تقدم فی المسألة السابقة للفرق الواضح بینهما ضرورة ان الإجارة هناک کانت واقعة علی العین فإذا أحدث فیها حدثا- کتبییض الدار المستأجرة- فلا جرم تقع الإجارة الثانیة علی غیر ما وقعت علیه الإجارة الأولی، لأن هذا الحدث أوجب تغییرا و تبدیلا فی متعلق الإجارة. و لأجله لا مانع من الزیادة لاختصاص مورد المنع بما إذا تعلقت الثانیة بعین ما تعلقت به الاولی کما تقدم.
و أما فی المقام فالإجارة واقعة علی العمل کالخیاطة، و أما العین الخارجیة- کالثوب- فهی محل للعمل و مورده لا انها بنفسها متعلق للإجارة. و حینئذ فان اتی بشی‌ء من العمل کتفصیل الثوب فلا بأس باستئجاره ثانیا بالأقل لاختلاف العمل المستأجر علیه فی الموردین.
______________________________
(1) الوسائل: باب 23 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 294
بل یکفی ان یشتری الخیط أو الإبرة فی جواز الأقل (1) و کذا لو آجر نفسه لعمل صلاة سنة أو صوم شهر بعشر دراهم مثلا فی صورة عدم اعتبار المباشرة یشکل استیجار غیره بتسعة مثلا الا ان یأتی بصلاة واحدة أو صوم یوم واحد مثلا.
______________________________
و أما إذا لم یأت بشی‌ء منه- کما هو المفروض- فمجرد احداث الحدث فی العین کما لو صبغ الثوب و لونه بلون مرغوب فیه لم یکن له أی أثر فی اختلاف متعلق الإجارة کی یکون مسوغا للاستیجار بالأقل إذ الاحداث المزبور انما کان فی محل العمل لا فی العمل نفسه الذی هو مورد الإجارة و متعلقها، و قد صرح فی الروایات بأنه متی ما لم یعمل فی العین فلیس له الاستیجار بالأقل.
(1):- بشرط ان یکون الشراء بماله لکی تحصل المغایرة وقتئذ بین متعلقی الاجارتین حیث ان الاولی تعلقت بالخیاطة بموادها و الثانیة بها بدونها و بذلک یندرج فی عقد الاستثناء الوارد فی النصوص المانعة أعنی قوله (ع) فی مثل صحیح ابن مسلم (. لا إلا ان یکون قد عمل فیه شیئا) «1» و أما إذا کان بمال الأجیر الثانی و لم یکن علی الأول سوی الشراء المحض الذی هو من مقدمات الخیاطة و عمل خارجی أجنبی عن موردها ففی کفایته اشکال، بل منع إذ الظاهر من الظرف فی قوله (ع) فی الاستثناء المزبور «قد عمل فیه» حصول العمل فی نفس ما تعلقت به الإجارة الاولی لا فی مقدماته کما لا یخفی.
______________________________
(1) الوسائل: باب 23 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 295

[ (مسألة 3): إذا استؤجر لعمل فی ذمته لا بشرط المباشرة یجوز تبرع الغیر عنه]

(مسألة 3): إذا استؤجر لعمل فی ذمته لا بشرط المباشرة یجوز تبرع الغیر عنه (1) و تفرغ ذمته بذلک و یستحق الأجرة المسماة. نعم لو اتی بذلک العمل المعین غیره لا بقصد التبرع
______________________________
و علی الجملة مورد النصوص المانعة تعلق الإجارة الثانیة بعین ما تعلقت به الاولی، و من ثمَّ استثنی العمل فیه لکونه موجبا للمغایرة، فکل عمل أوجب التغایر بین المتعلقین و منه التعهد بالمواد مثل الإبرة و الخیط ساغ معه الاستیجار بالأقل لوقوع الزیادة حینئذ بإزاء ما عمل. و من هذا القبیل الاستیجار للبناء علی النهج الدارج فی العصر الحاضر المعبر عنه ب (القنطرات) حیث ان الأول یؤجر نفسه لبناء الدار مع ما تحتاج الیه من المواد و الآلات ثمَّ هو یستأجر عاملا آخر لمجرد البناء و تکون الأجرة حینئذ أقل بطبیعة الحال.
و أما إذا لم یستوجب التغایر فی ذات العمل المستأجر علیه و ان حصل فرق فیما هو خارج عنه و معدود عرفا من المقدمات کالتعهد بمجرد الشراء مع کون العمل بمواده فی عهدة الأجیر الثانی کما کان فی عهدة الأجیر الأول، فیشکل کفایته فی جواز الإجارة بالأقل بل مقتضی إطلاق الروایات المانعة ما لم یعمل فیه عملا- الظاهر فی العمل فی مورد الإجارة نفسه کما مر- عدم الکفایة.
(1):- قد عرفت ان المباشرة إذا لم تکن ملحوظة فی الإجارة لا قیدا و لا شرطا ساغ للأجیر الإیکال إلی الغیر بأجرة أو بدونها و تفرغ ذمته عن العمل المستأجر علیه- الذی هو طبعا أعم من المباشرة و التسبیب- بفعل الغیر و هذا واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 296
..........
______________________________
و أما إذا تبرع الغیر من تلقاء نفسه من دون إیکال و تسبیب فقد یأتی به بقصد التبرع عن الأجیر و تفریغ ذمته، و اخری لا بهذا القصد.
لا شک فی استحقاق الأجرة المسماة فی الصورة الأولی لفراغ الذمة و لو بفعل الغیر الموجب لحصول العمل المستأجر علیه.
و الوجه فیه ان العمل بعد افتراض صحة الإجارة یعد کدین فی عهدة الأجیر، و قد استقرت السیرة العقلائیة الممضاة لدی الشرع بعدم الردع علی جواز تفریغ ذمة الغیر عما اشتغلت به من عین أو عمل و لو من دون اذن منه أو اطلاع من غیر خلاف فیه و لا اشکال.
و یمکن استفادته من الاخبار الواردة فی الموارد المتفرقة کأداء دین الأب أو أحد من الأرحام أو غیرهم من غیر حاجة إلی اذن المدین.
فلو کان مدینا لزید بدینار و أداه عمرو بعنوان التفریغ برئت ذمته.
و لعل الوجه فیه بعد ما عرفت من استقرار السیرة و الإمضاء الشرعی ان الذمة لم تکن مشغولة من بادئ الأمر بأکثر من هذا المقدار، أعنی الدفع بقصد الوفاء، و أما کونه من خالص ماله أو بتسبیبه فضلا عن مباشرته فلم یدل علیه أی دلیل، فإذا أدی الغیر هذا الکلی المستقر فی الذمة فقد برئت و حصل الفراغ.
إذا فالمستأجر علیه فی المقام هو العمل الکلی الجامع بین صدوره منه- مباشرة أو تسبیبا- أو من غیره من قبله فان هذا الکلی الاعتباری صالح لتعلق الإجارة به عند العقلاء بعد ملاحظة ان الجامع بین المقدور و غیره مقدور.
و أما فی الصورة الثانیة فلا إشکال فی عدم استحقاق الأجرة المسماة لعدم تحقق العمل المستأجر علیه بوصفه العنوانی بتاتا لا من الأجیر و لا من غیره عنه کما هو الحال فی غیر العمل من سائر الدیون، فاذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 297
عنه لا یستحق الأجرة المسماة و تنفسخ (1) الإجارة حینئذ لفوات المحل نظیر ما مر سابقا من الإجارة علی قلع السن فزال ألمه، أو لخیاطة ثوب فسرق أو حرق.
______________________________
کان مدینا لزید بدرهم فأعطاه عمرو لا بقصد التفریغ کان هبة مستقلة من دون أن یستتبع براءة الذمة بوجه کما هو واضح.
(1) و هل تنفسخ الإجارة حینئذ؟ اختاره فی المتن معللا بفوات المحل، و انتفاء موضوع العمل المستأجر علیه. فلو آجر نفسه لخیاطة الثوب فبادر زید و خاطه تبرعا لم یبق بعدئذ مورد للإجارة فتنفسخ لا محالة کما مر نظیره فیمن استؤجر لقلع السن فزال الألم.
أقول: اما الکلام فی مورد التنظیر فقد سبق مستقصی فی محله و لا نعید.
و أما فی المقام فلا یستقیم الانفساخ علی إطلاقه، بل ینبغی التفصیل بین حصول التبرع قبل مضی زمان قابل لصدور العمل من الأجیر و بین حصوله بعده سواء أ کانت الإجارة مطلقة أم محدودة بزمان خاص موسع کالخیاطة خلال الأسبوع.
فیتجه القول بالانفساخ فی الفرض الأول لکشف التبرع المزبور عن عدم قدرة الأجیر علی العمل من الأول و انه لم یکن مالکا لهذه المنفعة لیملکها. فتبطل الإجارة لانتفاء موضوعها.
و أما فی الفرض الثانی الذی هو من سنخ العجز الطارئ فلم یکن أی مقتض للانفساخ بعد ان کان العمل مقدورا بعد العقد و قابلا للوقوع خارجا، و إنما أخره الأجیر استنادا إلی سعة الوقت و عدم الملزم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 298

[ (مسألة 4): الأجیر الخاص و هو من آجر نفسه علی وجه یکون جمیع منافعه للمستأجر فی مدة معینة]

(مسألة 4): الأجیر الخاص و هو من آجر نفسه علی وجه یکون جمیع منافعه للمستأجر فی مدة معینة (1) أو علی وجه تکون منفعته الخاصة کالخیاطة مثلا له أو آجر نفسه لعمل مباشرة مدة معینة أو کان اعتبار المباشرة أو کونها فی تلک المدة أو کلیهما علی وجه الشرطیة لا القیدیة لا یجوز له ان یعمل فی تلک المدة لنفسه أو لغیره بالإجارة أو الجعالة أو التبرع عملا ینافی حق المستأجر إلا مع اذنه و مثل تعیین المدة تعیین
______________________________
للبدار، و المفروض صحة العقد و استجماعه لسائر الشرائط، کما هو الحال فی سائر موارد العذر الطارئ بعد مضی زمان صالح للعمل، مثل ما لو فرض ان الثوب حرق أو سرق أو ان الأجیر مات و نحو ذلک مما لا یکشف عن بطلان الإجارة و انفساخها بوجه، بل ان الأجیر مدین بالعمل کما ان المستأجر مدین بالأجرة، غایته ثبوت الخیار له من أجل تعذر التسلیم فان اختار الفسخ و إلا طالب الأجیر بأجرة المثل بدلا عن استلام العمل المستأجر علیه.
(1):- لا ریب فی ان من آجر نفسه لعمل ساغ له ان یأتی بعمل آخر لنفسه أو لغیره بإجارة أو تبرع فیما إذا لم یکن العمل الثانی منافیا للعمل المستأجر علیه، فلو آجر نفسه للخیاطة جاز له ان یؤجرها لقراءة القرآن فی نفس الزمان لعدم التنافی أو لخیاطة اخری لیلا فیما إذا لم تکن موجبة للضعف المانع عن الوفاء بالأولی المفروض وقوعها فی النهار.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 299
أول زمان العمل بحیث لا یتوانی فیه إلی الفراغ. نعم لا بأس بغیر المنافی کما إذا عمل البناء لنفسه أو لغیره فی اللیل فإنه لا مانع منه إذا لم یکن موجبا لضعفه فی النهار، و مثل اجراء عقد أو إیقاع، أو تعلیم أو تعلم فی أثناء الخیاطة و نحوها، لانصراف المنافع عن مثلها. هذا و لو خالف (1) و اتی بعمل
______________________________
و أما إذا کان منافیا فلا یجوز ذلک بلا اشکال للزوم الوفاء بالعقد المستتبع لوجوب تسلیم العمل إلی المستأجر فلا یجوز تفویت حق الغیر و ارتکاب أی عمل مناف له سواء أ کان لنفسه أو لغیره بتبرع أم اجارة أم جعالة و هذا واضح.
(1):- انما الکلام فیما إذا خالف و عمل لغیره فقد ذکر له صورا و وجوها أربعة:
إذ تارة یؤجر نفسه بلحاظ جمیع منافعه بالأسر فی مدة معینة، فیؤجر نفسه فی جمیع المنافع المترقبة فی المدة المقررة و بذلک یتملک المستأجر جمیع منافع الأجیر.
و اخری تقع الإجارة بلحاظ منفعة خاصة کالخیاطة من غیر ان تشتغل الذمة بشی‌ء کما لم تکن مشغولة فی الصورة الأولی أیضا.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 299
و ثالثة تقع الإجارة علی العمل فی الذمة- لا علی العین بلحاظ المنفعة الخارجیة کما فی الصورتین السابقتین.
و هنا قد تلاحظ المباشرة علی سبیل القیدیة بحیث ترد الإجارة علی الحصة الخاصة القائمة به، و اخری و هی الصورة الرابعة تلاحظ هی أو المدة المعینة أو کلتا علی وجه الشرطیة، بناء علی تصویر الشرطیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 300
مناف لحق المستأجر فإن کانت الإجارة علی الوجه الأول بأن یکون جمیع منافعه للمستأجر و عمل لنفسه فی تمام المدة أو بعضها فللمستأجر أن یفسخ و یسترجع تمام الأجرة المسماة أو بعضها أو یبقیها و یطالب عوض الفائت من المنفعة بعضا أو
______________________________
فی أمثال المقام. و قد تقدم انه خلاف الارتکاز و ان الشرائط فی باب الاعمال کلها ترجع إلی التقیید و ان کانت بصورة الاشتراط.
و قد ذکر (قده) فی الصورة الأولی انه تارة یعمل الأجیر لنفسه و اخری لغیره تبرعا، و ثالثة له بإجارة أو جعالة، فهنا فروض ثلاثة:
أما فی الفرض الأول فیما ان الأجیر فوت علی المالک- و هو المستأجر- ملکه فلا جرم یضمن و یثبت له خیار تعذر التسلیم فله الفسخ و استرجاع تمام الأجرة المسماة، کما ان له الإمضاء و المطالبة بأجرة المثل عوضا عن المنفعة الفائتة کلا أو بعضا هذا.
و قد حکم فی المتن فیما لو کان الفائت بعض المنفعة باسترجاع بعض الأجرة المسماة لدی اختیار الفسخ.
و یندفع بعدم تبعض العقد من ناحیة الفسخ فی اجزاء الزمان، کما لا یتبعض فی اجزاء المبیع، فلا یتحمل العقد الواحد إلا امضاء أو فسخا واحدا فی تمام مؤداه، فلو اختار الفسخ استرجع تمام المسماة و علیه عوض البعض الذی استوفاه، کما انه علی تقدیر الإمضاء یطالبه بعوض ما فاته من أبعاض المنفعة حسبما عرفت، و أما التفکیک بإمضاء البعض و فسخ الباقی فلا سبیل الیه بوجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 301
کلا، و کذا ان عمل للغیر تبرعا (1)، و لا یجوز له علی فرض عدم الفسخ مطالبة الغیر المتبرع له بالعوض سواء أ کان جاهلا بالحال أو عالما، لأن المؤجر هو الذی أتلف المنفعة علیه دون ذلک الغیر و ان کان ذلک الغیر آمرا له بالعمل، إلا إذا فرض علی وجه یتحقق معه صدق الغرور (2) و إلا
______________________________
(1) و أما فی الفرض الثانی فیجری فیه أیضا ما عرفت من ضمان الأجیر و مطالبة المالک إیاه بعوض ما فوته علیه. و لیس له مطالبة المتبرع له حتی لو کان هو الآمر بالعمل له، إذ المتلف انما هو الأجیر نفسه، فلا موجب لضمان غیره بعد ان کان موجبه منحصرا فی الإتلاف أو التلف تحت الید المضمونة غیر الصادق شی‌ء منها علی المتبرع له.
و أما الأمر بالإتلاف فلیس هو بنفسه من موجبات الضمان، فلو أمر زیدا ان یتلف مال عمرو فأتلفه باختیاره لم یکن الآمر ضامنا بلا اشکال.
نعم الأمر مع الاستیفاء فیما إذا کان المال للمتلف نفسه و ان استوجب الضمان بالسیرة العقلائیة کما لو أمره بإتلاف مال نفسه بالإعطاء لأحد أو بالإلقاء فی البحر لغایة ما کالمحافظة علی السفینة من الغرق إلا انه خاص بما إذا لم یأمره بالإتلاف مجانا و بقصد التبرع، اما الأمر به بهذا العنوان کما لو أمر الخباز ان یدفع رغیفا للفقیر تبرعا و تصدقا فلا شبهة فی عدم اقتضائه للضمان.
و المفروض فی المقام ان الآمر أمر العامل بالعمل له تبرعا و بلا عوض، و لم یقصد الأجیر اجرة من عمله المتبرع فیه فلم یکن فی البین أی موجب لضمانه.
(2):- استثنی (قده) من عدم ضمان الآمر المتبرع له ما إذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 302
..........
______________________________
کان غارا فیتجه عندئذ رجوع المستأجر إلیه بقاعدة الغرور.
و فیه بعد الغض عن عدم تمامیة هذه القاعدة فی حد نفسها، و عدم أساس لها بقول مطلق و ان تداولت علی ألسنة الفقهاء کما تقدم البحث حولها قریبا، و بعد تصویر الغرور و تحققه فی المقام- کما ستعرف- ان مقتضاها رجوع المغرور إلی الغار لا أن کل احد تلف ماله یرجع إلیه و من المعلوم ان المغرور فی المقام انما هو الأجیر لا المستأجر، فلا مقتضی لرجوعه الیه. فلو فرضنا أن زیدا غر عمروا فی إتلافه مال بکر فان بکرا لا یرجع ابتداء إلی زید الغار، و انما یرجع إلی المتلف و هو عمرو، غایته ان عمروا یرجع بعدئذ إلی الغار بمقتضی قاعدة الغرور لو قلنا بها.
و علی ذلک فلا موجب لرجوع المستأجر إلی الآمر بوجه لا من جهة الاستیفاء و لا من ناحیة الغرور، بل لو صح الرجوع فإنما یتجه بالإضافة إلی الأجیر فحسب کما عرفت.
و أما تطبیق الغرور علی المقام فیمکن تصویره بأحد وجهین:
أحدهما: فرضه علی نحو لا ینافی اتصاف الأجیر بکونه متبرعا بقول مطلق، غیر ان التلبس بهذا الوصف کان مستندا إلی الإغراء فکان مغرورا فی تبرعه، کما لو قال له تبرع لی لعلی ارضی المالک بعد ذلک أو انه لا مانع من تبرعک شرعا و ان لم یکن المالک راضیا و نحو ذلک من التعابیر الحاویة لحث الأجیر و ترغیبه فی إقدامه علی التبرع و إلغائه احترام ماله- أی ماله الطبیعی و إلا فهو لغیره حسب الفرض.
و فی هذا الفرض لا نری أی موجب لضمانه و رجوع المغرور الیه بعد ان لم یکن عمله محترما بمقتضی اقدامه علی التبرع و عدم مطالبته بشی‌ء.
ثانیهما: ما إذا لم یقدم علی التبرع من کیسه و ان أقدم علی ان لا یأخذ منه اجرة فکان تبرعا إضافیا لا حقیقیا، کما لو غره الآمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 303
..........
______________________________
فأخبره کذبا بان المالک هو الذی رخصک فی ان تعمل لی هذا العمل تبرعا.
و حینئذ لا ینبغی الشک فی الضمان إذ بعد انکشاف الحال و تغریم المالک الأجیر و خروجه- أی الأجیر- عن عهدة الضمان بأداء البدل یتصف ذاک العمل المتبرع فیه بکونه ملکا للأجیر و محسوبا له، و المفروض انه لم یأت به مجانا و ملغیا لاحترامه و قد صدر بأمر الغار حسب الفرض و استوفی هذه المنفعة، فلا جرم یکون ضامنا لا لأجل قاعدة الغرور بل لأجل استیفائه منفعة لم یعملها العامل مجانا بل سلمها بتخیل صدور الاذن ممن بیده الاذن.
نظیر ما لو کان مال زید عند عمرو فقال له بکر ان صاحب المال اذن لک فی إتلافه أو إلقائه فی البحر ففعل استنادا إلی اخبار هذا الکاذب الغار فإنه بعد تغریم المالک إیاه و خروجه عن عهدة الضمان و أداء البدل یفرض مالکا لذلک المال المعدوم فی اعتبار العقلاء، فاذا کان مالکا و قد أتلفه بأمر هذا الکاذب- لا مجانا- فلا جرم کان الآمر ضامنا. فاذا کان هذا هو الحال فی الأموال ففی الأعمال أیضا کذلک بمناط واحد، و هما من هذه الجهة شرع سواء.
و علی الجملة فیفرق بین فرضی الغرور أی بین ما إذا أتلفه المتلف مجانا و ملغیا لاحترام ماله دون ان یطالب المتبرع له بشی‌ء فلا یکون هناک ضمان حتی مع الأمر. و بین ما إذا لم یتبرع علی سبیل الإطلاق بل سلمه بعنوان أداء مال الغیر الیه فکان تبرعا إضافیا، أی لا یطالبه بشی‌ء باعتبار انه سلمه مال المالک الذی اعتقد انه اذن بذلک، فإنه بعد ان خرج عن عهدة الضمان فیما ان مال المسلم محترم لا یذهب هدرا صح له مراجعة الآمر المستوفی الضامن لذلک حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 304
فالمفروض ان المباشر للإتلاف هو الموجر و ان کان عمل للغیر بعنوان الإجارة أو الجعالة (1) فللمستأجر أن یجیز ذلک و یکون له الأجرة المسماة فی تلک الإجارة أو الجعالة، کما ان له الفسخ و الرجوع إلی الأجرة المسماة و له الإبقاء و مطالبة عوض المقدار الذی فات فیتخیر بین الأمور الثلاثة
______________________________
(1):- هذا هو ثالث الفروض المتقدمة.
و بما ان الإجارة الثانیة قد وقعت علی ما وقعت علیه الإجارة الاولی فلا جرم قد وردت علی ملک المستأجر فتکون صحتها منوطة بإجازته فإن أجازها استحق الأجرة المسماة فی تلک الأجرة، و ان ردها بطلت و کان بالخیار بین فسخ الإجارة الاولی و استرجاع المسماة فیها و بین الإمضاء و المطالبة بأجرة المثل للمنفعة الفائتة.
فهو إذا مخیر بین الأمور الثلاثة. و بذلک افترق هذا عن الفرض السابق، حیث کان التخییر هناک بین الأخیرین فحسب کما تقدم.
ثمَّ ان موضوع کلامه (قده) وقوع الإجارة الثانیة علی ما وقعت علیه الإجارة الأولی کما عرفت.
و أما إذا وقعت علی ما فی الذمة المغایر لمورد الإجارة السابقة حیث انها تعلقت بالمنافع الخارجیة و هذه بعمل مقرر فی الذمة- کما فرض فی کلمات بعضهم- فکان المملوک فی إحدی الاجارتین غیر ما هو المملوک فی الإجارة الأخری.
ففی مثل ذلک قد یقال بأن الإجارة الثانیة و ان لم تقع علی مال الغیر إلا انها باعتبار وقوعها علی ما ینافی حق الغیر کانت صحتها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 305
و ان کانت الإجارة علی الوجه الثانی و هو کون منفعته الخاصة للمستأجر فحاله کالوجه الأول (1) إلا إذا کان العمل للغیر علی وجه الإجارة أو الجعالة و لم یکن من نوع العمل المستأجر
______________________________
منوطة بإجازته، فإذا أجاز صحت الإجارة الثانیة للمستأجر الثانی دون الأول المجیز کما لا یخفی.
و لکن الظاهر بطلان الإجارة المزبورة و عدم قبولها للصحة حتی بالإجازة، و لیس للمستأجر إلا فسخ الإجارة الأولی أو إمضائها.
و الوجه فیه ان الأجیر بعد ما آجر نفسه بجمیع منافعه کما هو المفروض فلا یعتبره العقلاء وقتئذ مالکا لشی‌ء فی ذمته کی یتمکن من تملیکه بالإجارة لحرمانه عن تطبیق ما فی ذمته فی الخارج، و عدم السبیل لصرف منافعه فی غیر ما استوجر له أولا.
و ان شئت فقل: کل ما یمکن صدوره من الأجیر مما هو قابل للملک فهو مملوک للمستأجر بمقتضی الإجارة الأولی المفروض صحتها فعمله للغیر محرم لکونه تصرفا فی ملک الغیر. إذا فلا یسعه تملیک ما فی ذمته لشخص آخر لعجزه عن التسلیم خارجا بعد ان لم یکن له أی عمل مباح فهو فی إجارته الثانیة قد ملک ما لیس له حق التملیک فلا جرم تقع باطلة فی نفسها بمثابة لا تنقع الإجازة فی تصحیحها ضرورة انها لا توجب قلب ما وقع عما وقع و لا تخرجه عن کونه اجارة لما یتعذر تسلیمه و لا یمکنه تملیکه المحکوم بالفساد من أول الأمر حسبما عرفت. فکیف یمکن تصحیح مثل هذه الإجارة بالإجازة.
(1):- فیجری فیه جمیع ما مر فی الوجه الأول من الفروض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 306
علیه کان تکون الإجارة واقعة علی منفعة الخیاطی فآجر نفسه للغیر لکتابة أو عمل الکتابة بعنوان الجعالة فإنه لیس للمستأجر إجازة ذلک لان المفروض انه مالک لمنفعة الخیاطی فلیس له اجازة العقد الواقع علی الکتابة، فیکون مخیرا بین الأمرین من الفسخ و استرجاع الأجرة المسماة و الإبقاء و مطالبة عوض الفائت
______________________________
المتقدمة بأحکامها ما عدا الفرض الأخیر أعنی ما لو عمل لغیره بإجارة أو جعالة و کان مغایرا لسنخ العمل المستأجر علیه کما لو استوجر لمنفعة الخیاطة فآجر نفسه لمنفعة الکتابة فیفترق الوجهان فی ان المستأجر لیست له الإجازة هنا، و ان کانت له هناک- کما مر- لکونه أجنبیا عن الإجارة الثانیة بعد اختصاص ملکیته بغیر موردها.
بل هی محکومة بالبطلان و لا تنفعها الإجازة بوجه نظرا إلی انها لما کانت فی ظرفها مفوتة لحق الغیر- لمکان المزاحمة- فقد وقعت علی وجه غیر مشروع، إذ هو و ان کان مالکا لتلک المنفعة المضادة إلا انه من أجل کونه محکوما بوجوب الوفاء بالإجارة الأولی فهو بطبیعة الحال ممنوع شرعا من تسلیم هذه المنفعة، فکان ما صدر منه من العمل علی طبق الإجارة الثانیة محرما فی ظرفه لا محالة، و هو مانع عن کونه مشمولا لدلیل وجوب الوفاء آنذاک، و من الضروری ان الإجازة اللاحقة لا تستوجب قلب ما وقع عما وقع و لا تغیره عما هو علیه بوجه.
بل لنفرض انه من الآن أسقط حقه و أبرأ الأجیر عن ضمان ما ارتکبه إلا ان هذا کله لا یجدی فی قلب الواقع، و لا یجعل ما وقع فی ظرفه علی وجه غیر مشروع متصفا بالمشروعیة لیشمله دلیل الوفاء بالعقد.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 307
و ان کانت علی الوجه الثالث فکالثانی الا انه لا فرق فیه فی عدم صحة الإجازة بین ما إذا کانت الإجارة أو الجعالة واقعة علی نوع العمل المستأجر علیه أو علی غیره (1)، إذ لیست منفعة الخیاطة مثلا مملوکة للمستأجر حتی یمکنه اجازة العقد الواقع علیها بل یملک عمل الخیاطة فی ذمة المؤجر و ان کانت علی الوجه الرابع و هو کون اعتبار المباشرة أو المدة المعینة علی وجه الشرطیة (2) لا القیدیة ففیه وجهان یمکن ان یقال بصحة العمل للغیر بعنوان الإجارة أو الجعالة من غیر حاجة إلی الإجازة و ان لم یکن جائزا من حیث کونه مخالفة للشرط
______________________________
اللهم إلا ان یصدر منه الاذن قبل صدور العمل و إلا فالإجازة اللاحقة لا تنفع فی تصحیح العمل الصادر علی طبق الإجارة السابقة الفاسدة کما لا یخفی.
(1):- لتغایر مورد الاجارتین علی التقدیرین، اما علی الثانی فظاهر، و کذا علی الأول لأن مورد کل إجارة حصة مغایرة مع الحصة الأخری و ان اشترکنا فی السنخ، فلا أثر لإجازة المستأجر الأول بعد کونه أجنبیا عن مورد الإجارة الثانیة علی التقدیرین بل هو مخیر بین فسخ الإجارة الاولی و استرجاع المسماة أو الإمضاء و المطالبة بعوض المنفعة الفائدة حسبما عرفت.
(2):- أی الالتزام فی ضمن الالتزام الذی عرفت منعه فی المقام و انه لیس إلا قیدا بصورة الشرط.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 308
الواجب العمل غایة ما یکون ان للمستأجر خیار تخلف الشرط و یمکن ان یقال بالحاجة إلی الإجازة لأن الإجازة أو الجعالة منافیة لحق الشرط، فتکون باطلة بدون الإجازة.
______________________________
و لکن علی تقدیر التصویر فقد أفاد (قده) ان فی صحة العمل حینئذ للغیر بعنوان الإجارة أو الجعالة وجهین و قد ذکرهما فی المتن.
و قد اتضح مما اسلفناک ان الأظهر بطلان الإجارة الثانیة فإن الشرط و ان لم یترتب علی مخالفته ما عدا الخیار، إلا ان مفاده فی المقام لما کان وجوب المباشرة، فالأمر بالوفاء به لا یجامع الأمر بالوفاء بالإجارة الثانیة المقتضیة لعدم المباشرة فالتضاد الواقع بین المدلولین یمنع عن الالتزام بالجمع بین نفوذ کل من الشرط و العقد، و حیث ان الأول وقع فی ظرفه صحیحا و شمله دلیل نفوذ الشرط بلا مزاحم فلا یبقی معه مجال لشمول دلیل وجوب الوفاء بالعقد للإجارة الثانیة. اللهم إلا إذا اذن المستأجر الأول من الأول بأن أسقط حقه و ألغی شرطه و هذا معنی الإجازة، فتصح الإجارة الثانیة وقتئذ لارتفاع المانع و انتفاء المزاحم فلا مانع حینئذ من الحکم بصحة الإجارة الثانیة، و إلا فالإجازة المتأخرة لا تکاد تنفع فی تصحیح الإجارة السابقة المعمول بها فی ظرفها لعدم قلب الواقع عما وقع علیه بسبب الإجازة حسبما تقدم.
فما ذکره فی المتن من الوجه الثانی هو الصحیح بعد تفسیر الإجازة بما عرفت.
و علی الجملة فیما ان الإجارة الثانیة غیر مشروعة ما لم یأذن المستأجر بها لکونها مفوتة لحق الغیر فمع فرض الحکم بصحة الشرط کیف یمکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 309

[ (مسألة 5): إذا آجر نفسه لعمل من غیر اعتبار المباشرة]

(مسألة 5): إذا آجر نفسه لعمل من غیر اعتبار المباشرة و لو مع تعیین المدة أو من غیر تعیین المدة و لو مع اعتبار المباشرة جاز عمله للغیر و لو علی وجه الإجارة قبل الإتیان بالمستأجر علیه (1) لعدم منافاته من حیث إمکان تحصیله لا بالمباشرة أو بعد العمل للغیر لان المفروض عدم تعیین المباشرة أو عدم تعیین المدة، و دعوی ان إطلاق العقد من حیث الزمان یقتضی وجوب التعجیل ممنوعة (2) مع ان لنا ان نفرض الکلام فیما لو کانت قرینة علی عدم ارادة التعجیل.
______________________________
الحکم بصحتها. و من البدیهی ان مجرد ثبوت الخیار للشارط لا یسوغ الإجارة الثانیة فلا مناص من الحکم ببطلانها.
(1):- إذ علی التقدیرین لا تنافی بین الاجارتین کما هو واضح.
(2):- قد یقال بان هذا المنع ینافی ما تقدم منه (قده) فی المسألة الخامسة من الفصل الأول من الاعتراف باقتضاء الإطلاق للتعجیل.
و یمکن الذب عنه بان المعترف به هو التعجیل العرفی کما صرح (قده) به هناک، و الذی یحاول إنکاره فی المقام انما هو التعجیل الحقیقی علی ما تقتضیه ظاهر عبارته فلا تناقض.
و بالجملة مقتضی إطلاق العقد ما لم یصرح بالخلاف هو البدار إلی الوفاء بمقدار لا یتحقق معه التوانی و التسامح المعبر عنه بالاستعجال العرفی لعدم الدلیل علی الحقیقی منه بوجه، فله المکث بضع ساعات لاستراحته أو قضاء بعض حوائجه الضروریة، فلو أنشأ خلال هذه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 310

[ (مسألة 6): لو استأجر دابة لحمل متاع معین شخصی أو کلی علی وجه التقیید فحملها غیر ذلک المتاع]

(مسألة 6): لو استأجر دابة لحمل متاع معین شخصی أو کلی علی وجه التقیید فحملها غیر ذلک المتاع أو استعملها فی الرکوب لزمه الأجرة المسماة و اجرة المثل لحمل المتاع الآخر أو للرکوب (1) و کذا لو استاجر عبدا للخیاطة فاستعمله فی الکتابة،
______________________________
الفترة الیسیرة عقدا آخر و وفی به بحیث لم یکن مصادما لصدق التعجیل العرفی بالإضافة إلی الوفاء بالعقد الأول لم یکن به بأس أبدا.
(1):- و من هذا القبیل ما لو استأجر الدابة للرکوب إلی مکان خاص کالذهاب إلی کربلاء فخالف و رکبها إلی الحلة.
و الضابط ان تتعلق الإجارة بمنفعة خاصة فتستوفی من العین منفعة أخری بدلا عما وقعت الإجارة علیه.
و الوجه فی استحقاق الأجرتین ان الأجرة المسماة قد استحقها الموجر بنفس العقد المفروض وقوعه صحیحا. و من البین ان تفویت المستأجر تلک المنفعة بعدم استیفائها خارجا لا یستوجب السقوط بعد ان أدی المؤجر ما علیه من تسلیم العین.
و أما استحقاقه لاجرة المثل فلأجل استیفاء المنفعة الأخری التی هی أیضا مال محترم للمؤجر، و لا یذهب مال المسلم هدرا و لا سیما إذا کانت الأجرة الثانیة أزید من الاولی، فلا مناص إذا من دفع الأجرتین معا إحداهما بنفس العقد و الأخری بسبب الاستیفاء الخارجی.
إلا انه ربما یشکل علیه بما أشار إلیه فی المتن من ان العین الواحدة لا تتحمل فی زمان واحد أکثر من منفعة واحدة لامتناع قیام منفعتین
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 311
..........
______________________________
متضادتین بها فی عرض واحد. إذا فلا یعقل ان یکون المالک مالکا لکلتا المنفعتین کی یستحق الأجرتین. و من الواضح ان الجمع بین الضمانین متفرع علی إمکان اجتماع الملکیتین فی عرض واحد.
و مما یکشف عن ذلک وضوح ان غاصب العین لا یکون ضامنا لتمام المنافع، فلو کانت کلها مملوکة لکانت کلها مضمونة بطبیعة الحال، و حیث لا ضمان جمعا فلا ملکیة عرضا و إنما المملوک من هاتیک المنافع المتضادة هو الجامع القابل للانطباق علی أی منفعة شاءها المالک، ففی الحقیقة لا یملک إلا منفعة واحدة علی البدل مخیرا فی التطبیق علی أی فرد شاء.
و لکن التحقیق إمکان ملکیة المنافع المتضادة فی عرض واحد.
و الوجه فیه ان مرکز التضاد انما هو ذات المنافع بأنفسها فلا تجتمع منفعة الرکوب مع منفعة الحمل، و لا کتابة العبد حال خیاطته، و لا سیر الدابة شرقیا حال سیرها غربیا، و نحوها من المنافع المتضادة الممتنع اجتماعها فی حالة واحدة.
و أما الملکیة المتعلقة بها فبما انها أمر اعتباری و الاعتبار خفیف المؤنة و قوامه بید المعتبر فلا تضاد بین ملکیة و اخری فیعتبر من بیده الاعتبار ملکیة أحد لمنفعة و یعتبره فی عین الحال مالکا لمنفعة أخری مضادة لها إذ لا مانع من الجمع بین هذین الاعتبارین بعد عدم وجود أی مقتض لسرایة التضاد إلیهما من المتعلقین اعنی نفس المنفعتین.
و علی الجملة التضاد الحاصل بین المنفعتین لملاک فی البین لا یکاد یسری إلی التضاد بین الاعتبارین، فلا مانع من اجتماعهما علی صعید واحد.
و دعوی ان الاعتبار لا بد من تعلقه بأمر مقدور، و إلا لا صبح لغوا محضا و لا قدرة علی المنافع المتضادة.
مدفوعة بأن الملکیة الاعتباریة انحلالیة، فکل ملکیة تستدعی فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 312
..........
______________________________
مقام اعتبارها مقدوریة متعلقها بنفسه لا بضمیمة متعلق ملکیة اخری.
و لا شک فی ان کل واحدة من هاتیک المنافع المتعلقة للاعتبارات مقدورة فی حد أنفسها، و ما هو موصوف بعدم القدرة انما هو الجمع بینها.
و من الضروری عدم اعتبار الملکیة لمجموع تلک المنافع حتی یقال بان المجموع غیر قابل للوقوع خارجا بل الملکیة انما تعلقت بکل واحدة واحدة مما هو مقدور فی نفسه کما عرفت.
و ان شئت مزید التوضیح فأمعن النظر فی الإباحة الشرعیة، ثمَّ أعطف علیها الملکیة الاعتباریة فإنهما من واد واحد و بمناط فارد.
فإن الإباحة المزبورة کغیرها من الأحکام الخمسة لا تکاد تتعلق إلا بأمر مقدور، ضرورة عدم موقع لتعلق الحکم الشرعی من التکلیفی أو الترخیصی نحو أمر غیر مقدور.
و لا شک ان المتضادین و لا سیما فیما لا ثالث له کالحرکة و السکون کل منهما محکوم بالإباحة الشرعیة فتستباح الحرکة کما یستباح السکون.
و من المعلوم ان الإباحة إنما تتعلق بکل منهما بخصوصه. و أما الجامع بینهما أو بین أحد الأضداد- فیما له ثالث- فهو ضروری التحقق فلا معنی لکونه موردا لأی حکم شرعی. کما ان الجمع بینهما مستحیل التحقق لعدم القدرة علیه، فلا معنی لإباحته أیضا، بل کل منهما مباح فی حد نفسه، و الجمع بین الاباحتین لا یستلزم اباحة الجمع بین المتضادین بالضرورة.
و علی الجملة فرق واضح بین کون الجمع متعلقا بالإباحة أو متعلقا لها. و ان شئت فقل بین تعلق الجمع بالإباحة أو تعلق الإباحة بالجمع فان الممتنع انما هو الثانی الذی هو أمر غیر مقدور. و اما الأول الذی هو جمع بین الاباحتین فلا ضیر فیه لعدم التضاد بین اباحة و اباحة فهناک اباحتان مجتمعتان، و الاجتماع وصف لنفس الإباحة، لا ان الإباحة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 313
..........
______________________________
متعلقة بالمجتمع و علی صفة الانضمام.
نظیر ما ذکرناه فی بحث الترتب من ان الأمرین مجتمعان معا لا أن الأمر متعلق بالجمع، فهو جمع فی الأمر لا أمر بالجمع.
و إذ قد عرفت الحال فی الإباحة فالملکیة تجری علی ضوئها و تحذو حذوها لاشتراکهما فی امتناع التعلق نحو أمر غیر مقدور کالمتضادین، فکما ان هذا الامتناع لا یقدح فی اتصاف کل منهما بالإباحة حسبما عرفت فکذلک لا یقدح فی الاتصاف بالمملوکیة (و السر) تعلق کل من الاعتبارین أعنی الإباحة و الملکیة بکل واحد من الضدین بحیاله و منعزلا عن غیره لا بصفة الاجتماع و الانضمام لیتوهم امتناعه من أجل التعلق بغیر المقدور فکم فرق بین الجمع بین الاعتبارین و الجمع بین المعتبرین، و الممتنع إنما هو الثانی دون الأول، إذ لا مضادة بین اعتبار و اعتبار آخر و ان تعلق بضده لعدم المقتضی لسرایة التضاد من المعتبر إلی الاعتبار بوجه إذا فعدم إمکان استیفاء المنفعتین المتضادتین معا خارجا لا یقتضی عدم إمکان اعتبار الملکیة لکل واحدة منهما بحیالها، ضرورة ان کل واحدة منهما قابلة فی نفسها للتحقق فی الخارج، فهی قابلة لان تتعلق بها الملکیة.
فإن قلت: ما هی الفائدة فی الجمع بین هذین الاعتبارین بعد امتناع الجمع بین المعتبرین المتضادین، و هل هذا إلا من اللغو الممتنع صدوره من الحکیم؟؟
قلت: کلا، فان المالک و ان لم یکن قادرا علی الجمع، و لا یمکنه استیفاء تمام المنافع المتضادة إلا ان ثمرة اعتبار ملکیته لکل منهما تظهر فی مثل المقام، حیث انه بعد ان ملک واحدة منها للغیر و أخرجها عن ملکه بالإجارة فخروجها لا یستلزم خروج الباقی، فلو تمکن الغیر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 314
..........
______________________________
من التصرف فیه- و لو لأجل ان المستأجر لم یصرف العین فیما استؤجرت له- سواء أ کان هو المستأجر أم شخص غیره ضمن اجرة المثل لمالک العین لکونه من التصرف فی المنفعة التی هی ملک الغیر. و کفی هذا المقدار فائدة لاعتبار الملکیة للمنافع المتضادة و ان لم یتمکن المالک من استیفائها بتمامها حسبما عرفت، بل لم یکن له هذا التصرف کما لا یخفی.
و قد اتضح لک ان إمکان ملکیة المنافع المتضادة مطابق لمقتضی القاعدة و لا حاجة إلی ما ذکره (قده) فی المتن «من أن المستأجر بتفویته و استعماله فی غیر ما یستحق کأنه حصل له منفعة أخری» الذی لا محصل له بل هو بالخطابة أشبه کما لا یخفی. فإن المنفعة الأخری کانت مملوکة للمالک من الأول لا انها حصلت بالتفویت، و إلا فکیف صارت ملکا له بعد ذلک. و من هنا لو فرضنا ان المتصرف کان شخصا آخر غیر المستأجر کان ضامنا للمالک باعتبار انه استوفی منفعة للغیر بغیر اذنه.
و بعد البناء علی الإمکان المزبور فما ذکره فی المتن من استحقاق الأجرتین معا هو الصحیح الحقیق بالقبول.
و غیر بعید ان یکون هذا هو المرتکز فی أذهان العقلاء، فان احتمال ضمان المستأجر لخصوص المنفعة المستوفاة کما نسب إلی جماعة بعید جدا إذ ما هو الموجب للانفساخ لیلتزم بسقوط الأجرة المسماة، و هل تری ان الاستیفاء المزبور من أسباب السقوط. فلو فرضنا انه لم یستوفها کما لم یستوف المنفعة المستأجرة إلی ان انقضت المدة، فإنه لا ریب فی ضمانه حینئذ للمسماة باعتبار انه هو الذی فوت المنفعة علی نفسه بعد ان تسلم العین من المؤجر، فإذا کان التفویت من دون ان یستفید موجبا لضمان الأجرة المسماة فهل یحتمل ان یکون استیفاء منفعة أخری
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 315
..........
______________________________
موجبا لسقوطها؟
کما ان احتمال اشتغال ذمته بخصوص الأجرة المسماة و عدم ضمانه للمنفعة المستوفاة و لا سیما إذا کانت أجرتها أکثر لا وجه له أیضا، و کیف یذهب مال المسلم هدرا. فلا مناص إذا من الالتزام بکلتا الأجرتین جمعا بین الحقین.
و یمکن ان یستأنس لما ذکرناه من مقتضی القاعدة بصحیحة أبی ولاد و جعلها مؤکدة لها و معاضدة.
حیث انه صرح فیها بالضمان بالنسبة إلی المنافع المستوفاة التی هی خارجة عن مورد الإجارة- علی خلاف فتوی أبی حنیفة- ساکتة عن التعرض للأجرة المسماة سؤالا و جوابا، بحیث یظهر ان استحقاقها کأنه أمر مفروغ عنه لم یحتج إلی النزاع و الجدال، و لم یقع موردا للسؤال، سیما و لعل المتعارف دفعها إلی المؤجر المکاری من أول الأمر، و لم ینکر ذلک أبو حنیفة و لا غیره من الأطراف المعنیة. فالإعراض عن ذکرها- و لو کانت ساقطة لکانت حریة بالتعرض جدا- یورث قوة ظهور لها فی ثبوتها. و قد عرفت صراحتها فی ثبوت الأجرة الأخری أیضا، فهی مطابقة إذا لمقتضی القاعدة فی الدلالة علی استحقاق کلتا الأجرتین حسبما عرفت.
و ربما یقال ان الالتزام بملکیة المنافع المتضادة یقتضی المصیر إلی ضمان الغاصب لجمیع هاتیک المنافع التی ربما تزید علی قیمة العین، و هذا شی‌ء لا یمکن الالتزام به، بل هو مقطوع البطلان.
و یندفع بمنع الاقتضاء، فان الضمان حکم شرعی یستند إلی سبب خاص، و لا یکون جزافا، و سببه منحصر فی أحد أمور ثلاثة: اما الاستیفاء، أو التلف تحت الید العادیة، أو الإتلاف، و شی‌ء منها غیر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 316
..........
______________________________
متحقق فی المقام.
ضرورة ان الغاصب لا یستوفی فی وقت واحد إلا منفعة واحدة.
فلا مقتضی لضمان الباقی من ناحیة الاستیفاء.
و أما من ناحیة التلف أو الإتلاف فکذلک بداهة عدم صدق شی‌ء منها بعد عدم قبول تلک المنافع للوجود خارجا علی صفة الاجتماع فلم یتلف علی المالک ما عدا منفعة واحدة، أما البقیة المتضادة فهی غیر قابلة للتحقق عرضا فی حد أنفسها سواء أ کانت تحت ید الغاصب أم المالک. فکیف یصح إطلاق التلف أو الإتلاف علیها، بل هی تالفة فی طبعها و ذاتها سواء أغصبها الغاصب أم لا.
و بالجملة الغصب و عدمه بالإضافة إلی عدم وجود بقیة المنافع علی حد سواء، فکیف یصح اسناد عدمها إلی الغاصب لیکون ضامنا، و إنما یتجه ضمانه بالنسبة إلی خصوص ما استوفاه أو ما أتلفه و ان لم یستوفه کما لو کانت الدابة المغصوبة مستعدة للایجار لحمل متاع أجرته کذا فإنه یصح عرفا ان یقال ان الغاصب أتلف هذه المنفعة و لو لم یستوفها سواء اصرف الدابة فی اجرة زهیدة أم لم یستفد منها شیئا أبدا، فإنه علی التقدیرین صح القول بأنه أتلفها باعتبار قابلیتها للوجود فیکون ضامنا لها لا محالة. و أما جمیع المنافع فلم یتلفها الغاصب فلا موجب لضمانه لها.
و این هذا من محل الکلام الذی فرض فیه ان المستأجر ملک منفعة خاصة و استحق الموجر علیه المسماة بمقتضی الإجارة الصحیحة و لکنه لم یستوفها و استوفی بدلها منفعة أخری مضادة هی ملک للمالک. فان مثله طبعا یضمن ضمانین أحدهما بالعقد، و الآخر بالاستیفاء حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 317
..........
______________________________
هذا کله بناء علی ما هو التحقیق من إمکان ملکیة المنافع المتضادة.
و أما بناء علی عدم الإمکان کما لعله المعروف و المشهور فیدور الأمر وقتئذ بین وجوه ثلاثة:
أحدها: الالتزام بان المالک انما یملک المنفعة الکلیة أعنی الجامع بین تلک المنافع المتضادة مخیرا فی التطبیق علی أی فرد منها شاء، فإذا طبقه علی منفعة خاصة کما لو آجر الدابة للحمل مثلا فلم یبق له فی مدة الإجارة أی ملک فی الدابة ما عدا ذات العین.
و علیه فلو استعملها المستأجر فی جهة أخری فبما ان تلک الجهة لم تکن مملوکة فطبعا لم یکن هو ضامنا لأی أحد. و نتیجة ذلک هو القول بعدم ضمان المستأجر لما عدا الأجرة المسماة.
و لکن هذا شی‌ء لا یمکن الالتزام به قطعا، و ذلک لأن مقتضاه جواز استیفاء المنفعة العظمی بدلا عما وقعت علیه الإجارة من المنفعة الضئیلة بإزاء أجرة زهیدة، کما لو استعمل العبد الذی استأجره للکتابة أو الدابة المستأجرة لإدارة الرحی فی حمل صخرة کبری و نحو ذلک من الأعمال الشاقة التی ربما تعادل أجرتها أضعاف الأجرة المسماة. و هذا شی‌ء لا یمکن الإفتاء به من متفقة فضلا عن فقیه، و انما یشبه فتاوی أبی حنیفة و أضرابه. مضافا إلی مخالفته لصحیحة أبی ولاد الصریحة فی ضمان المنافع المستوفاة.
ثانیها: الالتزام بأن المستأجر لما لم یستوف المنفعة المستأجرة، و استوفی بدلها منفعة أخری مضادة اقتضی ذلک انفساخ عقد الإجارة و فساده، و من ثمَّ لم یضمن ما عدا اجرة المثل بالنسبة إلی ما استوفاه و یفرض العقد کأن لم یکن. نسب ذلک إلی العلامة و غیره.
و قد یقال: ان هذا هو المستفاد من صحیحة أبی ولاد بدعوی ان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 318
..........
______________________________
الاقتصار علی التعرض لاجرة المنافع المستوفاة و السکوت عن دفع الأجرة المسماة یکشف عن ان الواجب انما هو اجرة المثل فحسب.
و فیه أولا:- انه لم یتضح أی موجب للانفساخ و سقوط الأجرة المسماة، فإنا لو فرضنا ان المستأجر أبقی العین عنده معطلة حتی انقضت المدة و لم یستوف منها أیة منفعة أ فلا یکون ضامنا للأجرة المسماة، و حینئذ أ فهل تری ان انتفاعه منفعة أخری یستوجب السقوط و بطلان الإجارة الاولی؟ لا ینطبق ذلک علی أیة قاعدة فقهیة أو روایة و لو ضعیفة.
و أما الصحیحة المزبورة فقد مر البحث حولها قریبا فلاحظ و لا نعید.
و ثانیا:- ان لازم ذلک براءة ذمة المستأجر عما اشتغلت به حین العقد من غیر أی مقتض لها فیما لو استوفی بدلا عن المنفعة المستأجرة منفعة أخری ضئیلة أجرتها یسیرة، کما لو استأجر الدابة إلی کربلاء بدینار فاستعملها فی إدارة الرحی التی أجرتها نصف دینار مثلا فان مقتضی هذا الوجه براءة ذمة المستأجر عن الفرق بین الأجرتین الذی کان ثابتا فی ذمته بمقتضی عقد الإیجار من غیر أی سبب لها. و هذا کما تری شی‌ء لا یمکن الالتزام به جزما. هذا.
و لأجل وضوح فساد الوجهین المزبورین ذهب جماعة منهم شیخنا الأستاد (قده) إلی اختیار- ثالث الوجوه: و هو التفصیل بین ما إذا کانت أجرة المنفعة المستوفاة مساویة للأجرة المسماة أو أقل، و بین ما إذا کانت أکثر، فعلی الأول لا یستحق إلا المسماة، و علی الثانی یستحقها بضمیمة الزیادة، فیجب حینئذ دفع الفرق بین الأجرتین زائدا علی دفع الأجرة المسماة.
و فیه: ان المنفعة المستوفاة إن کانت ملکا لمالک العین استحق حینئذ علی المستوفی تمام اجرة المثل زائدا علی الأجرة لمسماة- کما ذکرناه-
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 319
..........
______________________________
- لا خصوص الفرق بین الأجرتین. و ان لم تکن ملکا له- کما هو مبنی القول بعدم ملکیة المنفعتین المتضادتین- لم یستحق شیئا زائدا علی المسماة حتی المقدار الفارق، إذ بما ذا یستحق الزائد بعد ان لم تکن المنفعة المستوفاة مملوکة له و ما هو الموجب لضمان ما به التفاوت و لم یطرء تلف أو تصرف فی ملکه.
فهذا الوجه یتلو سابقیه فی الضعف بعد عرائه عن أی مستند صحیح.
إذا لا محیص عن المصیر إلی ما اخترناه تبعا للمتن من استحقاق کلتا الأجرتین خلافا لأبی حنیفة المنکر لضمان المنفعة المستوفاة، زعما منه ان الخراج بالضمان کما یظهر من صحیحة أبی ولاد المتقدمة.
نعم ما ذکروه فی الوجه الثالث من ضمان الزیادة یتجه فیما إذا کانت النسبة بین المنفعتین نسبة الأقل إلی الأکثر، لا نسبة التضاد التی هی محل الکلام، کما لو استأجر دابة لحمل بضاعة وزنها خمسون کیلو غراما فحملها ما یعادل ستین فإن المستأجر یضمن لا محالة لهذه الزیادة اضافة علی ضمانه للأجرة المسماة، إذ لا موجب لذهاب تلک المنفعة التی هی باقیة علی ملک المالک هدرا، و قد کانت قابلة لان یستوفیها المالک من الأول بان یؤجر الدابة لحمل الستین بدلا عن الخمسین.
و الظاهر انه لا خلاف هنا فی ضمان اجرة المثل لتلک الزیادة، و لا یقاس ذلک بالمنافع المتضادة لعدم کونه منها حسبما عرفت.
و لکن أبا حنیفة خالف فی هذه المسألة أیضا علی ما فی الفقه علی المذاهب الأربعة بدعوی ان المستأجر غاصب فی تلک الزیادة، و الغاصب لا یضمن المنافع. و کیفما کان فلا ینبغی الشک عندنا فی الضمان قولا واحدا حسبما بیناه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 320
بل و کذا لو استاجر حرا لعمل معین فی زمان معین و حمله علی غیر ذلک العمل مع تعمده و غفلة ذلک الحر (1) و اعتقاده انه العمل المستأجر علیه، و دعوی ان لیس للدابة فی زمان واحد منفعتان متضادتان، و کذا لیس للعبد فی زمان واحد إلا أحد المنفعتین من الکتابة أو الخیاطة فکیف یستحق أجرتین مدفوعة بأن المستأجر بتفویته علی نفسه و استعماله فی غیر ما یستحق کأنه حصل له منفعة أخری.

[ (مسألة 7): لو آجر نفسه للخیاطة مثلا فی زمان معین فاشتغل بالکتابة للمستأجر]

(مسألة 7): لو آجر نفسه للخیاطة مثلا فی زمان معین فاشتغل بالکتابة للمستأجر مع علمه بأنه غیر العمل المستأجر علیه (2) لم یستحق شیئا، أما الأجرة المسماة فلتفویتها علی
______________________________
(1):- ما افاده (قده) من مشارکة استئجار الحر مع المملوک من عبد أو دابة فی استحقاق الأجرتین و ان کان وجیها لوحدة المناط المتقدم، إلا ان تخصیصه الحکم بجهل الحر و علم المستأجر الآمر بلا مخصص بل ینسحب الحکم فی عکسه أیضا أعنی علم الحر و جهل المستأجر بمناط واحد، و ضابطه انه فی کل مورد صدر الأمر من الآمر لا بقصد التبرع و العمل من العامل لا بعنوان المجان فإنه یستوجب الضمان سواء أ کانا عالمین أم جاهلین أم مختلفین فتثبت اجرة المثل لأجل العمل المحترم الصادر بموجب الأمر و الأجرة المسماة بسبب العقد حسبما تقدم.
(2):- ما افاده (قده) من عدم استحقاق الأجیر حینئذ شیئا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 321
نفسه بترک الخیاطة، و اما أجرة المثل للکتابة مثلا فلعدم کونها مستأجرا علیها فیکون کالمتبرع بها، بل یمکن ان یقال بعدم استحقاقه لها و لو کان مشتبها غیر متعمد خصوصا مع جهل المستأجر بالحال.

[ (مسألة 8): لو أجر دابته لحمل متاع زید من مکان إلی أخر فاشتبه و حملها متاع عمرو]

(مسألة 8): لو أجر دابته لحمل متاع زید من مکان إلی أخر فاشتبه (1) و حملها متاع عمرو لم یستحق الأجرة علی زید و لا علی عمرو.
______________________________
من الأجرتین سواء أ کان عالما بالحال أم جاهلا- و من المعلوم عدم وجوب الاخبار علی المستأجر العالم- لا یتم علی إطلاقه فإن تعلیله (قده) لعدم استحقاق الأجرة المسماة بتفویتها علی نفسه بترک الخیاطة غیر وجیه ضرورة ثبوت الاستحقاق بمجرد انعقاد العقد الصحیح من غیر اناطة له بالوفاء الخارجی غایته ثبوت الخیار لدی التخلف و عدم التعقب بالتسلیم، فمع فسخه لا یستحق، و مع الإمضاء یلزمه بعد تسلم الأجرة المسماة دفع اجرة المثل للعمل الفائت المستأجر علیه.
فالصحیح ان یقال ان الأجیر إذا عمل غیر العمل المستأجر علیه فلیس له مطالبة أجرة المثل بعد ان لم یکن صدوره بأمر المستأجر.
و أما بالنسبة إلی الأجرة المسماة فإن فسخ المستأجر لم یستحقها أیضا و إلا استحقها و کان علیه دفع اجرة المثل بدلا عما فوته من العمل المستأجر علیه.
(1):- و کذا لو تعمد و یجری هنا أیضا ما عرفته آنفا من اختصاص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 322

[ (مسألة 9): لو آجر دابته من زید مثلا فشردت قبل التسلیم الیه أو بعده فی أثناء المدة]

(مسألة 9): لو آجر دابته من زید مثلا فشردت قبل التسلیم الیه أو بعده فی أثناء المدة بطلت الإجارة، و هکذا لو آجر عبده فأبق (1) و لو غصبهما غاصب (2) فان کان قبل التسلیم فکذلک و ان کان بعده یرجع المستأجر علی الغاصب بعوض المقدار الفائت من المنفعة و یحتمل التخییر بین الرجوع علی الغاصب و بین الفسخ فی الصورة الاولی و هو ما إذا کان الغصب قبل التسلیم.
______________________________
عدم استحقاق الأجرة المسماة بصورة اختیار الفسخ اما مع الإمضاء فیستحقها و له مطالبة الأجیر بعوض العمل الفائت. فإطلاق عدم الاستحقاق بالإضافة إلی المسماة فی غیر محله.
(1):- إذ یعتبر فی صحة الإجارة ان تکون المنفعة قابلة التسلیم و ممکنة التحقق خارجا، و إلا فغیر الممکن لم تکن مملوکة للمالک من الأول حتی یملکها، فلا تصح الإجارة علیها. إذا فمنفعة العبد و الدابة حالة الشرد و الإباق لم یملکها المالک من أصلها و معه لا موقع لتملیکها بالإجارة.
و علیه فان کان ذلک قبل التسلیم بطلت الإجارة رأسا، و ان طرأ أثناء المدة بطلت فی الباقی لفوات المنفعة و تعذرها بالإضافة الیه، و حینئذ فللمستأجر خیار التبعض بالنسبة إلی ما مضی، و مع فسخه یسترجع تمام الأجرة المسماة و یؤدی أجرة المثل لما مضی.
(2):- اما إذا کان الغصب بعد التسلیم فالحکم واضح ضرورة عدم التزام المؤجر بحفظ المال عند المستأجر و سلامته عن الغصب لخروجه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 323
..........
______________________________
عن عهدته، فلا یکون الغصب المتأخر فی ید المستأجر محسوبا علیه لیرجع الیه، و انما الرجوع إلی الغاصب لیس إلا فیطالبه المستأجر بأجرة المثل لما فات فی یده من المنافع.
و أما إذا کان قبل التسلیم فقد احتمل الماتن التخییر بین مراجعة الغاصب و بین الفسخ بعد ان احتمل البطلان أو لا.
و لکن الظاهر ان ما ذکره (قده) أخیرا هو الصحیح إذ لم یوجد أی مقتض للبطلان بعد ان کانت المنفعة فی نفسها قابلة للاستیفاء و ممکنة التحقق خارجا، غایة الأمر ان الظالم حال دون فعلیة الاستفادة و صد عن الانتفاع. فالذی حدث نتیجة للغصب انما هو تعذر التسلیم لا سقوط العین عن صلاحیة الانتفاع- کما کان کذلک فی صورة الإباق و الشرد کما مر- و بما ان التسلیم شرط ارتکازی فی صحة کل عقد معاوضی فلا یوجب تخلفه إلا الخیار، فمع اختیار الفسخ یسترجع الأجرة المسماة عن الموجر و إلا فیطالب الغاصب بعوض المنفعة الفائتة تحت یده ان تمکن.
و علی الجملة لا قصور فی التملیک و التملک و انما القصور فی التسلیم و التسلم. و مثله لا یستوجب إلا الخیار دون البطلان حسبما عرفت [1].
______________________________
[1] فی تعلیقة سیدنا الأستاذ دام ظله علی المقام ما نصه- و الفرق بین المقام و ما تقدم من تعیین الرجوع علی الظالم فی بعض صور منعه یظهر بالتأمل- و مراده من بعض تلک الصور ما إذا کان منع الظالم متوجها إلی المستأجر فی انتفاعه لا إلی المؤجر فی تسلیمه کما صرح به فی تعلیقته المتقدمة علی المسألة الحادیة عشرة من الفصل الثالث.
و الفارق بین الموردین کما صرح دام ظله به: هو ان منع الظالم فی المورد المزبور لا یستوجب قصورا فی التسلیم المعتبر من ناحیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 324

[ (مسألة 10): إذا آجر سفینته لحمل الخل مثلا من بلد إلی بلد فحملها المستأجر خمرا]

(مسألة 10): إذا آجر سفینته لحمل الخل مثلا من بلد إلی بلد فحملها المستأجر خمرا لم یستحق المؤجر إلا الأجرة المسماة و لا یستحق اجرة المثل لحمل الخمر لأن أخذ الأجرة علیه حرام (1) فلیست هذه المسألة مثل مسألة إجارة العبد للخیاطة فاستعمله المستأجر فی الکتابة. لا یقال: فعلی هذا إذا غصب السفینة و حملها خمرا کان اللازم عدم استحقاق المالک
______________________________
(1):- فلم تقابل تلک المنفعة المحرمة المستوفاة بالمال لیترتب الضمان إذ هی بعد الحکم علیها بالحرمة فی حکم المنفعة غیر المملوکة، فلا یقاس المقام بما تقدم فی المنفعتین المتضادتین من استحقاق کلتا الأجرتین لأنهما کانتا محللتین بخلاف ما نحن فیه. و من ثمَّ لم یستحق هنا إلا الأجرة المسماة الواقعة بإزاء المنفعة المحللة.
______________________________
المؤجر، فلا مقتضی للفسخ و الرجوع إلیه بالأجرة. و هذا بخلاف المقام، إذ المفروض هنا غصب الغاصب لا منع الظالم- المأخوذ فی موضوع تلک المسألة- و من المعلوم ان الغصب بالإضافة إلی المؤجر و المستأجر علی حد سواء، فهو کما یمنع المستأجر عن التسلم یمنع المؤجر عن التسلیم. و من ثمَّ کان مخیرا بین مراجعة الغاصب نظرا إلی أنه بمنعه عن التسلم فوت علیه المنفعة و بین الفسخ و مراجعة المؤجر لعدم تحقق التسلیم الموجب تخلفه لثبوت الخیار.
و مما ذکرنا یظهر ما فی جملة من التعالیق من دعوی التنافی فی کلام السید الماتن بین الموردین فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 325
اجرة المثل لان اجرة حمل الخمر حرام، لأنا نقول انما یستحق المالک اجرة المثل للمنافع المحللة الفائتة فی هذه المدة و فی المسألة المفروضة لم یفوت علی المؤجر منفعة لأنه أعطاه الأجرة المسماة لحمل الخل بالفرض.

[ (مسألة 11): لو استأجر دابة معینة من زید للرکوب الی مکان فاشتبه و رکب دابة أخری له]

(مسألة 11): لو استأجر دابة معینة من زید للرکوب الی مکان فاشتبه و رکب دابة أخری له (1) لزمه الأجرة المسماة للأولی و اجرة المثل للثانیة، کما إذا اشتبه فرکب دابة عمرو فإنه یلزمه اجرة المثل لدابة عمرو، و المسماة لدابة زید حیث فوت منفعتها علی نفسه.
______________________________
ثمَّ أشکل علی نفسه بان مقتضی ذلک عدم استحقاق المالک اجرة المثل لدی غصب السفینة و حملها خمرا. و هو کما تری.
و أجاب (قده) باستحقاقه لها بإزاء ما فوته علیه من المنافع المحللة فی هذه المدة لا بإزاء ما استوفاه من المنفعة المحرمة. و من ثمَّ لو لم یستوفها أیضا بل بقیت العین معطلة حتی انقضت المدة کان ضامنا لتلک المنافع لمکان التفویت المزبور.
و أما فی المقام فلا تفویت، إذ بعد ان طبق المالک ما یختاره من المنافع علی مورد الإجارة فقد استوفاها باستیفاء الأجرة و البقیة تتلف بطبعها بعد ان لم یتمکن المالک من استیفائها خلال مدة الإجارة فلا تفویت کما لا ضمان إلا بإزاء المسماة.
و ما افاده (قده) وجیه و صحیح.
(1):- و کذا لو تعمد، فیلزم بکلتا الأجرتین حسبما قرره فی المتن.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 326

[ (مسألة 12): لو آجر نفسه لصوم یوم معین عن زید مثلا ثمَّ آجر نفسه لصوم ذلک الیوم عن عمرو]

(مسألة 12): لو آجر نفسه لصوم یوم معین عن زید مثلا ثمَّ آجر نفسه لصوم ذلک الیوم عن عمرو (1) لم تصح الإجارة الثانیة، و لو فسخ الاولی بخیار أو إقالة قبل ذلک الیوم لم ینفع فی صحتها بل و لو أجازها ثانیا، بل لا بد له من تجدید العقد لأن الإجازة کاشفة و لا یمکن الکشف هنا لوجود
______________________________
(1):- فوقعت الإجارة الثانیة علی عین ما وقعت علیه الإجارة الاولی. و لا إشکال حینئذ فی بطلان الثانیة لوضوح عدم قبول یوم واحد للصوم عن شخصین، و بما انه ملکه للمستأجر الأول فی الإجارة الأولی فلم یبق له عمل آخر مملوک لیملکه للغیر و هذا واضح.
و انما الکلام فی انه لو فسخت الإجارة الأولی بخیار أو إقالة فهل تصح الثانیة مع الإجازة أو بدونها نظرا إلی ارتفاع المانع؟
اختار فی المتن عدم الصحة حتی مع الإجازة استنادا إلی انها کاشفة لا ناقلة، و لا سبیل إلی الکشف فی المقام بعد فرض کون العمل مملوکا للمستأجر الأول حالة وقوع الإجارة الثانیة لوضوح امتناع کونه فی هذا الحال مملوکا للمستأجر الثانی أیضا فلم یکن المؤجر وقت انعقاد الإجارة الثانیة مالکا للصوم لیستکشف تملیکه للغیر و یحکم بصحتها بالإجازة و انما یملکه بعد ذلک بسبب الفسخ اللاحق، فیندرج حینئذ فیما یشبه کبری من باع ثمَّ ملک و المعروف فیها البطلان حتی مع الإجازة.
بل ذکر (قده) ان المقام أشکل.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 327
المانع حین الإجارة، فیکون نظیر من باع شیئا ثمَّ ملک بل أشکل (1)
______________________________
(1):- و الوجه فی ذلک ان فی مورد تلک الکبری یمکن تصحیح البیع فی ظرف وقوعه بالإجازة غایته بإجازة من مالک العین لا من البائع، فهو فی نفسه قابل للصحة بإجازة المالک فیبحث عن ان اختلاف المالک حال الإجازة عن المالک حال البیع هل یستوجب فرقا فی تأثیر الإجازة أو لا؟ و فیه خلاف معروف.
و أما فی المقام فالإجارة الثانیة غیر قابلة للإجازة من أی أحد حال انعقادها لا من الموجر و لا من المستأجر الأول الذی هو مالک للعمل.
اما المؤجر فلعدم کونه مالکا آنذاک علی الفرض، و اما المستأجر فلکونه أجنبیا عن هذا العقد ضرورة انه انما یملک حصة خاصة من الصوم، و هو الصوم عن زید مثلا لا طبیعی الصوم، فالصوم عن عمرو الذی هو مورد الإجارة الثانیة أجنبی عن المستأجر الأول بالکلیة و لا یرتبط به بوجه، فلیس له حق فی الإجازة ابدا، فلأجل هذه العلة کانت الصحة هنا أشکل.
أقول هذا وجیه جدا بناء علی القول بامتناع ملکیة المنافع المتضادة إذ علیه لم یکن المؤجر مالکا لهذه المنفعة- التی ملکها للمستأجر الثانی- حال تملیکها، و انما یملکها بعد ذلک فیندرج فی کبری من باع ثمَّ ملک بل یکون المقام أشکل کما أفید.
و أما بناء علی ما اختاره و قویناه من القول بالجواز فالمنفعة الواقعة موردا للإجارة الثانیة مملوکة للمالک فی نفس تلک الحالة، غایة الأمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 328
..........
______________________________
انه لم یکن له تملیکها من أجل المضادة للمنفعة الأخری الواقعة موردا للإجارة الاولی و منافاته لحق الغیر. فعدم السبیل إلی تملیک المنفعة المضادة لا یستند إلی قصور فی المقتضی، أعنی عدم ملکیته لها و انما هو لوجود المانع و هو مزاحمته لحق الغیر، فإذا أزیل المانع بقاءا و سقط حق الغیر بفسخ و نحوه فلا مانع إذا من الحکم بصحته فإنه عقد صدر من اهله و وقع فی محله، بل لا حاجة حینئذ إلی الإجازة کما لا یخفی.
فالمقام أشبه شی‌ء بنکاح العبد فیما إذا أجاز المولی بعد ذلک، باعتبار ان النکاح فی نفسه کان سائغا فی ظرفه و إنما کان المانع مراعاة حق المولی کما یفصح عنه قوله (ع): انه لم یعص اللّه تعالی و انما عصی سیده، فإذا أجاز جاز.
إذا فلا یبعد القول بصحة الإجارة الثانیة- بعد فسخ الاولی- حتی من دون الإجازة فضلا عما لو أجاز فإن ذلک هو مقتضی القاعدة بناء علی ملکیة المنافع المتضادة حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 329

[فصل لا یجوز إجارة الأرض لزرع الحنطة أو الشعیر]

اشارة

«فصل» لا یجوز إجارة الأرض لزرع الحنطة أو الشعیر بما یحصل منها من الحنطة أو الشعیر (1) لا لما قیل من عدم کون مال الإجارة موجودا حینئذ لا فی الخارج و لا فی الذمة. و من هنا یظهر عدم جواز إجارتها بما یحصل منها و لو من غیر الحنطة و الشعیر، بل عدم جوازها بما یحصل من أرض أخری
______________________________
(1):- أی بمقدار معین کمن أو منین من الحنطة أو الشعیر الحاصلین منها.
و الظاهر ان هذا الحکم مما لا خلاف فیه و مورد لاتفاق الکل، إلا ان الکلام فی مستنده و انه هل هو الروایات الخاصة الواردة فی المقام کما اختاره فی المتن أو انه مطابق لمقتضی القاعدة و لو لم یرد ای نص فی البین.
و تظهر الثمرة فی الإجارة بما یحصل منها من غیر الحنطة أو الشعیر کالعدس و الحمص و نحوهما من سائر الحبوبات، أو بالحنطة أو الشعیر الحاصلین من أرض أخری غیر هذه الأرض.
فعلی الأول لا بد من الاقتصار فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مورد النص و بناء علی ان المستفاد من النصوص خصوص الحنطة و الشعیر الحاصلین من نفس الأرض کما اختاره فی المتن لم یکن بأس
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 330
أیضا لمنع ذلک فإنهما فی نظر العرف و اعتباره بمنزلة الموجود کنفس المنفعة و هذا المقدار کاف فی الصحة نظیر بیع الثمار سنتین أو مع ضم الضمیمة فإنها لا تجعل غیر الموجود موجودا مع أن البیع وقع علی المجموع بل للأخبار الخاصة (1)
______________________________
بالإجارة بغیرهما أخذا بعمومات صحة الإجارة.
و علی الثانی یعم المنع مطلق الحبوب من مطلق الأرض بل یعم ما لو کانت العین المستأجرة غیر الأرض من دار أو فرس و نحوهما بمناط واحد إذ الجمیع شرع سواء امام مقتضی القاعدة کما ستعرف.
و الأظهر هو القول الثانی و ان بطلان الإجارة مطابق لمقتضی القاعدة بل لو أغضینا النظر عنها و کنا نحن و النصوص الخاصة لم یمکن التعویل علیها فی الحکم بالبطلان، إذ هی برمتها بین ضعیف السند و بین ما لا دلالة له علی عدم الجواز فی محل الکلام. و إلیک عرض النصوص.
(1):- فمنها روایة الفضیل بن یسار قال: سألت أبا جعفر (ع) عن إجارة الأرض بالطعام، قال: ان کان من طعامها فلا خیر فیه «1».
و هی و ان لم یکن بأس بدلالتها نظرا إلی ان نفی الخیر فی قوة التعبیر بالفساد، و إلا فکیف لا یکون خیر فی معاملة صحیحة حاویة علی مبادلة مال بمال سیما مع الاسترباح، إلا ان السند ضعیف، لصالح بن السندی إذ لم یرد فیه أی توثیق أو مدح.
نعم ورد فی اسناد کامل الزیارات صالح بن السندی الجمال لکن الرجل البالغة روایاته فی مجموع الکتب الأربعة ثمانین روایة و الذی یروی
______________________________
(1) الوسائل: باب 16 من أبواب المزارعة حدیث 5.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 331
..........
______________________________
عنه علی بن إبراهیم و غیره لم یلقب فی شی‌ء منها بالجمال، بل ذکر مطلقا، فلم یعلم ان المراد بمن فی الکامل هو هذا الرجل، و إلا لوصف به و لو فی مورد واحد، فیظن إذا أنه غیره، بل یکفینا مجرد الشک و تطرق الاحتمال لعدم إحراز الوثاقة علی کل حال فتسقط الروایة عن صلاحیة الاستدلال.
و منها روایة أبی بردة قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن إجارة الأرض المحدودة بالدراهم المعلومة، قال: لا بأس قال: و سألته عن إجارتها بالطعام، فقال: إن کان من طعامها فلا خیر فیه «1».
و هی أیضا ظاهرة الدلالة کسابقتها غیر انها ضعیفة السند بابی بردة فإنه مجهول.
و هاتان الروایتان هما العمدة فی المقام لو لا الخلل فی السند.
و أما بقیة الروایات فلا تدل علی عدم الجواز فی محل الکلام.
فمنها موثقة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: لا تؤاجر الأرض بالحنطة و لا بالشعیر، و لا بالتمر، و لا بالأربعاء و لا بالنطاف و لکن بالذهب و الفضة لأن الذهب و الفضة مضمون و هذا لیس بمضمون «2».
و قد رویت عن أبی بصیر بسند آخر و فیها «. قلت: و ما الأربعاء؟ قال: الشرب، و النطاف فضل الماء. إلخ) «3».
و قد وصف الذهب و الفضة فی بعض النصوص بأنهما مصمتان مفسرا ذلک فی نفس الروایة بأنهما لا یزیدان و لا ینقصان، و لا یبعد ان یکون المراد بالمضمون فی هذه الموثقة أیضا ذلک علی خلاف غیرهما من بقیة
______________________________
(1) الوسائل: باب 16 من أبواب المزارعة حدیث 9.
(2) الوسائل: باب 16 من أبواب المزارعة حدیث 2.
(3) الوسائل: باب 26 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 332
..........
______________________________
الأجناس التی تختلف قیمتها زیادة و نقیصة فلا تکون مضمونة.
و کیفما کان فلا کلام لنا فی التعلیل و إنما الکلام فی الحکم المذکور فی الموثقة و هو کما تری أجنبی عن محل الکلام، أعنی الإیجار بما یحصل من الأرض، بل موضوع النهی فیها هو الإیجار بمطلق الطعام سواء أ کان من نفس الأرض أم من غیرها و لو فی الذمة. فی مقابل الإیجار بما هو مضمون ای الذهب و الفضة.
و یؤکده عطف الأربعاء و النطاف الکاشف عن ان موضوع الحکم هو مطلق ما لیس بمضمون لا خصوص الحاصل من الأرض فهی إذا أجنبیة عن محل الکلام.
و حیث لا شک فی جواز إجارة الأرض بمطلق الطعام کما لعله یفصح عنه غیر واحد من الاخبار فلا جرم تحمل هذه علی الکراهة کما احتمله فی المتن.
و منها ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی المغراء قال: سأل یعقوب الأحمر أبا عبد اللّه (ع) و انا حاضر فقال: أصلحک اللّه انه کان لی أخ قد هلک و ترک فی حجری یتیما ولی أخ یلی ضیعة لنا و هو یبیع العصیر ممن یصنعه خمرا و یؤاجر الأرض بالطعام فاما ما یصیبنی فقد تنزهت، فکیف اصنع بنصیب الیتیم؟ فقال: اما إجارة الأرض بالطعام فلا تأخذ نصیب الیتیم منه إلا ان تؤاجرها بالربع و الثلث و النصف «1».
و هذه أیضا قاصرة الدلالة فإنها و ان تضمنت لفظ الإجارة لکن المراد بها هی المزارعة یقینا بقرینة حکمه (ع) فی الذیل بالجواز فیما إذا کان بالثلث أو الربع الذی هو من مختصات المزارعة. فکأن
______________________________
(1) الوسائل: باب 16 من أبواب المزارعة حدیث 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 333
..........
______________________________
الأجرة فی مفروض السؤال کانت مقدارا معینا من الطعام، فکان البطلان مستندا إلی فقدان شرط المزارعة و هو وقوعها علی الحصة المشاعة و من ثمَّ حکم (ع) أخیرا بالصحة مع مراعاة هذا الشرط، فیعلم من ذلک ان جعل الأجرة الطعام لا بأس به فی نفسه و انما الذی فیه بأس ان لا تکون الحصة مشاعة.
و کیفما کان فالروایة أجنبیة عن باب الإجارة و ناظرة إلی باب المزارعة فهی خارجة عن محل الکلام بتاتا.
و منها: ما رواه الصدوق فی العلل بإسناده عن یونس بن عبد الرحمن عن غیر واحد عن أبی جعفر و أبی عبد اللّه (ع) انهما سئلا ما العلة التی من أجلها لا یجوز ان تؤاجر الأرض بالطعام، و تؤاجرها بالذهب و الفضة؟ قال: العلة فی ذلک ان الذی یخرج منها حنطة و شعیر و لا تجوز إجارة حنطة بحنطة و لا شعیر بشعیر «1».
و قد اشتمل السند علی إسماعیل بن مرار الذی لم یرد فیه توثیق صریح، فان ناقشنا فیه سقطت الروایة عن الحجیة، و ان حکمنا بوثاقته کما هو الأظهر من أجل وقوعه فی اسناد تفسیر علی بن إبراهیم فالسند تام، إلا ان الدلالة قاصرة نظرا إلی ان مورد السؤال هو مطلق الطعام فی مقابل الذهب و الفضة لا خصوص الشعیر و الحنطة. إذا فذکرهما فی الجواب انما هو من باب المثال لا لخصوصیة فیهما، ایعازا إلی بیان الفرق بین الطعام و الذهب و ان الخارج من الأرض ربما یکون حنطة فجعلها اجرة یشبه اجارة الحنطة بالحنطة، بخلاف ما إذا کانت الأجرة ذهبا.
فهی إذا من جملة الأخبار الناهیة عن إجارة الأرض بمطلق الطعام و لو فی الذمة، أو من أرض أخری المحمولة علی الکراهة کما سبق
______________________________
(1) الوسائل: باب 16 من أبواب المزارعة حدیث 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 334
..........
______________________________
و أجنبیة عن محل الکلام.
و منها: صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: لا تستأجر الأرض بالحنطة ثمَّ تزرعها حنطة «1».
و فیه- مضافا إلی اختصاصها بالحنطة فقط دون الشعیر- ان الظاهر منها اختصاص النهی بصورة زرع الحنطة خارجا فلا نهی لو لم یزرعها أو زرع غیرها من سائر الحبوب کالشعیر، فهی إذا تدل علی جواز إجارة الأرض بالحنطة مطلقا ما عدا صورة واحدة و هی التعقب بزرع الحنطة خارجا و حیث لا تأمل فی أن الزراعة المزبورة الواقعة بعد ذلک لیست من المحرمات و لا المبطلات بلا اشکال فیه، فالنهی الوارد فیها ظاهر فی التکلیفی و محمول علی الکراهة لا محالة لأجل مشابهته بإجارة الحنطة بالحنطة کما فی الروایة السابقة.
إذا فلم ینهض لدینا دلیل من الاخبار علی عدم جواز إجارة الأرض بما یحصل منها من الحنطة أو الشعیر أو غیرهما لضعفها بأجمعها سندا أو دلالة حسبما عرفت.
و المتحصل من جمیع ما تقدم ان ما ذکره الماتن (قده) من دلالة الاخبار علی عدم جواز إجارة الأرض بما یحصل منها من الحنطة و الشعیر لا یمکن المساعدة علیه بوجه. فإنها مطلقة تشمل غیرهما أیضا سیما مع التصریح فی بعضها بالتمر و الأربعاء، کما انها تشمل الحاصل من غیر الأرض، و یعلم من التعلیل بالمضمون ان الحکم عام لجمیع الحبوب و لم یذکر الحنطة و الشعیر إلا فی روایة الصدوق فی العلل عن یونس، و عرفت ان الحکم فیها أیضا عام لمطلق الطعام، و ذکرهما انما هو من باب المثال.
______________________________
(1) الوسائل: باب 16 من أبواب المزارعة حدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 335
..........
______________________________
نعم ذکرت الحنطة صریحا فی صحیح الحلبی و لم تذکر فی غیرها، و لکن النهی الوارد فیها مقید بزرعها خارجا المحمول حینئذ علی الکراهة بلا اشکال بعد ظهوره فی النهی التکلیفی کما عرفت، بل عرفت حمل النهی عن مطلق الطعام الوارد فی غیرها علی الکراهة أیضا. نعم یظهر من التعبیر ب (لا خیر فیه) فی روایتین الفساد و ظاهرهما حاصل نفس الأرض، و لکن الموضوع فیهما الطعام الشامل لمطلق الحبوب لا خصوص الحنطة و الشعیر، علی انهما ضعیفتا السند.
فما افاده (قده) لا یتم بحسب الاخبار سواء أ کانت الأجرة نفس الحاصل أم المقرر فی الذمة بشرط الأداء من الأرض المستأجرة.
و أما بحسب القواعد فقد ذکر فی المتن ان مقتضی القاعدة هو الجواز.
و ان ما یقال فی تقریر المنع من عدم وجود حاصل الأرض فعلا لا فی الذمة و لا خارجا فلا یکون قابلا للتملیک. مندفع بأنه کالموجود بالفعل فی اعتبار العرف نظیر منافع العین، فکما لا یقدح فی مملوکیتها الفعلیة تأخرها بحسب الوجود الخارجی فکذا حاصل الأرض، و بهذا الاعتبار صح بیع الثمار سنتین أو مع الضمیمة، إذ لو لم تکن قابلة للتملیک فکیف ساغ بیعها مع الضمیمة.
أقول: هذا الجواب حسن جدا لو کان المانع یدعی عدم المعقولیة لوضوح عدم اندفاع هذا المحذور بالضمیمة فإنها لا تجعل الممتنع ممکنا و ما لا یقبل الملکیة مملوکا کما أفید.
و أما لو کانت الدعوی بعد الإذعان بالإمکان عدم مساعدة الدلیل علی صحة التملیک فی مثل المقام لا من الشرع و لا العرف فالجواب المزبور لا ینفع فی الدب عنه.
و توضیحه ان الذی جرت علیه السیرة العقلائیة و قامت علی صحته
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 336
..........
______________________________
الأدلة الشرعیة فی العقود المعاوضیة من بیع أو إجارة و نحوهما مما یتقوم بمبادلة مال بمال من عین أو منفعة لزوم کون مورد المبادلة ملکا فعلیا، أو ما فی حکم الملک کالأعمال أو شیئا فی الذمة حیث انها و ان لم تکن مملوکة بالملکیة الاعتباریة، إذ لا یکون الإنسان مالکا لما فی ذمته و لا لعمله کما لا یخفی، إلا انها مورد للسلطنة المطلقة، إذ له ان یملک عمله للغیر بإجارة و نحوها، أو ان یبیعه شیئا فی الذمة فله سلطنة التملیک و بهذا الاعتبار أصبح فی قوة المملوک. فالقابل للمبادلة ما کان مملوکا بالفعل أو فی حکم المملوک.
و أما ما لا یکون مملوکا بالفعل بوجه لعدم وجوده فی أی صقع لا الخارج و لا الذمة، و إنما هو یوجد و بملک فیما بعد فلا تصح المعاملة علیه لا بالسیرة العقلائیة و لا بحسب الأدلة الشرعیة. و من ثمَّ لا یسوغ ان یبیع من الآن ما سیولد من الدابة فیما بعد أو الدجاجة التی ستتکون بعد تحویل البیض الموجود إلیها، و نحوها الغزال قبل ان یصیدها، أو سمکة البحر قبل ان یتملکها و لو مع القطع بتمکنه من ذلک، فإنه لا یصح بیع شی‌ء من ذلک جزما و من غیر أی إشکال، لعدم کونه مالکا لهذه الأمور بأی نحو من الاعتبار العقلائی، و انما سیملکها فیما بعد.
و من هذا القبیل ما هو المبحوث عنه فی المقام من المعاملة علی حاصل الأرض قبل وجوده بجعله اجرة لوحدة المناط.
و منه تعرف ان قیاس الحاصل بمنافع العین المتأخرة قیاس مع الفارق الظاهر، ضرورة ان المنافع من شئون العین و حیثیتها الفعلیة القائمة بها، فإن قابلیة الدار مثلا للسکنی، أو الدابة للرکوب التی هی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 337
..........
______________________________
المناط فی صحة الإجارة موجودة بالفعل بوجود العین، فالملکیة فعلیة و ان کان زمان المملوک متأخرا، فإن کل ما یعد من منافع العین فهی مملوکة بالفعل و إنما التأخر فی ذات المملوک لا ان الملکیة أیضا متأخرة.
و علیه فلو آجر منافع السنین الآتیة فقد ملک ما یملکه بالفعل و ان تأخر ظرف المملوک.
و هذا بخلاف ما یحصل من الأرض فیما بعد، فإنه لا ملکیة فعلیة له بتاتا و إنما هی متأخرة کذات المملوک، فلا تسوغ المعاملة علیه بوجه و من ثمَّ لم یصح بیع الدجاج الحاصل من البیض- کما عرفت- و لو مع الضمیمة لانتفاء الملکیة بانتفاء الوجود.
و ما ورد من جواز بیع الثمر قبل وجوده بشرط الضمیمة فهو حکم تعبدی ثبت فی مورده بالدلیل الخاص فلا یتعدی إلی غیره نظیر ما ورد من جواز بیع العبد الآبق مع الضمیمة فإنه لا یتعدی منه إلی الفرس الآبق حتی مع الضمیمة. و علی الجملة فالحکم التعبدی یقتصر علی مورده جمودا فی الحکم المخالف لمقتضی القاعدة علی مورد قیام النص و لا یتعدی منه إلی غیره بوجه.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه ان إجارة الأرض بما یحصل منها باطلة بمقتضی القاعدة لعدم ملکیة الحاصل قبل وجوده کی یملک، و لم یرد تعبد خاص فی المقام علی خلاف ما تقتضیه القاعدة.
و هذا من غیر فرق فیه بین الحنطة و الشعیر و غیرهما من سائر الحبوب و لا بین الحاصل من هذه الأرض أو من أرض أخری لوحدة المناط فی الجمیع حسبما عرفت. کما لا یستفاد خصوصیة من الروایات للحنطة و لا للشعیر. فان قلنا بالجواز ففی الکل، و ان قلنا بعدمه- کما هو الصحیح- ففی الکل أیضا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 338
و اما إذا آجره بالحنطة أو الشعیر فی الذمة لکن بشرط الأداء منها (1) ففی جوازه اشکال و الأحوط العدم لما یظهر من بعض الاخبار و ان کان یمکن حمله علی الصورة الاولی، و لو آجرها بالحنطة أو الشعیر من غیر اشتراط کونهما منها فالأقوی جوازه. نعم لا یبعد کراهته.
______________________________
و الاختصاص بهما المذکور فی عبارة الماتن لا یبعد أن یکون من مختصاته، و إلا فعبارات جملة من الفقهاء مطلقة بل مصرحة بالتعمیم و الشمول لمطلق الحبوب. و کذا عنوان صاحب الوسائل فی باب 26 من أبواب أحکام الإجارة، فلاحظ.
(1):- قد عرفت الحال حول ما إذا کانت الأجرة نفس الحاصل و أما إذا کانت طعاما فی الذمة فقد یشترط الأداء من الأرض المستأجرة و اخری لا.
اما إذا کان بدون الشرط فلا ینبغی الإشکال فی جوازه غایته انه مکروه لما عرفت من دلالة الاخبار علی النهی- المحمول علی الکراهة- عن جعل الأجرة طعاما، بل غیره کالأربعاء و النطاف من مطلق ما لیس بمضمون، اعنی الذهب و الفضة المصمتین.
و أما مع الشرط فبناء علی ما عرفت من ان عدم الجواز مطابق لمقتضی القاعدة فالأمر واضح فان مقتضاها هو الجواز هنا، لان ما فی الذمة فی حکم المملوک- کما مر- و هذا شرط خارجی فلا مانع من صحة العقد بوجه.
و أما بناء علی استفادة المنع من الاخبار- کما ذکره (قده)-
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 339
و اما إجارتها بغیر الحنطة و الشعیر من الحبوب فلا اشکال فیه (1) خصوصا إذا کان فی الذمة مع اشتراط کونه منها أولا

[ (مسألة 1): لا بأس بإجارة حصة من أرض معینة مشاعة]

(مسألة 1): لا بأس بإجارة حصة من أرض معینة مشاعة (2) کما لا بأس بإجارة حصة منها علی وجه الکلی فی المعین مع مشاهدتها علی وجه یرتفع به الغرر، و اما إجارتها علی وجه الکلی فی الذمة فمحل اشکال، بل قد یقال بعدم جوازها
______________________________
فقد استشکل فیه نظرا إلی ما یظهر من بعض الاخبار من شمول المنع له أیضا، و لکنا لم نعثر علی روایة یمکن استظهار ذلک منها لیکون منشأ للإشکال، فان العمدة منها هما الروایتان الأولتان «1»، و موضوع السؤال فیهما و کذا فی غیرهما من سائر الاخبار إنما هو إجارة الأرض بالطعام فبناء علی ان المستفاد منها إجارة الأرض بطعامها کما هو المفروض و قد صرح بذلک فی الجواب فی هاتین الروایتین فالممنوع إنما هو خصوص ذلک، اما الطعام فی الذمة المشترط اداؤه من نفس الأرض فهو طبعا غیر مشمول لهذه الاخبار لعدم کون الأجرة حینئذ نفس الطعام کما هو واضح، و لم نجد روایة یتوهم شمولها لما فی الذمة و لو مشروطا.
فالظاهر انه لا ینبغی الإشکال فی جوازه.
(1):- قد عرفت اتحاد الکل فی مناط الاشکال من حیث القاعدة و النص و الفتوی فلاحظ.
(2):- فیکون المستأجر مشترکا مع المالک فی المنفعة بالنسبة و ان
______________________________
(1) المتقدمتان فی ص 331.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 340
لعدم ارتفاع الغرر بالوصف، و لذا لا یصح السلم فیها. و فیه انه یمکن وصفها علی وجه یرتفع، فلا مانع منها إذا کان کذلک.

[ (مسألة 2): یجوز استیجار الأرض لتعمل مسجدا]

(مسألة 2): یجوز استیجار الأرض لتعمل مسجدا لأنه منفعة محللة (1) و هل تثبت لها آثار المسجد من حرمة التلویث و دخول الجنب و الحائض و نحو ذلک؟ قولان أقواهما العدم.
نعم إذا کان قصده عنوان المسجدیة لا مجرد الصلاة فیه و کانت المدة طویلة کمأة سنة أو أزید لا یبعد ذلک لصدق المسجد علیه حینئذ.
______________________________
کانت العین بتمامها للمالک و تجری علیهما أحکام الشرکة، کما تجوز بنحو الکلی فی المعین فیکون التعیین بعدئذ بید المالک و هذا ظاهر.
کما تصح أیضا بنحو الکلی فی الذمة و یکون الفرد المدفوع وفاء عما فی الذمة، إذ لا فرق بین البیع و الإجارة من هذه الجهة، غیر ان اللازم فی کلا الموردین تعیین الحدود و الخصوصیات الموجبة لاختلاف الرغبات حسما لمادة الغرر کقرب الأرض من الماء، أو کونها وعرة و نحو ذلک مما تختلف القیمة باختلافها.
و علی الجملة مجرد الکلیة غیر قادحة لا فی البیع و لا فی الإجارة بعد اتضاح الخصوصیات الرافعة للغرر و الجهالة، کما هو الحال فی غیر الأرض کالدابة أو السیارة الکلیة فإنه لا مانع من إیجارها بعد بیان الأوصاف التی یرتفع بها الغرر فکما یجوز فی العین الخارجیة یجوز فی الکلی أیضا بمناط واحد. فلا موقع للاستشکال فی ذلک.
(1):- ینبغی التکلم تارة فیما لو کان المقصود من الاستیجار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 341
..........
______________________________
المزبور مجرد کون الأرض معبدا و محلا للصلاة من غیر قصد کونه مسجدا، و اخری مع قصد التلبس و الاتصاف بهذا العنوان.
اما الأول فلا ینبغی الشک فی صحة الإجارة و جواز العمل المذکور لأنه- کما ذکره- من المنافع المحللة، کما یجوز ان یجعل ملک نفسه کذلک أی معبدا و مصلی، أو مسکنا للزوار أو لغیر ذلک من وجوه البر و الخیر کما هو واضح.
کما لا ینبغی الإشکال فی عدم جریان احکام المسجد حینئذ علیه لأنه مجرد معبد محض، و لیس بمسجد حسب الفرض فلا موقع لتوهم جریان تلک الأحکام الخاصة التی موضوعها عنوان المسجد لا کل ما یمکن ان یتقرب فیه إلی اللّه تعالی فلا مجال للتردد فی ذلک ابدا بل ینبغی القطع بالعدم.
و أما الثانی فعلی تقدیر صحة الإجارة و جواز جعل الأرض المستأجرة مسجدا مدة الإجارة فلا ینبغی الشک فی جریان احکام المسجد حینئذ لعدم قصور فی شمول الإطلاقات، فإن هذا مسجد حسب الفرض و لا یجوز تنجیس المسجد و لا دخول الجنب و هکذا، فبعد ضم الصغری إلی الکبری تترتب الاحکام بلا کلام.
إلا ان الاشکال فی صحة مثل هذا الإیجار و جواز الجعل المزبور.
و الظاهر العدم نظرا إلی ان عنوان المسجد المساوق لعنوان کون هذا المکان للّه و بیتا من بیوته سبحانه لیس کبقیة الأوقاف التی قد تکون ملکا لجهة أو لجماعة، بل هو عنوان التحریر نظیر العتق فی الإنسان و هذا شی‌ء یعتبر فیه الدوام و التأبید و لا یکاد یجتمع مع التوقیت الملحوظ فی مورد الإجارة و لذلک لا تزول الوقفیة بخراب المسجد، بخلاف بقیة الأوقاف المعنونة بعناوین خاصة فإنها تزول بزوال العنوان و ترجع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 342
..........
______________________________
الرقبة إلی ملک الواقف.
و هذا مضافا إلی کونه امرا مغروسا و مرتکزا فی أذهان عامة المتشرعة یمکن استفادته من بعض الأدلة الأخری أیضا. ففی الآیة المبارکة:
وَ أَنَّ الْمَسٰاجِدَ لِلّٰهِ فَلٰا تَدْعُوا مَعَ اللّٰهِ أَحَداً «1» و ظاهره ان المسجد مختص به تعالی و بیت من بیوته، فاذا کان ملکا له سبحانه فلا یکون بعد ذلک ملکا لأحد، إذ لا یکون موقتا بوقت و لا محدودا بحد.
و قد روی الحمیری فی قرب الاسناد بسند معتبر عن الحسین بن علوان عن جعفر عن أبیه ان علیا (ع) کان یقول من تصدق بصدقة فردت علیه فلا یجوز له أکلها، و لا یجوز له إلا إنفاقها، إنما منزلها بمنزلة العتق للّه فلو أن رجلا أعتق عبدا للّه فرد ذلک العبد لم یرجع فی الأمر الذی جعله للّه فکذلک لا یرجع فی الصدقة «2».
و نحوها ما رواه الشیخ بسنده الصحیح عن طلحة بن زید عن جعفر، عن أبیه (ع) قال: من تصدق بصدقة ثمَّ ردت علیه فلا یأکلها لأنه لا شریک للّه عز و جل فی شی‌ء مما جعل له انما هو بمنزلة العتاقة لا یصلح ردها بعد ما تعتق «3».
و هما کما تری واضحتا الدلالة علی ان ما جعل للّه فلیس فیه رجوع و لا ریب ان من ابرز مصادیقه جعل المکان مسجدا، فالمسجدیة لا بد و ان تکون أبدیة، و لا یجری فیها التوقیت کما لا یجوز فیها التخصیص بجماعة- کعشیرته- دون أخری، إذ المساجد للّه، فلا تختص بأحد،
______________________________
(1) سورة الجن الآیة 18.
(2) الوسائل: باب 24 من أبواب الصدقة من کتاب الزکاة حدیث 1.
(3) الوسائل: باب 11 من أبواب الوقوف و الصدقات ج 13 ص 136 حدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 343

[ (مسألة 3): یجوز استیجار الدراهم و الدنانیر للزینة أو لحفظ الاعتبار]

(مسألة 3): یجوز استیجار الدراهم و الدنانیر للزینة أو لحفظ الاعتبار أو غیر ذلک من الفوائد التی لا تنافی بقاء العین (1).
______________________________
و لعل هذا هو المتسالم علیه بینهم کما عرفت.
و لا یفرق الحال فی ذلک بین کون الزمان الموقت فیه قلیلا کیوم أو یومین، أو کثیرا کماءة سنة المذکورة فی المتن فان عنوان المسجد ان کان قد أخذ فیه الدوام و التأیید کما هو الظاهر مما دل علی ان المساجد للّه و ان ما کان للّه لا رجوع فیه، و ان حاله حال العتق مضافا إلی الارتکاز حسبما عرفت- فلا یجوز التوقیت حینئذ من غیر فرق بین طول الزمان و قصره بمناط واحد.
و ان لم یؤخذ فیه ذلک و بنینا علی ان عنوان المسجد کعنوان المعبد قابل للتوقیت لم یکن فرق أیضا بین الأمرین فتفصیل الماتن بینهما لم یعرف له وجه صحیح.
و قد عرفت ان الأظهر هو الأول المتسالم علیه بینهم ظاهرا حسبما هو مذکور فی أحکام المساجد من کتاب الطهارة.
و علیه فتکون مثل هذه الإجارة باطلة لعدم قابلیة الأرض لتلک المنفعة الموقتة.
(1):- لکون العبرة فی الصحة باشتمال العین المستأجرة علی المنفعة المحللة القابلة للاستیفاء خارجا المنطبق علیهما بلحاظ ما ذکر من المنفعتین و نحوهما.
هذا و قد ذکر جماعة بطلان وقف الدرهم و الدینار، کما ذکر جماعة أخری عدم ضمان الغاصب لهما للمنافع و انه لا یجب علیه ما عدا رد العین، فربما یتخیل منافاة ذلک لصحة الإجارة بلحاظ ما ذکر من المنفعتین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 344
..........
______________________________
و یندفع بابتناء الوقف علی اشتمال العین علی المنافع الغالبة المتعارفة بحیث یتحقق معها تحبیس العین و تسبیل المنفعة، و لا شک ان الدرهم و الدینار فاقدان لمثل ذلک، لتوقف الانتفاع بهما غالبا علی الصرف و الاعدام خارجا. کما ان ضمان المنافع أیضا کذلک، فإن العبرة فیها بالمنافع العادیة المتعارفة العقلائیة بحیث یصدق عرفا انها تلفت تحت الید، أو ان الغاصب أتلفها علی المالک.
و أما المنافع النادرة الاتفاقیة التی ربما تمس الحاجة إلیها أحیانا کالمنفعتین المزبورتین اعنی التزیین و حفظ الاعتبار فلیست هی مناطا لا للضمان و لا للوقف. فمن ثمَّ لا یجریان فی مثل الدرهم و الدینار کما أفید، و أما الإجارة فمناط صحتها الاشتمال علی المنفعة المحللة و لو کانت نادرة و غیر متعارفة أخذا بإطلاق الأدلة. إذا فعدم صحة الوقف أو عدم ضمان المنافع أجنبی عن محل الکلام، و لا موجب لقیاس المقام بهما بعد اختلاف المناطین.
و من ثمَّ لو فرض قیام التعارف فی قطر أو بلد علی التزیین بهما أو الاقتناء لحفظ الاعتبار لم یکن مانع ثمة من الالتزام بصحة الوقف بل الحکم بالضمان أیضا، کما هو الحال فی المصوغ منهما مما یتعارف لبسه للنساء کالحلی حیث یحکم حینئذ بضمان المنافع بعد ان کانت العین مشتملة علی المنفعة المحللة المتعارفة.
و علی الجملة فصحة الإجارة لا یعتبر فیها إلا وجود منفعة قابلة للاستیفاء و لو لحاجة شخصیة، و حیث فرض وجودها فی المقام- کما ربما یتفق فی زماننا أیضا بالنسبة إلی المسافرین فی بعض الأوقات- فلا مانع من الالتزام بصحة الإجارة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 345

[ (مسألة 4): یجوز استیجار الشجر لفائدة الاستظلال و نحوه]

(مسألة 4): یجوز استیجار الشجر لفائدة الاستظلال و نحوه (1) کربط الدابة به أو نشر الثیاب علیه،

[ (مسألة 5): یجوز استیجار البستان لفائدة التنزه]

(مسألة 5): یجوز استیجار البستان لفائدة التنزه (2) لأنه منفعة محللة عقلائیة.

[ (مسألة 6): یجوز الاستیجار لحیازة المباحات کالاحتطاب و الاحتشاش و الاستقاء]

(مسألة 6): یجوز الاستیجار لحیازة المباحات کالاحتطاب و الاحتشاش و الاستقاء (3)، فلو استاجر من یحمل الماء له من
______________________________
(1):- لکونها من المنافع المحللة القابلة للتملیک بعوض، و منه یظهر الحال فی المسألة الآتیة.
فإن قلت: کیف تصح الإجارة بناء علی جواز الاستظلال.
بشجر الغیر أو حائطه بدون اذنه.
قلت: یمکن فرض المسألة فیما لو بادر المالک فی الاستظلال بحیث لم یبق مجال لاستظلال غیره و هو بحاجة إلیه فی تلک الساعة، أو لو أراد المالک قطع الشجرة فطالب منه المستأجر عدم القطع لکی یستظل بها فیصح ما فی المتن و لو فی الجملة و بنحو الموجبة الجزئیة.
(2):- کما عرفت آنفا.
(3):- و نحوها الاصطیاد و غیره مما یتحقق به الاستیلاء علی شی‌ء من المباحات الأصلیة.
و رتب علیه انه إذا حاز الأجیر کان المحوز ملکا للمستأجر بحیث لو أتلفه متلف بعد الحیازة و قبل الإیصال ضمن قیمته للمستأجر هذا.
و استقصاء الکلام فی المقام یستدعی التکلم فی جهات:
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 346
الشط مثلا ملک ذلک الماء بمجرد حیازة (1) السقاء، فلو
______________________________
(1):- الجهة الاولی فی صحة مثل هذه الإجارة فی نفسها و ان الحیازة هل تملک بالإجارة کی یترتب علیه ما ذکره من ان المتلف لو أتلفه یکون ضامنا للمستأجر دون الحائز.
استشکل فیها جماعة، و لم نجد أی مقتض للاستشکال عدا دعوی أن الحیازة سبب قهری لملکیة الحائز المباشر سواء أقصد التملک لنفسه أم لغیره أم لم یقصد. و علیه فلا أثر للحیازة بالنسبة إلی المستأجر و لا ینتفع منها بوجه، فاعتبار ملکیتها له بالإجارة لغو محض، فإنه أشبه شی‌ء بأن یستأجر أحدا لکی یأکل أو ینام أو یشتری لنفسه شیئا و غیر ذلک مما لا یعود فیه أی نفع للمستأجر و یکون هو أجنبیا عن المنفعة بالکلیة.
و لکنک خبیر بأن دعوی السببیة القهریة بحیث یتملک الحائز حتی مع مملوکیة الحیازة للغیر بمراحل عن الواقع.
فانا لم نعثر بعد الفحص التام علی روایة تدل علی الملکیة فی حیازة المباحات الأصلیة ما عدا «1» روایة واحدة و هی معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه (ع) أن أمیر المؤمنین (ع) قال فی رجل أبصر طیرا فتبعه حتی وقع علی شجرة فجاء رجل فأخذه، فقال أمیر المؤمنین (ع) للعین ما رأت و للید ما أخذت «2». فالعمدة هی هذه الروایة، مضافا إلی السیرة العقلائیة القائمة علی ذلک إلی زماننا هذا من غیر فرق بین المتشرعة و غیرهم فإنهم لا یزالون یستملکون المباحات بعد الاستیلاء
______________________________
(1) احتمل دام ظله جواز الاستدلال له بقوله تعالی هُوَ الَّذِی خَلَقَ لَکُمْ مٰا فِی الْأَرْضِ جَمِیعاً. علی تأمل فیه فلیتأمل.
(2) الوسائل: باب 38 من أبواب الصید حدیث 1 ج 16 ص 297.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 347
..........
______________________________
علیها من غیر رادع و لا منازع.
غیر ان من الواضح الضروری ان مورد هذه السیرة بل الروایة ما إذا کانت الحیازة لنفس الحائز، و أما إذا کانت عملیة الحیازة مملوکة للغیر فکان الأخذ لذلک الغیر کما هو أمر شائع متعارف بین الناس و لا سیما فی مثل الاستیجار لصید الأسماک فان بناء العرف و العقلاء مستقر وقتئذ علی اعتبار ملکیة المحوز لمالک الحیازة لا للحائز المباشر فیعتبرون المستأجر مالک السمکة دون صائدها.
و کذلک الاستیجار للاستقاء من الشط أو لأخذ التراب و الأحجار و حملها من البر. و علی الجملة لم تجر السیرة العقلائیة علی ملکیة الحائز للمحوز مطلقا، بل فی خصوص ما إذا کانت الحیازة له دون ما إذا کانت لغیره.
و کذلک الحال فی الروایة المتقدمة «1» فإنها ظاهرة فی تبعیة الملکیة للآخذ و سببیته لها و ان الآخذ بوصف انه آخذ هو المالک لا بذاته، و حیث ان الأخذ فی مورد الاستیجار ملک للمستأجر فلا جرم کان هو الآخذ فی الحقیقة و کان المباشر بمثابة آلة محضة.
و من ثمَّ لم یشک أحد فی ان ما یحوزه العبد فهو لمولاه لا لنفسه حتی علی القول بان العبد یملک نظرا إلی ان أفعاله و منها الأخذ و الحیازة مملوکة لمولاه.
و علیه فاذا لم یکن المأخوذ ملکا للمباشر فی مثل هذه الصورة المساوق لإنکار السببیة القهریة للحیازة لم یکن أی مانع من الالتزام بصحة الإجارة بعد ان کانت للأجیر منفعة محللة قابلة للاستیفاء حسبما عرفت.
فلا ینبغی الإشکال فی صحة الإجارة و الحکم بان المحوز ملک للمستأجر
______________________________
(1) علی تأمل فی دلالتها یأتی التعرض إلیه فی الجهة الثالثة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 348
أتلفه متلف قبل الإیصال إلی المستأجر ضمن قیمته (1) له، و کذا فی حیازة الحطب و الحشیش. نعم لو قصد المؤجر کون المحوز لنفسه (2) فیحتمل القول بکونه له و یکون ضامنا للمستأجر عوض ما فوته علیه من المنفعة خصوصا إذا کان المؤجر أجر نفسه علی وجه یکون تمام منافعه فی الیوم الفلانی للمستأجر أو تکون منفعته من حیث الحیازة له و ذلک لاعتبار النیة فی التملک بالحیازة، و المفروض انه لم یقصد کونه للمستأجر بل قصد نفسه، و یحتمل القول بکونه للمستأجر، لأن المفروض ان منفعته من طرف الحیازة له فیکون نیة کونه لنفسه لغوا و المسألة مبنیة علی ان الحیازة من الأسباب القهریة لتملک الحائز و لو قصد الغیر، و لازمه عدم صحة الاستیجار لها أو یعتبر فیها نیة التملک و دائرة مدارها، و لازمه صحة الإجارة و کون المحوز لنفسه إذا قصد نفسه و ان کان أجیرا للغیر و أیضا لازمه عدم حصول الملکیة له إذا قصد کونه
______________________________
و یترتب علیه ما ذکره فی المتن من ضمان المتلف له لو أتلفه قبل الإیصال إلیه لعدم اعتبار القبض فی ملکیته و تحققها بمجرد الحیازة.
(1):- لعله سهو من قلمه الشریف ضرورة ان الماء مثلی لا قیمی و انما یتجه ضمان القیمة فی مثل الحطب و الحشیش و نحوهما.
(2):- الجهة الثانیة: بعد ما عرفت من صحة الإجارة فلو کان
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 349
للغیر من دون ان یکون أجیرا له أو وکیلا عنه، و بقاؤه علی الإباحة إلا إذا قصد بعد ذلک کونه له بناء علی عدم جریان التبرع فی حیازة المباحات و السبق الی المشترکات، و ان کان لا یبعد جریانه، أو انها من الأسباب القهریة لمن له تلک المنفعة، فان لم یکن أجیرا یکون له و ان قصد الغیر فضولا فیملک بمجرد قصد الحیازة، و ان کان أجیرا للغیر یکون لذلک الغیر قهرا و ان قصد نفسه أو قصد غیر ذلک الغیر و الظاهر عدم کونها من الأسباب القهریة مطلقا. فالوجه الأول غیر صحیح و یبقی الإشکال فی ترجیح أحد الأخیرین و لا بد من التأمل.
______________________________
أجیرا فی عامة المنافع أو خصوص منفعة الحیازة فخالف و حاز لنفسه فهل یکون المحوز له؟ و یضمن للمستأجر قیمة ما أتلفه علیه من منفعة الحیازة المملوکة له نظرا إلی انه یعتبر فی التملک بالحیازة قصد التملک و حیث لم یقصد إلا نفسه فلا جرم کان المحوز له.
أو انه یکون للمستأجر باعتبار انه هو المالک للحیازة بمقتضی الإجارة فبلغو نیة کونه للحائز نفسه؟ فیه وجهان، و قد توقف الماتن و لم یرجح أحدهما علی الآخر.
أقول: یقع الکلام تارة فی اعتبار قصد التملک فی حد نفسه، و اخری فی انه علی تقدیر الاعتبار فهل یعتبر أیضا قصد من تکون الملکیة له؟
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 350
..........
______________________________
أو انه یکفی فی الحیازة قصد التملک فی الجملة فی مقابل عدم القصد رأسا.
ربما یقال باعتبار قصد التملک فی حیازة المباحات فلا ملکیة بدونه، و یستدل له بما ثبت بالنص و الفتوی من ان من اشتری سمکة فاخرج من جوفها درة فهی للمشتری دون البائع.
قالوا ان فی ذلک دلالة واضحة علی اعتبار القصد المزبور و إلا لکانت للبائع، فإنه الذی استخرج السمکة و حازها فکیف یکون ما فی جوفها للمشتری بید انه لما لم یقصد تملک الدرة لدی اصطیاد السمکة لأجل غفلته عن وجودها و قد تملکها المشتری المستولی علیها، فمن ثمَّ کانت ملکا له دون البائع، فیستکشف من ذلک اعتبار قصد التملک فی ملکیة المباحات لدی حیازتها.
و ربما یجاب عن ذلک بان البائع قد ملک الدرة بحیازة السمکة و لکنه ببیعه نقل إلی المشتری تمام ما حاز و ان أخطأ فی التطبیق و تخیل ان تمامه هی السمکة وحدها، فملکیة المشتری لها لا یکشف عن اعتبار القصد المزبور بوجه.
و لکنک خبیر بما فی هذا الجواب ضرورة ان البائع بعد ان لم یکن ملتفتا إلی وجود الدرة کیف یصح القول بأنه قصد بیعها و لو تبعا، بل انه لم یقصد إلا بیع السمکة وحدها سیما بعد وضوح ان ما فی الجوف من المجهول المطلق الذی لم یعلم وجوده و لا ماهیته، فکیف یمکن القول بأنه ملک المشتری تمام ما حازه، کما ان المشتری لم یشتر إلا السمکة خاصة، فلم یتعلق قصد للمعاملة بالإضافة إلی ما فی الجوف لا من ناحیة البائع و لا المشتری. فالمقام نظیر ما لو ورث من أبیه صندوقا فیه جوهرة ثمینة لم یعلم بها فباع الصندوق بزعم أنها فارغة أ فهل یمکن القول بانتقال الظرف و المظروف معا إلی المشتری
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 351
..........
______________________________
بدعوی انه باع تمام ما ورثه مع عدم تعلق القصد ببیع المظروف بوجه من الوجوه.
بل الصحیح فی الجواب ان یقال ان النص المشار الیه لا دلالة فیه علی اعتبار قصد التملک، بل قصاری ما یدل علیه اعتبار قصد الحیازة و بما أن الصائد البائع لم یعلم بما فی الجوف فهو طبعا لم یقصد حیازته و لا بد من قصد الحیازة فی تملک المباحات فلو استولی علی مباح حال نومه فحازه لم یکف فی تملکه قطعا، و ذاک بحث آخر غیر مسألة اعتبار قصد التملک الذی نحن بصدده.
ففرق بین ان تکون الحیازة مقصودة و ان یکون التملک مقصودا و کلامنا فی الثانی. اما الأول فلعله لا ینبغی الاستشکال فیه و هو أجنبی عن محل الکلام.
و علیه فلا مقتضی لرد المشتری الدرة إلی البائع لعدم کونه مالکا لها بعد ان لم یکن قاصدا لحیازتها و لو لأجل غفلته عن تحققها، فهی باقیة بعد علی إباحتها الأصلیة، و بما ان المشتری استولی علیها و حازها فلا جرم کان هو المالک لها.
إذا فالظاهر عدم الدلیل علی اعتبار قصد التملک فی ملکیة المباحات بالحیازة، بل هی بنفسها- بعد القصد إلیها- سبب قهری و لو من دون القصد المزبور.
و یرشدک إلی ذلک مضافا إلی إطلاق معتبرة السکونی المتقدمة ملاحظة السیرة العقلائیة، فلو شاهد احد صیدا من طیر أو غزال فتخیل انه ملک زید قد طار من و کره أو هرب من مقره فأخذه بقصد الرد إلی صاحبه فظهر خطأه و انه مباح لم یسبقه إلیه أحد أ فهل یحتمل التردد فی استقرار السیرة علی ملکیته له بشبهة انه لم یأخذه بقصد التملک
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 352
..........
______________________________
بل بقصد الرد إلی صاحبه.
و نحوه ما لو أخذ فی طریقه شیئا من أغصان الأشجار المباحة لا بقصد التملک، بل لأجل قضاء حاجته الوقتیة فی سفره من جعلها سریرا لمنامه مثلا ثمَّ طرحها فی البیداء، أ فهل یمکن القول بعدم ملکیته لها لمجرد عدم قصد التملک، فلو أخذها منه غیره لم یکن به بأس لبقائها علی إباحتها الأصلیة، لیس الأمر کذلک قطعا، بل من الضروری قیام السیرة العقلائیة علی ملکیته لها قهرا بمجرد قصد الاستیلاء علیها و ان تکون تحت سلطانه و لو موقتا سواء أقصد التملک أیضا أم لا.
ثمَّ انا لو تنازلنا و سلمنا اعتبار قصد التملک فغایته اعتبار أصل القصد- فی مقابل عدمه- و اما خصوصیة من قصد له التملک فلا مدخل لها و لم یقم أی دلیل علی اعتبارها، فلو حاز بقصد التملک لابنه أو جاره أو صدیقه کان ملکا لنفس الحائز المباشر و ان لم یقصد نفسه أخذا بإطلاق المعتبرة کإطلاق السیرة فإنهما یقتضیان عدم اعتبار ذلک کما لا یخفی.
فالمقام أشبه شی‌ء بما ذکرناه تبعا للشیخ فی بحث المکاسب من ان البیع متقوم بمبادلة مال بمال و لا یعتبر فی مفهومه قصد من یقع البیع له، بل ینتقل الثمن إلی ملک من ینتقل عنه المثمن أیا من کان، فقصد البائع ان یکون البیع لفلان أو عن نفسه أجنبی عن حریم صحة البیع بتاتا.
و من ثمَّ یحکم بصحة بیع الغاصب عند تعقبه بالإجازة من المالک و ان قصد الغاصب البیع عن نفسه لا اثر له و لا مدخل له فی الصحة بل هو لغو محض، و انما الإجازة تتعلق بنفس البیع.
و الملکیة فی المقام شبیهة بما ذکر حیث انها تترتب علی نفس الحیازة، أی الأخذ بقصد التملک، و اما خصوصیة من قصد له
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 353
..........
______________________________
فلا مدخل لها فی سببیة الحیازة، بل مقتضی إطلاق المعتبرة و السیرة سببیتها لملکیة الآخذ الحائز و ان قصد غیره فان هذا القصد یلغی و لا اثر له.
و نتیجة ذلک انه فی محل الکلام لا اثر لقصد- من استوجر للحیازة- التملک لنفسه، إذ بعد ان کانت الحیازة ملکا للمستأجر بمقتضی صحة الإجارة فلا جرم کان هو الآخذ و الحائز و انما الأجیر کآلة محضة علی ما سبق، و قد عرفت تبعیة الملکیة للحیازة و بما ان المستأجر هو الحائز فطبعا یکون هو المالک للمحوز، و قصد الأجیر عن نفسه یصبح لغوا محضا.
ثمَّ ان محل الکلام علی ما یظهر من جملة من عباراته (قده) ما إذا کان المستأجر مالکا للحیازة الخارجیة إما بان یکون مورد الإجارة جمیع المنافع أو خصوص منفعة الحیازة فیملک علی الأجیر شخص المنفعة الصادرة منه خارجا من صید أو احتطاب أو استقاء و نحوها کما هو المتعارف فی مثل الإجارة علی البنایة فیستأجره علی نفس هذه المنفعة الخاصة القائمة به فی هذا الیوم مثلا.
و أما لو آجر نفسه علی کلی فی الذمة کان یستقی فی هذا الیوم خمسین دلوا من البئر الفلانیة أو یأتی بقربتین من الشط أو حملین من الحطب، و هکذا مما هو کلی طبیعی مستقر فی الذمة قابل للانطباق علی أفراد عدیدة، فلا ینبغی الشک حینئذ فی دخالة القصد فی تعیین مالک المحوز لکون أمر التطبیق بید الحائز المباشر بعد ان لم تکن عملیة الحیازة مملوکة لغیره، فله الاستقاء- مثلا- لغیره وفاء عما فی ذمته المترتب علیه کون الماء المحوز ملکا حینئذ للمستأجر، کما ان له الاستقاء لنفسه قبل تقریغ ذمته المترتب علیه کون المحوز له و بعد ذلک إن استقر للمستأجر فهو و إلا کان ضامنا من أجل تفویت مورد الإجارة أو انه یحکم ببطلانها علی الخلاف المتقدم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 354
..........
______________________________
و علی الجملة فموضوع البحث فی المقام و مفروض الکلام ما إذا کانت الحیازة الخارجیة بذاتها ملکا للمستأجر و قد قصد الحائز التملک لنفسه و هذا هو الذی قلنا فیه ان قصده یلغی و لا اثر له باعتبار أن الحیازة لما کانت ملکا للمستأجر فما یترتب علیه أیضا ملک له بالسیرة العقلائیة و قصد الخلاف لا قیمة له.
أما إذا کانت الإجارة واقعة علی کلی الحیازة الذی موطنه الذمة و لم یقصد بفعله التطبیق فهو مشغول الذمة له بالکلی، و أما هذا الفرد الخاص من الحیازة فهو ملک للحائز، و ما یترتب علیه من الملک أیضا ملک له بلا اشکال، و لیس هذا مبنیا علی اعتبار قصد الملکیة فی الحیازة کما لا یخفی.
الجهة الثالثة:- قد عرفت صحة الاستیجار لحیازة المباحات و العمدة فی مستندها قیام السیرة العقلائیة. حسبما تقدم.
و أما معتبرة السکونی- للعین ما رأت و للید ما أخذت- فالاستدلال بها و ان سبق منا أیضا لکنه قابل للخدش نظرا إلی انها مسوقة لبیان تشخیص المالک من حیث تردده بین من أبصر و من أخذ، لا من حیث تردده بین من تقوم به الحیازة و من تکون له فإنها لیست بصدد البیان من هذه الجهة فلا ینعقد لها إطلاق نافع للمقام لیدل علی انه المالک الآخذ و ان لم یکن مباشرا.
و بعبارة واضحة المتعارف الخارجی فی مورد الروایة تردد الطیر المتنازع فیه بین کونه لمن أبصر أو لمن أخذ الظاهر و لو بحکم الانصراف فیما إذا کان المباشر قد أخذه لنفسه فإطلاقها لما إذا کان الأخذ مملوکا للغیر بالاستیجار لتدل علی کون المأخوذ لمالک الأخذ لا لمن یقوم به الأخذ علی خلاف منصرفها کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 355
..........
______________________________
و کیفما کان فتکفینا السیرة العقلائیة سواء تمت دلالة الروایة أیضا أم لا، و مقتضاها صحة الإجارة حسبما عرفت.
الجهة الرابعة: فی حکم الوکالة أو النیابة فی الحیازة أو الجعالة علیها أو الأمر بها فهل یصح شی‌ء من ذلک کما صحت الإجارة و یکون المحوز ملکا للموکل أو المنوب عنه، أو الجاعل أو الآمر کما کان ملکا للمستأجر أولا.
أما الوکالة فقد تقدم غیر مرة انها لا تجری إلا فی الأمور الاعتباریة و ما یلحق بها من القبض و الإقباض.
فإن معنی الوکالة جعل الوکیل بمثابة الموکل بحیث ان الفعل الصادر منه مستند إلیه حقیقة و من دون أیة عنایة غایة الأمر أنه صادر منه بالتسبیب لا بالمباشرة، و هذا مطرد فی کافة الأمور الاعتباریة فیقال لزید الذی و کل عمروا فی بیع داره أو طلاق زوجته ان زیدا هو الذی باع داره أو طلق زوجته و ان کان الإنشاء قائما بغیره، إذ لا تعتبر المباشرة فی الأمور الاعتباریة.
و کذلک الحال فی القبض و الإقباض الملحقین بها ببناء العقلاء. و من ثمَّ تفرغ ذمة المدین بمجرد الإقباض لوکیل الدائن حیث ان قبضه قبض الموکل حقیقة و من غیر أی مسامحة.
و أما غیر ذلک من سائر الأمور الخارجیة التکوینیة من النوم و الأکل و الشرب و نحوها و منها الحیازة فلا تجری الوکالة فی شی‌ء منها، إذ لا یستند الفعل التکوینی إلی غیر فاعله بالمباشرة و ان قصد غیره فلا یقال ان الموکل هو الذی نام أو أکل و هکذا.
و علیه فالتوکیل فی الصید أو الاحتطاب و غیرهما من سائر أقسام الحیازة غیر صحیح لعدم قبولها للوکالة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 356
..........
______________________________
و أما النیابة فقد سبق التعرض للفرق بینها و بین الوکالة فی کتاب الزکاة حیث قلنا بان العمل فی مورد النیابة قائم بنفس النائب و لا یستند إلی المنوب عنه، فلا یقال ان زیدا المنوب عنه صلی أو حج حتی بنحو التسبیب کما کان کذلک فی مورد الوکالة حسبما مر- و بهذه العنایة کانت النسبة بینهما التباین- غایة الأمر ان نتیجة العمل ترجع الیه فتفرغ ذمته باعتبار ان النائب یأتی بعمل المنوب عنه اما بتنزیل نفسه منزلته کما لعله المشهور، أو بقصده امتثال الأمر النفسی الاستحبابی المتعلق بتفریغ ذمة الغیر.
و علی أی تقدیر فالعمل قائم بالنائب و الأثر عائد إلی المنوب عنه، نظیر أداء دین الغیر، و لا شک ان هذا علی خلاف مقتضی القاعدة، یفتقر الإذعان به إلی قیام دلیل قاطع، و لم ینهض علیه أی دلیل فی مثل المقام لا من الشرع و لا من بناء العقلاء، بل لم یقم دلیل علی جواز النیابة عن الأحیاء فی غیر باب الحج.
و علیه فلو صاد سمکة أو جاز عرصة نیابة عن غیره لم تقع له، إذ لا دلیل علی صحة هذه النیابة، فلا جرم تقع عن نفسه باعتبار انه هو الذی استولی علی المباح و أخذه.
و أما الجعالة بأن قرر جعلا لمن حاز له مباحا أو الأمر بالحیازة علی نحو یستتبع الضمان بان لم یقصد به المجان- و إلا فمع قصده رجع إلی استدعاء النیابة تبرعا، و قد عرفت الحال فیها آنفا- فالظاهر ان حکمهما حکم الإجارة.
و الوجه فیه ان الجاعل أو الآمر و ان لم یملک علی المأمور أو المجعول له شیئا قبل تصدیه العمل إلا انه بعد التصدی و الإتیان به خارجا المستوجب لاستحقاق العامل الجعل أو اجرة المثل. فالعمل المزبور
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 357

[ (مسألة 7): یجوز استیجار المرأة للإرضاع]

(مسألة 7): یجوز استیجار المرأة للإرضاع (1) بل للرضاع بمعنی الانتفاع بلبنها و ان لم یکن منها فعل مدة معینة و لا بد من مشاهدة الصبی الذی استؤجرت لارضاعه لاختلاف الصبیان، و یکفی وصفه علی وجه یرتفع الغرر و کذا لا بد من تعیین المرضعة شخصا أو وصفا علی وجه یرتفع الغرر، نعم لو استوجرت علی وجه یستحق منافعها أجمع التی منها الرضاع لا یعتبر حینئذ مشاهدة الصبی أو وصفه و ان اختلفت الأعراض بالنسبة إلی مکان الإرضاع لاختلافه من حیث السهولة و الصعوبة و الوثاقة و عدمها لا بد من تعیینه أیضا.
______________________________
یقع وقتئذ. ملکا له- أی للجاعل أو الآمر- لا محالة و ینتج نتیجة الإجارة، غایته ان الملکیة فیها تسببت عن نفس العقد. و هنا عن العمل الخارجی، فإذا کان العمل ملکا له کانت نتیجة العمل و ما یترتب علیه اعنی نفس المحوز ملکا له أیضا کما فی الإجارة.
و علی الجملة إذا صحت الإجارة علی عملیة الحیازة بالسیرة العقلائیة صحت الجعالة و الأمر بمناط واحد، و یکون ما یترتب علی هذا العمل ملکا للجاعل أو الآمر کما کان ملکا للمستأجر حسبما تقدم.
(1):- یقع الکلام تارة فی إجارة المرأة نفسها للإرضاع و لا ینبغی الشک فی صحتها فإن الإرضاع عمل محترم مرغوب فیه عند العقلاء یبذل بإزائه المال فتکفینا العمومات مضافا إلی التصریح فی الکتاب العزیز قال سبحانه فی المطلقات «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ».
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 358
..........
______________________________
و اخری فی استئجارها للرضاع.
و هذا یتصور علی قسمین: فتارة توجر نفسها للانتفاع بلبنها علی سبیل الارتضاع و ان لم یصدر منها أی فعل خارجی و ربما یرتضع الصبی و هی نائمة فتقع هی موردا للإجارة بلحاظ منفعة الارتضاع کوقوع الدار موردا للایجار بلحاظ منفعة السکنی.
و لا ینبغی الشک فی صحتها أیضا فإن حیثیة کون المرأة قابلة للارتضاع کحیثیة کون الدار قابلة للسکنی منفعة محللة قابلة لان تملک بالإیجار کما هو واضح.
و تارة أخری تؤجر نفسها للانتفاع بلبنها و لو بغیر الارتضاع بان یحلب اللبن فیشربه المریض أو الصبی نظیر استیجار الأشجار للانتفاع بأثمارها و الشاة بلبنها و الآبار للاستقاء و نزح میاهها و نحو ذلک مما تکون مصادیق المنفعة أعیانا خارجیة. و قد وقع الکلام فی صحة الإجارة فی أمثال هذه الموارد حسبما سیشیر الیه الماتن فی المسألة الثانیة عشرة الآتیة.
فربما یقال بالبطلان فی جمیعها نظرا إلی تقوم الإجارة بتعلق الملکیة فیها بالمنفعة، و بذلک تفترق عن البیع و هی قد تعلقت فی هذه الموارد بالأعیان، فلا ینطبق علیها العنوان، و بما انها غیر موجودة، بل غیر معلومة کما و کیفما فلا یصح بیعها أیضا.
أضف إلی ذلک ان الانتفاع فی هذه الموارد انما هو بإتلاف الأعیان و لا بد فی الإجارة من ان تکون العین باقیة، فهی مخالفة لما استقر علیه وضع الإیجار.
أقول: قد ذکرنا فی أول کتاب الإجارة ان ملکیة الأعیان تستتبع ملکیة المنافع القائمة بها و ان تأخرت و استمرت من غیر فرق بین الملکیة الأصلیة الأولیة الناشئة من حیازة المباحات التی تنتهی إلیها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 359
..........
______________________________
کافة الأملاک، أو الثانویة المسبوقة بمثلها الحاصلة من سبب ناقل اختیاری أو غیره من بیع أو إرث أو توالد و نحو ذلک. فکل من ملک عینا فهو یملک منفعتها بتبع هذه الملکیة. ثمَّ انه قد یبقی العین لنفسه، و یملک المنفعة لغیره، و قد یعکس، و ربما یملکهما معا علی نحو ما ملک. و من ذلک ینتزع البیع و الإجارة و البیع مسلوب المنفعة.
و کیفما کان فکما ان المنافع تتبع الأعیان فی الملکیة علی ما هو الشائع الذائع فکذلک ربما تنعکس فتکون ملکیة العین تابعة لملکیة المنفعة کما فی الموارد المتقدمة.
فإن من منافع الشاة مثلا حیثیة کونها قابلة للحلب، کما ان من منافع الأشجار حیثیة استعدادها للاثمار، و کذا الآبار لنزح المیاه و هکذا. و هذه الحیثیات التی هی اعراض قائمة بذوات الأعیان المستأجرة من الشاة و الشجر و البئر و نحوها تستتبع لدی استیفائها و خروجها عن القوة و الاستعداد إلی مرحلة الفعلیة أعیانا أخر کاللبن و الثمر، و لا شک انها مملوکة لمن یملک المنفعة بتبع ملکیته للمنفعة، فالثمر مثلا مملوک تبعا لمن یملک حیثیة اثمار الشجر الذی قد یکون هو مالک للعین الاولی اعنی ذات الشجر کما فی مورد البیع و نحوه، و قد یکون غیره کما فی مورد الإیجار، فیکون الثمر حینئذ ملکا للمستأجر- لا الموجر- بتبع ملکیته للمنفعة.
و هکذا الحال فی سائر الأمثلة التی من جملتها الآلات المعدة للصید کما هو المتعارف من جعل الشبکة و وضعها بمثابة تصلح لصید السمکة فإن مالک الشبکة مالک لهذه المنفعة أعنی حیثیة قابلیتها لان یصاد بها السمک، فاذا وقعت بعدئذ سمکة فیها فلا جرم کانت مملوکة تبعا لمالک تلک الحیثیة الذی ربما یکون شخصا آخر غیر مالک ذات الشبکة کما لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 360
..........
______________________________
کانت مستاجرة حسبما عرفت.
و علی الجملة الذی یعتبر فی مورد الإجارة و یتقوم به مفهومها تعلق الملکیة بالمنفعة لا بالعین الواقعة موردا للإجارة بل هی باقیة تحت ملکیة المؤجر.
و لا منافاة بین هذا و بین ملکیة المستأجر لعین اخری غیر ما وقعت علیه الإجارة ستوجد فیما بعد و یملکها المستأجر بتبع ملکیته للمنفعة کما کان یملکها نفس مالک العین قبل الإیجار و حینما کان مالکا للمنفعة، حیث عرفت ان هذه العین مملوکة تبعا لمن یملک الحیثیة القائمة بالعین اعنی استعدادها للحلب أو الاثمار مثلا التی هی قابلة للنقل إلی الغیر بالإجارة، کما یمکن العکس فیبقی المالک هذه الحیثیة لنفسه و یبیع العین مسلوبة المنفعة المستلزم لکون الثمر أو اللبن له حینئذ لا للمشتری.
فهذه الأعیان المستجدة و ان کانت مملوکة للمستأجر فی هذه الموارد لکن ملکیتها لم تنشأ فی عقد الإیجار لیتنافی مع مفهوم الإجارة کما توهم بل المنشأ لیس إلا ملکیة المنفعة فحسب، و انما هذه تملک یتبع ملکیة المنفعة. و علی ذلک جرت السیرة العقلائیة فی أمثال هذه الإجارات، بل ان إجارة البساتین بل مطلق الأراضی و الدور لا تنفک عن ذلک لعدم خلوها غالبا عن الآبار للزراعة أو الشرب سیما فی الأزمنة السابقة فیکون الماء المستقی منها مملوکا للمستأجر مع ان الإجارة لم تتعلق إلا بالبئر أو الأرض، و السر ما عرفت من تبعیته للمنفعة فی الملکیة.
فالذی ینافی مفهوم الإجارة تعلق التملیک بالعین ابتداء، و أما بتبع ملکیة المنفعة فلا ضیر و لا محذور فیه أبدا. هذا و ربما «1» یفصل فی الصحة فی هذه الموارد بین ما کان من قبیل
______________________________
(1) کما عن المحقق الأصفهانی فی إجارته ص 162.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 361

[ (مسألة 8): إذا کانت الامرأة المستأجرة مزوجة]

(مسألة 8): إذا کانت الامرأة المستأجرة مزوجة (1)
______________________________
إجارة الشاة للحلب و بین اجارة الشجر لأجل الثمر فیلتزم بالصحة فی الأول دون الثانی نظرا إلی صدق التبعیة فی الأول لما یرتکبه المستأجر من عملیة الحلب فتکون العین تابعة لانتفاع المستأجر بمثل الحلب أو النزح و نحوهما. و أما فی الثمر فلیس ثمة أی عمل من ناحیة المستأجر و انما الشجر یثمر بنفسه.
و لکنک خبیر بصدق التبعیة فی کلا الموردین من غیر اناطة بصدور عمل منه کما تقدم من التمثیل بشبکة الصیاد، فلو استأجر الشبکة المعدة للصید و بعدئذ وقعت فیها سمکة من دون أی عمل من المستأجر ملکها بالتبع، فالعین تابعة لملکیة المنفعة لا للتصدی للانتفاع.
و علی الجملة فکل من کان مالکا لمنفعة الشبکة أو الشجرة، أی قابلیتها للاصطیاد أو الاثمار فطبعا کان مالک القابلیة مالکا للفعلیة أیضا بالتبعیة، فإن خروج الثمر مثلا فعلیة لذاک الاستعداد و تحقق عینی لتلک القابلیة و خروج من القوة إلی مرحلة الفعلیة من غیر توقف علی صدور أی عمل منه.
فتحصل ان الأظهر صحة الإجارة فی جمیع تلک الموارد کما سیذکره الماتن فی المسألة المشار إلیها، و إن کان تعلیله بکون تلک الأعیان تعد من منافع العین المستأجرة فی نظر العرف لا یخلو من المسامحة، بل هو تطویل لا حاجة إلیه أبدا.
و الصحیح ما عرفت من کونها مملوکة بتبع ملکیة الحیثیة القائمة بالعین المطردة فی جمیع تلک الأمثلة حسبما تقدم.
(1):- تعرض (قده) فی هذه المسألة لحکم استئجار المرأة المزوجة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 362
لا یعتبر فی صحة استیجارها اذنه ما لم یناف ذلک لحق استمتاعه لان اللبن لیس له فیجوز لها الإرضاع من غیر رضاه و لذا یجوز لها أخذ الأجرة من الزوج علی إرضاعها لولده سواء کان منها أو من غیرها، نعم لو نافی ذلک حقه (1) لم یجز
______________________________
و فی المسألة الآتیة لحکم عکسها، اعنی ما لو کانت خلیة فاستؤجرت للإرضاع ثمَّ تزوجت.
فذکر (قده) هنا انه لا مانع من ذلک فیما إذا لم تکن هناک مزاحمة لحق الاستمتاع الثابت للزوج من دون حاجة إلی الاستیذان منه بل نص بعضهم علی جوازه حینئذ حتی مع منع الزوج، إذ لیس له منعها عما لا ینافی حقه مکانا و لا زمانا بعد ان کانت هی حرة مالکة لأمرها و مسلطة علی منافعها من الخدمات التی منها الإرضاع، و لذلک جاز لها أخذ الأجرة من زوجها علی إرضاعها لولده سواء أ کان منها أو من غیرها، فلا یجب علیها الإرضاع مجانا بعد ان لم یکن اللبن له و من البین أن الإطاعة الواجبة علیها خاصة بما یعود إلی الاستمتاع و التمکین فحسب.
و علی الجملة فلا تأمل فی صحة الإجارة فی صورة عدم المزاحمة حتی مع منعه فضلا عن الحاجة إلی اذنه. و هذا واضح لا غبار علیه.
(1):- و أما فی صورة المنافاة و المزاحمة فلا إشکال أیضا فیما لو أذن فی الإجارة أو أجازها بعد وقوعها إذ لا تفویت لحق الغیر بعد إسقاطه بنفسه.
و أما إذا لم یأذن بحیث استقرت المنافاة بین الأمرین، أعنی الإرضاع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 363
إلا بإذنه، و لو کان غائبا فاجرت نفسها للإرضاع فحضر فی أثناء المدة و کان علی وجه ینافی حقه انفسخت الإجارة بالنسبة إلی بقیة المدة.
______________________________
و القیام بحق الزوج، فالمعروف و المشهور حینئذ بطلان الإجارة، بل لعله لم یستشکل فیه احد عدا ما یظهر من بعض مشایخنا المحققین فی رسالته المدونة فی الإجارة من عدم الدلیل علی البطلان و ان کان هو موافقا للاحتیاط.
و الصحیح ما علیه المشهور. و الوجه فیه ما ذکرناه فی کتاب الحج عند التعرض لنظیر هذه المسألة، أعنی استیجار المستطیع للنیابة عن الغیر من عدم السبیل إلی تصحیح الإجارة المزاحمة مع واجب آخر أهم و هو الحج عن نفسه، أو اطاعة الزوج فی المقام إلا من ناحیة الالتزام بالخطاب الترتبی بأن یؤمر بالوفاء بالإجارة علی تقدیر عصیان الأهم.
و الترتب و ان صححناه فی محله بل ذکرنا أن إمکانه مساوق لوقوعه علی ما أشبعنا البحث حوله فی الأصول إلا انه خاص بالأحکام التکلیفیة و لا ینسحب إلی الوضعیة کما فی محل الکلام.
فان ملخص الوجه فیه ان القدرة شرط فی التکلیف و أهمیة أحد الواجبین المتزاحمین تستدعی صرف القدرة فی امتثاله و معه کان عاجزا عن الآخر فلا یکون التکلیف به فعلیا لامتناع التکلیف بالمتضادین معا و اما مع عدم الصرف فهو قادر علی المهم فی هذا التقدیر فلا مانع من تعلق الخطاب به، و مع عدم المانع کان إمکانه مساوقا لوقوعه.
و بعبارة أخری المزاحمة لا تستدعی إلا سقوط إطلاق الخطاب بالمهم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 364
..........
______________________________
لا أصله، فالتکلیف به مقیدا بظرف عدم الإتیان بالأهم لا مقتضی لسقوطه، فإن المقتضی انما هو العجز و هو خاص بصورة الإتیان بالأهم، و اما مع عصیانه فکلا. و هذا التقریر کما تری خاص بباب التکلیف.
و أما الوضع أعنی الصحة فی باب العقود و الإیقاعات فإن قام دلیل علیه من الخارج فهو و الا فالقاعدة لا تقتضی الصحة من باب الترتب.
و توضیحه انه إذا زاحم الوفاء بالعقد واجب آخر أهم کالحج عن نفسه أو تمکین الزوج- کما فی المقام- فاما ان یحکم بصحة العقد مطلقا أو علی تقدیر عصیان الأهم لا سبیل إلی الأول فإنه من التکلیف بالضدین فی مرتبة واحدة و زمان واحد کما هو واضح.
و أما الثانی فهو و ان کان ممکنا بان یقال حج عن نفسک، أو أطیعی زوجک و إلا فیجب الوفاء بعقد الإیجار إلا انه لا دلیل علیه ضرورة ان أدلة صحة العقود لم تکن تاسیسیة ابتدائیة و انما هی إمضاء لما ینشؤه المتعاقدان. و من الواضح ان المنشأ إنما هو العقد بقول مطلق لا معلقا علی تقدیر. و قد عرفت عدم قبوله للصحة. فما هو قابل للإمضاء لم یکن منشأ، و ما هو المنشأ غیر قابل للإمضاء.
و لو فرضنا أحیانا ان الإنشاء من الأول کان مقیدا و معلقا علی العصیان فآجرت نفسها للإرضاع- مثلا- معلقا علی مخالفة الزوج بطل أیضا لکونه من التعلیق فی العقود المبطل لها بلا کلام.
فلا یقاس الوضع بالتکلیف کی یجری الترتب فیه بمقتضی القاعدة، بل کل عقد أو إیقاع کان الوفاء به مزاحما لواجب آخر حکم ببطلانه ما لم یقم دلیل آخر علی صحته.
إذا فما ذکره المشهور من بطلان اجارة المزوجة علی الإرضاع لدی المنافاة لحق الزوج ما لم یأذن هو الصحیح الذی لا ینبغی التردد فیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 365

[ (مسألة 9): لو کانت الامرأة خلیة فآجرت نفسها للإرضاع أو غیره من الاعمال ثمَّ تزوجت]

(مسألة 9): لو کانت الامرأة خلیة فآجرت نفسها للإرضاع أو غیره من الاعمال ثمَّ تزوجت قدم حق المستأجر علی حق الزوج فی صورة المعارضة (1) حتی انه إذا کان وطیه لها مضرا بالولد منع منه.
______________________________
هذا کله فیما إذا کانت المنافاة حین الإیجار.
و أما لو حدثت بعد ذلک کما لو کان الزوج غائبا آنذاک ثمَّ حضر أثناء المدة فقد حکم فی المتن بالانفساخ بالنسبة إلی بقیة المدة.
و عبارته (قده) و ان کانت مطلقة إلا ان الظاهر انه یرید صورة الرد و عدم الإجارة، إذ لا مقتضی للانفساخ معها بل قد عرفت صحة الإجارة بإذنه مع التنافی من الأول فضلا عن حدوث المنافاة فی الأثناء.
(1):- لأنها حینما کانت خلیة کان لها تملیک منفعتها إلی الغیر بإجارة و نحوها، فاذا ملکها المستأجر بإجارة صحیحة فلیس لها و لا لزوجها تفویت هذا الحق. فلا جرم یتمحض حق الزوج فی غیر هذه المنفعة و یکون ذلک نظیر بیع العین مسلوبة المنفعة، و هذا واضح لا سترة علیه.
غیر انه (قده) ترقی فی ذیل العبارة عن ذلک بقوله: «حتی انه إذا کان وطؤه لها مضرا. إلخ» و لم یتضح وجهه، بل لم یعرف مقصوده.
فإنه (قده) ان أراد کون الوطی منافیا لحق المستأجر بحیث یستلزم تفویت ما یملکه الغیر فلا ریب فی عدم جوازه سواء أ کان مضرا بحال الولد أم لا، فلا خصوصیة للإضرار فی تعلق هذا الحکم.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 366

[ (مسألة 10): یجوز للمولی إجبار أمته علی الإرضاع]

(مسألة 10): یجوز للمولی إجبار أمته علی الإرضاع (1) إجارة أو تبرعا، قنة کانت أو مدبرة أو أم ولد. و اما المکاتبة المطلقة فلا یجوز له إجبارها، بل و کذا المشروطة، کما لا یجوز فی المبعضة، و لا فرق بین کونها ذات ولد یحتاج إلی اللبن أولا لإمکان إرضاعه من لبن غیرها.
______________________________
و ان أراد کون الوطی مضرا بحال الولد لجهة من الجهات من دون ان یکون منافیا لحق المستأجر کما لو استوجرت للإرضاع لیلا فأراد وطیها فی النهار فذاک مطلب آخر أجنبی عما نحن بصدده و لا یرتبط بمحل الکلام کی یصح الترقی منه الیه بل یندرج تحت کبری أخری مقررة فی محلها ذات بحث طویل الذیل و هی ان التصرف فی الملک لو استلزم تضرر الغیر کأن یبنی جدارا عالیا فی داره یضر بحال جاره، أو یطأ زوجته فیتصرف فی حقه- کما فی المقام- و لکنه یستتبع ضررا بحال الولد المرتضع منها- سواء أ کانت مستاجرة أم لا. فهل یسوغ مثل هذا التصرف أولا. و المسألة کما عرفت خلافیة، و لا شک فی عدم الجواز فیما إذا کان الضرر مؤدیا إلی الهلاک أو ما یشبهه مما یعلم بعدم رضا الشارع بوقوعه، و اما غیر البالغ هذا الحد ففیه کلام مذکور فی محله لا یسعه المجال. و علی أی حال فهی جهة أخری أجنبیة عما نحن بصدده من المزاحمة لحق الغیر.
(1): إذ له السلطنة الکاملة علی مملوکه فی جمیع شؤونه التی منها الإرضاع و حاله حال سائر أمواله من حیوان أو غیره فی ان له الانتفاع کیفما شاء من دون توقف علی رضا المملوک نفسه الذی هو عاجز
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 367

[ (مسألة 11): لا فرق فی المرتضع بین ان یکون معینا أو کلیا]

(مسألة 11): لا فرق فی المرتضع بین ان یکون معینا أو کلیا (1) و لا فی المستأجر بین تعیین مباشرتها للإرضاع أو جعله فی ذمتها، فلو مات الصبی فی صورة التعیین أو الامرأة
______________________________
لا یقدر علی شی‌ء، من غیر فرق فی ذلک بین أقسام الأمة کعدم الفرق بین کونها ذات ولد محتاج إلی اللبن و عدمه بعد إمکان الإرضاع من لبن غیرها.
نعم تستثنی من ذلک المبعضة لقصور سلطنة المولی وقتئذ بعد ان کان بعضها حرا.
و کذلک المکاتبة مطلقة کانت أو مشروطة، إذ بعد تحقق الکتابة التی هی فی قوة شراء نفسها من المولی بشی‌ء فی ذمتها تسعی فی تحصیله فقد أصبحت کالمالکة أمر نفسها و خرجت عن تلک السلطنة المطلقة، بل انقطعت سلطنة المولی عن مال المکاتب إلا من ناحیة استیفاء مال الکتابة کما هو محرر فی محله.
(1):- لا فرق فی صحة استئجار المرأة للإرضاع بین أن یکون المرتضع صبیا خاصا معینا أو عنوانا کلیا، کما لا فرق فی المرأة المستأجرة بین استیجارها للتصدی لعملیة الإرضاع مباشرة أو لجعله فی ذمتها و لو کان علی سبیل التسبیب. کل ذلک لعمومات الصحة.
نعم فی فرض الاختصاص أو التقیید بالمباشرة تنفسخ الإجارة بموت الصبی فی الأول، أو المرأة فی الثانی.
أما الأخیر فظاهر لکشف الموت عن عدم کونها مالکة لمنفعة الإرضاع کی تملکه کما هو الحال فی غیره من الأعمال کالخیاطة و نحوها مما تؤجر نفسها لها فتموت قبل مضی زمان صالح للقیام بها لعدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 368
فی صورة تعیین المباشرة انفسخت الإجارة، بخلاف ما لو کان الولد کلیا (1) أو جعل فی ذمتها فإنه لا تبطل بموته أو موتها إلا مع تعذر الغیر من صبی أو مرضعة.
______________________________
کونها مالکة لمنافعها ما بعد الموت.
و کذلک الأول إذ الصبی المیت غیر قابل للرضاع، فیکشف موته عن عدم کون المرأة قادرة علی إرضاعه فلا ملکیة من الأول. فلا جرم یحکم بالبطلان و هذا واضح.
(1) و هل تنفسخ الإجارة بموت أحدهما أیضا فیما إذا کان الولد کلیا أو لم تقید المرأة بالمباشرة.
لا ینبغی الإشکال بل لم یستشکل أحد فی عدم الانفساخ فی الأول بموت الصبی المعین، إذ لا مقتضی له بعد عدم کونه بخصوصه موردا للإجارة فلترضع صبیا آخر بعد أن کان الکلی المستأجر علیه قابلا للانطباق علیه.
و هذا کما لو استأجر دابة لمطلق الرکوب أو الحمل، فان تعذر فرد لا یمنع عن الاستیفاء ضمن فرد آخر.
نعم یتجه الانفساخ لو کان الکلی منحصرا فی هذا الفرد الذی عرضه الموت لامتناع الرضاع حینئذ فإن الموجود منه قد مات و غیره غیر موجود حسب الفرض فیلحق هذا بالصورة السابقة.
و أما فی الثانی أعنی ما لو ماتت المرأة و قد کانت الإجارة واقعة علی الأعم من التسبیب فربما یقال بالبطلان و انفساخ الإجارة نظرا الی عدم قابلیة المرأة بعد موتها للإرضاع لا مباشرة و لا تسبیبا، فلم تکن مالکة لهذه المنفعة لتملک بعد أن لم تکن قادرة علیها.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 369
..........
______________________________
و یندفع بقدرتها علیه بالتسبیب الیه قبل الموت، إما بالاستئجار أو بالإیصاء و الإخراج من ترکتها. فالارضاع مقدور لها بفردیه حال الحیاة، و بخصوص التسبیب الحاصل من ذی قبل بلحاظ ما بعد الموت فاذا ماتت و لم تأت بشی‌ء من الفردین کان العمل- طبعا- دینا فی ذمتها یخرج من ترکتها قبل الإرث، فیجب علی الوصی أو الوارث استیجار امرأة أخری و لا موجب للحکم بالانفساخ. اللهم إلا أن یفرض انحصار المرضعة بها و عدم وجود ما سواها فیتجه الانفساخ حینئذ کما لا یخفی هذا.
و قد نسب إلی العلامة إخراج قیمة الإرضاع من الترکة و الإعطاء إلی المستأجر و لم یتضح وجهه بداهة انه مع التمکن من دفع نفس العمل المشتغلة به الذمة باستئجار الغیر فکیف ینتقل إلی بدله و هو القیمة کما هو الحال فی سائر الأعمال المستأجر علیها.
فلو آجر نفسه للخیاطة الأعم من المباشرة و التسبیب فمات قبل الوفاء بقی العمل دینا فی ذمته یخرج من ترکته قبل الإرث، فلا بد و ان یستأجر أحد لها إلا ان یتراضیا بإقالة و نحوها، و إلا فالواجب أولا إعطاء نفس الدین و الدین هو العمل لا القیمة.
فالنتیجة انه لا موجب للانفساخ بالموت، بل العمل ثابت فی ذمته لا بد من أدائه بنفسه.
و من هذا القبیل ما لو استوجر للصلاة عن المیت سنة مثلا فعرضه الموت بعد مضی زمان صالح لوقوع العمل فیه فإنه لا موجب حینئذ لانفساخ الإجارة، بل یبقی العمل دینا فی ذمته یجب علی الوارث تفریغها عنه، فیؤدی نفس العمل باستئجار شخص آخر لو کان المستأجر علیه أعم من المباشرة و التسبیب کما یؤدی قیمته الفعلیة- لا السابقة-
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 370

[ (مسألة 12): یجوز استیجار الشاة للبنها و الأشجار للانتفاع بأثمارها و الآبار للاستقاء و نحو ذلک]

(مسألة 12): یجوز استیجار الشاة للبنها و الأشجار للانتفاع بأثمارها و الآبار للاستقاء و نحو ذلک و لا یضر کون الانتفاع فیها بإتلاف الأعیان لأن المناط فی المنفعة هو العرف (1) و عندهم یعد اللبن منفعة للشاة، و الثمر منفعة للشجر و هکذا و لذا قلنا بصحة استئجار المرأة للرضاع و ان لم یکن منها فعل بان انتفع بلبنها فی حال نومها أو بوضع الولد فی حجرها و جعل ثدیها فی فم الولد من دون مباشرتها لذلک. فما عن بعض العلماء من اشکال الإجارة فی المذکورات لان الانتفاع فیها بإتلاف الأعیان و هو خلاف وضع الإجارة لا وجه له.
______________________________
لو کان مقیدا بالمباشرة لأن العمل المباشری بعد ان کان متعذر التسلیم بعد الموت ینتقل إلی بدله، و اما الأعم من التسبیب فهو ممکن التسلیم بنفسه حسبما عرفت. ففی کل مورد کانت الإجارة صحیحة- و ضابطه مضی زمان صالح لوقوع العمل فیه- فکان العمل ثابتا فی الذمة لا بد من الخروج عن عهدته و لو بعد الموت إما بأداء نفسه أو بدله حسب الاختلاف بین موردی التقیید بالمباشرة و عدمه، و لا موجب للانفساخ بعروض الموت.
(1):- قدمنا شطرا من الکلام حول هذه المسألة فی المسألة السابعة.
و قد تصدی (قده) هاهنا لدفع الاشکال عن صحة الإجارة فی أمثال هذه الموارد مما تکون المنفعة عینا خارجیة کاللبن و الثمر و الماء فی استیجار الشاة أو الشجر أو البئر للانتفاع بهاتیک الأعیان.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 371
..........
______________________________
و ملخص الاشکال ان شأن الإجارة انما هو تملیک المنفعة فی مقابل البیع الذی هو لتملیک العین فالالتزام بملکیة العین فی هذه الموارد مخالف لما استقر علیه وضع الإجارة و مناف للأثر المرغوب منها، فکیف ینطبق علیها عنوان الإیجار.
فعالج المشکلة بأن العبرة فی تشخیص المنفعة انما هو بالصدق العرفی و لا شک ان هذه الأعیان تعد لدیهم منافع لتلک الأعیان المستأجرة فیرون اللبن منفعة للشاة، و الثمر للشجر و هکذا، فلا یقدح کونها عینا بعد عدها من المنافع عرفا.
و هذا الجواب کما تری محط نظر بل منع، فإن للمنفعة إطلاقین کلاهما عرفیان. أحدهما ما یقابل الخسران و یرادف الربح و ما یستفیده الإنسان فی تجارة و نحوها، و بهذا الاعتبار ینطبق علی الأعیان، فلو باع داره و ربح کذا یقال ان الالف دینارا مثلا منفعة هذا البیع، أو ان الالف منافعه فی هذه السنة.
و منه إطلاق المنفعة علی الأعیان المزبورة اعنی اللبن و الثمر و الماء و نحوها فإنه متخذ من هذا الإطلاق و هو صحیح لا یعتریه الإنکار.
ثانیهما: ما یقابل العین و هو المراد من تفسیرهم الإجارة بتملیک المنفعة فی قبال تفسیر البیع بتملیک العین فالمنفعة لدی وقوعها فی مقابلة العین یراد بها الأعمال أو ما یکون من قبیل العوارض کالسکنی و الرکوب و نحوهما مما لا یکون من قبیل الأجسام و الأعیان الخارجیة. إذا فلا تصح اجارة الشجر بلحاظ ما علیه من الثمر لعدم کونه منفعة له بهذا المعنی و ان کان نفعا بمقتضی الإطلاق الأول الأجنبی عما نحن بصدده، فلو أرید نقل الثمر الموجود علی الشجر لم یکن بد من التصدی لعقد آخر من بیع أو صلح و نحوهما، و إلا فالإجارة غیر وافیة بهذا الهدف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 372

[ (مسألة 13): لا یجوز الإجارة لإتیان الواجبات العینیة]

(مسألة 13): لا یجوز الإجارة لإتیان الواجبات العینیة
______________________________
بعد ان لم تکن صادقة علی المقام.
إذا فالإشکال المزبور وجیه جدا، بل لا مدفع عنه و لا محیص عن الإذعان به بالنسبة إلی الأعیان الموجودة من المنافع حال العقد کإجارة الشجر للثمر الموجود فیه، أو الشاة للبن المحتلب خارجا و هکذا، فان هذا من تملیک العین و بمعزل عن عنوان الإجارة کما ذکر.
نعم لا بأس بالإجارة بلحاظ ما سیتکون فیها فیما بعد اعنی تملیک حیثیة الاستعداد و قابلیة الإنتاج. فان للشجر- مثلا- حیثیتین:
إحداهما ذاتیة و هی کونه جسما من الأجسام، و الأخری عرضیة و هی صلاحیته لان یخرج منه الثمر، و لمالک الشجر تملیک هذه الحیثیة للغیر بالإیجار فإنها منفعة قائمة بالعین و لیست بنفسها من الأعیان، غیر ان هذه الملکیة تستتبع ملکیة عین أخری لدی تحققها و تکونها اعنی الثمر فالمؤجر لم یملک الثمر، بل هو أیضا لم یکن مالکا له قبل وجوده، و انما ملک الحیثیة القائمة بالشجر التی من شأنها ان من یملکها فهو یملک بالتبع العین المستخرجة منها و المتحصلة بسببها کما مثلنا له بایجار آلة الصید کالشبکة المنصوبة لصید السمک- مثلا- التی من شأنها ملکیة کل سمکة تقع فیها، فالمملوک بالإجارة إنما هو هذه الحیثیة لا الثمر و لا اللبن و لا السمک، فلم تتعلق الملکیة إلا بالمنفعة، و ملکیة العین تابعة لهذه الملکیة فلا اشکال.
و بالجملة یفصل بین الأعیان الموجودة و غیر الموجودة حال العقد، و تصح الإجارة بلحاظ الثانی دون الأول فلا تغفل.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 373
کالصلوات الخمس (1) و الکفائیة کتغسیل الأموات و تکفینهم و الصلاة علیهم، و کتعلیم القدر الواجب من أصول الدین و فروعه، و القدر الواجب من تعلیم القرآن کالحمد و سورة منه، و کالقضاء و الفتوی و نحو ذلک، و لا یجوز الإجارة علی الأذان، نعم لا بأس بارتزاق القاضی و المفتی و المؤذن من بیت المال، و یجوز الإجارة لتعلیم الفقه و الحدیث و العلوم الأدبیة و تعلیم القرآن ما عدا المقدار الواجب و نحو ذلک.
______________________________
(1):- ینبغی أولا تحریر محل النزاع، فنقول: ان محل الکلام فی المقام ما إذا لم یثبت من الخارج بناء العمل علی صدوره علی صفة المجانیة، و إلا فلا کلام فی عدم جواز أخذ الأجرة علیه، و هذا کما فی الأذان علی ما سبق البحث عنه فی محله، و کذلک تجهیز المیت من غسله و کفنه و دفنه، فان دعوی کونه من هذا القبیل غیر بعیدة، و انه یعلم من الخارج و من بعض الروایات ان هذا حق من حقوق المؤمن علی أخیه المؤمن اعتبره الشارع مجانا و ألغی مالیته. و بالجملة فما أحرز لزوم حصوله مجانا سواء أ کان واجبا کالتجهیز أم مستحبا کالأذان لم یجز أخذ الأجرة علیه البتة، و مثله خارج عن محل الکلام.
کما ان محل الکلام ما إذا کان العمل المستأجر علیه ذا منفعة عائدة إلی المستأجر لتتصف الإجارة بکونها عقلائیة و تندرج تحت أدلة الوفاء بالعقد- مع الغض عن کونه واجبا- و إلا لا صبح من اللغو العبث اعتبار ملکیة المستأجر لما لا یستفید منه ابدا سواء أ کان واجبا عبادیا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 374
..........
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 374
______________________________
أم لا، کأن یستأجره لأن یأکل أو ینام و نحو ذلک مما لا ینتفع منه المستأجر و لا یرتبط به بوجه، فان مثل هذه المعاملة باطلة فی حد ذاتها و بالجملة، فلا بد من فرض استجماع شرائط الصحة من سائر الجهات ما عدا حیثیة وجوبه أو عبادیته لیتمحض البحث فی المقام فی التکلم من هذه الناحیة فحسب.
إذا عرفت هذا فنقول یقع الکلام تارة فی أخذ الأجرة علی الواجب من جهة وجوبه و ان هذه الحیثیة هل تمنع عن أخذ الأجرة أولا؟
و اخری من جهة اعتبار قصد القربة فیه و ان حیثیة العبادیة سواء أ کان العمل العبادی واجبا أم مستحبا هل تجتمع مع أخذ الأجرة أم انها تضاده و تنافیه، فلو ثبت التضاد لم یکن إذا فرق بین الواجب و المستحب و شملهما الحکم بمناط واحد. فالکلام یقع فی مقامین.
المقام الأول: فی أخذ الأجرة علی الواجب بما هو واجب مع الغض عن عبادیته.
و قد نسب إلی المحقق الثانی دعوی الإجماع علی عدم الجواز مستشکلا علی فخر المحققین حیث انه نسب إلی الأصحاب التفصیل بین الواجب العینی و الکفائی حسبما نقل شیخنا الأنصاری (قده) عبارته فی کتاب المکاسب معترضا علیه بان الفخر اعرف بکلمات الأصحاب و مقاصدهم.
و کیفما کان فالظاهر عدم ثبوت الإجماع فی المقام، و علی تقدیر ثبوته فلم یکن إجماعا تعبدیا کاشفا عن رأی المعصوم (ع) بعد وضوح مدرک المسألة و ما استند الیه القوم مما ستعرف، کما نص علیه الشیخ الأعظم (قده) أیضا. فالتعویل علی الإجماع و الحالة هذه کما تری.
إذا فلا بد من اتباع دلیل آخر، و قد استدل بعدة «1» وجوه بعضها
______________________________
(1) أنهاها شیخنا المحقق فی کتاب الإجارة ص 175 إلی وجوه سبعة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 375
..........
______________________________
واضح الدفع و غیر قابل للتعرض. و العمدة منها وجوه ثلاثة:
أحدها: ما ذکره الشیخ (قده) من ان إیجاب العمل یستوجب صیرورته ملکا للّه سبحانه، و ما کان مملوکا للغیر و لو کان هو اللّه سبحانه لا یجوز تملیکه من شخص آخر، إذ المملوک الواحد لا یملکه علی سبیل الاستقلال إلا مالک واحد کما هو ظاهر.
و یندفع بأنه ان أرید من ملکیته سبحانه إلزامه بالعمل و استحقاق العقاب علی مخالفته فمنافاته مع التملیک من شخص آخر بحیث تکون له المطالبة أیضا بما انه مالک أول الدعوی، فهذه مصادرة واضحة.
بل لا ینبغی التأمل فی ان وجوب الشی‌ء من حیث هو لا یمنع عن تعلق حق الغیر به بحیث یستحق المطالبة أیضا.
و من ثمَّ لم یستشکل احد من الفقهاء فیما نعلم فی جواز جعل الواجب شرطا فی ضمن العقد و إلزام المشروط علیه بالوفاء به فلا تنافی بین الوجوب و بین المملوکیة للغیر.
و ان أرید به الملکیة التکوینیة اعنی إحاطته التامة لعامة الأشیاء و انه مالک لکل موجود فمن البدیهی عدم التنافی بین هذه الملکیة و بین الملکیة الاعتباریة المجعولة لشخص آخر. فان المباحات أیضا و کل ما یفرض فی العالم من الممکنات فهی تحت قدرته و سلطنته، و هو مالک الملوک، فلا فرق بین الواجبات و غیرها من هذه الجهة.
و ان أرید به الملکیة الاعتباریة فهی غیر قابلة للذکر و واضحة الاندفاع.
ثانیها: ما ذکره الشیخ (قده) أیضا من ان العمل إذا کان واجبا علی الأجیر جاز مطالبته، بل إلزامه و إجباره بإیقاعه و لو من غیر رضاه حتی قبل وقوعه موردا للإجارة، لفرض وجوبه علیه شرعا.
و معه کیف تصح الإجارة و ما هی فائدتها و الأثر المترتب علیها من هذه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 376
..........
______________________________
الجهة لکی یعتبر المستأجر مالکا للعمل.
و أنت خبیر بأن هذا الوجه واضح الاندفاع و ان ذکره الشیخ (قده) فان الإجبار من الأول و ان کان ثابتا فیما إذا کان العمل واجبا عینا و تعیینا إلا انه حق نوعی من باب الأمر بالمعروف ثابت لعامة المکلفین لدی استجماع الشرائط لا حق شخصی من باب المطالبة بالملک القابل لعرضه علی المحاکم الشرعیة و القانونیة، فالمطالبة بما انه مالک لا بما انه آمر بالمعروف لا تثبت إلا بالإجارة.
ثالثها: ما ذکره شیخنا الأستاذ (قده) و حاصله انه لا ریب فی اعتبار القدرة فی متعلق الإجارة و بما أنها متقومة بالطرفین أی له أن یفعل و ان لا یفعل فکما ان التحریم الشرعی سالب لها من ناحیة الفعل و من ثمَّ لا تصح الإجارة علی المحرمات فکذلک الإیجاب الشرعی سالب لها من ناحیة الترک فلا تصح الإجارة علی الواجبات أیضا بعین المناط لما عرفت من تقوم القدرة و تعلقها بالطرفین، فلا الحرام مقدور شرعا الذی هو فی قوة الممنوع عقلا، و لا الواجب بملاک واحد، فاذا کان الأجیر مسلوب القدرة فلا جرم کانت الإجارة باطلة.
و یندفع بأن القدرة المفسرة بتساوی الطرفین لم ینهض أی دلیل علی اعتبارها فی صحة الإجارة.
و من ثمَّ ساغ جعل الواجب شرطا فی ضمن العقد مع ان القدرة معتبرة فی الشروط أیضا، و کذلک النذر و العهد و الیمین فإنها تتعلق بالواجبات مع اعتبار القدرة فی متعلقاتها بلا اشکال، و لم یحتمل احد بطلان النذر المتعلق بالواجب.
و انما المعتبر فی صحة الإجارة القدرة بمعنی التمکن من التسلیم خارجا عقلا و شرعا، فاذا لم یتمکن عقلا بطلت لعدم اعتبار الملکیة العقلائیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 377
..........
______________________________
بالإضافة إلی غیر المقدور، و کذلک شرعا فیما إذا کان حراما لعجزه عن التسلیم حینئذ بخلاف ما إذا کان واجبا لقدرته عندئذ علی التسلیم عقلا کما هو واضح، و کذا شرعا فإنه بامره یؤکد التسلیم و الإتیان خارجا لا انه یمنع عنه. نعم القدرة بالمعنی المتقدم اعنی تساوی الطرفین مفقودة لکن لا دلیل علی اعتبارها بهذا المعنی حسبما عرفت.
و المتحصل من جمیع ما قدمناه عدم استقامة شی‌ء من الوجوه التی استدل بها علی عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات.
و علی تقدیر التنازل و تسلیم دلالة شی‌ء منها أو جمیعها، أو الإذعان بقیام الإجماع التعبدی فإنما یستقیم البطلان فیما إذا کان العمل المستأجر علیه واجبا تعیینیا علی الأجیر فلا مانع من صحة الإیجار المتعلق بأحد الفردین فیما إذا کان الواجب تخییریا لوضوح تغایر المتعلقین، فان الواجب انما هو الجامع بین الفردین و مورد الإجارة خصوص أحدهما المباح اختیاره للمکلف فلم یکن من أخذ الأجرة علی الواجب و لا ینسحب إلیه شی‌ء من وجوه المنع المتقدمة کما لا یخفی.
کما لا مانع من صحته فیما إذا کان الواجب کفائیا لأن موضوع الوجوب انما هو طبیعی المکلف- کما ان متعلقه هو الطبیعی فی الواجب التخییری- لا خصوص هذا الفرد. و من ثمَّ یسقط التکلیف بامتثال واحد و ان أثم الکل بترک الجمیع فالشخص بما هو شخص لا یجب علیه شی‌ء، فلا مانع له من أخذ الأجرة.
کما لا مانع من صحته أیضا فی الواجب العینی التعیینی فیما إذا کانت له أفراد طولیة أو عرضیة و قد وقعت الإجارة علی اختیار صنف خاص منها لما عرفت من تعلق الوجوب بالجامع و کون المکلف مخیرا فی التطبیق علی أی منها شاء بالتخییر العقلی- لا الشرعی- و المفروض تعلق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 378
..........
______________________________
الإجارة بحصة خاصة فحصل التغایر بین المتعلقین و لم یجتمعا فی مورد واحد، فینحصر مورد الاشکال بما إذا کان الواجب عینیا تعیینیا و کان متعلق الإجارة هو متعلق الوجوب علی سعته أو بما إذا لم یکن له فرد إلا ما تعلقت به الإجارة. و هذا نادر التحقق جدا، بل هو نادر فی نادر.
فالصحیح انه فی کل مورد علم من مذاق الشرع لزوم صدور العمل علی صفة المجانیة کما عرفت فی الأذان و لا یبعد فی التجهیز، بل هو کذلک فی الإفتاء و القضاء حیث ان الظاهر انهما من شؤون تبلیغ الرسالة و قد قال اللّه تعالی قُلْ لٰا أَسْئَلُکُمْ عَلَیْهِ أَجْراً. إلخ فلا یجوز أخذ الأجرة علیه، و إلا ساغ عملا بعمومات صحة الإجارة السلیمة عما یصلح للتخصیص حسبما عرفت.
المقام الثانی: فی منافاة أخذ الأجرة لقصد القربة و حیثیة العبادة سواء أ کان العمل المستأجر علیه واجبا أم مستحبا.
قد یقال بذلک نظرا إلی ان حیثیة العبادیة و الاتصاف بالقربیة یستدعی الانبعاث عن أمر الهی و محرک قربی و بداعی الامتثال عن نیة خالصة، فالإتیان بداعی أخذ المال و استحقاق الأجرة یضاد عنوان العبادة و ینافیه کما فی سائر الدواعی المنضمة إلی قصد الأمر.
و بالجملة یعتبر فی العبادة ان یکون المحرک نحو العمل هو الداعی الإلهی علی سبیل الاستقلال، و لا یصح ضم داع آخر فضلا عن ان یکون مستقلا فی الدعوة فی عرض داعی القربة لمنافاته للخلوص المعتبر فی صحة العبادة.
و الجواب عن هذا لعله ظاهر، إذ لا ینبغی التأمل فی ان استحقاق الأجرة أو جواز أخذها و کذا التصرف فیها کل ذلک من آثار الملکیة المتحققة بنفس العقد من دون مدخلیة لصدور العمل الخارجی فی ترتیب شی‌ء من هذه الآثار فان عقد الإجارة بعد ما افترض وقوعه صحیحا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 379
..........
______________________________
استحق کل من الطرفین ما ملکه للآخر من اجرة أو عمل، و ساغ له الأخذ لو أعطاه، کما جاز تصرفه فیه فإنه من تصرف المالک فی ملکه و لا یناط شی‌ء من هذه الاحکام بتحقق العمل المستأجر علیه خارجا غایة الأمر ان للمستأجر الفسخ لو لم یتحقق.
إذا فلا یکون الداعی علی إیجاد العمل و الباعث علی إتیانه استحقاق الأجرة لثبوته فی مرتبة سابقة، و إنما الداعی و المحرک هو وجوب الوفاء بالعقد و تسلیم ما یملکه الغیر إلی مالکه، و دفع مال الغیر إلی صاحبه و نتیجة ذلک ان العبادة الواقعة موردا للإجارة تعرضها صفة الوجوب لو لم تکن واجبة فی نفسها و إلا فیتأکد وجوبها التعبدی بالوجوب التوصلی الناشئ من قبل الإجارة من غیر ان یعارضها الوقوع فی حیز الإجارة لو لم یکن معاضدا لها.
و بالجملة توهم التنافی نشأ من تحیل أن الداعی علی العمل هو أخذ المال و لیس کذلک لجواز أخذه بل و مطالبته- و لو من غیر حق- من دون ان یعمل أصلا بأن یخبر کذبا انه قد فعل أو یعمل باطلا حتی إذا کان بمرأی من المستأجر و مسمع بأن یأتی بصورة الصوم أو الصلاة أو الحج من دون نیة أو ان ینوی قضاء عن نفسه أو عن أبیه لعدم السبیل لاستعلام الضمیر و ما ینوبه الأجیر فی باطن قلبه، فلو لا تقاة و خوفه من اللّه و إذعانه بیومی الحساب و العقاب لم یر نفسه ملزما بالعمل و لکانت له المندوحة و المفر.
و علیه فالأمر الإجاری مؤکد للواجب العبادی، لا انه مناف له نظیر نذر العبادة أو الحلف علیها حیث ان الوجوب التوصلی الناشئ من قبل النذر أو الحلف یؤکد وجوب العبادة لو کانت فی نفسها واجبة و یحدث فیها صفة الوجوب لو کانت مستحبة من دون شائبة للمنافاة بینهما بوجه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 380
..........
______________________________
نعم لتوهم المنافاة مجال فیما إذا لوحظت الأجرة علی سبیل الجعالة لا الإجارة نظرا إلی عدم تملک الجعل قبل العمل، و بذلک افترق عن الأجرة التی هی تملک بنفس عقد الإجارة کما عرفت.
فمن ثمَّ یمکن ان یقال- کما قبل- بان الباعث علی الإتیان بالعمل إنما هو استحقاق الجعل و اکتساب المال و هو مناف لکونه عبادة.
و لکنه أیضا بمراحل عن الواقع فإن الضمیمة الملحوظة مع قصد الأمر قد تکون داعیة إلی ذات العمل فی عرض القصد المزبور کقصد التبرید فی الوضوء بحیث ینبعث صب الماء عن داع قربی و غیره علی سبیل التشریک. و هنا یحکم البطلان لو لم تکن ارادة التبرید تبعیة.
و قد تکون داعیة علی العمل لا بما هو، بل بوصف کونه عبادة فیأتی بذات العمل بداع قربی من غیر ان تشترک فی هذه المرحلة و فی عرض هذه الدعوة دعوة أخری و لکن الداعی علی إتیان العمل بهذا الداعی شی‌ء آخر و غایة أخری فی طول الغایة الأولی حیث ان کل فاعل مختار لدی تصدیه لأی عمل اختیاری حتی العبادی بوصفه العنوانی لا بد و ان ینبعث عن غایة و محرک یدعوه نحو هذا العمل، اما أخرویة کالخوف من الجحیم، أو الطمع فی النعیم اللذین لا تنفک العبادة الصادرة عن الأشخاص العادیین لغایة أخرویة عن أحدهما، و لا یتیسر صدورها لأجل انه تعالی أهل للعبادة، إلا عن الأوحدی مثل مولانا أمیر المؤمنین علیه أفضل صلوات المصلین.
أو دنیویة کسعة الرزق المترتبة علی المواظبة علی صلاة اللیل، أو قضاء الحاجة المترتب علی صلاة جعفر (ع) و نحو ذلک من الآثار الکثیرة المترتبة علی العبادات فی غیر واحد من الاخبار، فاذا أتی بالعبادة بداعی إلی شی‌ء من هذه الغایات من عز أخروی أو دنیوی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 381

[ (مسألة 14): یجوز الإجارة لکنس المسجد و المشهد و فرشها]

(مسألة 14): یجوز الإجارة لکنس المسجد و المشهد و فرشها و إشعال السراج و نحو ذلک (1).
______________________________
فأتی بصلاة اللیل مثلا بداعی الزیادة فی الرزق أو طول فی العمر، أ فهل یحتمل بطلانها بزعم فقد الخلوص و ضم داع آخر غیر قربی؟
و علی الجملة فالذی یعتبر فی العبادة ان یؤتی بذات العمل بداعی التقرب، و ان لا یکون له فی هذه المرحلة داع آخر و اما الإتیان به بوصف کونه عبادة لأجل غایة أخری فلا ضیر فیه ابدا، بل لا تخلو عنه أیة عبادة من أی شخص عادی حسبما عرفت.
و علیه فالجعل المفروض فی المقام ان کان مقررا بإزاء ذات الحرکات و السکنات الصلاتیة- مثلا- فاتی العامل بها لهذه الغایة و لغایة التقرب بطلت العبادة وقتئذ لانتفاء الخلوص کما أفید.
و اما إذا کان بإزاء عنوان العبادة فاتی العامل بالعمل بداعی العبادة مراعیا لوصفه العنوانی- إذ لا یستحق الجعل بدونه- و کان الداعی علی إتیان العمل بهذا الداعی استحقاق الجعل و استلامه علی سبیل الطولیة لا العرضیة فلا مانع منه، إذ لا یکون منافیا للعبادیة بوجه بعد ان کانت الدواعی من قبیل الداعی علی الداعی لا الداعیین الغرضیین.
فالصحیح جواز أخذ الأجرة علی الواجبات لعدم المانع منه لا من حیث الوجوب، و لا من ناحیة العبادیة حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
(1):- بلا اشکال فیه فإنه عمل محترم ذو منفعة عامة قابلة للتملیک فلا مانع من وقوعه موردا للإجارة نظیر الاستیجار لبناء المساجد و المدارس، أو لتعبید طریق المسلمین و نحو ذلک مما یرجع إلی الجهات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 382

[ (مسألة 15): یجوز الإجارة لحفظ المتاع أو الدار أو البستان مدة معینة عن السرقة و الإتلاف]

(مسألة 15): یجوز الإجارة لحفظ المتاع أو الدار أو البستان (1) مدة معینة عن السرقة و الإتلاف، و اشتراط الضمان لو حصلت السرقة أو الإتلاف و لو من غیر تقصیر (2) فلا بأس بما هو المتداول من اشتراط الضمان علی الناطور إذا ضاع مال لکن لا بد من تعیین العمل و المدة و الأجرة علی شرائط الإجارة.
______________________________
العامة، و هکذا کنس الحسینیات و فرشها کما هو ظاهر.
(1):- فإنه أیضا عمل محترم ذو منفعة محللة قابل للتملیک بالإجارة فلا مانع من صحتها بعد استجماع سائر الشرائط.
و لو اتفق التلف من غیر تفریط لم یضمن إذ الأجیر أمین و لا ضمان علی الأمین ما لم یفرط کما تقدم سابقا.
(2):- تقدم قریبا ان اشتراط الضمان بمعناه المعهود اعنی اشتغال الذمة الراجع إلی اشتراط النتیجة لا دلیل علی صحته، لقصور أدلة الشروط عن الشمول له فإنها انما توجب الوفاء بعمل سائغ فی نفسه و لا تکون مشرعا، و لم یثبت الضمان المزبور فی الشریعة المقدسة إلا بأسباب خاصة من ید أو إتلاف و نحوهما کضمان الدین، و بدون تلک الأسباب لم یکن الضمان مشروعا فی نفسه، فلا یسوغه الشرط سیما بعد قیام الدلیل علی عدم ضمان الأمین.
نعم الضمان بمعنی آخر اعنی تدارک الخسارة من دون شغل الذمة لکی یکون الشرط من قبیل شرط الفعل لا شرط النتیجة لا مانع من اشتراطه فیجب الوفاء به عملا بعموم نفوذ الشروط.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 383

[ (مسألة 16): لا یجوز استیجار اثنین للصلاة عن میت واحد فی وقت واحد]

(مسألة 16): لا یجوز استیجار اثنین للصلاة عن میت واحد فی وقت واحد لمنافاته للترتیب المعتبر فی القضاء (1) بخلاف الصوم فإنه لا یعتبر فیه الترتیب، و کذا لا یجوز استیجار شخص واحد لنیابة الحج الواجب عن اثنین (2)، و یجوز ذلک فی الحج المندوب (3) و کذا فی الزیارات
______________________________
(1):- بناء علی اعتباره فی القضاء حتی فی غیر المترتبتین کالظهر من یوم و العصر من یوم آخر، و قد تقدم فی کتاب الصلاة انه لا دلیل علیه، فلا مانع إذا من استیجار الاثنین فی وقت واحد کما فی الصوم عن شخص واحد حیث لا ترتیب فی قضاء أیام الصوم بلا اشکال.
(2):- حیین أو میتین أو مختلفین، لوضوح ان الواجب علی کل منهما هو الحج الکامل و علی صفة الاستقلال، فالاجتزاء بحج واحد عنهما بصفة التشریک مخالف للقاعدة یحتاج إلی نهوض دلیل علیه و لا دلیل کما هو واضح.
(3):- للروایات الکثیرة الناطقة بجواز التشریک فی الحج المستحب التی منها صحیحة معاویة بن عمار عن أبی عبد اللّه (ع) قال: قلت له أشرک أبوی فی حجتی، قال (ع): نعم، قال: قلت أشرک اخوتی فی حجتی، قال (ع): نعم، إن اللّه عز و جل جاعل لک حجا و لک أجر بصلتک إیاهم «1».
و إذا ثبتت مشروعیة النیابة بهذه الاخبار جازت الإجارة علیها بمقتضی العمومات.
______________________________
(1) الوسائل: باب 28 من أبواب النیابة فی الحج حدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 384
کما یجوز النیابة عن المتعدد تبرعا فی الحج و الزیارات (1)
______________________________
بل لا یبعد ان یقال إن الحکم مطابق لمقتضی القاعدة من غیر حاجة إلی التمسک بالروایات لقیام السیرة العقلائیة فی باب الزیارات- و الحج أیضا مصداق لزیارة بیت اللّه- علی جریان النیابة فیها عن الواحد و الکثیرین فیبعث القوم ممثلا عنهم لزیارة شخصیة بارزة من ملک أو غیره، أو یبعث الملک من یمثله کما ان الممثل قد یکون وفدا، و هکذا الحال فی عیادة المرضی.
(1):- قد عرفت الحال فی الحج.
و أما فی باب الزیارات فلم نظفر لحد الآن علی روایة معتبرة تدل علی جواز النیابة باستئجار أو تبرع عن الواحد فضلا عن الکثیرین فی زیارة أحد من المعصومین صلوات اللّه علیهم أجمعین فإن النصوص الواردة علی کثرتها بین ضعیف أو مرسل علی سبیل منع الخلو.
غیر ان المسألة متسالم علیها من غیر شائبة خلاف أو إشکال. و من الجائز ان یکون المستند فیها ما أشرنا إلیه آنفا من قیام السیرة العقلائیة علی جواز النیابة فی باب الزیارات بعد ملاحظة أن المعصومین و الأئمة الطاهرین أرواح العالمین لهم الفداء احیاء عند ربهم یرزقون یرون مقامنا و یسمعون کلامنا و ان کنا لا نری و لا نسمع.
و کیفما کان فالمسألة مما لا ینبغی الاستشکال فیها و ان لم نعثر علی روایة صحیحة تدل علیها.
نعم ان مورد السیرة المزبورة إنما هو الاستنابة و بعث الممثل دون التبرع بالنیابة و التصدی للزیارة عن الغیر ابتداء فإن السیرة غیر جاریة فی هذا المورد کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 385
و یجوز الإتیان بها لا بعنوان النیابة بل بقصد إهداء الثواب لواحد أو متعدد (1).
______________________________
و یمکن الاستدلال له حینئذ بصحیحة داود الصرمی قال: قلت له یعنی أبا الحسن العسکری (ع) انی زرت أباک و جعلت ذلک لک، فقال: لک بذلک من اللّه ثواب و أجر عظیم و منا المحمدة «1».
فإنها صریحة الدلالة علی المطلوب، و إذا جازت النیابة عن الحی جازت عن المیت بطریق اولی، کما انه إذا صح التبرع فیها صحت الإجارة علیها.
(1):- کما دلت علیه معتبرة الحارث بن المغیرة- و التعبیر عنها بالخبر المشعر بالضعف کما فی المستمسک فی غیر محله- قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) و انا بالمدینة بعد ما رجعت من مکة: إنی أردت أن أحج عن ابنتی، قال فاجعل ذلک لها الآن، المؤیدة بمرسلة الصدوق قال قال رجل للصادق (ع) جعلت فداک انی کنت نویت ان ادخل فی حجتی العام أبی (أمی) أو بعض أهلی فنسیت فقال الآن فأشرکها «2». فإن نیة النیابة لما کان ظرفها قبل العمل لا بعده إذ الشی‌ء لا ینقلب عما وقع فلا جرم کان المنسبق منهما إرادة إهداء الثواب کما فهمه صاحب الوسائل فلاحظ [3].
______________________________
[3] لا مانع عند سیدنا الأستاد دام ظله من العدول بعد العمل تعبدا إذا ساعده الدلیل کما التزم دام ظله به فی مثل قوله اربع مکان
______________________________
(1) الوسائل: باب 103 من أبواب المزار حدیث 1.
(2) الوسائل باب 29 من أبواب النیابة فی الحج حدیث 1، 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 386

[ (مسألة 17): لا یجوز الإجارة للنیابة عن الحی فی الصلاة]

(مسألة 17): لا یجوز الإجارة للنیابة عن الحی (1) فی الصلاة و لو فی الصلوات المستحبة. نعم یجوز ذلک فی الزیارات و الحج المندوب و إتیان صلاة الزیارة لیس بعنوان النیابة
______________________________
(1):- اما عن المیت فقد تقدم البحث حوله مستقصی فی کتاب الصلاة فلا نعید.
و أما عن الحی فالمعروف و المشهور بین الفقهاء عدم الجواز فی مطلق العبادات من الصلاة و الصیام و الحج و نحوها ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص نظرا إلی ان العبادات توقیفیة تتوقف مشروعیتها علی قیام الدلیل و مقتضی إطلاق الأوامر المتعلقة بها اعتبار المباشرة ممن خوطب بها، و عدم السقوط بفعل الغیر. و حیث لم ینهض دلیل علی صحة النیابة عن الحی و التصدی لتفریغ ذمته فلا جرم یحکم بفسادها.
نعم قد یستدل علی الصحة بروایتین: إحداهما ما رواه الکلینی عن عدة من أصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن الحکم بن مسکین عن محمد بن مروان قال: قال أبو عبد اللّه (ع):
ما یمنع الرجل منکم ان یبر و الدیة حیین و میتین یصلی عنهما، و یتصدق عنهما و یحج عنهما، و یصوم عنهما فیکون الذی صنع لهما و له مثل ذلک فیزیده اللّه عز و جل ببره و صلته خیرا کثیرا «1».
______________________________
اربع، فلیکن المقام من هذا القبیل إلا ان یقال انه متی دار الأمر بینه و بین إهداء الثواب فالثانی أقرب إلی الفهم العرفی و الدوران حاصل فی المقام دون المورد المزبور کما لا یخفی.
______________________________
(1) الوسائل: باب 12 من أبواب قضاء الصلوات حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 387
..........
______________________________
و لکنک خبیر بأن للمناقشة فی دلالتها مجالا واسعا لجواز عود الفقرات اعنی قوله یصلی عنهما. إلخ إلی خصوص قوله (ع) میتین، باعتبار ان البر بالوالدین و هما حیان معلوم الکیفیة یعرفها کل أحد بأن یخدمهما و یطیعهما و یحسن معاشرتهما فیکون بذلک بارا. و هذا أمر ظاهر لدی کل إنسان غنی عن التعرض و البیان.
و أما البر بهما و هما میتان فکیفیته مجهولة و بعیدة عن أذهان العامة کما لا یخفی. فاحتیجت إذا إلی البیان و التعریف. و لأجله ذکر (ع) انها تتحقق بالصلاة و التصدق و الحج عنهما.
و علی الجملة دعوی اختصاص المذکورات بالمیتین و عدم الشمول للحیین غیر بعیدة. فالدلالة إذا قاصرة.
و علی تقدیر الدلالة و تسلیم الظهور فی جواز النیابة عن الحی فالسند ضعیف لا یمکن إثبات حکم شرعی بها إلا علی سبیل الرجاء.
فان محمد بن علی الواقع فی السند الذی یروی عنه احمد بن محمد بن خالد و هو یروی عن الحکم بن مسکین فی غیر مورد لا یبعد بل هو الظاهر ان المراد به الصیرفی المعروف الملقب بابی سمینة، بل فی روایة فی الکافی التصریح بالصیرفی و هو کما کتب فی حقه کذاب ضعیف لا یعتنی بما یرویه، و قد أخرجه أحمد بن محمد بن عیسی عن قم و منعه عن الروایة.
و ان أرید به شخص آخر فهو مجهول، فالرجل مردد بین الضعیف و المجهول فلا یمکن التعویل علی مثل هذه الروایة بوجه.
الثانیة: ما رواه السید ابن طاوس عن الحسین بن أبی الحسن العلوی الکوکبی فی کتاب المنسک عن علی بن أبی حمزة قال: قلت لأبی إبراهیم (ع) أحج و أصلی و أتصدق عن الاحیاء و الأموات من قرابتی و أصحابی، قال: نعم تصدق عنه وصل عنه و لک أجر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 388
بل من باب سببیة الزیارة لاستحباب الصلاة بعدها رکعتین (1) و یحتمل جواز قصد النیابة فیها لأنها تابعة للزیارة و الأحوط إتیانها بقصد ما فی الواقع.
______________________________
بصلتک إیاه «1».
و هی کما تری صریحة الدلالة فی جواز النیابة عن الحی علی سبیل الإطلاق، و لا مجال للحمل علی ما ثبتت فیه صحة النیابة من الخارج کما فعله ابن طاوس، إذ لا مقتضی له بعد إطلاق الروایة.
الا انها ضعیفة السند من جهات لجهالة طریق ابن طاوس إلی کتاب المنسک کجهالة مؤلفه و هو العلوی الکوکبی، و جهالة طریق المؤلف إلی علی بن أبی حمزة، أضف إلی ذلک ان هذا الرجل- أی علی بن أبی حمزة- کذاب علی ما ذکره الشیخ. إذا فالروایة ضعیفة جدا، فکیف یمکن الاستناد إلیها سیما بعد ان لم یعمل بها المشهور لکی یتوهم الانجبار.
فالصحیح ما ذکره فی المتن من عدم جواز النیابة عن الحی فی مطلق العبادات ما لم یقم علیه دلیل بالخصوص.
(1):- فنقع الصلاة عن النائب نفسه لا عن المنوب عنه باعتبار ان تحقق الزیارة خارجا یستوجب استحباب الصلاة رکعتین للزائر بما هو زائر أصیلا کان أو نائبا عند المزبور.
و لکن الأظهر ما ذکره (قده) من الاحتمال الثانی من جواز قصد النیابة نظرا إلی ان هذه الصلاة تعد من مکملات الزیارة و توابعها
______________________________
(1) الوسائل: باب 12 من أبواب قضاء الصلوات حدیث 9.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 389

[ (مسألة 18): إذا عمل للغیر لا بأمره و لا اذنه لا یستحق علیه العوض]

(مسألة 18): إذا عمل للغیر لا بأمره و لا اذنه لا یستحق علیه العوض (1) و ان کان بتخیل أنه مأجور علیه فبان خلافه.

[ (مسألة 19): إذا أمر بإتیان عمل فعمل المأمور ذلک]

(مسألة 19): إذا أمر بإتیان عمل فعمل المأمور ذلک (2) فان کان بقصد التبرع لا یستحق علیه اجرة و ان کان من
______________________________
و شؤونها المستوجبة لمزید الأجر و المثوبة علیها و لیست عملا مستقلا فی قبالها نظیر الصلاة المشتملة علی الأذان و الإقامة بالقیاس إلی الفائدة لهما فلا تحتاج مشروعیة النیابة فیها عن الحی إلی دلیل آخر غیر ما دل علی مشروعیة النیابة فی الزیارة، بل نفس هذا الدلیل بعد ملاحظة استحباب زیارة الحسین (ع) مثلا و انها تعدل حجة و عمرة، و ما ورد من ان الصلاة مکملة للأجر کاف فی المطلوب.
فحال هذه الصلاة حال رکعتی الطواف فی الحج فی ان دلیل تشریع النیابة فیه عن الحی یستوجب مشروعیتها فی الرکعتین أیضا لکونهما معدودتین من شؤون الحج و اجزائه و ان لم تشرع النیابة عن الاحیاء فی الصلوات، فان موضوعها الصلوات المستقلة لا التابعة.
(1):- لعدم الموجب للضمان بعد وضوح ان احترام عمل المسلم لا یقتضیه، إذ معنی الاحترام عدم جواز إجباره باستیفاء عمل أو أخذ مال منه قهرا علیه، و أما لو عمل باختیاره و تلقاء نفسه عملا تعود منفعته إلی الغیر کغسل ثوبه أو خیاطته أو بناء حائطه من غیر أمر أو اذن من الغیر فمجرد الاحترام لا یستوجب الضمان و دفع العوض بوجه کما لعله ظاهر بل لم یستشکل فیه احد.
(2):- قد عرفت آنفا حکم العمل للغیر بغیر امره. و اما لو عمل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 390
قصد الأمر إعطاء الأجرة و ان قصد الأجرة و کان ذلک العمل مما له اجرة استحق و ان کان من قصد الآمر إتیانه تبرعا سواء کان العامل ممن شأنه أخذ الأجرة و معدا نفسه لذلک أولا، بل و کذلک ان لم یقصد التبرع و لا أخذ الأجرة فإن عمل المسلم
______________________________
له مع الأمر فلا ینبغی الإشکال فی عدم استحقاق الأجرة فیما إذا قصد العامل التبرع و المجانیة و ان کان الأمر قاصدا لدفع الأجرة، إذ العامل بقصده المزبور أقدم بنفسه علی إلغاء احترام ماله. و من المعلوم ان قصد الأجرة من الأمر بمجرده لا یستوجب الضمان ما لم یقع العمل بوصف الضمان- أی لا علی سبیل المجان- و علی الجملة لا یستحق العامل علی الأمر شیئا بعد ان ألغی بنفسه احترام ماله و هذا واضح.
کما لا ینبغی الإشکال فی عدم استحقاقها أیضا فیما إذا کانت ثمة قرینة خارجیة علی ان الأمر أراد المجانیة- کما یشیر الیه الماتن (قده) فی آخر کلامه- و ان کان العامل قاصدا لأخذ الأجرة، لأن ما اتی به اعنی العمل بقصد الأجرة لم یکن مأمورا به، و ما تعلق به الأمر لم یکن متصفا بالضمان. فهذا مثل ما لو صرح الآمر بإرادة المجان فی انه فی قوة العمل من دون الأمر فی انتفاء الضمان حسبما تقدم فی المسألة السابقة.
فهاتان الصورتان مما لا ینبغی الاستشکال فیهما.
و انما الکلام فیما إذا لم تقم قرینة علی المجانیة، و لم یقصد العامل التبرع سواء أقصد الأجرة أم کان غافلا عن ذلک و قد أمره الأمر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 391
..........
______________________________
بعمل له اجرة عند العرف سواء أ کان قد أعد نفسه لذلک مثل البناء و الکناس أم لا، فوقع العمل خارجا بأمره و اقتضائه. و المعروف و المشهور حینئذ هو الضمان، بل لم ینقل فیه الخلاف و انه یلزمه دفع اجرة المثل.
و قد استدل له بقاعدة الاحترام و ان حرمة مال المسلم کحرمة دمه فلا یذهب هدرا.
و فیه ما لا یخفی: فان معنی الاحترام عدم کون مال المسلم بمثابة المباحات الأصلیة بحیث لا حرمة لها و یسوغ لأی احد ان یستولی علیها و یستوفیها عن قهر و جبر، و انه لو أجبره علی عمل استحق المجبور بدله و لزمه الخروج عن عهدته.
و أما لو استوفاه منه باختیاره و رضاه و لم یکن من الآمر ما عدا الأمر و الاستدعاء فعنوان الاحترام لا یستدعی بذل البدل فی هذه الصورة لبعده عن مفهومه و مدلوله کما لا یخفی. إذا فإثبات الضمان بقاعدة الاحترام فی مثل المقام مشکل جدا.
و الاولی التمسک ببناء العقلاء و سیرتهم غیر المردوعة فإنها قد استقرت علی الضمان فی موارد الأمر من غیر نکیر کما هو المشاهد کثیرا فی مثل الحمال و الحلاق و اضرابهما من أرباب المهن و الاعمال، و کذا غیرهم.
بل قد ورد فی الحجام «1» کراهة تعیین الأجرة من الأول و ان الاولی ان یأمره ثمَّ یدفع الیه اجرة المثل.
و المتحصل ان ما علیه المشهور من ثبوت الضمان فی موارد الأمر هو الصحیح ما لم تقم قرینة علی المجانیة و لم یکن العامل قاصدا للتبرع.
______________________________
(1) الوسائل: باب 9 من أبواب ما یکتسب به الحدیث 1 ج 12 ص 71.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 392
محترم، و لو تنازعا بعد ذلک فی انه قصد التبرع أو لا قدم قول العامل لأصالة عدم قصد التبرع (1) بعد کون عمل المسلم محترما بل اقتضاء احترام عمل المسلم ذلک و ان أغمضنا عن جریان أصالة عدم التبرع (2)، و لا فرق فی ذلک بین ان یکون العامل ممن شأنه و شغله أخذ الأجرة و غیره، الا ان یکون هناک انصراف أو قرینة علی کونه بقصد التبرع أو علی اشتراطه.
______________________________
(1):- لما عرفت من قیام السیرة علی الضمان إلا إذا قصد التبرع فالخارج عنوان وجودی. فکلما لم یثبت هذا العنوان و لو بأصالة العدم یحکم بالضمان بعد ضم الوجدان إلی الأصل، فإن العمل للغیر متحقق بالوجدان و التبرع منفی بالأصل فیحرز به موضوع الضمان اعنی صدور العمل لا عن تبرع.
(2):- لعل ما افتی به من الضمان حتی مع الإغماض عن أصالة عدم التبرع بدعوی ان ذلک هو مقتضی احترام عمل المسلم.
مبنی علی ما نسب إلیه فی عدة من موارد هذا الکتاب من القول بجواز التمسک بالعام فی الشبهات المصداقیة و إلا فکبری الاحترام- لو سلم الاستدلال بها فی المقام- لا تقتضی ثبوت الضمان بعد فرض خروج قسم منها و هو ما قصد به التبرع و احتمال انطباقه علی الفرد المشکوک. و معه کیف یمکن التمسک بالعموم مع احتمال کون هذا الفرد من افراد المخصص، و من المعلوم ان الشبهة موضوعیة.
و بالجملة ان أجرینا الأصل و أثبتنا ان هذا لیس من افراد المخصص بل باق تحت العام فهو، و إلا فمع الإغماض عنه کان المرجع أصالة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 393

[ (مسألة 20): کل ما یمکن الانتفاع به منفعة محللة مقصودة للعقلاء مع بقاء عینه]

(مسألة 20): کل ما یمکن الانتفاع به منفعة محللة مقصودة للعقلاء مع بقاء عینه یجوز إجارته و کذا کل عمل محلل مقصود للعقلاء عدا ما استثنی یجوز الإجارة علیه و لو کان تعلق القصد و الغرض به نادرا لکن فی صورة تحقق ذلک النادر (1) بل الأمر فی باب المعاوضات الواقعة علی الأعیان أیضا کذلک، فمثل حبة الحنطة لا یجوز بیعها لکن إذا حصل مورد یکون متعلقا لغرض العقلاء و یبذلون المال فی قبالها یجوز بیعها.
______________________________
البراءة عن الضمان، إذ لا سبیل للتمسک بالعام فی موارد الشبهات المصداقیة علی ما حقق فی الأصول.
(1):- ما افاده (قده) من اعتبار کون مورد المعاملة من بیع أو إجارة متعلقا لغرض العقلاء و مقصودا لهم نوعا و لو نادرا مبنی علی احد أمرین:
أحدهما: اعتبار المالیة فی العوضین. و من البین تقوم المالیة بما یکون موردا لأغراض العقلاء و متعلقا لرغباتهم و لو فی الجملة و إلا فالعاری عن الغرض العقلائی بتاتا لا یستحق إطلاق اسم المال علیه. فلا تصح المعاوضة لدیه.
و یندفع بعدم نهوض دلیل یعول علیه علی اعتبار المالیة فی باب المعاوضات.
و لا شهادة فی قول صاحب المصباح من ان البیع مبادلة مال بمال ضرورة ان التفسیر اللغوی شرح اسمی و تعریف إجمالی و لیس ناظرا إلی جمیع ما یعتبر فی المعنی نفیا و إثباتا طردا و عکسا، فلا یکون قول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 394
..........
______________________________
من هذا شأنه حجة علی اعتبار المالیة فی تحقق البیع.
و من ثمَّ ربما یصدق علی ما لا ینطبق علیه مفهوم المال، لعدم رغبة أی أحد فیه، کما لو وجد خط أبیه عند أحد فی ورقة مندرسة بخط ردی و مطلب تافه بحیث لا یرغب فیه ای إنسان و لا یبذل بإزائه فی سوق العقلاء حتی فلس واحد و لکن الولد لشفقته و فرط علاقته بأبیه یرغب فی شرائه و اقتنائه، فإنه لا ینبغی الشک وقتئذ فی صدق البیع علیه مع عدم کونه مصداقا لمبادلة مال بمال بالضرورة، فلیس البیع إلا مبادلة ملک بملک و معاوضة لا مجانیة من دون اعتبار المالیة فی شی‌ء من العوضین.
و دعوی ان المبادلة حینئذ تکون من أکل المال بالباطل غیر مسموعة فإن الآیة المبارکة ناظرة إلی بیان السبب المجوز للأکل و انه منحصر فی التجارة الناشئة عن تراض من الطرفین فی مقابل السبب الباطل من النهب و القمار و نحوهما، و أجنبیة عن الدلالة علی اعتبار المالیة و تعلق الأغراض العقلائیة بالکلیة، بل النظر مقصور علی التنویع فی الأسباب فقط حسبما عرفت.
ثانیهما: ان المعاملة الواقعة علی ما لا مالیة له عند العقلاء و لم یکن موردا لأغراضهم و مقاصدهم سیما بثمن أو اجرة خطیرة تعد من المعاملة السفهائیة المحکومة بالبطلان.
و فیه أولا ما عرفت آنفا من منع الصغری، و انه قد یتفق غرض شخصی یخرجه عن السفاهة کما تقدم من مثال خط الأب بحیث ان العقلاء أیضا لا یلومونه علی هذا الشراء.
و ثانیا: ان المعاملة و ان عدت سفهائیة کما لو احتاج إلی عود من الشخاط و هو مبتذل فی الأسواق بسعر زهید و یمکنه الشراء من غیر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 395

[ (مسألة 21): فی الاستیجار للحج المستحبی أو الزیارة لا یشترط ان یکون الإتیان بها بقصد النیابة]

(مسألة 21): فی الاستیجار للحج المستحبی أو الزیارة لا یشترط ان یکون الإتیان بها بقصد النیابة (1) بل یجوز ان یستأجره لاتیانها بقصد إهداء الثواب إلی المستأجر أو الی میته، و یجوز ان یکون لا بعنوان النیابة و لا إهداء للثوب،
______________________________
أیة مشقة أو کلفة و لو بأن یأمر خادمه بالشراء من السوق المجاور لداره القریب المسافة و لکنه مع ذلک یشتری هذا العود الواحد بدینار واحد، فإنه لا شک فی ان هذه المعاملة تعد عند العقلاء معاملة سفهائیة سیما إذا کانت القیمة خطیرة، إلا ان الکبری ممنوعة، فإن الباطل إنما هی المعاملة الصادرة من السفیه، أی من لا یدرک صلاحه و فساده و لا یتمکن من ادارة شؤونه، کما یشیر الیه قوله تعالی فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً. إلخ لا المعاملة السفهائیة الصادرة ممن یدرک و مع ذلک أقدم و فعل لغایة هو ادری بها. و من البین عدم إطلاق اسم السفیه علی من تصدر منه مثل هذه المعاملة السفهائیة مرة أو مرتین، بل مقتضی عموم الناس مسلطون. إلخ صحة هذه المعاملة الحاویة لغرض شخصی و ان کانت فاقدة لغرض نوعی عقلائی.
و حیث لم یتم شی‌ء من الأمرین فالظاهر انه یکفی فی صحة الإجارة کالبیع مجرد تعلق غرض شخصی مصحح لاعتبار الملکیة سواء أ کان الغرض عقلائیا و لو نادرا أم لا حسبما عرفت.
(1):- ذکر (قده) وجوها ثلاثة لکیفیة الاستیجار للحج المندوب و الزیارة.
أحدها: ما هو المتداول من الإتیان بها بقصد النیابة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 396
بل یکون المقصود إیجادها فی الخارج من حیث انها من الأعمال الراجحة فیأتی بها لنفسه و لمن یرید نیابة أو إهداء.
______________________________
ثانیها: الإتیان بقصد إهداء الثواب. ثالثها لا هذا و لا ذاک، بل مقصود المستأجر مجرد إیجادها فی الخارج و لو کان عن الأجیر نفسه، أو نیابة عمن یرید نظرا إلی انه عمل محبوب للّه فیرید المستأجر تحققه خارجا کیفما اتفق و ان لم ینتفع هو بشخصه کما فی الإجارة علی کنس المسجد و ان لم یصل المستأجر فیه، فیستأجر أحدا للحج أو لزیارة الحسین (ع) رغبة منه فی تکثیر الحجاج أو زوار الحسین (ع).
و لا ینبغی الشک فی صحة الإجارة بکل من الوجوه الثلاثة عملا بإطلاق الأدلة کما أفاده فی المتن.
غیر انه ربما یستشکل فی الوجه الثانی بجهالة ترتب الثواب لجواز اقتران العمل بموانع القبول فلم یحرز استحقاق المثوبة و مع الجهل به یشک فی التمکن من الإهداء للشک فی تحقق موضوعه. و مثله لا یصلح طرفا للمعاوضة کما لا یخفی.
و یندفع: بعدم کون الثواب مملوکا لأحد لکی یهدیه حتی مع العلم بصحة العمل، و عدم اقترانه بموانع القبول فان الثواب انما ثبت بوعد اللّه سبحانه و تفضله، لا باستحقاق من العبد و تملکه بل وظیفته العبودیة و المثول بین یدیه من دون ان یملک جزاء من ربه، فلیس الثواب تحت حیطته و سلطته فی أی مورد حتی یقال بأنه مع الشک فیه کیف تصح الإجارة علی الإهداء.
بل معنی إهداء الثواب أحد أمرین: اما جعل العمل له بأن ینوی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 397

[ (مسألة 22): فی کون ما یتوقف علیه استیفاء المنفعة کالمداد للکتابة]

(مسألة 22): فی کون ما یتوقف علیه استیفاء المنفعة کالمداد للکتابة، و الإبرة و الخیط للخیاطة مثلا علی المؤجر أو المستأجر قولان (1) و الأقوی وجوب التعیین إلا إذا کان هناک عادة ینصرف إلیها الإطلاق و ان کان القول بکونه مع عدم التعیین و عدم العادة علی المستأجر لا یخلو عن وجه أیضا لأن اللازم علی الموجر لیس الا العمل.
______________________________
بقاءا وقوعه عنه بدلا عن النیابة عنه حدوثا و من أول الأمر کما لعله المترائی من قوله (ع) فی معتبرة ابن المغیرة «. فاجعل ذلک لها الآن» «1» و لا ضیر فی تأخیر النیة فی الأمور الاعتباریة بعد مساعدة الدلیل، و من المعلوم ان الإهداء بمعنی الجعل أمر اختیاری له ان یجعل و أن لا یجعل.
أو بمعنی الطلب من اللّه و الدعاء و الابتهال إلیه بأن یتفضل فیعطی الثواب إلی شخص آخر کما قد یظهر مما ورد فی بعض الزیارات من قول: اللهم اجعل ثواب هذا. إلخ و هذا أیضا فعل اختیاری کسابقه.
و علی التقدیرین فمورد الإجارة فعل اختیاری صادر من الأجیر له ان یفعل و ان لا یفعل، و اما بحسب النتیجة هل یترتب الثواب أولا؟ فالاجیر أجنبی عن ذلک فإنه انما یأخذ الأجرة بإزاء عمله المملوک له و هو الإهداء بأحد المعنیین، و اما ترتب الثواب خارجا فلا یرتبط به و خارج عن مورد الإجارة و المصحح للإهداء المزبور هو مجرد احتمال ترتب الثواب کما لا یخفی.
(1):- فعن جماعة انها بأجمعها علی الأجیر لوجوب العمل علیه
______________________________
(1) الوسائل: باب 29 من أبواب النیابة فی الحج حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 398
..........
______________________________
بمقتضی عقد الإیجار فیجب ما یتوقف العمل علیه أیضا لأن مقدمة الواجب واجبة. و عن آخرین انها علی المستأجر، إذ لیس فی عهدة الأجیر ما عد العمل المحض، و اما الأعیان فهی خارجة عن مفهوم الإجارة.
و اختار الماتن وجوب التعیین- فیما إذا لم تقم قرینة علیه من الخارج أو عادة ینصرف إلیها الإطلاق- عند العقد لرفع الجهالة المعتبر فی صحة الإجارة و ان مال أخیرا إلی الوجه الثانی لما عرفت.
و الصحیح فی المقام ان یقال انه ان کانت هناک قرینة داخلیة أو خارجیة دالة علی التعیین فهو، و إلا فلا بد من التفصیل بین مقدمة العمل و موضوعه أو فقل بین ما یبقی للمستأجر بعد العمل و ما لا یبقی.
بیان ذلک ان العمل المستأجر علیه علی ضربین:
فتارة لا یحتاج فی تحققه إلی ای موضوع مفروض الوجود خارجا و إنما هو عمل بحت قائم بشخص الأجیر، غایة الأمر ان لهذا العمل- کسائر الأعمال- مقدمات وجودیة یتوقف تحققه علی تحصیلها.
و فی مثله لم یکن بد للأجیر نفسه من التصدی لتحصیلها مقدمة لإیجاد ما یتوقف علیها الذی وجب علیه الخروج عن عهدته بمقتضی عقد الإیجار.
و هذا کما لو استؤجر لأداء الحج أو الصلاة عن المیت، فان للحج مقدمات مالیة من الزاد و الراحلة و ثوبی الإحرام و کذلک الصلاة من تحصیل ماء للطهور و لباس للستر و هکذا من سائر المقدمات الوجودیة، فإن اللازم علی الأجیر تحصیلها برمتها- کما عرفت- و لیس له مطالبة المستأجر بشی‌ء منها لأنه قد استوجر علی الإتیان بصلاة صحیحة أو حج کذلک فهو المسؤول عن الصحة و الإتیان بمقدماتها.
و تارة أخری یکون للعمل موضوع فی الخارج و قد وقعت الإجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 399
..........
______________________________
علی إیجاد هیئة من الهیئات فی هذا الموضوع کما فی إجارة شخص للبنایة أو الخیاطة أو الکتابة أو الصباغة و نحوها من الأعمال القائمة بالموضوع و الحادثة فی محل مخصوص فإن إحضار الموضوع و ما هو معروض للعمل فی عهدة المستأجر و خارج عن شؤون الأجیر بما هو اجیر.
فتحصیل مواد البنایة- مثلا- من الجص و الطابوق و الحدید و نحوها من وظائف المستأجر إذ لیس المطلوب من الأجیر إلا إیجاد هیئة لهذه المواد یعبر عنها بالدار مثلا، و عملیة البنایة المستأجر علیها عبارة عن نفس إیجاد هذه الهیئة فحسب.
و هکذا الخیاط فان وظیفته تفصیل الثوب و إدخال الخیوط فیه علی نهج مخصوص تحدث منه هیئة خاصة یعبر عن هذه العملیة بالخیاطة و اما إیجاد الموضوع الذی توجد فیه هذه الهیئة من الثوب و الخیوط فهو أجنبی عنه و من وظائف المستأجر نفسه.
و هکذا الحال فی الأجیر علی الکتابة، فإن تحصیل المداد غیر واجب علیه، و انما الواجب جعل المداد علی القرطاس علی نحو خاص و هکذا الصباغ فان وظیفته تلوین المحل بالصبغ لا تحصیل نفس الصبغ.
و بالجملة فینبغی التفصیل بین ما یعد مقدمة للعمل و لا یبقی منه فیه أثر کإجارة الدابة المتوقف علیها الحج، و شراء الماء لوضوء الصلاة فعلی عاتق الأجیر و بین ما هو معروض العمل و موضوعه و یبقی أثره بعد العمل کالخیوط فی الثوب، و الحبر فی القرطاس، و الصبغ فی الباب، و الجص فی الدار، حیث ان هذه الآثار تبقی للمستأجر بعد الانتهاء من العمل. فتحصیل هذه المواد من وظائف المستأجر و لیس فی عهدة الأجیر ما عدا احداث الهیئات فیها حسبما عرفت.
و منه تعرف ان تحصیل الإبرة فی الخیاطة، و کذا القلم فی الکتابة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 400

[ (مسألة 23): یجوز الجمع بین الإجارة و البیع مثلا بعقد واحد]

(مسألة 23): یجوز الجمع بین الإجارة و البیع مثلا بعقد واحد (1) کأن یقول بعتک داری و أجرتک حماری بکذا و حینئذ یوزع العوض علیهما بالنسبة و یلحق کلا منهما حکمه فلو قال أجرتک هذه الدار و بعتک هذا الدینار بعشرة دنانیر فلا بد من قبض العوضین بالنسبة إلی البیع فی المجلس، و إذا کان فی مقابل الدینار بعد ملاحظة النسبة أزید من دینار أو أقل منه،
______________________________
فی عهدة الأجیر لأنهما من مقدمات العمل لا موضوعاته، فان الإبرة مقدمة لإدخال الخیط کالقلم لجر الحبر، فهما نظیر الدابة فی سفر الحج و من المعلوم عدم بقاء أثرهما بعد العمل. و الضابط ان کل ما کان من قبیل الموضوع لا یجب تحصیله، و ما کان من قبیل المقدمة یجب کل ذلک بشرط عدم وجود قرینة علی التعیین حسبما عرفت.
(1):- عملا بعمومات الصحة.
نعم قد یناقش (تارة) بخروج مثله عن العقود المتعارفة لانصراف دلیل الصحة إلی ما کان عقدا مستقلا بحیاله فلا یشمل الملفق من عقدین الذی هو أمر غیر متعارف.
و یندفع بمنع الصغری أولا فإن هذا النوع من العقد و ان کان قلیل التحقق إلا انه علی قلته لم یکن خارجا عن حدود التعارف بمثابة ینصرف عنه الإطلاق کما لا یخفی. فلا مانع لدی العرف من ان یؤجر داره سنة و یبیعه جمیع أثاث البیت بمبلغ کذا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 401
..........
______________________________
و منع الکبری ثانیا لعدم الدلیل علی اختصاص أدلة الصحة بالعقود المتعارفة بل کل ما صدق علیه عنوان التجارة عن تراض و لم یکن الأکل فیه عن سبب باطل فهو محکوم بالصحة و مشمول للإطلاقات سواء أ کان متعارفا أم لا، و لا شک فی صدق هذا العنوان علی المقام.
بل فی الحقیقة ینحل ذلک إلی بیع و اجارة و ان أبرز أو أنشئا بإنشاء واحد فکأن المبرز لدی التحلیل أمران تملیک عین و تملیک منفعة عین اخری قد جمع بینهما فی مقام الإبراز. فلا جرم یقسط العوض إلی ثمن و اجرة بالنسبة، و یجری علی کل منهما حکمه حسبما ذکره فی المتن.
و قد یناقش (اخری) بجهالة کل من الثمن و الأجرة لعدم العلم بمقدار کل واحد منهما فیبطل البیع و الإجارة من أجل الجهالة.
و یندفع: بعدم قدح مثل هذا الجهل لعدم کون المعاملة غرریة بعد ان کان المجموع معلوما نظیر ما لو باع شیئین بثمن واحد فإنه لا إشکال فی الصحة و ان لم یعلم بان کل واحد منهما قوبل بأی مقدار من الثمن فإنه لا غرر و لا خطر فی مثل ذلک بعد معرفة المجموع، و لا یضر الجهل بسائر الخصوصیات.
و بالجملة فلا موقع لأمثال هذه المناقشة و لا ینبغی التأمل فی صحة هذه المعاملة و انحلالها بعد توزیع العوض بالنسبة- کما عرفت- إلی بیع و اجارة فیلحق کلا منهما حکمه.
و یترتب علیه ما ذکره فی المتن من ان أحدهما لو کان من بیع الدینار بالدینار لزم فیه قبض العوضین فی مجلس البیع للزوم التقابض فی بیع الصرف، کما یعتبر فیه أیضا عدم التفاضل حذرا عن الربا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 402
بطل بالنسبة إلیه للزوم الربا (1) و لو قال آجرتک هذه الدار
______________________________
(1):- قد یقال بالصحة نظرا إلی وجود الضمیمة المانعة عن تحقق الربا نصا و فتوی. فقد ورد فی غیر واحد من الاخبار ان الدراهم کانت مختلفة القیمة فی زمانهم، بل ربما کان الدرهم من جنس یسوی درهمین من جنس آخر لخصوصیة لا نعرفها کما هو المشاهد عندنا فی الأوراق النقدیة الدارجة فی العصر الحاضر، حیث ان الدینار العراقی یختلف فی السعر عن الکویتی و هما عن قسم آخر و هکذا. فمن ثمَّ سئل الإمام (ع) فی بعض النصوص عن بیع ألف درهم بألفین فأجاب (ع) بالمنع إلا مع ضم شی‌ء إلی المبیع، حتی ان السائل اعترض بأن الضمیمة لا تسوی بألف و ان هذا هو الفرار، فأجاب (ع) نعم الفرار من الحرام إلی الحلال «1».
فیقال ان مقتضی هذه الروایات الجواز فی المقام أیضا لصدق الضمیمة و تحققها فیما نحن فیه.
و لکنه بمراحل عن الواقع، إذ الضمیمة النافعة حسبما یستفاد من هذه الأدلة یراد بها ضم شی‌ء إلی المبیع بحیث یکون المبیع شیئین فیکون من ضم مال بمال لا ضم عقد بعقد کما فی المقام فالمبیع هنا هو الدینار فقط من غیر ان یقترن معه بما هو مبیع شی‌ء غایة ما هناک ضم معاملة أخری مع البیع. و مثل هذه الضمیمة لا تجدی فی حل مشکلة الربا، و لا تعد من الفرار بمقتضی هذه الاخبار.
و یزیدک وضوحا ما لو افترضنا تعدد المالک فکان الموجر شخصا و البائع شخصا آخر کما لو کان وکیلا عن زید فی إجارة داره و عن عمرو فی بیع
______________________________
(1) الوسائل: باب 6 من أبواب الصرف حدیث 1 ج 12 ص 467.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 403
و صالحتک علی هذا الدینار بعشرة دنانیر مثلا (1) فان قلنا بجریان حکم الصرف من وجوب القبض فی المجلس و حکم الربا فی الصلح فالحال کالبیع و الا فیصح بالنسبة إلی المصالحة أیضا.
______________________________
دیناره فآجر الدار و باع الدینار بعشرة دنانیر فإنه لا ینبغی التأمل فی عدم صدق الضمیمة وقتئذ و خروجه عن مورد تلک النصوص.
(1):- فهل یجری علی هذا الصلح حکم الصرف من وجوب التقابض فی المجلس، و کذا حکم الربا کما کان جاریا لو أنشأ بصیغة البیع بدلا عن الصلح حسبما تقدم فیه کلام طویل بدلیل مذکور فی محله.
و الصحیح هو التفصیل بین احکام الصرف و الربا فتجری الثانیة دون الاولی.
نظرا إلی ان أکثر النصوص المعتبرة الواردة فی الربا خالیة عن ذکر البیع، بل موضوعها مجرد الزیادة و المفاضلة الظاهرة فی مطلق المبادلة و ان کانت بعنوان المصالحة.
ففی معتبرة عبد الرحمن قال: قلت لأبی عبد اللّه (ع) أ یجوز قفیز من حنطة بقفیزین من شعیر؟ فقال: لا یجوز إلا مثلا بمثل، ثمَّ قال ان الشعیر من الحنطة «1».
و فی صحیحة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال: الحنطة و الشعیر رأسا برأس لا یزاد واحد منهما علی الآخر «2» و نحوهما غیرهما.
بل لعل مفهوم الربا الذی هو بمعنی الزیادة یعم المقام، إذ لم یؤخذ
______________________________
(1) الوسائل: باب 8 من أبواب الربا حدیث 2 ج 12 ص 438.
(2) الوسائل: باب 8 من أبواب الربا حدیث 3 ج 12 ص 438.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 404
..........
______________________________
فی مفهومه البیع، فالممنوع مطلق إعطاء الزیادة و أخذ الناقص:
و کیفما کان فیکفینا إطلاق الروایات الشاملة للمصالحة. فلا یدور الحکم مدار صدق البیع بل یعم الصلح المعاوضی الواقع فی مکیل أو موزون و هذا بخلاف روایات باب الصرف المتضمنة لشرط التقابض فإنها بأجمعها خاصة بالبیع و لم ترد روایة مطلقة- کما فی الربا- لیتعدی منه إلی الصلح، فلاحظ الباب الثانی من أبواب الصرف من الوسائل.
فلا مناص إذا من الاقتصار علی موردها و الرجوع فیما عداه إلی إطلاقات الصحة.
فالمتجه هو التفصیل بین البابین لاختلاف نصوص الطرفین حسبما عرفت.
نعم قد یقال بأن صحیحة ابن مسلم تدل بإطلاقها علی جواز المصالحة حتی مع العلم بالمفاضلة فلا یجری الربا فی الصلح.
فقد روی عن أبی جعفر (ع) انه قال فی رجلین کان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه، و لا یدری کل واحد منهما کم له عند صاحبه فقال کل واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک ولی ما عندی، فقال: لا بأس بذلک إذا تراضیا و طابت أنفسهما «1».
دلت علی جواز المصالحة بین الطعامین لدی جهل کل من الطرفین بمقدار ماله عند الآخر الشامل بمقتضی الإطلاق لصورة العلم بأصل الزیادة، کما لعله الغالب فیفارق الصلح للبیع فی جواز الربا فیه، و تکون هذه الصحیحة مقیدة لإطلاقات عدم الجواز.
و یندفع: بقصورها عن الشمول لصورة العلم لظهور الجهل المفروض فیها فی الجهل بالکمیة بقول مطلق فلا یدری أی منهما ان ماله عند الآخر هل هو أکثر مما للآخر عنده أو أقل أو انهما متساویان؟؟ ففرض
______________________________
(1) الوسائل: باب 5 من أبواب الصلح حدیث 1 ج 13 ص 166.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 405

[ (مسألة 24): یجوز استیجار من یقوم بکل ما یأمره من حوائجه]

(مسألة 24): یجوز استیجار من یقوم بکل ما یأمره من حوائجه فیکون له جمیع منافعه (1) و الأقوی ان نفقته علی نفسه لا علی المستأجر إلا مع الشرط أو الانصراف من جهة العادة، و علی الأول لا بد من تعیینها کما و کیفا إلا ان یکون متعارفا، و علی الثانی علی ما هو المعتاد المتعارف،
______________________________
العلم بالزیادة خارج عن منصرف الصحیحة کیف و هو حینئذ عالم فی الجملة، فلا یکون ممن لا یدری الظاهر فی الجهل المطلق کما عرفت.
نعم لا یضائق من ظهورها فی جواز المصالحة مع احتمال الزیادة، و لعل عنوان التصالح و التسالم مبنی علی ذلک، فبهذا المقدار یلتزم بالصحة لأجل هذه الصحیحة و یخرج عن المطلقات، و اما مع العلم بها فکلا.
فبحسب النتیجة یفصل فی الصلح المعاوضی الطارئ علی المکیل أو الموزون بین صورتی العلم بالزیادة فلا یجوز، و احتمالها فیجوز، و لا یعتبر إحراز التساوی. و اما فی البیع فلا مناص من إحراز المساواة، إذ لا یجوز إلا مثلا بمثل کما نطقت به النصوص و قد مر بعضها فلاحظ.
(1):- المقدورة له و المتعارفة من مثله کما هو الشائع المتعارف فی استیجار الخدم، و حیث لا محذور فیه فهو مشمول لإطلاقات الصحة و هذا فی الجملة مما لا اشکال فیه.
و انما الکلام فی نفقة الأجیر و انها هل هی علیه نفسه أو انها علی المستأجر؟
اختار الثانی فی الشرائع، و نسب إلی العلامة فی بعض کتبه و إلی الشیخ فی النهایة و بعض آخر، بل نسبه فی اللمعة إلی المشهور، إلا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 406
..........
______________________________
ان صاحب الجواهر (قده) ناقش فیه بانا لم نتحققه، بل المشهور خلافه کما نص (قده) علی جماعة ذهبوا إلی القول الأول.
و کیفما کان فلا یهمنا ان المشهور أی من القولین و المتبع هو الدلیل.
و محل الکلام ما إذا لم تکن قرینة خارجیة مثل جریان العادة و نحوه علی کون النفقة علی المستأجر کما لعلها موجودة فی کثیر من الموارد سیما الأجیر للخدمة فی سفر الحج، أو علی کونها علی الأجیر نفسه، کما ربما یتفق فی بعض الخدم ممن له دار و أهل یقوم بشؤونهم و یعیش معهم و انما استخدم فی ساعات معینة، و إلا فلا شبهة فی لزوم اتباع القرینة التی هی فی قوة التحدید اللفظی و التصریح فی متن العقد و هو خارج عن محل الکلام.
و لا ینبغی الشک حینئذ فی ان مقتضی القاعدة کونها علی نفس الأجیر لعدم المقتضی لإلزام المستأجر بها بعد ان لم یکن مدلول العقد ما عدا المبادلة بین المنفعة و الأجرة المسماة، فإلزام الزائد علی المفاد من دون انصراف و لا اشتراط- کما هو المفروض- لا دلیل علیه.
نعم ربما یستدل له بروایة واحدة فیدعی من أجلها ثبوت الحکم تعبدا و علی خلاف القاعدة.
و هی ما رواه الکلینی بإسناده عن سلیمان بن سالم قال: سألت أبا الحسن (ع) عن رجل استاجر رجلا بنفقة و دراهم مسماة علی ان یبعثه إلی أرض فلما ان قدم اقبل رجل من أصحابه یدعوه إلی منزله الشهر و الشهرین فیصیب عنده ما یغنیه عن نفقة المستأجر فنظر الأجیر إلی ما کان ینفق علیه فی الشهر إذا هو لم یدعه فکافأه به الذی یدعوه فمن مال من تلک المکافأة، أمن مال الأجیر أو من مال المستأجر؟
قال: ان کان فی مصلحة المستأجر فهو من ماله و إلا فهو علی الأجیر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 407
..........
______________________________
و عن رجل استاجر رجلا بنفقة مسماة و لم یفسر «یعین. یب» شیئا علی ان یبعثه إلی أرض أخری فما کان من مئونة الأجیر من غسل الثیاب و الحمام فعلی من؟ قال: علی المستأجر «1».
اما فقه الحدیث فهو ان الأجیر بعد ان بلغ الأرض المبعوث إلیها وافاه رجل فدعاه إلی ضیافته و بعد انتهاء مدة الضیافة تصدی لمکافاة المضیف فدفع الیه مقدار ما ینفق علیه لو لا الدعوة و الضیافة، فسئل الامام (ع) عن ان هذا المقدار المدفوع هل یحسب من النفقة فیکون فی عهدة المستأجر أو انه یخرج من کیس الأجیر؟ ففصل (ع) فی الجواب بین ما إذا کانت الضیافة لصلة و صداقة بین المضیف و المستأجر فکان الإکرام لأجل کونه مبعوثا من قبل المستأجر و فی الحقیقة کان الإنفاق له المستتبع- طبعا- لکون المکافأة بصلاحه و بین ما إذا کانت لصداقة بینه و بین الأجیر نفسه المستلزم لکونها فی صالح الأجیر.
ففی الأول جاز الاحتساب من النفقة لعود مصلحته إلی المستأجر کما ذکر بخلاف الثانی، إذ لا مقتضی وقتئذ للاحتساب فإن المستأجر إنما تعهد النفقة لدی الحاجة- بطبیعة الحال- و لا حاجة مع وجود الباذل و المفروض عدم عود مصلحة التکافؤ إلی المستأجر و مصلحة الأجیر لا ترتبط به.
ثمَّ سئل ثانیا عن تفسیر النفقة لدی الإطلاق و انها هل تشمل غسل الثیاب و الحمام؟ فأجاب (ع) بالشمول و انها علی المستأجر.
و وجه الاستدلال انه یظهر من الصدر و الذیل بوضوح المفروغیة عن کون النفقة علی المستأجر، و من ثمَّ حکم (ع) بکون المکافاة علیه لو کانت بصالحه، و بشمولها لغسل الثیاب و الحمام.
______________________________
(1) الوسائل: باب 10 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 408
و لو أنفق من نفسه أو أنفقه متبرع یستحق مطالبة عوضها علی الأول (1) بل و کذا علی الثانی لأن الانصراف بمنزلة الشرط
______________________________
و الجواب ان المفروض فیها اشتراط کون النفقة علی المستأجر و محل الکلام- کما مر- فرض الخلو عن الشرط و القرینة، فهی إذا خارجة عما نحن فیه و انما السؤال فیها عن ان النفقة هل تشمل الحمام أولا؟
و علی تقدیر أن یکون المنفق شخصا آخر، فهل تجوز المکافاة من هذه النفقة أولا و ذلک مطلب آخر أجنبی عما نحن بصدده.
هذا أولا، و ثانیا ان سند الروایة ضعیف جدا فإنها و ان کانت صحیحة إلی سلیمان بن سالم و لکن الرجل بنفسه لم یوثق فی شی‌ء من کتب الرجال، بل لم ترو عنه روایة فی شی‌ء من الکتب الأربعة ما عدا اثنتین هذه إحداهما، فالرجل قلیل الروایة و مجهول و لم یکن من المعاریف، فلا یمکن التعویل علی روایته بوجه، و لو سلمنا کونها تامة الدلالة فلا مخرج إذا عما تقتضیه القاعدة من لزوم کون النفقة علی الأجیر نفسه حسبما عرفت.
(1):- أی فی صورة الاشتراط و لا بد و ان یکون محل الکلام ما إذا لم یکن الإنفاق من نفسه مبنیا علی إسقاط الشرط و لا إنفاق المتبرع بعنوان النیابة عن المستأجر و إلا فلا ینبغی الشک فی عدم استحقاق المطالبة کما لا یخفی.
و قد حکم (قده) حینئذ بالاستحقاق عملا بالشرط و ما فی حکمه من الانصراف المستوجب لثبوت الحق بعد عدم اقترانه بالمسقط کما هو المفروض.
و یندفع: بعدم اقتضاء نفوذ الشرط ما عدا التکلیف المحض دون الاستحقاق الوضعی بحیث تکون ذمة المشروط علیه مشغولة للشارط
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 409

[ (مسألة 25): یجوز ان یستعمل الأجیر مع عدم تعیین الأجرة و عدم إجراء صیغة الإجارة]

(مسألة 25): یجوز ان یستعمل الأجیر مع عدم تعیین الأجرة و عدم إجراء صیغة الإجارة (1) فیرجع إلی اجرة
______________________________
و مدینا له بالنفقة لکی یطلب منه ما یملکه علیه کما هو الحال فی سائر الشروط المذکورة فی ضمن العقود کشرط الکتابة و الخیاطة و نحوهما فإنها لا تستوجب شیئا أکثر من مجرد التکلیف بوجوب الوفاء، من غیر ان یملک الشارط شیئا فی ذمة الآخر.
فاشتراط النفقة فی المقام نظیر وجوب الإنفاق علی الأقارب من العمودین أو الأولاد- لدی غناه و فقرهم- فی انه لا یتضمن إلا حکما تکلیفیا محضا غایة الأمر ان الوجوب هنا ثبت بسبب الشرط و جعله من المتعاقدین و هناک فی أصل التشریع، فکما لا استحقاق لمطالبة العوض هناک مع وجود الباذل، فکذا فی المقام بمناط واحد، و هو انتفاء موضوع الإنفاق بعد افتراض وجود الباذل المتبرع، فلا مقتضی بعدئذ لبقاء الوجوب. فلا مجال لمطالبة العوض فی شی‌ء من الموردین.
نعم یتجه ذلک فیما إذا کانت النفقة الواجبة مملوکة أیضا کما فی نفقة الزوجة حیث انها تملکها علی زوجها فلها المطالبة بالعوض حتی مع وجود الباذل لکونه مدینا لها بما تملکه علیه.
و علی الجملة انما یجب علی المستأجر الإنفاق- وفاء بشرطه- ما دام الموضوع باقیا، فاذا ارتفع لقیام شخص آخر بالنفقة فلا یحتاج الأجیر إلیها. و معه لا مقتضی لمطالبة عوضها إلا إذا کان مالکا للنفقة، و قد عرفت انتفاء الملکیة فی المقام.
(1):- الظاهر ان الجواز المزبور مما لا اشکال و لا خلاف فیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 410
المثل لکنه مکروه و لا یکون حینئذ من الإجارة المعاطاتیة کما قد یتخیل لأنه یعتبر فی المعاملة المعاطاتیة اشتمالها علی جمیع شرائط تلک المعاملة عدا الصیغة، و المفروض عدم تعیین الأجرة فی المقام،
______________________________
بین الفقهاء، و لا بد و ان یکون کذلک، إذ لا موجب لعدم الجواز بوجه فان الاستعمال- أی أمر شخص آخر بعمل محلل- لیس بنفسه من المحرمات سواء أ کان مما له عوض أم لا، و سواء أ کان علی سبیل المجان- الراجع إلی استدعاء التبرع- أم مع بذل العوض. کما ان عمل الشخص الآخر أیضا لا شبهة فی جوازه بعد ان کان الناس مسلطین علی أموالهم و أعمالهم فله الاختیار فی ان یعمل مجانا أو بعوض أو ان لا یعمل فلا مقتضی لتوهم الحرمة فی المقام أصلا.
عدا ما ربما یتوهم من دلالة روایة مسعدة بن صدقة عن أبی عبد اللّه (ع) قال: من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یستعملن أجیرا حتی یعلم ما اجره «1» و لکنها محمولة علی الکراهة لورود مثل هذا التعبیر فیما لا یحتمل حرمته کقوله (ع): من کان یؤمن باللّه و الیوم الآخر فلا یبتن إلا بوتر، کما فی صحیحة زرارة «2» فلا یکشف هذا اللسان إلا عن مزید العنایة و شدة الاهتمام من غیر ان یکون الوتر واجبا، و لا الاستعمال فی المقام حراما:
و مما یرشدک إلی عدم الحرمة و لزوم حمل الروایة علی الکراهة أولا
______________________________
(1) الوسائل: باب 3 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 2.
(2) الوسائل: باب 29 من أبواب أعداد الفرائض و نوافلها حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 411
..........
______________________________
ما عرفت من التسالم و عدم الخلاف إذ لا تأمل فی ان هذه من المسائل العامة البلوی الکثیرة الدوران، فلو کانت الحرمة فی مثلها ثابتة لکانت واضحة و شائعة ذائعة مع انه لم یوجد خلاف فی عدمها و لم ینسب القول بها إلی أی أحد کما سمعت.
و ثانیا: معتبرة سلیمان بن جعفر الجعفری قال: کنت مع الرضا (ع) فی بعض الحاجة فأردت ان انصرف إلی منزلی فقال لی: انصرف معی فبت عندی اللیلة، فانطلقت معه فدخل إلی داره مع المغیب فنظر إلی غلمانه یعملون فی الطین أواری الدواب و غیر ذلک و إذا معهم اسود لیس منهم، فقال: ما هذا الرجل معکم؟ قالوا: یعاوننا و نعطیه شیئا قال: قاطعتموه علی أجرته، قالوا: لا، هو یرضی منا بما نعطیه، فاقبل علیهم یضربهم بالسوط و غضب لذلک غضبا شدیدا، فقلت:
جعلت فداک لم تدخل علی نفسک، فقال: انی قد نهیتهم عن مثل هذا غیر مرة ان یعمل معهم احد «أجیر یب» حتی یقاطعوه علی أجرته و اعلم انه ما من احد بعمل لک شیئا بغیر مقاطعة ثمَّ زدته لذلک الشی‌ء ثلاثة أضعاف علی أجرته إلا ظن انک قد نقصته أجرته، و إذا قاطعته ثمَّ أعطیته أجرته حمدک علی الوفاء، فان زدته حبة عرف ذلک لک و رأی انک قد زدته «1».
فان الاستیجار من غیر المقاطعة لو کان حراما لم یکن وجه لتعجب الراوی عن غضبه (ع) و سؤاله عن منشأه، فیعلم ان الفعل فی نفسه لم یکن محرما فی الشریعة، و انما غضب (ع) لمخالفتهم لنهیه الشخصی المبنی علی الحکمة التی أشار (ع) إلیها من تخیل الأجیر عدم دفع تمام الأجرة مع ترک المقاطعة و لو کان دافعا اضعافها، و عرفانه الزیادة مع
______________________________
(1) الوسائل: باب 3 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 412
بل عدم قصد الإنشاء منهما و لا فعل من المستأجر (1) بل یکون من باب العمل بالضمان نظیر الإباحة بالضمان کما إذا اذن فی أکل طعامه بضمان العوض، و نظیر التملیک بالضمان کما فی
______________________________
المقاطعة و لو کانت حبة. و هذه الحکمة ظاهرة الدلالة علی الکراهة کما لا یخفی.
(1):- یعنی و لا بد فی الإجارة المعاطاتیة من الإنشاء و صدور فعل منهما، من أحدهما الإیجاب و من الآخر القبول.
و توضیح مراده (قده) ان المعاملة المعاوضیة من اجارة و نحوها متقومة بإنشاء المعاوضة من الطرفین سواء أ کان المبرز له لفظا مرکبا من إیجاب و قبول أم کان فعلا و هو المعبر عنه بالمعاطاة.
و هذه الضابطة غیر منطبقة علی المقام، إذ الصادر من الأجیر لیس إلا العمل الخارجی من خیاطة و نحوها غیر قاصد به أی شی‌ء ما عدا وقوعه للآمر، کما ان المستأجر لم یصدر منه إلا الطلب فقط، فلم یصدر من أی منهما قول أو فعل یقصد به التملیک المعاوضی، و لا شک ان مقتضی الإجارة المتحققة بقول أو فعل ملکیة المستأجر للعمل، و کذا الأجیر للأجرة قبل صدور العمل خارجا، فیکون کل منهما قد قصد التملیک و أنشأه إزاء ما ینشئه الآخر و یکون العمل الخارجی وفاء بهذا الإنشاء و لم یتحقق فی المقام ما عدا طلب و عمل- کما مر- من غیر ای قصد لإنشاء التملیک المعاوضی و لا إبرازه بمبرز. و معه کیف تتحقق الإجارة المعاطاتیة.
بل الصحیح ما افاده (قده) من خروج الاستعمال المزبور عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 413
القرض علی الأقوی من عدم کونه معاوضة. فهذه الأمور عناوین مستقلة غیر المعاوضة، و الدلیل علیها السیرة، بل الاخبار أیضا (1)، و اما الکراهة فللأخبار أیضا (2).

[ (مسألة 26): لو استأجر أرضا مدة معینة فغرس فیها أو زرع ما لا یدرک فی تلک المدة]

(مسألة 26): لو استأجر أرضا مدة معینة فغرس فیها أو زرع ما لا یدرک فی تلک المدة فبعد انقضائها للمالک ان یأمره
______________________________
باب المعاملة و المعاوضة لعدم تعلق القصد بإنشاء المعاوضة من أی منهما و انما هو مندرج فی باب العمل بالضمان فی مقابل العمل المجان، نظیر الإباحة بعوض أو التملیک بالضمان کما فی القرض حیث ذکرنا فی بحث البیع تبعا للشیخ فی مقام الفرق بینه و بین البیع ان القرض لا یتضمن أی معاوضة و انما هو تملیک علی سبیل الضمان، أی نقل للعین إلی الذمة علی وجه یتمکن الآخذ فی مقام الأداء من رد نفس هذا المال کما هو الحال فی سائر موارد الضمان، غایته ان السبب هنا اختیاری و هو فعل المقرض.
و کیفما کان فالاستعمال فی المقام بمثابة القرض غیر ان مورد التملیک هو العمل لا العین فیطلب الآمر العمل من العامل مضمونا علیه- لا مجانا- و هو یجیبه إلی ذلک. و هذا أمر عقلائی قد جرت علیه السیرة و لیس ذاک من باب الإجارة المعاطاتیة فی شی‌ء، و هو محکوم بالجواز و ان کان مکروها، و التعبیر عنه بالصحة أیضا لا وجه له کما لا یخفی.
(1):- و هی فی المقام الروایتان المتقدمتان.
(2):- کما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 414
بقلعها (1) بل و کذا لو استأجر لخصوص الغرس أو لخصوص الزرع و لیس له الإبقاء و لو مع الأجرة و لا مطالبة الأرش مع القلع لان التقصیر من قبله، نعم لو استأجرها مدة یبلغ الزرع فاتفق التأخیر لتغیر الهواء أو غیره أمکن ان یقال بوجوب الصبر علی المالک مع الأجرة للزوم الضرر الا ان یکون موجبا لتضرر المالک.
______________________________
(1):- فصل (قده) فیمن غرس أو زرع فی أرض مستاجرة لخصوص هذه المنفعة أو للأعم بین ما لا یدرک و لا یبلغ الحاصل فی المدة المقررة فی الإجارة و بین ما یدرک عادة و انما حصل التأخیر من باب الاتفاق لاشتداد البرد أو انقطاع المطر و نحو ذلک من الآفات و العوارض.
فحکم (قده) فی الأول بجواز القلع للمالک بعد انتهاء المدة و لا أرش علیه، و لا یحق للمستأجر إجباره علی الإبقاء و لو مع الأجرة لأنه باختیاره فرط فکان التقصیر مستندا الیه: و هذا بخلاف الثانی فیجب فیه الصبر و لا یسوغ القلع لأنه ضرر لم یقدم علیه المستأجر غایته أخذ الأجرة علیه رعایة لاحترام المال إلا إذا تضرر المالک أیضا بالصبر فیتعارض الضرر ان و لا مانع حینئذ من القلع من دون ان یضمن الأرش.
و ملخص ما افاده (قده) فی الفرق بین المسألتین ان مقتضی قاعدة لا ضرر عدم جواز إلزام الغارس أو الزارع بالقلع إلا فی صورتین: إحداهما ان یکون الاقدام علی الضرر من قبل الغارس نفسه فان مثله غیر مشمول لحدیث نفی الضرر.
ثانیتهما: ان یکون الضرر المزبور مزاحما یتضرر المالک فعورض ضرر القلع بضرر الصبر و بعد تعارض الضررین من غیر ترجیح فی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 415
..........
______________________________
البین المانع حینئذ من التمسک بالقاعدة یرجع إلی قاعدة السلطنة التی مفادها جواز إلزام الغارس بالتخلیة.
أقول: تفصیل الکلام علی نحو تتضح صور الضرر فی المقام یستدعی التکلم فی جهات:
الاولی: لا ینبغی التأمل فی انه لا یسوغ لأحد ان یکون فی مقام الإضرار بالغیر و بصدد ورود النقص علیه، و لعل هذا یستفاد من عدة اخبار مضافا إلی عدم الخلاف فیه.
منها: قوله (ع): لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام فإن- ضرار- مصدر باب المفاعلة کقتال، و هذا الباب یدل- علی الأظهر- علی قیام الشخص مقام إیجاد المادة فی الخارج سواء أوجدت أم لا، فان معنی قولک قاتلت زیدا أو کاتبته انک تصدیت لقتله أو الکتابة الیه، و قمت فی هذا المقام سواء أوقع القتل أو وصل الکتاب الیه خارجا أم لا.
و یستفاد هذا بوضوح من قوله تعالی یُخٰادِعُونَ اللّٰهَ وَ الَّذِینَ آمَنُوا وَ مٰا یَخْدَعُونَ إِلّٰا أَنْفُسَهُمْ. إلخ فإن المخادعة معناها القیام مع الغیر مقام الخدیعة، و اما انها هل تقع خارجا أولا؟ فهو أمر آخر. و من ثمَّ قال تعالی وَ مٰا یَخْدَعُونَ إِلّٰا أَنْفُسَهُمْ.
و علی هذا فلا تکرار فی قوله (ع): لا ضرر و لا ضرار، فان المراد بالثانی کما یفصح عنه مورد الحدیث أعنی قصة سمرة الذی أراد الإضرار بالانصاری عدم جواز القیام مقام إضرار الغیر الذی هو غیر نفی الضرر کما لا یخفی.
الجهة الثانیة: من یعمل عملا یترتب علیه ضرر الغیر قهرا و من دون قصد الإضرار به یتصور علی قسمین:
أحدهما: ان یکون ذلک الضرر تلفا فی عین ماله أو فی وصفه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 416
..........
______________________________
أو کیفیته المستوجب- طبعا- نقصا فی مالیته کما لو ترتب علی حفر البئر أو البالوعة تضرر الجار من نقص ماء بئره أو رطوبة سردابه و نحو ذلک.
و هذا أیضا غیر جائز لا لدلیل نفی الضرر بل لدلالة النصوص الخاصة التی منها المعتبرة «1» الواردة فیمن جعل رحاه علی نهر غیره بإذنه و بعدئذ أراد صاحب النهر تغییر مسیره الموجب- طبعا- لسقوط الرحی عن حیز الانتفاع فمنعه علیه السلام عن ذلک.
و ما ورد فی العیون و الآبار من عدم جواز الحفر اخفض مما للجار بحیث یستوجب نقصان الماء أو نضوبه.
و الظاهر عدم الفرق فی المنع بین ما لو تضرر من عدم الحفر أولا إذ لیس مستنده حدیث نفی الضرر لیدعی تعارض الضررین بل المستند النصوص الشامل إطلاقها لکلتا الصورتین.
و ربما یتوهم شمول الحدیث للمقام نظرا إلی ان الإضرار بالجار و ان کان محرما فی نفسه لکن الحرمة لما کانت ضرریة فهی مرفوعة بالحدیث.
و فیه ما لا یخفی لوضوح ورود الحدیث فی مقام الامتنان فلا یشمل ما إذا استلزم نفی الضرر عن أحد إیراد الضرر علی شخص آخر.
و بالجملة لا مسرح لحدیث لا ضرر فی المقام، و مقتضی إطلاق النصوص الخاصة قصر السلطنة و عدم جواز التصرف فی ماله متی ما ترتب علیه تضرر الغیر، فلو تصرف و ترتب الضرر کان ضامنا لما أتلف.
ثانیهما: ان یترتب الضرر من غیر ان یستوجب تلفا فی عین ماله أو نقصا فی وصفه أو کیفیته کمن استورد مالا للاتجار أو بنی دارا
______________________________
(1) الوسائل: باب 15 من أبواب إحیاء الموات الحدیث 1 ج 17 ص 343.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 417
..........
______________________________
للایجار، أو طبع کتابا ففعل غیره مثله لا بقصد الإضرار و ان تضرر من فعله بطبیعة الحال.
و هذا النوع من الإضرار لا دلیل علی حرمته، فان الروایات المشار إلیها قاصرة الشمول له لاختصاص مواردها بالضرر المتضمن لا یراد تلف أو نقص فی العین، فهی منصرفة عن الضرر من جهة أخری بلا نقص فی نفس العین أصلا کما لا یخفی، و لا دلیل آخر علی حرمته.
الجهة الثالثة: مقتضی إطلاق حدیث لا ضرر الحاکم علی الأدلة الأولیة و الموجب لاختصاصها بموارد عدم الضرر عدم الفرق بین الضرر الحاصل من باب الاتفاق و بین ما لو کان المکلف بنفسه هو السبب فی تحققه کما لو شرب دواء أو خرج باختیاره إلی مکان بارد جدا بحیث یمرض لو توضأ حینئذ أو اغتسل فإنه لا سبیل إلی إلزامه بالطهارة المائیة بزعم انه هو الذی أوقع نفسه فی الضرر، و ان ورد به نص فی الغسل و انه إذا أجنب نفسه یغتسل و ان ترتب علیه ما ترتب.
و علی الجملة فأی حکم إلزامی تضمن امتثاله الضرر و لو کان المکلف هو السبب فی ترتبه، فهو مرفوع فی الشریعة المقدسة بمقتضی إطلاق الحدیث الذی هو کدلیل نفی الحرج ناظر إلی الأحکام التکلیفیة و حاکم علیها و موجب لارتفاع تلک الاحکام إذا ترتب علی امتثالها ضرر أو حرج.
الجهة الرابعة: بعد ما عرفت کبری أقسام الضرر و أحکامها فاعلم ان مفاد دلیل نفی الضرر نفی الحکم الذی ینشأ منه الضرر حسبما عرفت لا تشریع حکم یتدارک به الضرر الموجود أو المتوقع حصوله کما فی خیار الغبن حیث استند جماعة فی ثبوته إلی دلیل نفی الضرر بدعوی ان لزوم العقد ضرری فیرتفع بالحدیث و یلزمه ثبوت الخیار و هو کما تری لعدم نشوء الضرر من اللزوم و انما حصل بنفس العقد الذی أقدم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 418
..........
______________________________
الیه المغبون و أمضاه الشارع، فان الضرر هو النقص فی المال و قد تحقق بنفس افتراض صحة العقد قبل ان یحکم علیه باللزوم غایة الأمر ان للشارع تدارک هذا الضرر و جبر الخسران بجعل الخیار. و قد عرفت ان حدیث لا ضرر لا ینهض لتدارک الضرر المفروض بل مفاده نفی حکم ینشأ منه الضرر لا غیر.
و المقام من هذا القبیل. فانا إذا فرضنا أن المدة کانت وافیة و حصل التأخیر من باب الاتفاق فضلا عما إذا لم تکن وافیة من الأول فبعد انقضاء المدة کان الغرس أو الزرع فی معرض القلع، فالمستأجر متضرر وقتئذ لا محالة غیر ان هذا الضرر قابل للتدارک بإلزام المالک بالصبر لو لا ان الحدیث ناظر إلی نفی الضرر لا إلی تدارک الضرر الموجود کما عرفت، فلا یجب علی المالک إمهال المستأجر لعدم الدلیل علیه.
و ربما یتوهم عدم کون المقام من باب التدارک، بل هو من قبیل نفی الحکم الضرری نظرا إلی ان إبقاء المستأجر غرسه أو زرعه فی أرض الغیر بغیر اذنه محرم، و حیث ان هذه الحرمة من أجل ترتب الفساد علی القلع ضرریة فهی مرفوعة بحدیث نفی الضرر. فالصبر و ان لم یجب علی المالک لما ذکر من عدم لزوم التدارک إلا ان المستأجر لو تمکن من إجبار المالک علی الإبقاء ساغ له ذلک شرعا، لعدم حرمة التصرف فی ملک الغیر فی حقه بمقتضی الحدیث.
و یندفع بان مفاد الحدیث قاعدة امتنانیة، و لا شک ان الإبقاء المزبور مناف لسلطنة المالک و لا سیما لو تضرر بذلک فهو مخالف للامتنان بالإضافة الیه. و معه لا سبیل للتمسک بالحدیث لتجویز التصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه سواء أ تضرر ذلک الغیر أم لا، و مع الضرر أوضح، و لو صح ذلک لساغ التصرف فی غیر مورد الإیجار أیضا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 419
..........
______________________________
بمناط واحد. فلو فرضنا ان له بذرا لو لم یزرعه فی أرض الغیر یتلف أو ان له مالا لو لم یضعه فی دار الغیر یسرق، فهل تری جواز التصرف حینئذ فی ملک الغیر بغیر اذنه استنادا إلی دلیل لا ضرر و ان تضمن خلاف الامتنان بالإضافة إلی الآخر.
و المتحصل من جمیع ما ذکرناه عدم جواز الإبقاء من غیر رضا المالک و عدم وجوب الصبر علیه و ان احتمله فی المتن و لکنه بعید جدا بل لا بد من الاستیذان من المالک فإن رضی مجانا أو مع الأجرة فهو و إلا وجب القلع و ان تضرر.
هذا فیما إذا کانت المدة وافیة، و اما إذا لم تکن وافیة من الأول فبطریق اولی کما لا یخفی.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 420

[فصل فی التنازع]

اشارة

«فصل» فی التنازع

[ (مسألة 1): إذا تنازعا فی أصل الإجارة قدم قول منکرها مع الیمین]

(مسألة 1): إذا تنازعا فی أصل الإجارة قدم قول منکرها مع الیمین (1) فان کان هو المالک استحق اجرة المثل دون ما یقوله المدعی و لو زاد عنها لم یستحق تلک الزیادة و ان وجب علی المدعی المتصرف إیصالها الیه، و ان کان المنکر هو المتصرف فکذلک لم یستحق المالک إلا اجرة المثل و لکن لو زادت عما یدعیه من المسمی لم یستحق الزیادة لاعترافه بعدم استحقاقها و یجب علی المتصرف إیصالها إلیه. هذا إذا کان النزاع بعد استیفاء المنفعة و ان کان قبله رجع کل مال إلی صاحبه.
______________________________
(1):- قد یفرض ذلک قبل استیفاء المنفعة و حکمه حینئذ ظاهر فإنه ان کانت للمدعی- سواء أ کان هو المالک أم المستأجر- بینة قدم قوله و إلا حلف المنکر بقانون ان البینة علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه، فیرجع کل مال إلی صاحبه فکانت المنفعة للمالک و الأجرة للمستأجر.
و اخری یفرض بعد الاستیفاء فیدعی أحدهما تحقق الإجارة و استقرار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 421
..........
______________________________
الأجرة المسماة و ینکرها الآخر و ان علیه اجرة المثل.
و حینئذ فقد یکون المدعی هو المالک، و اخری هو المتصرف، و علی التقدیرین فقد ذکر فی المتن ان القول قول منکر الإجارة مع الیمین، فلا یستحق المالک إلا اجرة المثل، و لکنه لا یستقیم علی إطلاقه. و توضیحه:
اما فی الصورة الأولی فإنما یتجه ما ذکره (قده) فیما إذا ادعی المالک أجرة زائدة علی اجرة المثل، کما إذا کانت مائة، و المالک یدعی المائتین فان هذه الزیادة التی ینکرها الآخر تحتاج إلی الإثبات فإذا لم تثبت کما هو المفروض سقطت الدعوی فلا یستحق إلا ما یعترف به المنکر من کونه مأذونا فی التصرف مع الضمان المنطبق علی اجرة المثل.
و اما إذا ادعی أجرة أقل منها کخمسین دینارا فی المثال المزبور و ان کان الفرض نادرا جدا فلا یتم ما افاده (قده) من یمین المنکر فی هذه الصورة ضرورة ان المنکر و هو المتصرف لا یدعی علیه المالک شیئا حتی یحتاج فی رده و إسقاطه إلی الیمین کیف و هو معترف بما یدعیه المالک و زیادة. فإذا یحلف علی ای شی‌ء و لا یمین إلا لإسقاط حق أو مال یدعی علیه.
و بالجملة لم یتحصل معنی للحلف علی عدم الإجارة فی هذه الصورة بل الصحیح خروجها عن باب المدعی و المنکر رأسا فان المدعی- علی ما سیجی‌ء تفسیره ببیان أوسع- هو من یلزم غیره بحق أو مال أو غیرهما کالزوجیة مثلا بحیث یکون هو المسؤول عن إثباته و المطالب ببرهانه، أو من یعترف بحق أو مال لغیره علیه و لکنه یدعی الأداء و الوفاء و الخروج عن عهدته و فراغ ذمته عنه و هو أیضا لا بد له من الإثبات تجاه المنکر لذلک.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 422
..........
______________________________
و هذا الضابط کما تری غیر منطبق علی المقام بوجه، إذ بعد اعتراف المتصرف بأن علیه شیئا أکثر مما یقوله المالک و هو بصدد الخروج عن عهدته فکیف یصح إطلاق المدعی علی أحدهما و المنکر علی الآخر.
بل ان مرجع التنازع وقتئذ إلی اعترافین متضادین فیعترف المالک بعدم استحقاقه علی المتصرف أزید من الخمسین و یعارضه اعتراف المتصرف باستحقاق المالک علیه تمام الماءة فکل منهما یعترف علی نفسه شیئا لا أنه یدعی علی الآخر شیئا لیحتاج إلی الإثبات و یکون من باب التداعی و یطالبا ببینة أو یمین فهذا خارج عن مورد الدعوی و داخل فی عنوان الاعتراف. و فی مثله لیس لأی منهما الأخذ بما یعترف به الآخر لمنافاته لاعتراف نفسه کما لیس للحاکم الشرعی تنفیذ ای من الاعترافین بعد ابتلائه بالمعارض.
نعم لو علم المنصرف بخطإ المالک أو کذبه و ان ذمته مشغولة بالزائد لزمه العمل بمقتضی علمه إذ لا اثر لاعتراف المالک فی سقوط ما یقطع باستحقاقه، کما لو علم بأنه مدین لزید بکذا و زید یعترف انه لا دین له علیه فان ذلک لا یستوجب سقوط الدین فیجب علیه الإیصال کیفما اتفق.
فما ذکره فی المتن من وجوب إیصال الزیادة صحیح لکن لا [1] لإقراره کما هو ظاهر کلامه (قده) لمعارضته بإقرار آخر کما عرفت.
و تساقطهما، بل لعلمه بالاشتغال من غیر مسقط و حکم العقل بلزوم الخروج عنه.
و کیفما کان فما افاده (قده) من إجراء أحکام الدعوی هنا و وصول النوبة إلی الیمین و الحلف لا أساس له من الصحة.
و من ذلک کله یظهر حکم عکس المسألة. أعنی:
______________________________
[1] التعلیل فی المتن بالاعتراف راجع إلی عدم استحقاق المالک للزیادة لا إلی وجوب الإیصال علی المتصرف.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 423

[ (مسألة 2): لو اتفقا علی انه اذن للمتصرف فی استیفاء المنفعة]

(مسألة 2): لو اتفقا علی انه اذن للمتصرف فی استیفاء المنفعة و لکن المالک یدعی انه علی وجه الإجارة بکذا أو الاذن بالضمان و المتصرف یدعی انه علی وجه العاریة (1) ففی تقدیم أیهما؟ وجهان بل قولان من أصالة البراءة بعد فرض کون التصرف جائزا و من أصالة احترام مال المسلم الذی لا یحل إلا بالإباحة و الأصل عدمها فنثبت اجرة المثل بعد التحالف و لا یبعد ترجیح الثانی، و جواز التصرف أعم من الإباحة.
______________________________
الصورة الثانیة: و هی ما إذا کان المدعی هو المتصرف فان ما أفاده فی المتن من تقدیم قول المنکر بیمینه انما یتجه فیما إذا تعلقت الدعوی بالإجارة بالأقل من اجرة المثل کما هو الغالب فادعی الإجارة بالخمسین و اجرة المثل مائة مثلا لا فیما إذا تعلقت بالأکثر کالمائتین فإنه یجری فیه الکلام المتقدم بعینه من عدم کونه من موارد الدعوی، بل من باب تعارض الاعترافین فلاحظ.
(1):- قد یفرض هنا أیضا- کالمسألة السابقة- ان مدعی الإجارة هو المالک، و اخری انه المتصرف، و الکلام فعلا فی الفرض الأول مع تحقق الاستیفاء خارجا.
و المحتملات فی المسألة- علی ما ذکروها- ثلاثة.
أحدها ان مدعی الإجارة هو المدعی و علیه الإثبات، و بدونه یتوجه الیمین إلی الطرف الآخر لأنه ینفی اشتغال ذمته بالأجرة و الأصل هو البراءة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 424
..........
______________________________
ثانیها: عکس ذلک و ان مدعی العاریة هو المکلف بالإثبات، و الطرف الآخر منکر لیس علیه إلا الیمین.
ثالثها ما هو ظاهر عبارة المتن و نسب إلی غیره أیضا من انهما یتحالفان باعتبار ان المقام من موارد التداعی لأن کلا منهما یدعی شیئا- من الإجارة أو العاریة- و ینکره الآخر.
هذا و لم یرد فیما عثرنا علیه من روایات باب القضاء صحیحها و سقیمها من تفسیر المدعی و المنکر عین و لا اثر و انما الوارد فیها التعرض لاحکامهما من کون البینة علی المدعی و الیمین علی المنکر، أو علی المدعی علیه علی اختلاف التعابیر و نحو ذلک معرضا عن تحقیق المراد من نفس الموضوع.
و من ثمَّ اختلفت کلماتهم فی تفسیر هاتین الکلمتین فقیل فی معناهما أمور من ان المدعی من لو ترک ترک أو من خالف قوله الأصل أو الظاهر و غیر ذلک من الوجوه التی لا یمکن التعویل علی شی‌ء منها بعد عدم کونها بینة و لا مبینة، بل المرجع فی تشخیص الموضوع- کما فی سائر المقامات- هو العرف و بناء العقلاء، فکل من یدعی شیئا و یکون فی اعتبار العقلاء هو الملزم بإثباته و مطالبا بدلیله و برهانه فهو المدعی، و یقابله المنکر غیر المکلف بإقامة الدلیل و طریقة الإثبات هی ما ذکر فی الاخبار من قوله (ع): إنما أقضی بینکم بالایمان و البینات فیطالب المدعی بالبینة، و مع العدم یکلف المنکر بالیمین سواء ادعی شیئا أم لا، فإنه غیر ملزم بإثبات دعواه بل یکفیه نفی الدعوی القائمة علیه.
و هذه الدعوی التی یطالب المدعی بإثباتها تتحقق فی أحد موردین:
أحدهما من یلزم غیره بحق أو مال أو شبه ذلک من زوجیة أو شرط ضمن عقد أو دین أو نحوها، فان العقلاء یرون ان المدعی لهذه الأمور
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 425
..........
______________________________
هو المسئول عن الدلیل و عهدة إثباتها علیه دون الطرف الآخر المنکر لها فإنه غیر ملزم بشی‌ء فلا یطالب من یدعی علیه الدین بإثبات عدم الاستدانة، بل یطالب المدعی بإثبات أصل الدین.
ثانیهما: دعوی من یعترف بالحق بأدائه و الخروج عن عهدته و فراغ ذمته عنه، فان العقلاء یلزمون هذا المعترف بإقامة الدلیل لإثبات الأداء الذی ینکره خصمه و یرونه هو المدعی فی هذا النزاع و ان کان الضابط الذی ذکروه لتشخیصه من انه من لو ترک ترک منطبقا علی خصمه، إذ لا أساس لهذه الضابطة، و لا شک ان العقلاء لا یطالبون الخصم بالدلیل و انما یطلبونه من المعترف فحسب کما عرفت.
فهذا هو المیزان و الضابط العام لتشخیص المدعی من المنکر، و بقیة ما ذکر من الوجوه لا أساس لها، فأی من المتخاصمین طولب بإقامة الدلیل و کان هو الملزم بالإثبات دون الطرف الآخر کان هو المدعی و کان الآخر منکرا.
و منه تعرف انه لو کان کل من الطرفین ملزما بالإثبات لعدم ترجیح فی البین، کما لو ادعی کل منهما مالا تحت ید ثالث یعترف انه امانة لم یعلم صاحبها خرج ذلک عن باب المدعی و المنکر و اندرج فی باب التداعی فإن أقام أحدهما بینة و إلا تحالفا.
فالتحالف من أحکام التداعی و إلزام کل منهما بالإثبات و اما لو ألزم أحدهما فقط دون الآخر فلا معنی للتحالف. و من هنا یظهر انه لا موقع للتحالف فی محل الکلام فان مدعی العاریة لا یدعی علی المالک شیئا و انما یدفع الأجرة التی یدعیها المالک عن نفسه، فلا تداعی لینتهی الأمر إلی التحالف، بل هی دعوی واحدة من جانب المالک و هو الملزم بإثباتها و لا حلف إلا علی الآخر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 426
..........
______________________________
و إذا عرفت ما ذکرناه فتفصیل الکلام فی المقام ان المدعی للإجارة قد یکون هو المالک و اخری هو المتصرف، و علی التقدیرین فقد تکون الدعوی قبل استیفاء المنفعة، و اخری بعدها، و لو کانت فی الأثناء فیجری بالنسبة إلی ما مضی حکم ما بعد الاستیفاء و بالإضافة إلی ما بقی حکم ما قبله.
فان کانت قبل الاستیفاء و کان المدعی هو المالک فعلیه الإثبات لأنه یلزم المتصرف بشی‌ء هو ینکره و هو الأجرة، فإذا لم یثبت و لم یرض بالبقاء علی سبیل العاریة استرد ماله و لم یستحق علی القابض شیئا.
و هکذا الحال لو کان المدعی هو المتصرف حیث انه یدعی ملکیة المنفعة بالإجارة و المالک ینکرها، فاذا لم تثبت استرد ماله و هذا واضح.
و اما إذا کانت بعد الاستیفاء فان کان المدعی هو المتصرف خرج ذلک عن باب الدعوی و اندرج فی باب تعارض الإقرارین إذ لا یدعی أی منهما حینئذ شیئا علی الآخر، بل یعترف کل منهما بشی‌ء علی نفسه فیعترف المتصرف باشتغال ذمته بالأجرة کما یعترف المالک بأنه لا یستحق علی المتصرف شیئا و قد مر حکم التعارض المزبور قریبا فلاحظ.
و ان کان هو المالک کما هو الغالب فیدعی اجرة علی المتصرف و هو یدعی انه سکن الدار عاریة فلا شی‌ء علیه. ففی مثله بعد ما عرفت انه لا موقع للتحالف کما تقدم، فهل المدعی من یدعی الإجارة و هو المالک و لا بد له من الإثبات؟ و إلا فالقول قول مدعی العاریة، أو ان الأمر بالعکس و الملزم بالإثبات إنما هو مدعی العاریة؟ فیه خلاف.
و قد اختار الماتن بعد ما ذکر التخالف ان مدعی العاریة هو الملزم بالإثبات نظرا إلی قاعدة احترام مال المسلم فإنها تستوجب ضمان المتصرف المستوفی للمنفعة ما لم تثبت المجانیة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 427
..........
______________________________
و یندفع بان الضمان بالاستیفاء أو التلف ینحصر موجبه فی أحد أمرین:
اما الید و الاستیلاء علی مال الغیر الذی هو معنی الأخذ فی قوله:
علی الید ما أخذت. إلخ، و قد استقرت علیه السیرة العقلائیة مشروطا بعدم الاذن کما یفصح عنه التعبیر بالأخذ المشروب فیه القهر و الغلبة و الاستیلاء من غیر اذن.
أو الالتزام العقدی من إجارة أو غیرها حیث یلزم الطرف الآخر ان یکون الضمان من کیسه، و هو معنی قولهم ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده.
و لا شک ان الأول غیر محتمل فی المقام بعد فرض صدور الاذن من المالک جزما سواء أ کان مع العوض أم بدونه فالضمان بالید مقطوع العدم.
و اما الضمان بالعقد الذی یدعیه المالک فغیر ثابت علی الفرض و هو الملزم بإثباته. و بالجملة فالمالک یدعی الضمان بالعقد لا بالید و لا بد له من إثبات ذلک.
و اما قاعدة الاحترام فان قلنا باختصاصها بالحکم التکلیفی و ان مفادها مجرد عدم جواز التصرف فی مال المسلم بغیر اذنه، فعدم ثبوت الضمان بها حینئذ واضح.
و ان عممناها للحکم الوضعی بحیث شملت الضمان فهو أیضا مقید بعدم الإذن ضرورة عدم اقتضاء احترام المال ضمانه فی صورة الاذن.
و المفروض ان التصرف فی المقام کان بإذن من المالک و اجازته سواء أ کان علی سبیل الإجارة أو العاریة فلم یکن منافیا لاحترام ماله لیستوجب الضمان، غایته ان المالک یدعی اشتغال الذمة بالأجرة. و هذا أمر آخر یحتاج إلی الإثبات.
فتحصل ان الأظهر عدم موجب للضمان و انه یقدم قول مدعی العاریة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 428

[ (مسألة 3): إذا تنازعا فی قدر المستأجر علیه]

(مسألة 3): إذا تنازعا فی قدر المستأجر علیه قدم قول مدعی الأقل (1).
______________________________
بیمینه ما لم تثبت الإجارة بطریق شرعی.
(1):- هذا علی نحوین: إذ قد یکون مدعی الأقل هو المستأجر- و ان کان الفرض نادرا- کأن یقول استأجرت نصف الدار بدینار، و قال المؤجر بل آجرتک تمام الدار بدینار، و هذا من تعارض الاعترافین و لیس من باب المدعی و المنکر و قد تقدم حکمه.
و قد یکون مدعیه هو المؤجر کما هو الغالب فیطالب المستأجر منفعة زائدة علی ما یعترف به المؤجر فإن علیه الإثبات و بدونه یقدم قول مدعی الأقل المنکر للزیادة. هذا و نسب إلی بعضهم التحالف نظرا إلی ان الإجارة أمر وجودی یدعی کل منهما تحققها ضمن حد معین و فی کمیة خاصة فیندرج فی باب التداعی المحکوم بالتحالف.
و فیه ما لا یخفی لاتفاقهما علی ملکیة المؤجر للأجرة، و ملکیة المستأجر للمقدار الأقل من المنفعة أو العمل، و انما الخلاف فی ملکیته للزائد علی هذا المقدار فیدعیها المستأجر و ینکرها المؤجر فالإلزام لیس إلا من طرف واحد و معه لا موقع لعده من باب التداعی لینتهی إلی التحالف و من البین ان الدعوی لا بد و ان تتضمن أثرا و بدونه لا معنی لجعله مدعیا، و اثر الدعوی فی المقام ملکیة المنفعة الزائدة التی ینکرها الخصم و لا اثر للدعوی من الجانب الآخر.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 429

[ (مسألة 4): إذا تنازعا فی رد العین المستأجرة]

(مسألة 4): إذا تنازعا فی رد العین المستأجرة (1) قدم قول المالک.

[ (مسألة 5): إذا ادعی الصائغ أو الملاح أو المکاری تلف المتاع من غیر تعد و لا تفریط]

(مسألة 5): إذا ادعی الصائغ أو الملاح أو المکاری تلف المتاع من غیر تعد و لا تفریط و أنکر المالک التلف أو ادعی التفریط أو التعدی قدم قولهم مع الیمین علی الأقوی (2).
______________________________
(1):- فمن هو المدعی منهما و المنکر؟ الظاهر انه لا ینبغی الشک فی ان مدعی الرد هو الذی یلزم بالإثبات لاعترافه بان مال الغیر کان عنده و کان علیه الرد فیدعی فراغ ذمته عما کانت مشغولة به من رد العین. إذا فعلیه الإثبات و بدونه قدم قول المالک المنکر للرد.
نعم وقع الخلاف فی باب الودیعة فی ان الودعی لو ادعی الرد و أنکره المستودع فمن المقدم قوله منهما؟ و قد ذهب جماعة إلی تقدیم قول الودعی بالإجماع، و لکنه لم یثبت بل الحال فیه کالمقام فی الحاجة إلی الإثبات، و علی تقدیر التسلیم فالتعدی عن مورد الإجماع- علی فرض تحققه- إلی ما نحن فیه لا دلیل علیه.
(2):- لا اشکال کما لا خلاف فی أن العین التی تدفع إلی الأجیر لیعمل فیها من خیاطة أو قصارة أو صیاغة و نحوها امانة عنده، فلو تلفت تحت یده من غیر تفریط أو تعد لا ضمان علیه، کما دلت علیه جملة من الروایات الناطقة بأنه مؤتمن و لا ضمان علی الأمین.
کما لا خلاف و لا إشکال فی ضمانه مع التعدی أو التفریط لانقلاب یده وقتئذ عن الایتمان إلی العدوان.
و انما الکلام فیما إذا لم یعلم بالحال فادعی العامل التلف من غیر تعد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 430
..........
______________________________
و أنکر المالک اما أصل التلف أو الاستناد إلی عدم التعدی فوقع بینهما التنازع و الترافع، فأی منهما مکلف بإقامة البینة؟
نسب إلی المشهور بل ادعی علیه الإجماع ان المکلف بها هو المالک المدعی للضمان، و لیس علی العامل إلا الیمین. کما نسب إلی المشهور خلافه أیضا و ان البینة تطلب من العامل، و الناسب هو الشهید الثانی فی المسالک، و لکن فی ثبوت الشهرة إشکالا. و علی کل حال فلا شک ان کلا من الاحتمالین له قائل قل أو کثر و المتبع هو الدلیل.
فنقول: لو کنا نحن و الروایات العامة و لم ترد فی المقام روایة خاصة لم یکن شک فی ان المکلف بالإثبات إنما هو المالک إذ بعد فرض اتصاف ید العامل بالأمانة بمقتضی تلک الروایات فانقلابها إلی الید العادیة یحتاج إلی الإثبات، و إلا فالعامل أمین و لیس علیه إلا الیمین، فمقتضی القاعدة مطالبة المالک بالبینة.
و اما بالنظر إلی الروایات الخاصة فهی علی طوائف ثلاث:
إحداها: ما دل علی ضمان العامل مطلقا، ای بلا فرق بین المتهم و غیره، و بطبیعة الحال یجب علیه الإثبات لدفع الضمان عن نفسه، و هی عدة روایات و أکثرها معتبرة.
الثانیة: ما دل علی عدم الضمان مطلقا.
الثالثة: ما تضمن التفصیل بین المتهم و غیره بضمان الأول دون الثانی و بما ان نسبة الأخیرة إلی کل من الأولیین المتباینتین تماما نسبة الخاص إلی العام فتخصص هی کلا منهما و تصلح ان تکون شاهدة جمع بینهما فتحمل الأولی علی مورد الاتهام، و الثانیة علی مورد الوثوق و الایتمان و تکون نتیجة الجمع ضمان العامل إذا کان متهما، و عدم ضمانه فیما إذا کان مأمونا.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 431
..........
______________________________
و لنذکر من کل من الطوائف الثلاث نبذا من الأخبار.
فمن الطائفة الأولی:
1- صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال فی الغسال و الصباغ ما سرق منهم من شی‌ء فلم یخرج منه علی أمر بین انه قد سرق و کل قلیل له أو کثیر فان فعل فلیس علیه شی‌ء، و ان لم یقم البینة و زعم انه قد ذهب الذی ادعی علیه فقد ضمنه إذ لم تکن له بینة علی قوله «1».
2- و صحیحة أبی بصیر- بطریقی الشیخ و الصدوق- عن ابن مسکان عن أبی عبد اللّه (ع) قال سألته عن قصار دفعت الیه ثوبا فزعم انه سرق من بین متاعه، قال: فعلیه أن یقیم البینة أنه سرق من بین متاعه و لیس علیه شی‌ء فان سرق متاعه کله فلیس علیه شی‌ء «2».
3- و معتبرة السکونی عن أبی عبد اللّه (ع) قال کان أمیر المؤمنین (ع) یضمن الصباغ و القصار و الصائغ احتیاطا علی أمتعة الناس «3».
4- و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: سئل عن رجل جمال استکری منه إبلا (إبل خ ل) و بعث معه بزیت إلی أرض فزعم ان بعض زقاق الزیت انخرق فأهراق ما فیه فقال: ان شاء أخذ الزیت، و قال انه انخرق و لکنه لا یصدق إلا ببینة عادلة «4».
5- و صحیحته الثانیة: عن أبی عبد اللّه (ع) فی رجل حمل مع رجل فی سفینته طعاما فنقص، قال هو ضامن. إلخ «5».
و نحوها غیرها.
و من الطائفة الثانیة:
______________________________
(1) الوسائل: باب 29 من أحکام الإجارة حدیث 2.
(2) الوسائل: باب 29 من أحکام الإجارة حدیث 5.
(3) الوسائل: باب 29 من أحکام الإجارة حدیث 6.
(4) الوسائل باب 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 1.
(5) الوسائل باب 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 2.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 432
..........
______________________________
1- معتبرة یونس قال: سألت الرضا (ع) عن القصار و الصائغ أ یضمنون؟ قال لا یصلح إلا أن یضمنوا. إلخ «1».
و فی سندها إسماعیل بن مرار، و هو ثقة علی الأصح لوجوده فی تفسیر علی بن إبراهیم، و قد دلت علی عدم تضمین العامل إلا ان یشترط علیه الضمان فی العقد.
2- و صحیحة معاویة بن عمار عن ابن عبد اللّه (ع) قال سألته عن الصباغ و القصار فقال لیس یضمنان «2».
و من الطائفة الثالثة:
1- صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال کان أمیر المؤمنین (ع) یضمن القصار و الصائغ احتیاطا للناس و کان أبی یتطول علیه إذا کان مأمونا «3» دلت بالمفهوم علی التضمین ان لم یکن مأمونا.
2- و معتبرة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) قال کان علی (ع) یضمن القصار و الصائغ یحتاط به علی أموال الناس و کان أبو جعفر (ع) یتفضل علیه إذا کان مأمونا «4».
3- و صحیحة جعفر بن عثمان- و هو الرواسی الثقة- قال حمل أبی متاعا إلی الشام مع جمال فذکر ان حملا منه ضاع فذکرت ذلک لأبی عبد اللّه (ع) فقال أ تتهمه؟ قلت: لا، قال: فلا تضمنه «5» 4- و معتبرة أبی بصیر عن أبی عبد اللّه (ع) فی الجمال یکسر الذی یحمل أو یهریقه، قال: ان کان مأمونا فلیس علیه شی‌ء، و ان کان غیر مأمون فهو ضامن «6» و من البین ان المراد هو التلف
______________________________
(1) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 9.
(2) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 14.
(3) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 4.
(4) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 12.
(5) الوسائل باب 30 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 6.
(6) الوسائل باب 30 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 7.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 433
..........
______________________________
و إلا فلا فرق فی ضمان المتلف بین المأمون و غیره.
دلت هذه الروایات علی عدم ضمان المأمون.
و تؤیدها روایة خالد بن الحجاج- کما فی الکافی- أو الحجال- کما فی التهذیب- قال سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الملاح أحمله الطعام ثمَّ اقبضه منه فینقص، قال: ان کان مأمونا فلا تضمنه «1».
غیر ان السند ضعیف، فان خالد بن الحجال لا وجود له فی کتب الرجال، و لا فی کتب الحدیث ما عدا هذا المورد فی کتاب التهذیب الذی یظن انه تحریف، و صحیحه علی ما فی الکافی الذی هو أضبط (خالد بن الحجاج) و لکنه لم یوثق، فلأجله لا تصلح الروایة إلا للتأیید و العمدة ما عرفت.
فالنتیجة لحد الآن ان هذه الروایات قد دلت علی التفصیل الذی عرفت من ان العامل إذا کان مأمونا لا یضمن، فاذا ادعی المالک علیه التفریط لزمه الإثبات، و أما إذا کان متهما فینعکس الأمر حیث إنه یضمن إلا ان یثبت عدم التفریط، فهو المطالب حینئذ بإقامة البینة.
هذا هو المتحصل من الجمع بین هذه الاخبار.
الا ان بإزاء ذلک ما دل علی ان وظیفة العامل لدی الاتهام هو الحلف و لا یکلف بالبینة.
و قد ورد هذا فیما رواه الشیخ بإسناده عن بکر بن حبیب قال قلت لأبی عبد اللّه (ع) أعطیت جبة إلی القصار فذهبت بزعمه، قال: ان اتهمته فاستحلفه، و ان لم تتهمه فلیس علیه شی‌ء «2».
و روایته الأخری عنه (ع) قال: لا تضمن القصار إلا ما جنت
______________________________
(1) الوسائل: باب 30 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 3.
(2) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 16.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 434
..........
______________________________
یده، و ان اتهمته أحلفته «1».
و نسب هذا إلی المشهور، و اختاره فی المتن، و لکن الروایتین ضعیفتان لإهمال الراوی فی کتب الرجال، فلا یمکن التعویل علیهما.
نعم ان هناک روایة معتبرة ربما یستدل بها علی ذلک، و هی:
صحیحة أبی بصیر- یعنی المرادی- عن أبی عبد اللّه (ع) قال:
لا یضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائک إلا ان یکونوا متهمین فیخوف بالبینة و یستحلف لعله یستخرج منه شیئا، و فی رجل استأجر جمالا فیکسر الذی یحمل أو یهریقه، فقال: علی نحو من العامل ان کان مأمونا فلیس علیه شی‌ء، و ان کان غیر مأمون فهو ضامن «2».
حیث استظهر من ذکر الاستحلاف ان وظیفة العامل هو الحلف.
و لکن الظاهر ان الدلالة قاصرة، و الاستظهار المزبور فی غیر محله و الوجه فیه انه (ع) قد حکم صریحا بالضمان فی صورة الاتهام بقوله (ع): «. إلا أن یکونوا متهمین» و من المعلوم أن المتهم المطالب بالخروج عن عهدة الضمان لا سبیل لذب الضمان عن نفسه إلا بإقامة البینة علی خلافه و لا ینفعه الحلف بوجه. إذا فالاستحلاف المذکور فیها بقرینة التخویف و بیان الغایة بقوله: لعله. إلخ ناظر إلی ما قبل الترافع، و قبل ان تصل النوبة إلی المحاکمة، فیخوف وقتئذ و یقال له إما أن تقیم البینة أو تحلف رجاء ان یستخرج منه و لا ینتهی الأمر إلی المرافعة عند الحاکم و قضائه علیه فلا دلالة فیها علی حکم ما بعد الترافع، بل ان قوله: إلا أن یکونوا. إلخ ظاهر فی الضمان حینئذ کما عرفت.
______________________________
(1) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 17.
(2) الوسائل: باب 29 من أبواب أحکام الإجارة الحدیث 11.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 435
..........
______________________________
و یعضده ذیل الصحیحة أعنی قوله (ع): «و فی رجل استأجر.
إلخ» حیث حکم (ع) بالضمان لدی عدم الایتمان فی مطلق العامل بصورة عامة الراجع إلی جواز مطالبته بالمال إلا أن یقیم بینة علی الخلاف.
و بالجملة فلا دلالة فی الصحیحة علی ان الوظیفة بعد الترافع، و تصدی الحاکم للقضاء- الذی هو محل الکلام- هو الحلف.
هذا و لو أغمضنا النظر عن ذلک و أغمضنا عن ضعف روایتی بکر بن حبیب و افترضناهما معتبرتین فلا معارضة بینهما و بین الروایات المتقدمة الدالة علی الضمان و مطالبة العامل بالبینة، إذ غایته الدلالة علی جواز الاکتفاء بالاستحلاف بدلا عن المطالبة بالبینة و نتیجته تخییر المالک بین الأمرین، و انما تستقیم المعارضة لو دلت علی عدم جواز المطالبة بها، و لا دلالة فیها علی ذلک بوجه. فلا معارضة بین الطائفتین بتاتا.
و قد یقال ان نصوص الضمان بالرغم من صحة اساتیدها ساقطة عن درجة الاعتبار من أجل إعراض الأصحاب عنها، حیث ان المشهور ذهبوا إلی الاستحلاف المطابق لمضمون الطائفة الأخیرة، إذا فیکون المرجع بعد وضوح ان العامل فی المقام هو المنکر الإطلاقات الناطقة بأن الیمین علی المنکر المعتضدة فی المقام بهذه الروایات.
و یندفع: أولا بمنع تحقق الشهرة بمعناها المعروف، أعنی الاشتهار بین الأصحاب کالمتسالم علیه بحیث یکون القول الآخر شاذا و فی حکم العدم لم یذهب الیه الا مثل ابن الجنید و نحوه، کیف و قد سمعت من الشهید الثانی نسبة القول بالضمان إلی المشهور، فغایته ان یکون القول الآخر أشهر و القائل به أکثر، لا ان یکون مشهورا بحیث یکون القول الآخر شاذا لکی یدعی من اجله الاعراض.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 436

[ (مسألة 6): یکره تضمین الأجیر فی مورد ضمانه]

(مسألة 6): یکره تضمین الأجیر فی مورد ضمانه (1) من قیام البینة علی إتلافه أو تفریطه فی الحفظ أو تعدیه أو نکوله عن الیمین أو نحو ذلک.
______________________________
و ثانیا: علی تقدیر التنازل فلم یعلم إعراض الأصحاب عنها و لعلهم عاملوا مع الطائفتین معاملة المتعارضتین فقدموا نصوص الحلف من أجل موافقتها للإطلاقات و العمومات الناطقة بأن الیمین علی المنکر فکان العمل بها من باب الترجیح لا من باب الاعراض عما بإزائها من نصوص الضمان لتسقط عن الحجیة.
و ثالثا: ان الکبری ممنوعة و لا یسقط الصحیح بالاعراض عن الحجیة کما مر غیر مرة.
فتحصل ان ما نسب إلی جماعة و نسبه الشهید إلی المشهور من مطالبة العامل بالبینة إذا کان متهما، و عدم استحلافه هو الصحیح و انما تطلب البینة من المالک فیما إذا کان العامل أمینا، فیفصل فی العامل بین الموثق و غیره حسبما عرفت.
(1):- لم نقف علی مدرک لکراهة التضمین أو استحباب عدمه فی مفروض المسألة، أعنی مورد کون الأجیر محکوما بالضمان و من المعلوم ان فعل الباقر علیه السلام من تطوله و تفضله الواردین فی الروایتین المتقدمتین کان مخصوصا بالعامل المأمون الذی لا موجب لضمانه فلم یکن مما نحن فیه.
و ربما یستدل له بروایة حذیفة بن المنصور قال: سألت أبا عبد اللّه (ع) عن الرجل یحمل المتاع بالأجر فیضیع المتاع فتطیب نفسه ان یغرمه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 437
..........
______________________________
لأهله أ یأخذونه؟ قال: فقال لی: أمین هو؟ قلت: نعم، قال:
فلا یأخذ منه شیئا «1».
و فیه: انها قاصرة الدلالة، إذ المفروض إئتمان الأجیر، و معه لا موضوع للضمان و ان أحب تدارک الخسارة من تلقاء نفسه تحفظا علی کرامته و لکیلا یتهم کما ذکر ذلک فی روایة أخری.
و بالجملة مورد الروایة هو الأمین، و معه لا ضمان علی العامل، فهی أجنبیة عن محل الکلام بالکلیة.
أضف إلی ذلک ضعف السند بالحسن بن الحسین اللؤلؤی أولا فإنه و ان وثقه النجاشی و لکنه معارض بتضعیف ابن الولید و ابن نوح و الصدوق حیث استثنوا من روایة محمد بن احمد بن یحیی ما تفرد به اللؤلؤی. فلا دلیل إذا علی وثاقته.
و بابن سنان ثانیا إذ المراد به بقرینة الراوی و المروی عنه هو محمد بن سنان جزما لا عبد اللّه لعدم روایته عن حذیفة و لا روایة اللؤلؤی عنه، فبحسب الطبقة لا یراد به إلا محمد الذی روی عن حذیفة، و روی عنه اللؤلؤی فی غیر مورد.
علی ان الشیخ رواها فی موضع آخر من التهذیب و هو باب الغرر و المجازفة من التجارات- مع نوع اختلاف فی المتن و المضمون واحد کما نقله معلق الوسائل- مصرحا بمحمد بن سنان.
فتحصل ان الکراهة لا دلیل علیها فی محل الکلام. نعم لا بأس بالالتزام باستحباب ترک التضمین و رفع الید عن الحق من باب أنه إحسان فی حق الغیر و هو حسن و مندوب فی کل حال.
______________________________
(1) الوسائل: باب 30 من أبواب أحکام الإجارة حدیث 12.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 438

[ (مسألة 7): إذا تنازعا فی مقدار الأجرة قدم قول المستأجر]

(مسألة 7): إذا تنازعا فی مقدار الأجرة قدم قول المستأجر (1).

[ (مسألة 8): إذا تنازعا فی انه آجره بغلا أو حمارا أو آجره هذا الحمار مثلا أو ذاک فالمرجع التحالف]

(مسألة 8): إذا تنازعا فی انه آجره بغلا أو حمارا (2) أو آجره هذا الحمار مثلا أو ذاک فالمرجع التحالف، و کذا لو اختلفا فی الأجرة أنها عشرة دراهم أو دینار.
______________________________
(1):- الکلام هنا هو الکلام فی التنازع فی قدر المستأجر علیه بعینه الذی تقدم مستقصی فی المسألة الثالثة فراجع و لاحظ.
(2):- إذا اتفقا فی أصل الإجارة و فی مقدار الأجرة و اختلفا فی العین المستأجرة فادعی المالک انها حمار و المستأجر أنها فرس مثلا أو اختلفا فی أنها هذا الحمار أو ذاک.
أو اختلفا بعد التوافق علی العین المستأجرة فی تعیین الأجرة بحیث کانت دائرة بین المتباینین کما لو ادعی أحدهما أنها دینار واحد، و الآخر أنها عشرة دراهم، أو قال أحدهما انها من النقود، و الآخر انها من العروض أو الأعمال.
فالمعروف و المشهور حینئذ ما اختاره فی المتن من التحالف ثمَّ بعدئذ یحکم بالانفساخ من أجل عدم ثبوت شی‌ء من الدعویین و لزوم إنهاء النزاع الواقع فی البین فکأنه لم تقع الإجارة من أصلها، و ذلک لان کلا منهما یدعی شیئا و الآخر ینکره.
و اختار بعض الأکابر «1» (قده) فی حاشیته علی العروة ان المقام من موارد المدعی و المنکر دون التداعی لینتهی الأمر إلی التحالف نظرا إلی عدم صدور الدعوی علی الآخر إلا من أحدهما فحسب، اما من
______________________________
(1) هو السید الأصبهانی (قده).
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 439
..........
______________________________
الطرف الآخر فهو اعتراف علی نفسه لا انه دعوی علی غیره.
فلو اتفقا علی الأجرة و تنازعا فی العین المستأجرة فالمستأجر یدعی- بعد اعترافه بملکیة المؤجر للأجرة- ملکیته لمنفعة الفرس مثلا و المالک ینکره فعلیه الإثبات، و اما دعوی المالک وقوع الإجارة علی الحمار فمرجعها إلی الاعتراف بمملوکیة منفعة الحمار للمستأجر و لا تتضمن دعوی ضده إذ لا یطالب بذلک شیئا ینکره بعد فرض الاتفاق منهما علی استحقاق الأجرة و عدم النزاع فیها. فهذه الدعوی منه لا اثر لها فی محل الکلام بعد کونها فارغة عن المطالبة المقرونة بالإنکار، فهی لا تشکل دعوی اخری تجاه الدعوی الاولی لیتحقق التداعی بذلک.
و کذلک الحال فیما لو انعکس الأمر فاتفقا علی العین المستأجرة و انها الدار مثلا و اختلفا فی الأجرة و انها الدرهم أو الدینار فان المدعی هنا هو المالک فقط دون المستأجر عکس ما سبق.
إذ هو یدعی- بعد اعترافه بملکیة المستأجر لمنفعة الدار- ملکیة الدینار و یطالب المستأجر بذلک و بما انه ینکره فعلیه الإثبات. و دعوی المستأجر وقوع الإجارة علی الدرهم لا تتضمن مطالبة المالک بشی‌ء و اقامة دعوی علیه حسبما عرفت.
هکذا افاده (قده). و اختاره بعض الاعلام فی مستمسکه و نسب إلی بعض المتقدمین أیضا.
و لکنه غیر واضح لصدور دعوی اخری من الطرف الآخر فی کلا الفرضین، و یظهر وجهه مما تقدم حیث عرفت ان لفظی المدعی و المنکر لم یفسرا فی شی‌ء من الاخبار، بل هما موکولان إلی نظر العرف، و لا ریب ان العقلاء یرون ان من یطالب بشی‌ء من حق أو مال أو یدعی الخروج عن عهدة ما یعترف به من حق أو مال هو الملزم بالإثبات
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 440
..........
______________________________
فهو المدعی و خصمه منکر له.
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

المستند فی شرح العروة الوثقی؛ الإجارة، ص: 440
فعلی هذا المیزان الکلی و الضابط العام یتحقق التداعی من الجانبین فی المقام.
ففی الفرض الأول کما ان المستأجر یدعی شیئا ینکره المالک حسبما ذکر فکذلک المالک إذ هو یطالب بالأجرة و یدعی استحقاقها بمجرد تسلیم الحمار و من دون تسلیم الفرس الذی یدعیه المستأجر و هذا شی‌ء ینکره المستأجر فإنه و ان اعترف بکون الأجرة ملکا للموجر لکنه ینکر استحقاق تسلمها ما لم یسلم الفرس، فعلی المالک إثبات الاستحقاق المزبور بعد وضوح عدم وجوب تسلیم احد العوضین من کل من الطرفین ما لم یسلم الطرف الآخر.
و کذا فی الفرض الثانی إذ کما ان مالک الدار یدعی الدینار و ینکره المستأجر کما ذکر، فکذلک المستأجر یطالب المالک بتسلیم العین فیدعی استحقاق منفعة الدار من دون ان یعطی الدینار بل بإزاء دفع الدراهم فقط، و هذا شی‌ء ینکره المالک فلا جرم یحتاج إلی الإثبات و اقامة البینة علیه، فان المنفعة و ان کانت ملکا له باعتراف المالک إلا انه لا یجب التسلیم علی کل منهما ما لم یسلم الآخر کما هو مقتضی مفهوم المبادلة و المعاوضة حسبما عرفت. فیطالبه المستأجر بالتسلیم من دون دفع الدینار الذی یدعیه المالک و هو غیر ثابت.
فاذا کل منهما یدعی شیئا ینکره الآخر و هذا هو معنی التداعی [1] و مجرد الاتفاق علی ان المنفعة ملک للمستأجر لا أثر له فی انحصار المدعی فی المالک فلاحظ.
______________________________
[1] یمکن اجراء هذا البیان فی المسألة الثالثة المتقدمة أیضا إلا ان یفرق بأن الأصل فیها بلا معارض فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 441

[ (مسألة 9): إذا اختلفا فی انه شرط أحدهما علی الآخر شرطا أولا]

(مسألة 9): إذا اختلفا فی انه شرط أحدهما علی الآخر شرطا أولا فالقول قول منکره (1).

[ (مسألة 10): إذا اختلفا فی المدة انها شهر أو شهران مثلا]

(مسألة 10): إذا اختلفا فی المدة انها شهر أو شهران مثلا فالقول قول منکر الأزید (2).

[ (مسألة 11): إذا اختلفا فی الصحة و الفساد قدم قول من یدعی الصحة]

(مسألة 11): إذا اختلفا فی الصحة و الفساد قدم قول من یدعی الصحة (3).
______________________________
فما ذکره فی المتن من عد المقام من موارد التحالف هو الصحیح و معلوم ان محل الکلام ما إذا أقام کل منهما البینة أو لم یقمها أی منهما و إلا فلو أقام أحدهما دون الآخر فالقول قوله. و معه لا تصل النوبة إلی التحالف.
(1):- لوضوح ان الشرط مئونة زائدة علی أصل العقد فمدعی تحققه سواء أ کان المؤجر أم المستأجر هو الملزم بالإثبات، فهذا من موارد المدعی و المنکر، و لا موجب لجعله من موارد التحالف.
(2):- إذ هما بعد ان اتفقا علی أصل المنفعة و مقدار الأجرة و کان الاختلاف فی المدة فمدعی الزیادة هو الملزم بالإثبات، و بدونه یقدم- طبعا- قول المنکر، بل ان هذا فی الحقیقة داخل فی التنازع فی قدر المستأجر علیه الذی مر البحث حوله فی المسألة الثالثة فراجع و لاحظ.
(3):- هذا علی إطلاقه مشکل بل ممنوع فإن أصالة الصحة بالمعنی المتنازع فیه اعنی ترتیب آثار الصحة لم یثبت بدلیل لفظی لیتمسک بإطلاقه.
نعم الحمل علی الصحیح بمعنی التنزیه عن القبیح قد دلت علیه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 442

[ (مسألة 12): إذا حمل الموجر متاعه إلی بلد فقال المستأجر استأجرتک علی ان تحمله إلی البلد الفلانی غیر ذلک البلد]

(مسألة 12): إذا حمل الموجر متاعه إلی بلد فقال المستأجر استأجرتک علی ان تحمله إلی البلد الفلانی غیر ذلک البلد
______________________________
جملة من النصوص الناطقة بأنه: ضع فعل أخیک علی أحسنه، إلا انه أجنبی عما نحن بصدده، فلو صدر کلام مردد بین السب و السلام ینزه عن الحرام لا انه یرتب علیه أثر الصحة لیحکم بوجوب الجواب و رد التحیة الذی هو محل الکلام.
فالمستند فی أصالة الصحة بالمعنی المبحوث عنه فی المقام لیس إلا السیرة القطعیة العقلائیة الممضاة لدی الشرع بعدم الردع القائمة علیها فی أبواب المعاملات و غیرها من غیر حاجة إلی إقامة البینة علیها، بل مدعی الفساد هو المطالب بإقامة البینة. و هذا واضح و غیر قابل للتشکیک کما لم یقع الخلاف فیه.
بید ان السیرة بما انها دلیل لبی لا لسان له فلا مناص من الاقتصار علی المقدار المتیقن من تحققها.
و القدر المتیقن ما إذا أحرز ما یعتبر فی أصل العقد المعبر عنه بالرکن و کان الشک فی الصحة من جهة الأمور الخارجیة. و بعبارة أخری ما إذا أحرزت الشرائط المعتبرة فی فاعلیة الفاعل أو قابلیة القابل و شک فیما عداهما من سائر الشرائط.
اما مع عدم إحراز الأهلیة اما من ناحیة الفاعل کما لو شک فی بلوغ البائع- مع قطع النظر عن استصحاب صغره- أو احتمل عدم کونه مالکا و لا وکیلا بحیث شک فی قدرته علی إیجاد العقد، أو من ناحیة القابل کما لو احتمل وقفیة المبیع فجریان السیرة علی أصالة الصحة فی مثل ذلک محل تأمل بل منع، و تمام الکلام فی بحث الأصول.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 443
و تنازعا قدم قول المستأجر (1) فلا یستحق المؤجر أجرة حمله،
______________________________
(1):- استنادا إلی أصالة عدم وقوع الإجارة علی ما یدعیه الأجیر بناء علی ما یبدو منه من عد المقام من موارد المدعی و المنکر. هذا و مفروض کلامه (قده) فی هذه المسألة ما إذا کان التنازع بعد الحمل لما سیصرح به فی ذیل المسألة الآتیة التی هی عین هذه المسألة بتفاوت یسیر- کما سنبین- من ان النزاع إذا کان قبل الحمل فالمرجع التحالف.
أقول: لا ینبغی الشک فی التحالف فیما إذا کان النزاع قبل العمل من حمل أو خیاطة مرددة بین القباء و القمیص- المفروضة فی المسألة الآتیة- و لا یصغی إلی ما قد یدعی من الاندراج حینئذ فی باب المدعی و المنکر بدعوی عدم صدور الدعوی إلا من المستأجر فحسب فإنه الذی یطالب بحمل متاعه إلی المکان الذی یدعیه و ینکره الأجیر و اما ما یدعیه الأجیر من ملکیة الأجرة و انتقالها إلیه فالمستأجر معترف به و لا ینکره لیتشکل التداعی بینهما.
و ذلک لما اسلفناک قریبا من ان مجرد الاعتراف المزبور لا یمنع عن تضمن دعوی اخری ضد الخصم فإن الأجرة و ان کانت مملوکة للأجیر باعتراف الطرفین إلا ان استحقاق المطالبة فی باب المعاوضة منوط بتسلیم الطرف الآخر فلا استحقاق قبله إذا فکما ان المستأجر مدع کما أفید فکذلک الأجیر لأنه أیضا یدعی استحقاق تسلم الأجرة و مطالبتها قبل تسلم المنفعة التی یدعیها المستأجر، أی قبل نقل المتاع إلی المکان الذی یدعیه، و بعد نقله إلی ما هو یدعی وقوع الإجارة علیه. و هذا شی‌ء ینکره المستأجر حسب الفرض. فلا جرم یتحقق التداعی بینهما المؤدی إلی التحالف، فأی منهما اثبت دعواه أما بإقامة البینة أو الحلف
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 444
..........
______________________________
مع امتناع الآخر ثبت مدعاه، و إلا فمع التحالف یحکم بانفساخ الإجارة.
و أما إذا وقع النزاع بعد صدور العمل و تحققه خارجا، فحمل المتاع إلی بغداد مثلا و المستأجر یدعی لزوم حمله إلی البصرة فظاهر عبارة المتن و لا سیما بقرینة ما سیذکره فی ذیل المسألة الآتیة اندراج هذا النزاع فی باب المدعی و المنکر حسبما أشرنا الیه.
و هذا یبتنی علی أمرین:
أحدهما: فرض انقضاء المدة المضروبة و الأجل المقرر للحمل فی عقد الإیجار بحیث فات المحل و امتنع التدارک کما لو کان موقتا بوقوعه خلال الأسبوع و قد انقضی.
ثانیهما: الالتزام بما بنی (قده) علیه من انفساخ الإجارة بتفویت الموجر محلها و عدم استحقاقه حینئذ شیئا علی المستأجر. فلدی افتراض هذین الأمرین یتجه ما افاده (قده) إذ لا دعوی وقتئذ إلا من ناحیة الأجیر فإنه الذی یطالب بالأجرة یزعم الوفاء بما وقعت الإجارة علیه.
اما المستأجر فلا شی‌ء من قبله إلا إنکار هذه الدعوی من غیر ان یقیم علیه دعوی اخری فلیس علیه إلا الحلف، و الأجیر هو الملزم بإقامة البینة.
و أما مع افتقار أحد الأمرین فالظاهر الاندراج فی باب التداعی، إذ مع بقاء المدة و إمکان التدارک فکما ان الأجیر یدعی الأجرة و یطالبها حسبما ذکر کذلک المستأجر یطالب بالحمل إلی البصرة وفاء بالإجارة زعما منه ان ما صدر من الحمل إلی بغداد لغو محض لخروجه عن مصب الإیجار.
فحال النزاع حینئذ بعینه هو حاله فی الصورة الاولی، اعنی التنازع قبل صدور العمل و تحققه فی الخارج فی صدور الدعوی من کل من الجانبین حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 445
و ان طلب منه الرد (1) الی المکان الأول وجب علیه و لیس له رده إلیه إذا لم یرض و یضمن له ان تلف أو عاب لعدم کونه أمینا حینئذ فی ظاهر الشرع
______________________________
کما أنا لو أنکرنا ما بنی (قده) علیه من الانفساخ بعد انقضاء المدة و امتناع التدارک و بنینا علی ما هو الحق من ثبوت الخیار و جواز المطالبة- مع عدم الفسخ- بعوض الفائت أعنی أجرة المثل ففیما إذا کانت زائدة علی الأجرة المسماة أو مباینة معها کما لو کانت المسماة عملا أو عروضا، و اجرة المثل- طبعا- من النقود فلا جرم یتحقق التداعی بینهما أیضا فإن الأجیر یدعی المسماة، و المستأجر یدعی أجرة المثل فینتهی الأمر إلی التحالف [1].
(1):- إذا لم تثبت دعوی الأجیر و المفروض انه حمل المتاع من النجف مثلا إلی بغداد فسواء أ کان المقام من باب التداعی أو المدعی و المنکر فللمستأجر المطالبة برده إلی مکانه الأول، إذ بعد عدم ثبوت الدعوی فی ظاهر الشرع فما صدر منه تصرف من غیر أهله فی غیر محله، و حمل لمال الغیر من دون اذنه و اجازته، و من ثمَّ لو تلف أو تعیب خلال هذا الانتقال کان ضامنا.
______________________________
[1] فان قلت: إمضاء العقد یستلزم الاعتراف بالمسماة فلیست ثمة دعوی تقابل بالإنکار إلا من ناحیة المستأجر فقط بالإضافة إلی أجرة المثل، فکیف یعد المقام من باب التداعی.
قلت: الأجیر یدعی المسماة و یطالبها من دون دفع اجرة المثل. و هذا شی‌ء ینکره المستأجر کما مر نظیره فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 446
..........
______________________________
و حینئذ فإن رضی المالک ببقائه فی مکانه- و ان لم یذکر ذلک فی کلام الماتن صریحا ایکالا علی وضوحه- فلا اشکال، بل لیس له الإرجاع حینئذ فإنه تصرف فی مال الغیر بغیر رضاه.
و أما إذا طالبه بالرد وجب علیه ذلک.
و الدلیل علیه هی السیرة العقلائیة التی هی المدرک الوحید فی أصل الضمان بالید بقول مطلق، فان ما اشتهر من أن- علی الید ما أخذت حتی تؤدی- روایة نبویة و لم تثبت من طرقنا، و ما ورد من اخبار الضمان فی الموارد المتقدمة لا یستفاد منها حکم کلی، و انما هی جری علی طبق السیرة العقلائیة کما لا یخفی. فکما ان السیرة قاضیة بأن الید هی المسؤولة عن تلف العین فکذلک تقضی بضمانها للصفات التی لها مدخلیة فی الأغراض النوعیة أو الشخصیة، و انه لا بد من أداء العین وردها علی النحو الذی أخذها و استولی علیها، فان الصفات و ان لم تقابل بالمال بحیال ذاتها إلا انها من أجل تأثیرها فی ازدیاد قیمة العین فلا جرم کانت هی أیضا مضمونة کما فی وصف الصحة. و من ثمَّ لو أخذها صحیحة وردها معیبة ضمن صفة الصحة بلا اشکال مع انها کما عرفت لا تقابل بالمال.
و من هذا القبیل وصف المکان فان من استولی علی مال أحد فی مکان- بغیر اذنه- و أراد الرد إلی صاحبه فی مکان آخر فله الامتناع عن الاستلام و المطالبة بالرد إلی مکانه الأول بالسیرة العقلائیة القاضیة بالتحاق صفة المکان بسائر الأوصاف التی یضمنها المستولی، و یجب علیه الخروج عن عهدتها کما یحسب علیه الخروج عن عهدة نفس العین حسبما عرفت.
بل قد صرح الأصحاب بمثل ذلک فی باب القرض أیضا و انه لو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 447

[ (مسألة 13): إذا خاط ثوبه قباء و ادعی المستأجر أنه أمره بأن یخیطه قمیصا]

(مسألة 13): إذا خاط ثوبه قباء و ادعی المستأجر أنه أمره بأن یخیطه قمیصا فالأقوی تقدیم قول المستأجر (1)، لأصالة عدم الاذن فی خیاطته قباء، و علی هذا فیضمن له عوض النقص الحاصل من ذلک، و لا یجوز له نقضه إذا کان الخیط للمستأجر و ان کان له کان له و یضمن النقص الحاصل من ذلک و لا یجب علیه قبول عوضه لو طلبه المستأجر کما لیس علیه قبول عوض الثوب لو طلبه الموجر. هذا و لو تنازعا فی هذه المسألة و المسألة المتقدمة قبل الحمل و قبل الخیاطة فالمرجع التحالف.
______________________________
اقترض فی بلد فلیس له الأداء فی بلد آخر ما لم یرض به المقرض، و هو کذلک لاشتغال ذمته بالمال الموصوف بکونه فی ذلک البلد، فلا بد من الخروج عن عهدته علی النحو الذی اشتغلت به الذمة. نعم لا بأس به مع التراضی.
(1):- قد عرفت اتحاد هذه المسألة مع المسألة السابقة ملاکا و حکما و ارتضاعهما من ثدی واحد و ان النزاع المطروح بینهما معدود من باب التداعی المحکوم فیه بالتحالف من غیر فرق بین حدوثه قبل العمل أو بعده.
و نتیجته سقوط کلتا الدعویین بعد التحالف و عدم استحقاق الأجیر شیئا علی ما عمله من الحمل أو الخیاطة لعدم ثبوت صدوره عن أمر من المستأجر، بل یضمن عوض النقص الحاصل من صنعه قباء و قد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 448
..........
______________________________
أراده المستأجر قمیصا لان هذا النقص إنما طرأ من أجل فعل الخیاط المحکوم بکونه تصرفا فی ملک الغیر بغیر اذنه فی ظاهر الشرع بمقتضی عدم ثبوت دعواه کما مر نظیره فی الحمل.
و انما تفترق هذه المسألة عما تقدمها فی مزیة و هی زیادة العین بعد عملیة الخیاطة من أجل اشتمالها علی الخیوط التی خیط الثوب بها.
و حینئذ فقد یفرض ان تلک الخیوط ملک للمستأجر أیضا و الخیاط اجیر علی مجرد العمل، و اخری یفرض انها ملک للخیاط نفسه. فعلی الأول بما ان الأجیر لم یکن له ای حق فی هذه العین فلیس له نقض الخیاطة و المطالبة بإرجاع الثوب إلی حالته الأولی فإنه تصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه و المفروض ذهاب عمله هدرا بعد عدم ثبوت وقوع الإجارة علیه و اما الهیئة القائمة بالعین أعنی صفة المخیطیة فهی و ان تحصلت من عمل الأجیر إلا انه لا مالیة لها، فما صدر منه فی العین اما مال لا احترام له أو صفة لا مالیة لها فلا حق له بوجه لیستتبع المطالبة المزبورة.
و نظیر ذلک ما ذکروه فی باب الغصب من انه لو غصب ذهبا فصاغه حلیا لم تکن له إزالة الصیاغة و اعادة العین إلی ما کانت علیه و ان زادت قیمتها بها، لأن الأوصاف لا تقابل بالمال، فلا یجوز التصرف فی ملک الغیر بغیر اذنه و لا المطالبة بقیمة الهیئة بعد ان لم تکن لها قیمة حسبما عرفت.
فلیس للأجیر المطالبة بنقض الخیاطة فی المقام بتاتا.
و اما علی الثانی فله ذلک لعدم خروج الخیوط عن ملکه بعد بقاء حینها و إمکان الانتفاع بها بعد النقض فله المطالبة به تمهیدا لتسلم ملکه.
و بالجملة القمیص الموجود مرکب من ثوب و خیوط و الأول للمستأجر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 449

[ (مسألة 14): کل من یقدم قوله فی الموارد المذکورة علیه الیمین للآخر]

(مسألة 14): کل من یقدم قوله فی الموارد المذکورة علیه الیمین للآخر (1).
______________________________
و الثانی للأجیر، و لکل منهما المطالبة بعین ماله خالصا عن مال غیره بقاعدة السلطنة فلا یحق للمستأجر إلزام الأجیر بقبول قیمة الخیوط بدلا عنها، و لا للأجیر إلزام المستأجر بدفع القیمة.
و حینئذ فإن رضیا بتصدی أحدهما أو ثالث بالنقض فهو، و إلا فلا بد من مراجعة الحاکم الشرعی للإجبار علی ذلک بعد ان کان لکل منهما حق فی العین یستلزم التصرف فیه تصرفا فی ملک الآخر.
نظیر ما لو أراق احد ماءه فی قدر الآخر فان الماء لم یخرج عن ملکه بالإراقة، کما لم یخرج القدر عن ملک مالکه و لکن تصرف کل منهما فی ماله یستلزم التصرف فی مال الآخر، فان رضیا بالتفریغ و إلا أجبرهما الحاکم. هذا.
و لو ترتب علی الإجبار و نقض الخیاطة تعیب الثوب ضمنه الأجیر لأنه حصل من فعله و کان هو السبب الموجب للوقوع فیه.
(1):- أی «1» لنفی القول الآخر الذی یدعیه المدعی و الوجه فیه ظاهر فان القضاء و فصل النزاع لا یکون إلا بالبینة أو الیمین بمقتضی قوله (ع): إنما أقضی بینکم بالایمان و البینات، فیطالب المدعی بالبینة أولا فإن تمکن و إلا یوجه الحلف نحو المنکر و له رد الیمین إلی المدعی، فلیس معنی تقدیم قول المنکر عدم الاعتناء بدعوی المدعی
______________________________
(1) لعل المراد انها حق للآخر علیه.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 450
..........
______________________________
و انها تذهب هدرا، بل یعتنی بها و لأجله یکلف بالیمین کما سمعت.
نعم ربما یطلب الیمین من المدعی أیضا حیث ان البینة المکلف بإقامتها أعم من الشاهدین العادلین و من شاهد واحد مع ضم الیمین فی بعض الموارد علی تفصیل مذکور فی محله من کتاب القضاء.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 451

[خاتمة فیها مسائل]

اشارة

خاتمة- فیها مسائل

[الأولی: خراج الأرض المستأجرة فی الأراضی الخراجیة علی مالکها]

الأولی: خراج الأرض المستأجرة فی الأراضی الخراجیة علی مالکها (1) و لو شرط کونه علی المستأجر صح علی الأقوی (2)، و لا یضر کونه مجهولا من حیث القلة و الکثرة لاغتفار مثل هذه الجهالة عرفا و لإطلاق بعض الاخبار.
______________________________
(1):- ای من بیده الأرض بعد ان تقبلها من ولی الأمر و سلطان الوقت عادلا کان أو جائرا مدعیا للخلافة فإنها تختص وقتئذ به و له سلطنة التصرف فیها، و لا تسوغ لغیره معارضته.
و لا اشکال بینهم ظاهرا فی تعلق الخراج بهذا المتصرف المعبر عنه بالمالک، و انه حق ثابت فی عهدته دون من یستأجر الأرض عنه، و قد دلت علیه جملة من الاخبار الواردة فی الأراضی الخراجیة.
(2):- کما لعله المعروف و المشهور بین الأصحاب من نفوذ هذا الشرط و عدم قدح الجهل بکمیة الخراج- و ان ناقش فیه بعضهم- للوجهین المذکورین فی المتن من الاغتفار و إطلاق الاخبار.
أقول: قد یفرض تعلق الشرط بانتقال الحق من ذمة المؤجر إلی عهده المستأجر علی سبیل شرط النتیجة، کما ربما یظهر ذلک من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 452
..........
______________________________
صاحب الجواهر حیث ذکر (قده) ان الحق علیه- أی المستأجر- نظیر بیع العین الزکویة علی ان تکون الزکاة علیه.
و اخری یفرض تعلقه بتصدیه للأداء خارجا و تفریغ ذمة المؤجر عن الخراج علی سبیل شرط الفعل لا النتیجة نظیر ما لو کان مدینا لزید فباع متاعه من عمرو و اشترط علیه القیام بأداء الدین.
اما الأول فالظاهر فیه بطلان الشرط لعدم القدرة علیه لأن التقبیل معاملة بینه و بین السلطان قد استتبعت تعلق الخراج به و ثبوته فی ذمته و هذا حکم شرعی متوجه الیه، و لیس له نقل الحکم التکلیفی أو الوضعی إلی شخص آخر حتی بالشرط لخروجه عن اختیاره إلا إذا قام دلیل خاص علی وفاء الشرط بذلک غیر الأدلة العامة القائمة علی نفوذ الشروط و هکذا الحال فی بیع العین الزکویة مشروطا بانتقال الزکاة منه الیه.
و بالجملة: نقل الحق المزبور و لو بمعونة الشرط یحتاج إلی نهوض دلیل علیه بعد خروجه عن الاختیار و لا دلیل علیه فی المقام و أشباهه.
و أما الثانی: فلا بأس به کما لا یقدح الجهل بالمقدار حسبما أشیر إلیه فی المتن:
أولا لاغتفار مثل هذه الجهالة فی نظر العرف بعد ان لم تکن متعلقة برکنی العقد اعنی العوضین بل بتوابعه الخارجة عنه فلا یکون مثلها موردا للإجماع علی عدم جواز الجهالة فی العقد، و لم ینهض دلیل آخر علی لزوم معلومیة جمیع الجهات حتی الشرط.
و بالجملة: مثل هذه المعاملة علی ما هی علیه من الجهالة جاریة بل متداولة عند العرف و العقلاء کالبیع أو الإجارة مشروطا بتقبل الضریبة أو الحراسة و دفعها عن المالک مع عدم خلوها غالبا عن نوع من الجهالة و لا یعبأون بها و لا یحتمل عادة قیام الإجماع علی الفساد فی مثل ذلک کما لا یخفی. هذا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 453

[ (الثانیة): لا بأس بأخذ الأجرة علی قراءة تعزیة سید الشهداء]

(الثانیة): لا بأس بأخذ الأجرة علی قراءة تعزیة سید الشهداء
______________________________
و ثانیا: مع الغض عن ذلک فالروایات غیر قاصرة الدلالة علی عدم قدح مثل هذه الجهالة بمقتضی الإطلاق، فإن جملة منها وردت فی باب المزارعة التی لا یحتمل الفرق بینها و بین الإجارة من هذه الجهة من غیر أن یذکر فیها معلومیة الخراج الشامل بإطلاقها لصورة الجهل به، کصحیحة یعقوب بن شعیب و غیرها «1».
بل قد ورد مثل ذلک فی باب الإجارة نفسها.
و هی صحیحة داود بن سرحان التی رواها المشایخ الثلاثة باختلاف یسیر عن أبی عبد اللّه (ع) فی الرجل تکون له الأرض علیها خراج معلوم و ربما زاد و ربما نقص فیدفعها إلی رجل علی ان یکفیه خراجها و یعطیه مأتی درهم فی السنة، قال: لا بأس «2».
فإن إطلاقها یشمل ما إذا کان الاختلاف یسیرا جدا کواحد فی المائة، و نحوه مما لا یصدق معه الجهالة حتی فی الغبن و ما إذا کان مقدارا معتدا به عند العقلاء، بل ربما یبلغ الضعف فی بعض السنین بحیث یستوجب تضرر المستأجر، فإن مثل هذه الجهالة أیضا غیر قادحة بمقتضی الإطلاق، و قد عرفت اقدام العقلاء علی مثل هذه الجهالة و اغتفارها لدیهم فی نظائر المقام کالضرائب و نحوها.
فالصحیح ما ذکره فی المتن، و لا وجه لمناقشة بعض فیه بان للشرط قسطا من المالیة فتسری جهالته إلی العقد لما عرفت من التعارف الخارجی و الاغتفار لدی العرف أولا و إطلاق النصوص ثانیا فلاحظ.
______________________________
(1) الوسائل: باب 10 من أبواب أحکام المزارعة حدیث 2.
(2) الوسائل: باب 17 من أبواب أحکام المزارعة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 454
و سائر الأئمة صلوات اللّه علیهم (1) و لکن لو أخذها علی مقدماتها من المشی إلی المکان الذی یقرأ فیه کان أولی (2).

[ (الثالثة): یجوز استیجار الصبی الممیز من ولیه الإجباری أو غیره کالحاکم الشرعی لقراءة القرآن أو التعزیة أو الزیارات]

(الثالثة): یجوز استیجار الصبی الممیز من ولیه الإجباری أو غیره کالحاکم الشرعی لقراءة القرآن أو التعزیة أو الزیارات (3) بل الظاهر جوازه لنیابة الصلاة عن الأموات بناء علی الأقوی
______________________________
(1):- فإن القراءة عمل سائغ ذو غرض عقلائی و قد تقدم ان مقتضی القاعدة جواز أخذ الأجرة علی کل أمر محلل مورد لأغراض العقلاء و ان کان واجبا فضلا عن المستحب، فان تمکن من قصد القربة یکون مأجورا و مثابا أیضا، و إلا فلیس له إلا ما یأخذه من الأجر الدنیوی.
و الاختلاف فی کیفیة القراءة و مقدارها و مؤداها لا یستوجب اختلافا فی مالیتها بعد کونه امرا متعارفا خارجا و منضبطا و لو فی الجملة، فلا یکون الجهل بها جهلا بالعمل المستأجر علیه کما لا یخفی. فلا حاجة إلی جعل الإجارة بإزاء کلی القراءة و ذکر المصاب.
(2) لکونه أقرب إلی الخلوص.
(3) لا ینبغی الاستشکال فی ذلک، إذ بعد ان لم یکن العمل ممنوعا شرعا لعدم کون المؤجر هو الصبی نفسه، بل ولیه الإجباری کالأب و الجد، أو الشرعی کحاکم الشرع و کان موردا لغرض عقلا أو شخصی، فالعمل محترم یجوز الاستیجار علیه فیملکه المستأجر و یلزم الأجیر بتسلیمه کما هو واضح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 455
من شرعیة عباداته (1)
______________________________
(1):- تقدم البحث غیر مرة فی مطاوی هذا الشرح حول عبادات الصبی سواء أ کانت واجبة فی ذاتها أم مستحبة و انها هل هی تمرینیة محضة و عبادة صوریة کی یتعود فلا تصعب علیه لدی بلوغه، أو انها شرعیة و عبادات حقیقیة علی حذو العبادات الصادرة من البالغین من غیر فرق إلا من ناحیة الوجوب و الاستحباب.
و قد عرفت ان الأظهر هو الثانی لا لإطلاقات أدلة التشریع، کیف و قد خصصت بالبالغین بمقتضی حدیث رفع القلم عن الصبی الظاهر فی رفع قلم التشریع لا خصوص رفع الإلزام کما لا یخفی. بل بالجعل الثانوی و هو ما ورد من قوله (ع): مروا صبیانکم بالصلاة و الصیام بعد وضوح ان الأمر بالأمر بالشی‌ء أمر بذلک الشی‌ء، و وضوح عدم فهم خصوصیة لهاتین العبادتین بحسب الانسباق العرفی.
ثمَّ انه لا شک فی عدم صحة استیجاره لنیابة الصلاة عن المیت بناء علی القول بالتمرینیة لامتناع صدور العبادة الحقیقیة منه حسب الفرض، و لا قیمة للصوریة منها. و من البین لزوم صدور العمل عن النائب علی الوجه المطلوب من المنوب عنه، أی علی صفة العبادة بحیث کأنه هو الآتی بها. لا بأن یقصد الأمر المتعلق بالمنوب عنه الذی فیه ما لا یخفی، بل بان یقصد الأمر المتوجه الیه نفسه حیث یستحب لکل أحد النیابة عن المیت شرعا غایته ان هذا الأمر الاستحبابی النفسی ینقلب بعدئذ إلی الوجوبی بسبب عروض الإجارة کانقلاب استحباب نافلة اللیل إلی الوجوب بسبب النذر، و هذا الأمر الإجاری أو النذری و ان کان توصلیا فی نفسه إلا ان متعلقه لما کان عبادة فلا مناص من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 456
..........
______________________________
الإتیان به بوجه قربی. فالتعبدیة ناشئة من قبل هذا الأمر المتعلق بالنائب لا الأمر المتعلق بالمنوب عنه الساقط بموته.
و کیفما کان فالعبادة اللازم صدورها من النائب یمتنع صدورها عن الصبی علی القول بالتمرینیة فلا یجوز استیجاره کما عرفت.
و أما علی الشرعیة کما هو الصحیح- حسبما مر- فهل تصح نیابته حینئذ عن المیت أو الحی- فی مورد الجواز-؟ الظاهر العدم لعدم الملازمة بین الأمرین، أعنی الشرعیة و النیابة بحیث تفرغ ذمة المنوب عنه، إذ السقوط بفعل الغیر خلاف إطلاق الخطاب و موقوف علی قیام الدلیل علیه و المتیقن منه صورة بلوغ النائب، اما غیره فلم نعثر «1» لحد الآن علی دلیل یدل علی جواز نیابة غیر البالغ و لا إطلاق فی أدلة النیابة لکی تشمله کما لا یخفی.
و نظیر ذلک ما ذکرناه فی الصلاة علی المیت من انها و ان کانت مشروعة منه لاشتراکه مع البالغ فی ذلک حسب التقریب المتقدم إلا انها لا تجزی فی سقوط التکلیف عن البالغین فان الواجب کفائی و القدر الثابت من الأدلة سقوطه بفعل واحد منهم اما بفعل شخص آخر لم یتعلق به الوجوب فغیر ثابت، و مقتضی الإطلاق عدم الاکتفاء به.
فالأظهر عدم صحة استیجار الصبی للصلاة عن المیت کما لا یجتزی بصلاته علی المیت حسبما عرفت.
______________________________
(1) و دعوی ان ما ورد من ان من بر الولد لوالده ان یصلی عنه.
إلخ مطلق من حیث بلوغ الولد و عدمه مدفوعة بعدم وروده فی مقام البیان من هذه الجهة فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 457

[ (الرابعة): إذا بقی فی الأرض المستأجرة للزراعة بعد انقضاء المدة أصول الزرع فنبتت]

(الرابعة): إذا بقی فی الأرض المستأجرة للزراعة بعد انقضاء المدة أصول الزرع فنبتت (1) فان لم یعرض المستأجر عنها کانت له و ان اعرض عنها و قصد صاحب الأرض تملکها کانت له، و لو بادر آخر إلی تملکها ملک و ان لم یجز له الدخول فی الأرض إلا بإذن مالکها.
______________________________
(1):- و أنتجت کما هو الغالب، فهل الحاصل تابع للأرض فهو ملک للمؤجر أو للحب فهو للمستأجر؟
المعروف و المشهور- و هو الصحیح- انه من فوائد الحب و توابعه- کما فی الدجاج التابع للبیض- فإنه هو الذی کبر و نما، و الأرض ظرف و وعاء محض.
و حینئذ فان لم یکن المستأجر معرضا کما لو کان بانیا علی الرجوع و أخذه فنسی فهو له بلا اشکال.
و أما إذا کان معرضا فقد ذکر فی المتن انه ان تملکه صاحب الأرض کان له کما فی سائر المباحات الأصلیة، و ان سبقه غیره فتملکه ملکه و ان کان آثما فی استطراق الأرض إذا لم یکن بإجازة المالک.
أقول: ما ذکره (قده) من زوال الملک بمجرد الإعراض و صیرورته کالمباح بالأصل یجوز لکل احد تملکه هو المعروف و المشهور بینهم ظاهرا.
و أیده فی السرائر و غیره بما ورد فی السفینة المغروقة من ان ما اخرج منها بالغوص فهو للمخرج نظرا إلی ابتناء الحکم علی ان المالک قد اعرض، و من ثمَّ کان ملکا للمخرج. قال ابن إدریس: «و لیس هذا قیاسا لان مذهبنا ترک القیاس، و إنما هذا علی جهة المثال».
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 458
..........
______________________________
و لکنک خبیر بأن الروایة المشار إلیها أجنبیة عن باب الاعراض رأسا فإنها رویت بطریقین: تارة بعنوان السکونی و اخری بعنوان الشعیری و کلاهما شخص واحد، و المعتبر هو الطریق الأول الذی یروی عنه النوفلی عن أبی عبد اللّه (ع) فی حدیث عن أمیر المؤمنین (ع) قال: و إذا غرقت السفینة و ما فیها فأصابه الناس فما قذف به البحر علی ساحله فهو لأهله و هم أحق به، و ما غاص علیه الناس و ترکه صاحبه فهو لهم، و نحوها بعنوان الشعیری «1».
و هی کما تری لم یفرض فیها الاعراض ابدا، و لعل المالک لم یطلع علی الغرق، أو لم یعلم بوجود ماله فی السفینة أو کان متوقعا خروجه عن البحر و لو من باب الصدقة کما قد یتفق.
و بالجملة لم یفرض فیها ان المالک اعرض عن ماله، فهی أجنبیة عن محل الکلام.
و انما هی ناظرة إلی المال التالف عرفا لا إلی المال المعرض عنه، حیث ان المال المغروق من أجل عدم تیسر الوصول إلیه عادة یعد تالفا فی نظر العرف، إذا فما تضمنته من کونه للمخرج حکم تعبدی فی مورد خاص، نظیر ما ورد فی اللقطة من جواز استملاک الشاة الملتقطة فی البر من قوله (ع) فی صحیحة هشام. هی لک أو لأخیک أو للذئب. إلخ «2». غایة الأمر ان الحکم هناک لما هو فی معرض التلف، و فی المقام حکم للتالف، و کلاهما حکم تعبدی فی مورد خاص و لا مساس له بباب الاعراض بوجه.
و علی الجملة لم یرد فی مسألة الاعراض نص یعول علیه بعد ان
______________________________
(1) الوسائل: باب 11 من أبواب اللقطة حدیث 1 و 2 ج 17 ص 362.
(2) الوسائل: باب 13 من أبواب اللقطة حدیث 1.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 459
..........
______________________________
کانت خلافیة و ذات قولین و ان کان المشهور ما عرفت من کونه مزیلا للملک، إلا ان جماعة أخری ذهبوا إلی انه لا یترتب علیه إلا إباحة للتصرف لکل أحد التی هی المدلول الالتزامی لرفع الید عن العین من غیر ان تزول الملکیة بمجرد الاعراض.
و لیس فی البین أی دلیل یتمسک به إلا السیرة العقلائیة الممضاة بعدم الردع بعد ان کانت المسألة مما تعم بها البلوی.
و الظاهر لدینا بعد مراجعة السیرة و التدقیق فیما استقر علیه بناء العرف و العقلاء عدم کون الاعراض مزیلا للملک بحیث تکون الملکیة تحت اختیار الشخص له إزالتها عن نفسه بمجرد رفع الید و إلقائه المال فی البر مثلا من دون وجود ای سبب شرعی مزیل و یکون بعدئذ بمثابة المباحات الأصلیة یسوغ لکل احد تملکه.
ألا تری انه لو ندم عن إعراضه و عاد الیه و طالبه ممن أخذه قبل ان یتصرف فیه فإنه لا ینبغی الشک فی استقرار السیرة علی ان الآخذ لم تکن له معارضة المالک فی ذلک بدعوی انه مباح أصلی سبقته فی الاستیلاء علیه بعد ان زال حقه بالاعراض عنه، بل یرونه وقتئذ ملزما بالتخلیة عنه و تسلیمه إلی المالک بالضرورة. و هذا کاشف قطعی عن عدم زوال الملک بمجرد رفع الید، و إلا لما کان صاحبه أحق به، غایة ما هناک ان الآخذ کان یستباح له التصرف لو لا مراجعة المالک و مطالبته، فأقصی ما یترتب علی الاعراض هو مدلوله الالتزامی، اعنی اباحة التصرف لا ملکیة المتصرف.
و لکن هذه الإباحة لم تکن علی حد الإباحة فی باب العاریة و نحوها بحیث تتصف بالجواز المطلق، و یکون للمالک الرجوع عن اباحته متی شاء.
بل هی شبیهة بالإباحة فی باب المعاطاة التی التزم بها جماعة، أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 460
..........
______________________________
انها عینها فی الاتصاف- بعد تعلقها بعامة التصرفات- باللزوم و عدم حق فی الرجوع بعد ان أحدث الآخذ حدثا فی العین و تصرف فیه نحو تصرف، فلو کان ثوبا ففصله، أو خشبة فنحتها و جعلها سریرا مثلا بل حتی لو کان التصرف بمثل النقل إلی مکان آخر بعید، کما لو أخذ أحد ما اعرض عنه المسافر فی الطریق و جاء به إلی بلده فإنه لیس للمالک المراجعة و المطالبة حینئذ بالسیرة العقلائیة فهذه سنخ اباحة یعبر عنها بالإباحة اللازمة بالتصرف بالمعنی الواسع لمفهوم التصرف حسبما عرفت.
نعم ربما تستتبع هذه الإباحة للملکیة فیما لو کان التصرف المفروض اباحته متوقفا علیها کالبیع حیث انه لا بیع إلا فی ملک فیلتزم بانتقاله إلی ملک الآخذ آنا ما قبل تحقق البیع، بعد ان کان المدلول الالتزامی للاعراض هو الترخیص فی عامة التصرفات حتی المتوقفة علی الملک.
و بعبارة أخری البیع المرخص فیه لم یکن فضولیا موقوفا علی اجازة المعرض. و نتیجته ما عرفت من الالتزام بانتقال الملک الیه.
و خلاصة الکلام ان ملاحظة السیرة تقضی بعدم الخروج عن الملک بمجرد الاعراض، و من ثمَّ ساغ له الرجوع و لیس للآخذ الامتناع ما لم یتصرف، فلا یترتب علی الاعراض بما هو اعراض عدا الإباحة لا زوال الملک، غایة الأمر ان الإباحة تتصف باللزوم بعد التصرف بل تستتبع الملک فی التصرف المتوقف علی الملک، فلا یکون استملاک الآخذ بمناط استیلائه علی المباح الأصلی لیدعی زوال الملک بالاعراض بل بمناط دلالته علی إباحة عامة التصرفات حتی المتوقفة علی الملک حسبما عرفت.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 461

[ (الخامسة): إذا استأجر القصاب لذبح الحیوان فذبحه علی غیر الوجه الشرعی]

(الخامسة): إذا استأجر القصاب لذبح الحیوان فذبحه علی غیر الوجه الشرعی بحیث صار حراما ضمن قیمته (1) بل الظاهر ذلک إذا أمره (2) بالذبح تبرعا و کذا فی نظائر المسألة.

[ (السادسة): إذا آجر نفسه للصلاة عن زید فاشتبه و اتی بها عن عمرو]

(السادسة): إذا آجر نفسه للصلاة عن زید فاشتبه و اتی بها عن عمرو فان کان من قصده النیابة (3) عمن وقع العقد علیه و تخیل انه عمرو فالظاهر الصحة عن زید و استحقاقه الأجرة، و ان کان ناویا للنیابة عن عمرو علی وجه التقیید لم تفرغ ذمة زید و لم یستحق الأجرة، و تفرغ ذمة عمرو ان
______________________________
(1):- لما تقدم من ضمان من استؤجر لیصلح فأفسد علی ما دل علیه غیر واحد من الاخبار فإنه إتلاف لمال الغیر بغیر اذنه بعد تغایر ما وقع عما وقعت الإجارة علیه. و من ثمَّ لا یستحق الأجرة أیضا، بل اما ان تنفسخ الإجارة أو یثبت الخیار و المطالبة بأجرة المثل عوضا عن العمل المتعذر لو لم یفسخ علی الخلاف المتقدم فی محله و قد عرفت ان الأظهر هو الثانی.
(2):- أو بدونه مع العلم برضاه و ذلک لقاعدة الإتلاف المستفادة من النصوص المتفرقة و ان لم ترد بصورة «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» فی روایة معتبرة و انما هی عبارة دارجة فی ألسنة الفقهاء فحسب کما تقدم.
(3):- ما ذکره (قده) من التفصیل هو الصحیح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 462
کانت مشغولة، و لا یستحق الأجرة من ترکته لأنه بمنزلة التبرع، و کذا الحال فی کل عمل مفتقر إلی النیة.
______________________________
و توضیحه انه قد یفرض ان الاشتباه فی مجرد الاسم، کما لو تخیل ان من استؤجر للنیابة عنه اسمه عمرو فنوی عنه و هو مسمی بزید و هذا لا اشکال فیه قطعا، بل هو خارج عن محل الکلام، فان عنوان عمرو اشارة محضة إلی من استؤجر عنه، و معرفة الاسم لا مدخلیة لها فی الصحة بالضرورة، فإنه فی الحقیقة قاصد للنیابة عن والد بکر الذی وقعت الإجارة عنه و هو شخص واحد قد یشتبه علیه اسمه و لا ضیر فیه ابدا.
و اخری یفرض ان هناک شخصین، فلیفرض ان أحدهما زید والد المستأجر، و الآخر عمرو جده و قد وقعت الإجارة للنیابة عن الأول، و تخیل الأجیر وقوعها عن الثانی فنواه. و هذا هو محل الکلام و مورد للوجهین المذکورین فی المتن من انه- قد یکون ذلک من باب الاشتباه فی التطبیق بمعنی تعلق القصد الکامن فی أفق النفس بمن وقعت الإجارة عنه، غیر انه اشتبه فتخیل ان مصداقه عمرو و لأجله نواه، فهو و ان قصد النیابة عن عمرو إلا ان مورد القصد لم یکن هو عمرو بعنوان انه عمرو، بل بعنوان انه مصداق لمن وقعت الإجارة عنه، و هذا الاشتباه الراجع إلی مقام الانطباق حیث لم یستوجب خللا فیما یراد منه من قصد النیابة، فلا ضیر فیه و لا یقدح فی الصحة عن زید و استحقاق الأجرة.
و اخری: یتعلق القصد بالنیابة عن عمرو بعنوان انه عمرو بحیث أخذ تمام الموضوع فی مقام اللحاظ المعبر عنه فی المتن بکونه علی وجه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 463

[ (السابعة): یجوز ان یؤجر داره مثلا إلی سنة بأجرة معینة]

(السابعة): یجوز ان یؤجر داره مثلا إلی سنة بأجرة معینة و یوکل المستأجر فی تجدید الإجارة عند انقضاء المدة (1) و له عزله بعد ذلک، و ان جدد قبل ان یبلغه خبر العزل لزم عقده، و یجوز ان یشترط فی ضمن العقد ان یکون وکیلا عنه فی التجدید بعد الانقضاء، و فی هذه الصورة لیس له عزله.
______________________________
التقیید غیر ان الباعث علی هذا الاقدام و الداعی لهذه النیابة تخیل کونه موردا للإجارة فبان عدمه، فکان ذلک من باب التخلف فی الداعی لا من باب الاشتباه فی التطبیق کما فی الصورة الاولی.
و لا ریب هنا فی أن ما کان موردا للإجارة لم یؤت به و ما اتی به لم یکن موردا للإجارة فلم تفرغ ذمة زید. نعم تفرغ ذمة عمرو لو کانت مشغولة لوقوع عمل صحیح عنه و ان صدر بداع مخالف للواقع غیر انه لا یستحق الأجرة من ترکته لکونه بمثابة التبرع کما افاده (قده) و اما بالنسبة إلی الأجرة المسماة فیجری فیه الخلاف المتقدم من الانفساخ أو الخیار و المطالبة لو لم یفسخ بأجرة المثل عوضا عن العمل المستأجر علیه لدی تعذره. و قد عرفت ان الأظهر هو الثانی.
(1):- لا إشکال فی صحة التوکیل المزبور بعد صدوره من المالک کصحة عزله بعد الوکالة لکونها من العقود الجائزة و کذا نفوذ التجدید الحاصل قبل بلوغ خبر العزل، إذ لا اثر للعزل الواقعی ما لم یبلغ و هذا کله ظاهر.
و انما الکلام فی اشتراط ذلک فی ضمن العقد بان یجعله وکیلا- علی سبیل شرط الفعل- و ان لا یعزله، فهل له العزل بعد ما و کل أولا؟
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 464
..........
______________________________
فیه کلام مذکور فی باب الشروط مبنی علی ان الشرط هل یستوجب قصر سلطنة المشروط علیه عن ماله فلا یکون مسلطا علی التصرف فیه- بعد إمضاء الشارع- تصرفا منافیا لشرطه أو انه لا یوجبه؟ و المسألة عامة سیالة و غیر خاصة بباب الوکالة. فلو باع داره و اشترط ان لا یؤجرها أو لا یبیعها من عمرو فخالف و باع منه أو آجر أو اشترطت المرأة علی زوجها ان لا یطلقها فطلق، فهل یکون التصرف المزبور المخالف للشرط صحیحا و نافذا بعد الاتفاق علی کونه عاصیا و آثما، فإنه قد یقال بعدم النفوذ نظرا إلی ما عرفت من ان الشرط یلغی السلطنة علی التصرف، فلا جرم یحکم بفساده.
و لکنا أشرنا فی محله إلی ان ما یترتب علی نفوذ الشرط لیس إلا الحکم التکلیفی المحض و الخیار للشارط عند التخلف و لیس معنی الوفاء بالشرط المستفاد وجوبه من مثل قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم أزید من ذلک. و من البین ان الوجوب التکلیفی و حرمة المخالفة لا تنافی الصحة الوضعیة لو خالف. و من ثمَّ لم یکن النهی المولوی التکلیفی المتعلق بالمعاملة موجبا لفسادها.
إذا فنفوذ الشرط لا یستوجب قصر السلطنة و زوالها لعدم کون ذلک من شؤون النفوذ و مقتضیاته بوجه. فلو خالف فی المقام و عزل فقد صدر العزل من اهله و فی محله من حیث الوضع فلا مانع من ترتب الأثر علیه، و کذا فی مسألة الطلاق و نظائره. هذا کله فی شرط الفعل.
و اما لو لوحظ التوکیل علی سبیل شرط النتیجة بأن اشترط فی متن العقد ان یکون وکیلا عنه فی التجدید فقد ذکر فی المتن انه لا مانع منه، و ان الوکالة تصبح بذلک لازمة و لا اثر بعدئذ لعزله.
و هذا هو الصحیح.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 465
..........
______________________________
و الوجه فیه ما أشرنا إلیه فی بعض المباحث السابقة من ان شرط النتیجة انما لا یصح فیما إذا کان للنتیجة سبب خاص- کالضمان- فان الشرط لا یحقق تلک النتیجة و لا یحصلها ما لم یقم علیه دلیل آخر. و اما فیما لا یحتاج إلی سبب خاص بل یکفی مجرد الإنشاء ممن بیده الأمر و إبرازه کیفما کان فلا مانع فی مثله من الالتزام بشرط النتیجة و هذا کما فی الملکیة حیث انها لا تختص بسبب معین، بل قابلة للإنشاء بأی مبرز کان من بیع أو هبة أو مصالحة و نحوها من سائر الأسباب التی منها الشرط فی ضمن العقد، فلو باع الدار بشرط ان یکون مالکا للدکان أیضا صح و ملکه بنفس هذا الشرط لما عرفت من عدم احتیاج الملکیة إلی سبب خاص.
و الوکالة أیضا من هذا القبیل، إذ یکتفی فی تحققها بمجرد الاعتبار النفسانی و إبرازه بمبرز ما، و الشرط من أحد أسباب الإبراز، فکما ان الوکالة تتحقق بإنشائها مستقلا فکذلک باشتراطها فی ضمن العقد علی سبیل شرط النتیجة فیشترط المستأجر ان یکون وکیلا عن المؤجر فی التجدید أو الزوجة ان تکون وکیلة عن الزوج فی الطلاق و هکذا، فیکون الشارط وکیلا بنفس هذا الشرط.
نعم یفترق هذا عن الوکالة المنشأة استقلالا فی انه لا سبیل بعدئذ إلی العزل لان هذه الوکالة انما تحققت من أجل نفوذ الشرط المحکوم باللزوم لکونه من توابع العقد اللازم، فلزومها من شؤون لزوم العقد و مقتضیاته نظرا إلی ان ما دل علی لزوم العقد فهو کما دل علی لزوم أصله دل علی لزوم ما یشتمل علیه من الشرط، فاذا کان الشرط هو الوکالة فلا جرم کانت لازمة بتبع لزوم أصل العقد، فالوکالة و ان کانت فی نفسها من العقود الجائزة إلا انه لا تنافی بین الجواز الطبعی و بین اللزوم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 466

[ (الثامنة): لا یجوز للمشتری ببیع الخیار بشرط رد الثمن للبائع ان یؤجر المبیع أزید من مدة الخیار للبائع]

(الثامنة): لا یجوز للمشتری ببیع الخیار بشرط رد الثمن للبائع ان یؤجر المبیع أزید من مدة الخیار للبائع (1) و لا فی مدة الخیار من دون اشتراط الخیار حتی إذا فسخ البائع یمکنه ان یفسخ الإجارة و ذلک لان اشتراط الخیار من البائع فی قوة إبقاء المبیع علی حاله حتی یمکنه الفسخ، فلا یجوز تصرف ینافی ذلک.
______________________________
العرضی الناشئ من قبل الوقوع فی ضمن عقد لازم و اشتراطه فیه فلیس للمؤجر عزله عن الوکالة فی المقام، کما لیس للزوج عزل الزوجة عن وکالتها فی الطلاق المشترطة فی عقد لازم بنحو شرط النتیجة.
(1):- قد ذکرنا فی محله ان الخیار الثابت فی العقد سواء أ کان أصلیا أم جعلیا متعلق بنفس العقد و لا تعلق له بالعین الخارجیة المتعلق بها العقد، فالخیار متعلق بالعقد و العقد متعلق بالعین من دون تعلق للخیار بنفس العین. و نتیجة ذلک عدم کون الخیار مانعا عن تصرف من علیه الخیار فیما انتقل الیه، فیجوز لبائع الحیوان التصرف فی الثمن أثناء الثلاثة أیام لأنه تصرف فی ملکه و صادر من أهله فی محله غایة الأمر ان من له الخیار لو فسخ و وجد العین تالفة بتلف حقیقی أو حکمی رجع إلی البدل من مثل أو قیمة.
و الظاهر: ان هذا مما لا خلاف فیه و لا اشکال لما عرفت من کون موضوع الخیار هو العقد دون العین.
و انما الکلام فی الخیار المجعول للبائع المشروط برد الثمن المشتهر
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 467
..........
______________________________
باسم بیع الخیار، کما لو باع داره و اشترط لنفسه الخیار متی ما رد الثمن خلال ستة أشهر مثلا، فهل یجوز للمشتری التصرف فی المبیع أثناء هذه المدة تصرفا منافیا لرده من بیع و نحوه؟
لا ینبغی الشک فی جوازه فیما إذا اکتنف البیع المزبور بقرائن تشهد بعدم تعلق النظر بشخص المبیع، و انما العبرة بنوعیته و مالیته المتحققة فی ضمن فرد آخر، کما لو کان بحاجة إلی الدینار العراقی فباع دنانیره الکوبتیة بأقل من قیمتها مشروطا بالخیار لدی رد الثمن بعد شهر مثلا فان من الضروری عدم تعلق غرض بشخص الدینار الکویتی الذی وقع موردا للبیع، بل الغایة من الاشتراط المزبور التمکن من استرداد هذا النوع من الدینار و ان تحقق فی ضمن فرد آخر.
و أما لو تعلق النظر بشخص المبیع و قام الغرض به بخصوصه، کما لو باع داره المسکونة و نحوها مما تتعلق العنایة باسترداد عینها فهل یسوغ للمشتری التصرف المنافی لذلک من بیع أو اجارة فی أزید من مدة الخیار أو بمقدارها بإجارة لازمة؟
ذهب جماعة و منهم الماتن إلی عدم الجواز نظرا إلی ان جعل الخیار فی أمثال هذه الموارد بمنزلة اشتراط الاقتناء و إبقاء المبیع علی حاله لیتمکن المشتری من استرداده علی النحو الذی أخذه عند استلامه، فلو آجرها بإجارة لازمة فهی طبعا ترد لدی الفسخ مسلوبة المنفعة، و المفروض لزوم الرد کما أخذ، فلأجل کون التصرف المزبور منافیا للاشتراط لم یکن جائزا و لا نافذا.
أقول: ما أفید- و لعله المشهور بینهم- وجیه بالنسبة إلی الحکم التکلیفی، إذ الإبقاء و عدم التصرف المنافی بعد ان کان موردا للشرط و لو بالدلالة الالتزامیة وجب الوفاء به و حرمت مخالفته بمقتضی عموم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 468

[ (التاسعة): إذا استؤجر لخیاطة ثوب معین لا بقید المباشرة]

(التاسعة): إذا استؤجر لخیاطة ثوب معین لا بقید المباشرة
______________________________
(المؤمنون عند شروطهم) فالإجارة فی المقام بما انها مخالفة للشرط فهی غیر جائزة و محرمة تکلیفا.
و أما حرمتها وضعا لیحکم بالبطلان فیما لو عصی و ارتکبها فهی مبنیة علی اقتضاء الشرط قصر سلطنة المالک علی التصرف فی ماله و کونه بمثابة التخصیص فی دلیل سلطنة الناس علی أموالهم.
و قد عرفت فی المسألة السابقة منعه و انه لا یستفاد من أدلة نفوذ الشرط شی‌ء آخر أکثر من الوجوب التکلیفی و الخیار لو تخلف، فلو خالف و تصرف فهو تصرف من أهله فی محله و محکوم بالصحة بمقتضی الإطلاقات و لا أساس لقصر السلطنة.
إذا فالأوجه التفصیل بین الحکم التکلیفی فلا یجوز، و بین الوضعی فیجوز و یحکم بصحة الإجارة، غایة الأمر انه متی ما فسخ البائع فی ظرفه طالب المشتری بعوض ما تلف من المنفعة.
و یطرد ما ذکرناه فی غیر المقام أیضا لکون المسألة سیالة کما أشرنا إلیه فیما مر.
فلو طلق زوجته- و لیفرض الطلاق خلیعا لیتضمن العوض فیکون أظهر و أشبه بالمقام- و اشترط علیها ان لا تتزوج من زید فخالفت و تزوجت منه، أو باع داره و اشترط ان لا یبیعها أولا یؤجرها من زید فخالف و هکذا فإنه عاص فی مخالفة الشرط بلا اشکال، و اما البطلان فمبنی علی دلالة الشرط علی قصر السلطنة التی عرفت منعها، فالأقوی صحة العقد المشروط عدمه فی أمثال هذه الموارد.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 469
فخاطه شخص آخر (1) تبرعا عنه استحق الأجرة المسماة، و ان خاطه تبرعا عن المالک لم یستحق المستأجر شیئا و بطلت الإجارة، و کذا ان لم یقصد التبرع عن أحدهما و لا یستحق علی المالک أجرة لأنه لم یکن مأذونا من قبله و ان کان قاصدا لها أو معتقدا ان المالک امره بذلک.
______________________________
(1):- الشخص الخائط- فی مفروض المسألة- تارة یقصد التبرع عن الأجیر، و اخری عن المالک، و ثالثة لا هذا و لا ذاک بل یعمل بقصد أخذ الأجرة من المالک إما لاعتقاده ان له ذلک، أو تخیل أنه الأجیر دون الآخر.
اما فی الصورة الاولی فلا ینبغی الشک فی بقاء الإجارة علی صحتها و استحقاق الخیاط للأجرة المسماة، إذ العمل المستأجر علیه بعد ان لم یکن مقیدا بالمباشرة فهو دین ثابت فی ذمته قد وافاه غیره، و قد دلت السیرة العقلائیة مضافا إلی بعض الاخبار الواردة فی باب الزکاة علی جواز التصدی لتفریغ ذمة الغیر و أداء دینه و لو من غیر اذنه و رضاه، فبعد التبرع المزبور تصبح الذمة فارغة، و لأجله یستحق الأجرة.
و یجری هذا فی البیع أیضا، فلو اشتری و تبرع غیره بالثمن ملک المبیع بعین المناط المذکور.
و أما فی الصورة الثانیة سواء أ کان المتبرع ملتفتا إلی الإجارة أم لا فقد حکم فی المتن بعدم استحقاق الأجرة لبطلان الإجارة من أجل تعذر العمل بعد عدم قبول المحل لخیاطة ثانیة.
و هو وجیه بناء علی مسلکه (قده) من الالتزام بالانفساخ مطلقا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 470

[ (العاشرة): إذا آجره لیوصل مکتوبة إلی بلد کذا إلی زید مثلا فی مدة معینة فحصل مانع فی أثناء الطریق أو بعد الوصول إلی البلد]

(العاشرة): إذا آجره لیوصل مکتوبة إلی بلد کذا إلی زید مثلا فی مدة معینة فحصل مانع فی أثناء الطریق أو بعد الوصول إلی البلد (1)، فان کان المستأجر علیه الإیصال و کان
______________________________
فی أمثال المقام مما تعذر فیه العمل المستأجر علیه.
و لکنک عرفت ان الأظهر التفصیل بین عروض التعذر قبل مضی زمان یمکن حصول العمل فیه و بین عروضه بعده.
ففی الأول کما لو استؤجر للخیاطة یوم الجمعة فبادر المتبرع یوم الخمیس یتجه البطلان لکشف طرو العذر وقتئذ عن عدم قدرته علی العمل بتاتا فلم یکن مالکا له لیملکه.
و أما فی الثانی بأن کان الوقت موسعا کالخیاطة خلال الشهر فسبقه المتبرع فی الیوم العاشر فلم یتضح أی وجه حینئذ للبطلان، إذ العمل فی ظرفه المقرر کان مقدورا و مملوکا له و هو متمکن من تسلیمه و قد أخره باختیاره استنادا إلی سعة الوقت فما هو الموجب للانفساخ؟ بل المالک یملک العمل فی ذمة الأجیر و هو یملک الأجرة علی المالک، فله مطالبة الأجیر بقیمة العمل المتعذر بعد دفع المسماة، کما ان له الفسخ بمقتضی تعذر التسلیم.
و منه یظهر الحال فی الصورة الثالثة و انه لا موجب أیضا للانفساخ بل غایته الخیار حسبما عرفت، کما لا یستحق العامل شیئا علی المالک بعد عدم صدور العمل بإذنه و امره، نظیر من بنی دار زید فی غیابه بقصد أخذ الأجرة منه فإنه لا یستوجب الاستحقاق بعد ان لم یکن مضمونا علیه.
(1):- فصل (قده) حینئذ بین وقوع الإجارة علی نتیجة العمل
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 471
طی الطریق مقدمة لم یستحق شیئا، و ان کان المستأجر علیه مجموع السیر و الإیصال استحق بالنسبة، و کذا الحال فی کل ما هو من هذا القبیل فالإجارة مثل الجعالة قد یکون علی العمل المرکب من اجزاء، و قد تکون علی نتیجة ذلک العمل، فمع عدم حصول تمام العمل فی الصورة الأولی یستحق الأجرة بمقدار ما اتی به، و فی الثانیة لا یستحق شیئا، و مثل الصورة ما إذا جعلت الأجرة فی مقابلة مجموع العمل من حیث المجموع کما إذا استأجره للصلاة أو الصوم فحصل مانع فی الأثناء من إتمامها.
______________________________
أو علی المجموع من حیث المجموع و بین وقوعها علی العمل المرکب من اجزاء فیستحق الأجرة بمقدار ما اتی به فی الأخیر دون الأولین.
و توضیح کلامه (قده) ان الصور المعقولة فی المقام أربع:
الأولی: انحلال الإجارة إلی إجارات عدیدة بعدد اجزاء العمل من غیر دخل للهیئة الترکیبیة فلوحظ کل جزء مستقلا و بحیاله قد وقعت الأجرة بإزائه، و قد جمع بین الکل فی إنشاء واحد بحیث تقسط الأجرة علی الجمیع بنسبة واحدة کما لو استوجر لصیام شهر بثلاثین درهما، أو الصلاة سنة باثنی عشر دینارا فصام عشرة أیام أو صلی شهرا فعجز عن الباقی، فإن متعلق الإجارة منبث فی الحقیقة علی ذوات الاجزاء و هو انه کل یوم بدرهم أو کل شهر بدینار من غیر لحاظ لصفة الانضمام و الاتصال. فلا جرم تقسط الأجرة و یستحق منها بمقدار
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 472
..........
______________________________
ما اتی، و تنفسخ فی الباقی و هذا واضح، و هو خارج عن موضوع کلامه (قده) بالکلیة.
الثانیة: وقوع الإجارة بإزاء النتیجة المترتبة علی العمل و الغایة المترقبة منه- من دون نظر إلی نفس العمل إلا کوسیلة و مقدمة صرفة- کالایصال فیما ذکره (قده) من المثال و کتفریغ الذمة فیما لو استوجر للصلاة أو الصیام فإنه لو حصل مانع فی أثناء الطریق فلم یصل، أو فی أثناء الصلاة أو الصیام فلم یتم لم یستحق أی شی‌ء و ان کان قد اتی ببعض المقدمات، لان ما استؤجر علیه من الإیصال أو التفریغ لم یتحقق حسب الفرض، و ما تحقق خارجا لم یکن موردا للایجار کما هو الحال فی سائر المقدمات مثل ما لو استؤجر للصلاة فتوضأ و مات فإنه لا یستحق أی أجرة إزاء ما اتی به من الوضوء لعین ما ذکر.
الثالثة: ان تقع الإجارة بإزاء عنوان بسیط منتزع من العمل الخارجی- لا أنه مترتب علیه کما فی السابقة- و لنعبر عنه بالمجموع من حیث المجموع المنتزع من اتصال الاجزاء و انضمام بعضها مع بعض حیث ان الموجود فی الخارج إنما هو ذوات الاجزاء بالأسر و لکنها لم تکن موردا للایجار، بل مورده العنوان الانتزاعی أی الاجزاء المتصفة بکونها متصلة و المتقیدة بهذا الوصف العنوانی.
و حکم هذه حکم الصورة السابقة فی انه لو وجد مانع من تحقق المجموع لم یستحق شیئا لما عرفت من ان ما تحقق لم تتعلق به الإجارة، و ما تعلقت به لم یتحقق کما مثل له فی المتن بما لو استؤجر للصلاة أو الصیام فحصل فی الأثناء مانع عن الإتمام.
الرابعة: ان تقع الإجارة بإزاء المجموع لکن لا بوصف انه مجموع- کما فی السابقة- لیکون بسیطا، بل ذات المجموع الراجع إلی تعلق
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 473
..........
______________________________
الإجارة بإزاء کل جزء من العمل مشروطا بالترکب و الاجتماع فلوحظت صفة الانضمام شرطا فی کل جزء لا قیدا و هذا هو المتعارف خارجا کما فی بیع شیئین صفقة، حیث ان المبیع هو نفس کل من الجزئین لکن لا مطلقا بل بشرط الانضمام فلو تخلف صح البیع لعدم وقوعه بإزاء العنوان البسیط حتی یقال ان ما وقع علیه البیع لم یسلم للمشتری و ما سلم له لم یتعلق به البیع، بل بإزاء ذات کل منهما.
غایة الأمر ان تخلف الشرط یستوجب تعلق الخیار.
و هذا بعینه یجری فی الإیجار فإنه إذا آجر داره سنة أو استأجره لیذهب بالمکتوب إلی بلد کذا لا علی سبیل التقسیط کما فی الصورة الاولی و لا علی العنوان البسیط کما فی الثالثة فإن مرجعه حینئذ إلی تعلق الإجارة بکل جزء و لکن مشروطا بالاجتماع و الانضمام، فلو تخلف فقد تحقق المستأجر علیه، و من ثمَّ استحق الأجرة بإزائه، غایته ثبوت الخیار فیستحق اجرة المثل لو فسخ.
فما ذکره (قده) فی المتن من الصحة فی هذه الصورة و استحقاقه الأجرة المسماة بمقدار ما اتی به حسن و فی محله غیر انه یثبت له الخیار أیضا حسبما عرفت و ان لم یتعرض له فی المتن و انه لو فسخ حینئذ یرجع فیما مضی إلی أجرة المثل دون المسماة.
و ملخص الکلام ان الإجارة قد تقع بإزاء نفس الاجزاء من غیر لحاظ وصف الانضمام لا شرطا و لا قیدا کما هو المتفاهم العرفی فیما لا یکون هناک غرض فی الاتصال کالصیام شهرا أو الصلاة سنة، و لا إشکال فی مثله فی الانحلال لو اتی ببعض العمل دون بعض و هو خارج عن محل الکلام.
و اخری بإزائها مشروطا بالانضمام و حکمها الصحة لو تخلف مع ثبوت الخیار.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 474
..........
______________________________
و ثالثة: بإزاء العنوان البسیط المترتب کتفریغ الذمة، أو إیصال المکتوب المترتبین علی تحقق العمل الخارجی.
و رابعة: بإزاء عنوان بسیط منتزع لوحظت فیه الوحدة الاعتباریة و یعبر عنه بالمجموع من حیث المجموع الراجع إلی لحاظ الانضمام و الاتصال قیدا فیما وقعت الإجارة علیه- لا شرطا.
و فی هاتین الصورتین لا یستحق الأجیر شیئا لو اتی ببعض العمل دون بعض.
أما الأولی منهما فظاهر لان ما تعلقت به الإجارة لم یقع، و ما وقع لم تتعلق به الإجارة.
و کذا الثانیة لعین ما ذکر بعد وضوح مغایرة الماهیة بشرط شی‌ء مع الماهیة بشرط لا، فان الانضمام بعد ان لو حظ قیدا فی متعلق الإجارة فلا جرم کان الواجد للقید مباینا مع الفاقد له مباینة الماهیة بشرط شی‌ء معها بشرط لا. فاذا لم یکن المأتی به خارجا الفاقد للقید موردا للایجار کما انه لم یصدر بأمر من المستأجر، فلا یستحق الأجیر شیئا علیه لما عرفت من عدم ورود الإجارة علی ما وقع، و عدم کون ما وقع موردا للإجارة.
و لا فرق فی ذلک بین ما إذا کانت الأجزاء الفاقدة للقید المزبور ذات مالیة فی أنفسها عند العقلاء أولا لوحدة المناط فکما لا یستحق الأجیر شیئا علی ما اتی به من بعض العمل الفاقد للمالیة بالکلیة کرکعة واحدة من الصلاة أو الإمساک نصف الیوم فکذا علی ما کان متصفا بها کما لو استؤجر للاعتکاف عن زید الذی هو عنوان بسیط منتزع من مجموع الصیام ثلاثة أیام فی المسجد بشرائط خاصة فصام یوما واحدا عنه و مات فان هذا الجزء و ان کان ذا مالیة عقلانیة إلا انه لما لم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 475

[ (الحادیة عشرة): إذا کان للأجیر علی العمل خیار الفسخ]

(الحادیة عشرة): إذا کان للأجیر علی العمل خیار الفسخ (1) فان فسخ قبل الشروع فیه فلا اشکال، و ان کان بعده استحق اجرة المثل، و ان کان فی أثنائه استحق بمقدار ما اتی به من المسمی أو المثل
______________________________
یقع بنفسه موردا للإجارة و المفروض عدم صدوره بأمر من المستأجر فلا یستحق العامل اجرة علیه.
و بالجملة فلیس الوجه فیما ذکرناه من عدم الاستحقاق فی هذه الصورة عدم المالیة، فإن هذا لازم أعم قد یکون و قد لا یکون، بل الوجه عدم وقوع الإجارة علیه و عدم حصول ما وقعت الإجارة علیه حسبما عرفت بما لا مزید علیه.
(1):- قد یفرض الخیار للأجیر و اخری للمستأجر، فإن کان للأجیر سواء أ کان خیارا أصلیا کخیار الغبن أم جعلیا کشرط الخیار فلا اشکال فیما لو فسخ قبل الشروع فی العمل المستأجر علیه فإنه صادر من أهله فی محله و یؤثر أثره، فیفرض العقد کان لم یکن و لا یستحق أحدهما علی الآخر شیئا کما لا اشکال فیما لو فسخ بعد الفراغ من العمل فترجع المسماة إلی المستأجر، و حیث لا یمکن رجوع العمل الصادر بأمره إلی الأجیر فلا جرم یغرم له اجرة المثل بعد بطلان الضمان بالأجرة المسماة بمقتضی افتراض الفسخ، کما هو الحال فی البیع فیما لو فسخ البائع و قد وجد العین تالفة تحت ید المشتری فإنه یرجع حینئذ إلی ثمن المثل. و هذا کله واضح.
و انما الکلام فیما لو فسخ أثناء المدة لانکشاف غبنه حینئذ مثلا،
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 476
..........
______________________________
فهل یستحق من المسماة بنسبة ما وقع و اتی به فی الخارج من العمل أو انه یستحق علیه اجرة المثل؟ تقدم التعرض لذلک فی المسألة الخامسة من الفصل الثالث حیث ان الماتن احتمل الوجهین و ذکرنا ان الأقوی هو الثانی نظرا إلی ان مقتضی الفسخ حل العقد و فرضه کأن لم یکن المستتبع لعود کل عوض إلی مالکه، و حیث لا یمکن اعادة ما تحقق من العمل- الذی قد صدر بأمر من المستأجر- فلا جرم ینتقل إلی البدل و هو اجرة المثل، کما هو الحال فی فسخ البیع أیضا بعد ان تلف شی‌ء من المبیع فإنه ینتقل فیه إلی ثمن المثل.
و لکنا أشرنا فی تلک المسألة إلی ان هذا انما یتم فی الخیار الثابت فی أصل الشرع کخیار الغبن و نحوه، و اما الخیار المجعول من أحدهما- کالأجیر فیما نحن فیه- فان الارتکاز العرفی فی مثله قائم علی ارادة الفسخ بالإضافة إلی ما سیأتی دون ما مضی فإنه یمضی حسبما اتفقا علیه من الأجرة المسماة. فلو آجر داره إلی سنة بکذا و جعل لنفسه الخیار عند ستة أشهر فإن معنی ذلک حسب الفهم العرفی و ما هو المتعارف بحسب الارتکاز ارادة الفسخ بالنسبة إلی الستة أشهر الباقیة و إمضاء ما مضی کما مضی و الاستحقاق بنسبته من الأجرة المسماة لا فسخ العقد من أصله لیرجع فیه إلی أجرة المثل.
فان قلت: العقد الواحد لا یتبعض فکیف یمکن تعلق الفسخ بالبعض من متعلقه دون بعض؟
قلت: نعم، إلا انه لدی قیام القرینة علی عدم مدخلیة لوصف الاجتماع کما تقدم فی الصورة الاولی من فروض المسألة المتقدمة ففی الحقیقة ینحل العقد إلی إجارات عدیدة قد جمع بینها و أنشئ الکل بإنشاء واحد، فهو من ضم إجارة إلی إجارة إلی مثلها بعدد أبعاض المنافع أو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 477
علی الوجهین المتقدمین (1) إلا إذا کان المستأجر علیه المجموع من حیث المجموع (2) فلا یستحق شیئا، و ان کان العمل مما یجب إتمامه بعد الشروع فیه (3) کما فی الصلاة بناء علی
______________________________
الاعمال و اجزائها فمرجع قیام التعارف علی اختصاص حق الفسخ فی أثناء المدة بالنسبة إلی ما سیأتی إلی تعلقه بالإجارة اللاحقة دون السابقة لا تعلقه بالنصف من العقد کی یعترض بعدم قبوله للتبعیض، فلو آجر داره إلی سنة بمائة، أو استؤجر للصلاة عن المیت سنة بمائة فمرجعه إلی إجارة کل ستة أشهر بخمسین، فلو فسخ بعد ستة أشهر فهو انما یفسخ الإجارة الثانیة المنحل إلیها العقد، لا انه یفسخ النصف الباقی من العقد فلا جرم یستحق من الأجرة المسماة بالنسبة إلی ما مضی و لا یرجع إلی أجرة المثل کما تعرضنا لذلک کله بنطاق واسع فی أبحاث المکاسب، و بالجملة: فیفصل فیما لو فسخ فی الأثناء بین الخیار المجعول المشترط ثبوته فی ضمن العقد و بین الثابت بنفسه کخیار الغبن ففی الأول یستحق لما مضی من المسمی و فی الثانی من المثل حسبما عرفت.
(1):- فی المسألة الخامسة من الفصل الثالث من أول کتاب الإجارة.
(2):- بحیث کان المستأجر علیه امرا واحدا بسیطا منتزعا من الاجزاء کالاعتکاف و قد فسخ فی الأثناء فلا یستحق حینئذ لما مضی أی شی‌ء، کما لو فسخ بعد صوم یوم منه لتبین غبنه فی الإجارة لأن ما وقع لم تتعلق به الإجارة، و ما تعلقت به لم یتحقق، فلا مقتضی للرجوع إلی المستأجر بوجه.
(3):- تعرض (قده) لما إذا فسخ أثناء العمل الذی یجب
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 478
حرمة قطعها، و الحج بناء علی وجوب إتمامه فهل هو کما إذا فسخ بعد العمل أولا؟ وجهان أوجههما الأول،
______________________________
إتمامه بعد الشروع فیه کالصلاة أو الحج بناء علی حرمة القطع و وجوب الإتمام، و کالاعتکاف فیما لو فسخ بعد مضی یومین، و ان هذا هل هو بمثابة الفسخ بعد تمام العمل فیستحق تمام أجرة المثل أو یجری علیه حکم الفسخ فی الأثناء من عدم استحقاق أی شی‌ء لو لوحظ المجموع من حیث المجموع و إلا فیستحق لما مضی من المثل أو المسمی علی الخلاف المتقدم؟
ذکر (قده) ان فیه وجهین و ان الأوجه هو الأول فیستحق الأجرة لتمام العمل.
و ما ذکره (قده) هو الصحیح، و الوجه فیه ما ذکرناه فی کتاب الحج من ان باذل الزاد و الراحلة لو رجع عن بذله بعد إحرام المبذول له- بناء علی جواز الرجوع حینئذ کما هو الصحیح- فان لم یتمکن المحرم من الإتمام کشف عن بطلان البذل و کان إحرامه کلا إحرام، و اما لو تمکن منه و استطاع علی الإتیان ببقیة الاعمال وجب علیه ذلک و ان کان الباذل قد رجع عن بذله لأنه مستطیع وقتئذ فیجب علیه الإتمام.
و لکن هذا العمل الذی یجب إتمامه بما انه وقع بأمر من الباذل فلا جرم کان هو الضامن له، إذ الأمر من موجبات الضمان بالسیرة العقلائیة، و یستحق العامل علی الآمر اجرة المثل، و لا فرق فی ذلک بمقتضی عموم السیرة بین تعلق الأمر بتمام العمل أو بالشروع فی عمل لا بد من إتمامه اما تکوینا بحیث لا یمکنه رفع الید، کما لو أمره بدخول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 479
هذا إذا کان الخیار فوریا (1) کما فی خیار الغبن ان ظهر
______________________________
البحر أو نزول البئر لمعرفة مقدار عمقه مثلا المستلزم للخروج منه قهرا و اما تشریعا کالأمثلة المتقدمة بعد وضوح ان الواجب الشرعی کالعقلی فی اللابدیة. فکما ان الأمر بالدخول أو النزول یستلزم الأمر بالخروج بالدلالة الالتزامیة النبعیة، و من ثمَّ یکون ضامنا له أیضا بالسیرة العقلائیة فکذلک فی الواجبات الشرعیة بمناط واحد. إذا فیرجع إلی الباذل فی مصارف الإتمام کما یرجع إلی الآمر فی المقام.
و بالجملة: لا فرق فی الضمان بالأمر- بمقتضی عموم دلیله و هو السیرة- بین ان یعمل العمل، و بین ما لا بد له أن یعمل عقلا أو شرعا فکما انه لو التفت بعد خروجه إلی غبنه فیما استوجر له من الدخول أو النزول ففسخ یستحق اجرة المثل لمجموع العمل، فکذا لو التفت و هو داخل البحر أو فی قعر البئر ففسخ.
فاذا کان الأمر فیما لا بد منه عقلا کذلک، ففیما لا بد شرعا أیضا کذلک بمناط واحد.
و علی ضوء ذلک یستقیم ما افاده (قده) فی المقام حیث ان الأجیر إذا التفت إلی غبنه- مثلا- بعد الشروع فی الصلاة أو الإحرام ففسخ و قد وجب علیه الإتمام، فیما ان الاقتحام فی هذا العمل قد وقع بأمر من الغیر ففسخه لا یمنع من الرجوع إلیه بأجرة المثل بعد الفراغ من العمل. و هذا معنی کون الفسخ فی الأثناء کالفسخ بعد العمل باعتبار أن إنهاء ما لا بد من إنهائه یستند بالأخرة إلی أمر الآمر الموجب للضمان مطلقا بمقتضی السیرة العقلائیة. فالحکم إذا مطابق لمقتضی القاعدة.
(1):- هذا تدارک لما سبق، یعنی ان ما ذکرناه لحد الآن انما
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 480
کونه مغبونا فی أثناء العمل و قلنا ان الإتمام مناف للفوریة و الا فله ان لا یفسخ إلا بعد الإتمام، و کذا الحال إذا کان الخیار للمستأجر (1) الا انه إذا کان المستأجر علیه المجموع من حیث المجموع و کان فی أثناء العمل یمکن ان یقال ان الأجیر یستحق بمقدار ما عمل من اجرة المثل لاحترام عمل المسلم خصوصا إذا لم یکن الخیار من باب الشرط.
______________________________
هو فیما إذا کان الخیار فوریا و کان الإتمام منافیا للفوریة و اما إذا لم یکن فوریا، أو لم یکن منافیا فله حینئذ تأخیر الفسخ إلی ما بعد العمل فیرتفع معه موضوع البحث، اعنی الفسخ فی الأثناء و یستحق عندئذ اجرة المثل لتمام العمل من غیر أیة شبهة أو إشکال.
(1):- یعنی فیجری فیه جمیع ما یجری فیما لو کان الخیار للأجیر من الأحکام المتقدمة من عدم استحقاق أی شی‌ء إذا کان الفسخ قبل العمل، و الرجوع إلی أجرة المثل إذا کان بعد العمل، و إلیها أو إلی المسمی- بالنسبة- علی الخلاف إذا کان فی الأثناء، فهما یشترکان فی الاحکام و لا فرق إلا فی صورة واحدة.
و هی ما إذا کان المستأجر علیه العنوان البسیط الانتزاعی أعنی المجموع من حیث المجموع کالاعتکاف و قد فسخ فی الأثناء فإنه یفترق عما مر فی ان الفاسخ ان کان هو الأجیر لم یستحق شیئا لما عرفت من ان ما وقع لم یکن موردا للإجارة، و ما کان موردا لها لم یقع.
و اما لو کان هو المستأجر فیمکن القول باستحقاق الأجیر حینئذ
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 481

[ (الثانیة عشرة): کما یجوز اشتراط کون نفقة الدابة المستأجرة أو العبد و الأجیر المستأجرین للخدمة أو غیرها کذلک یجوز اشتراط کون نفقة المستأجر علی الأجیر أو المؤجر]

(الثانیة عشرة): کما یجوز اشتراط کون نفقة الدابة المستأجرة أو العبد و الأجیر المستأجرین للخدمة أو غیرها علی
______________________________
بمقدار ما عمل من اجرة المثل لقاعدة احترام عمل المسلم، إذ المستأجر بفسخه و لا سیما عن خیار أصلی کالغبن منعه عن الإتمام و ألغی عمله عن الاحترام حیث فوته علیه و حال دون ما یتوقعه من استحقاق الأجرة.
فلا جرم یضمنه رعایة لاحترام عمل المسلم.
أقول: لم یتضح وجه صحیح لما افاده (قده) فإن الذی تقتضیه قاعدة الاحترام عدم جواز الاستیلاء علی مال الغیر باستیفاء أو إتلاف و نحوهما بغیر اذنه لا ان کل ما یتلف و یفوت منه یلزم علی الآخر تدارکه و ان لم یأمر به.
و فی المقام لم یتعلق أمر بما وقع، کما لم تقع اجرة بإزائه لوقوعها بإزاء المجموع و لم یتحقق حسب الفرض، غایة الأمر ان المستأجر بمقتضی الخیار الثابت له- بأصل أو جعل- و اعماله حقه لم یمکن الأجیر من إتمام العمل لیستحق الأجرة فهو بفسخه هذا أعدم موضوع الاستحقاق لا انه أتلف علیه المال، و مجرد الصد و الحیلولة دون نیل الهدف و بلوغ المنفعة المترقبة لا یکاد یستفاد منعه من قاعدة الاحترام لیستوجب الضمان.
و بالجملة: قاعدة الاحترام لا تقتضی ضمان ما لا مقتضی لضمانه، و المفروض ان المقدار الصادر من العمل خال عن اقتضاء الضمان بعد عرائه عن الأمر، فلا تقتضی القاعدة ضمانه. إذا فالظاهر مشارکة فسخ المستأجر مع فسخ الأجیر من هذه الجهة أیضا لاتحاد المناط، و هو عدم الوقوع عن الأمر، و عدم وقوع ما تعلق به الأمر فلا مقتضی للاستحقاق فی کلا الموردین.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 482
المستأجر إذا کانت معینة بحسب العادة أو عیناها علی وجه یرتفع الغرر کذلک یجوز اشتراط کون نفقة المستأجر علی الأجیر أو المؤجر (1) بشرط التعیین أو التعین الرافعین للغرر فما هو المتعارف من إجارة الدابة للحج و اشتراط کون تمام النفقة و مصارف الطریق و نحوها علی الموجر لا مانع منه إذا عینوها علی وجه رافع للغرر.

[ (الثالثة عشرة): إذا آجر داره أو دابته من زید إجارة صحیحة بلا خیار له ثمَّ آجرها من عمرو]

(الثالثة عشرة): إذا آجر داره أو دابته من زید إجارة صحیحة بلا خیار له ثمَّ آجرها من عمرو کانت الثانیة فضولیة (2) موقوفة علی اجازة زید فإن أجاز صحت له و یملک هو الأجرة فیطالبها من عمرو، و لا یصح له إجازتها علی ان تکون
______________________________
(1):- لعدم الفرق فی نفوذ الشرط بین الصورتین بعد ما کان سائغا صادرا من أهله فی محله، و کانت ثمة عادة منضبطة رافعة للغرر کما هو المتعارف عند الحملداریة فی سفر الحج من تعهدهم کافة نفقات الحجاج تجاه أجرة معینة و اختلاف ذلک باختلاف الأحوال و الأطوار و عوارض السفر کما و کیفا و مدة لا یستوجب الغرر بعد ما کان امرا متعارفا قد جرت العادة علی المسامحة فیها، إذ لا یعتبر التعیین الرافع للجهالة من تمام الجهات، فالزیادة أو النقیصة المحتملة المغتفرة عند العقلاء لا تکون قادحة بعد ما عرفت من جریان العادة و عدم الدلیل علی لزوم رفع الجهالة بقول مطلق.
(2):- لوقوعها علی غیر ملکه بعد انتقال المنفعة إلی زید بالإجارة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 483
الأجرة للموجر و ان فسخ الإجارة الأولی بعدها لأنه لم یکن مالکا للمنفعة حین العقد الثانی، و ملکیته لها حال الفسخ لا تنفع إلا إذا جدد الصیغة و الا فهو من قبیل من باع شیئا ثمَّ ملک، و لو زادت مدة الثانیة عن الاولی لا یبعد لزومها علی المؤجر فی تلک الزیادة، و ان یکون لزید إمضاؤها بالنسبة إلی مقدار مدة الاولی.
______________________________
الاولی المفروض عدم الخیار فی فسخها حتی بالإجارة الثانیة لتقع فی ملکه.
و بما أن الإجارة الثانیة قد وقعت لمالک العین نفسه حسب الفرض لا للمستأجر فلا جرم تکون من قبیل بیع الغاصب لنفسه، و فی صحته بالإجازة کلام طویل الذیل تعرض له شیخنا الأنصاری (قده) فی مکاسبه. و ملخصه ان المعاوضة- من بیع أو إجارة- متقومة بالمبادلة بین العوضین من منفعة أو عین فهما الرکن فی انعقاد المعاملة و تحققها، و أما خصوصیة المالک فلا مدخلیة لها فی ذلک. فضمیمة قصد مالک خاص و الوقوع له أو عنه لغو محض لخروجه عن حقیقة ما یتقوم به مفهوم الإنشاء المعاملی. إذا فقصد الغاصب وقوع البیع لنفسه و عدمه سیان، فإنه کضم الحجر فی جنب الإنسان، غایة الأمر أن هذه المعاملة المنشأة بما أنها صدرت عن غیر المالک و اتصفت بالفضولیة فلا جرم یتوقف نفوذها علی اجازته، فمتی أجاز کان الثمن له قهرا و إن قصد الغاصب نفسه لأنه هو المالک للمعوض، و لا یدخل العوض إلا فی ملک من خرج عنه المعوض قضاء لمفهوم المعاوضة و المبادلة.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 484
..........
______________________________
و علیه ففی المقام إذا أجاز المالک- أی مالک المنفعة و هو المستأجر الأول- وقعت الإجارة الثانیة له، و ان قصد الغاصب و هو مالک العین وقوعها عن نفسه فإنه لغو لا یقدح فی الصحة بعد التعقب بالإجازة حسبما عرفت.
و مما ذکرنا تعرف انه لیس فی وسع المستأجر إجازة الإجارة الثانیة علی نحو تکون الأجرة للموجر بنفس هذه الإجازة، إذ مقتضی تأثیرها فی الصحة دخول الأجرة فی ملک من تخرج عن ملکه المنفعة و هو المستأجر نفسه لا فی ملک شخص آخر. اللهم إلا ان یملکها له بتملیک جدید- کما لا یبعد إرادته فی أمثال المقام بحسب الفهم العرفی- و إلا فنتیجة الإجازة من حیث هی لیست إلا صحة الإجارة فحسب. و أما وقوعها عن المؤجر فیحتاج إلی إنشاء آخر و تملیک جدید و أن الأجرة التی یستحقها هو بمقتضی الإجازة یترکها للمؤجر.
نعم فی وقوعها عنه بعد ما فسخت الإجارة الاولی و عادت المنفعة إلیه ثانیا کلام آخر طویل الذیل أیضا تعرض له الشیخ (قده) فیمن باع ثمَّ ملک، و قد حکم الماتن (قده) تبعا للشیخ بالفساد، و لزوم تجدید العقد باعتبار عدم کونه مالکا للمنفعة حال وقوع الإجارة الثانیة، و الملکیة المتأخرة الحاصلة حال الفسخ غیر نافعة. فلا مناص من تجدید الإجارة، و لا تصلح المعاملة الفضولیة للتصحیح بالإجازة فی أمثال المقام مما لم یکن المجیز مالکا حال العقد.
و لکن الأظهر هو الصحة فیها أیضا بمقتضی القاعدة کما فی سائر موارد الفضولی إلا إذا أنکرنا صحتها- من أصلها- من جهة القاعدة و استندنا فیها إلی الاخبار الخاصة حیث انه لم یرد فی المقام نص خاص إلا فی باب الزکاة، إذ قد ورد فیمن باع العین الزکویة بتمامها المستلزم
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 485
..........
______________________________
لکون البیع فضولیا حینئذ فی مقدار الزکاة عدم نفوذه فی هذا المقدار و لزوم إخراجها علی المشتری و رجوعه فیه إلی البائع إلا إذا أخرجها البائع من مال آخر فإنه یحکم حینئذ بالصحة و انتقال المال بتمامه إلی المشتری الکاشف عن صحة بیع الشی‌ء قبل تملکه و لکنه- کما عرفت- خاص بباب الزکاة و لا دلیل علی التعدی إلی سائر الموارد مثل ما لو باع ملک أبیه ثمَّ ورثه فأجاز، أو باع مال زید ثمَّ اشتراه فأجاز و هکذا.
و علی الجملة: فبناء علی ما هو الحق من ان صحة العقد الفضولی المتعقب بالإجازة مطابق لمقتضی القاعدة لا یفرق الحال فی ذلک بین المقام و بین سائر الموارد لاتحاد المناط.
فإن العمدة: فی تقریر الصحة ان الإجازة اللاحقة تستوجب استناد العقد السابق إلی المجیز إسنادا حقیقیا عرفیا، فلو بیع دار زید فضولة فأجاز یصح ان یقال وقتئذ حقیقة انه باع داره فیضاف البیع الیه بعد الإجازة بعد ما کان فاقدا لهذه الإضافة فیندرج عندئذ تحت عمومات حل البیع و التجارة عن تراض و الوفاء بالعقد. فلا جرم یکون صحیحا و نافذا.
و هذا التقریر کما تری لا یعتبر فیه إلا ملکیة المجیز حال الإجازة و اما ملکیته حال العقد فلا مدخلیة لها بوجه بعد ان لم یقم علیها أی دلیل شرعی، فإن المعاملة تتقوم بالمعاوضة بین الطرفین عن تراضی المالکین ان عاجلا أو آجلا. فمتی تحققت و قارنت أو تعقبت بالرضا حکم بصحتها سواء أ کانت الملکیة حاصلة حال العقد أم بعدها لتساوی الصورتین فی ضابط الصحة و مناطها.
نعم ان هناک روایات تضمنت النهی عن بیع ما لیس عنده أو ما لا یملک، و انه لا بیع إلا فی ملک، فربما یستدل بها علی بطلان هذه المعاملة باعتبار انه لم یکن مالکا حال البیع و ان ملک حال الإجازة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 486
..........
______________________________
فیحکم بفساده، بل قد یستدل بها علی البطلان فی مطلق الفضولی نظرا إلی انه لیس بمالک لما یبیعه، فبیعه منهی عنه فیفسد.
و لکنا أشرنا فی محله إلی ان المستفاد من هذه الروایات و لا سیما و فی بعضها- أ لیس ان شاء أخذ و ان شاء ترک؟ قلت: بلی، قال:
لا بأس- عدم نفوذ هذه المعاملة من غیر المالک و عدم ترتب الأثر ما دام کذلک، لا عدم قابلیتها للصحة حتی بعد الإجازة المصححة للإسناد و الإضافة و الموجبة لقلبها بقاءا من بیع غیر المالک الی بیع المالک فإنها لا تکاد تدل علی عدم الصحة حتی فی هذه الصورة بالضرورة. إذا فالأظهر کفایة الإجازة ممن بیده الإجازة فی کافة المعاملات الفضولیة بمقتضی القواعد الأولیة فیحکم بنفوذها بعدها من غیر حاجة إلی التماس دلیل خاص.
بقی شی‌ء: و هو ان التحقیق ان الإجازة کاشفة لا ناقلة غایته کشفا حکمیا لا حقیقیا لا علی سبیل الانقلاب و لا الالتزام بالشرط المتأخر علی ما هو موضح فی محله.
و هذا اعنی الکشف الحکمی غیر قابل للانطباق علی المقام و نظائره من موارد من باع ثمَّ ملک ضرورة ان الإجازة الصادرة من المالک الفعلی الذی لم یکن مالکا حال العقد لا یمکن ان تکشف عن الصحة له من لدن وقوع العقد لفرض کون المبیع ملکا لغیره آنذاک، و الالتزام بالصحة من الآن خلاف ما بنی علیه من کونها کاشفة لا ناقلة. إذا فمن ای زمان یحکم بالصحة؟
و هذا الاشکال قد تعرضنا لجوابه فی محله و أشار إلیه الشیخ (قده) فی بعض الموارد الآخر- غیر المقام- و محصله الالتزام بالکشف عن الصحة من أول زمان قابل لها و هو زمان انتقال الملک الیه المتخلل ما بین زمان وقوع البیع خارجا، و زمان حصول الإجازة فإن صحة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 487

[ (الرابعة عشرة): إذا استأجر عینا ثمَّ تملکها قبل انقضاء مدة الإجارة]

(الرابعة عشرة): إذا استأجر عینا ثمَّ تملکها قبل انقضاء مدة الإجارة بقیت الإجارة علی حالها (1) فلو باعها و الحال هذه لم یملکها المشتری إلا مسلوبة المنفعة فی تلک المدة، فالمنفعة تکون له و لا تتبع العین. نعم للمشتری خیار الفسخ إذا لم یکن عالما بالحال، و کذا الحال إذا تملک المنفعة بغیر الإجارة فی مدة ثمَّ تملک العین کما إذا تملکها بالوصیة أو بالصلح أو نحو ذلک فهی تابعة للعین إذا لم تکن مفروزة، و مجرد کونها لمالک العین لا ینفع فی الانتقال إلی المشتری.
نعم لا یبعد تبعیتها للعین إذا کان قاصدا لذلک حین البیع.
______________________________
اضافة البیع إلی المجیز و حسن إسناده الناشئ من ناحیة الإجازة انما هی من هذا الزمان دون ما تقدمه. فلا جرم تستکشف الصحة من هذا الزمان أیضا.
و بالجملة: یعتبر فی صحة العقد ان یکون واجدا لتمام الشروط، و التمامیة انما تتحقق بعد انتقال الملک الیه، و لا دلیل علی اعتبار الکشف من الأول.
هذا غیض من فیض، و عصارة الکلام بما یسعه المقام و یطلب التفصیل مما باحثناه بنطاق واسع فی کتاب المکاسب.
(1):- لو استاجر دارا مثلا ثمَّ اشتراها فبطبیعة الحال تکون ملکیة المنفعة مغایرة لملکیة العین من ناحیة السبب لاستناد الاولی الی الإجارة الباقیة علی حالها بعد وضوح عدم المقتضی لبطلانها و الثانیة إلی البیع. و حینئذ فلو باع الدار کما اشتراها فلا جرم تکون مسلوبة المنفعة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 488
..........
______________________________
فی تلک المدة و یثبت الخیار للمشتری ان کان جاهلا بالحال، إلا إذا کان من قصده حال البیع نقل المبیع بماله من المنفعة فتنتقل المنفعة حینئذ أیضا و ان اختلف السبب لعدم اعتبار الاتحاد.
هذا ملخص کلامه (قده).
و لکنه لا یمکن المساعدة علیه لعدم المقتضی للخیار فی المقام، فان من یتملک المنفعة بسبب من اجارة و نحوها ثمَّ یتملک العین بسبب آخر من شراء و نحوه ثمَّ یتصدی للبیع.
فاما ان یقصد البیع علی النهج المتعارف بین الناس، و المرتکز فی أذهان عرف البائعین و المشترین من نقل العین بما لها من المنافع المعدودة من توابعها کما أشار (قده) فی آخر کلامه فلا مقتضی حینئذ للخیار بعد انتقال العین و المنفعة معا إلی المشتری کما هو واضح.
و إما ان یقصد بیع ما اشتراه خاصة أی العین مسلوبة المنفعة، فحینئذ ان کان المشتری عالما بالحال فلا خیار له أیضا بعد اقدامه و موافقته علی شرائها کذلک کما هو ظاهر أیضا.
و ان کان جاهلا فتخیل ان المبیع هو العین ذات المنفعة لا المجردة عنها فأقدم علی شرائها کذلک فالظاهر بطلان البیع حینئذ- لا الصحة مع الخیار- لعدم المطابقة بین الإیجاب و القبول المعتبرة فی صحة العقد إذ الذی أنشأه البائع و تعلق به الإیجاب هو بیع العین مسلوبة المنفعة و الذی قبله المشتری هو شراء العین ذات المنفعة، فما أنشأه البائع لم یقبله المشتری، و ما قبله لم ینشأه البائع، فأین التطابق المعتبر بینهما؟! فان هذا نظیر ما لو أوجب البائع بیع الجزء الأول من کتاب شرح اللمعة فقبل المشتری شراء الجزءین، أ فهل یحتمل حینئذ الحکم بالصحة مع التدارک بالخیار لتبعض الصفقة، کلا- ضرورة ان مورد الخیار المزبور
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 489
..........
______________________________
ما لو توارد الإیجاب و القبول علی مورد واحد فتعلق القبول بعین ما تعلق به الإیجاب، غایة الأمر ان احد الجزءین لم یسلم للمشتری خارجا، کما لو باعه جزئی الکتاب و شراهما المشتری کذلک، فانکشف ان احد الجزءین لثالث و لم یجز البیع فإن الصفقة التی ورد علیها الإیجاب و القبول معا قد تبعضت خارجا. فلا جرم یتدارک بجعل الخیار، و کما لو آجر الدار إلی سنة ثمَّ باعها علی النهج المتعارف أی مع المنفعة و لم یجز مالکها أی المستأجر فإن المبیع هو الدار ذات المنفعة و قد شراها المشتری کذلک غیر ان المنفعة لم تسلم له فیتدارک بجعل الخیار باعتبار انه اشتری شیئین و لم یسلما له.
اما فی المقام فقد قصد البائع العین المجردة، و المشتری العین ذات المنفعة، فکیف یمکن الحکم بالصحة مع عدم المطابقة؟!.
و هکذا الحال فی بقیة الموارد، کما لو کانت العین و المنفعة کلتاهما ملکا له بسبب واحد، و فی مقام البیع قال: بعتک العین مسلوبة المنفعة، و قال المشتری: قبلت غیر مسلوبة المنفعة، فلا جرم یحکم بالبطلان لعدم المطابقة بین الإیجاب و القبول، بعد تباین الماهیة بشرط لا معها بشرط شی‌ء.
إذا فما ذکره من ثبوت الخیار لم یعرف له أی وجه، بل اما صحیح لا خیار له، أو باطل من أصله فلیتأمل [1].
______________________________
[1] کی لا یتوهم التنافی بین ما افاده دام ظله فی المقام و بین ما تقدم فی المسألة الاولی من الفصل الثانی فی أول الکتاب من ثبوت الخیار للمشتری مع الجهل لکون المفروض هناک تعلق البیع بالعین المستأجرة علی النهج المتعارف أی بمالها من المنفعة و ان لم تنتقل إلی المشتری إلا مسلوبة فیما إذا لم یجز المستأجر فلاحظ.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 490

[ (الخامسة عشرة): إذا استأجر أرضا للزراعة مثلا فحصلت آفة سماویة أو ارضیة توجب نقص الحاصل]

(الخامسة عشرة): إذا استأجر أرضا للزراعة مثلا فحصلت آفة سماویة أو ارضیة توجب نقص الحاصل (1) لم تبطل و لا یوجب ذلک نقصا فی مال الإجارة و لا خیارا للمستأجر (2).
نعم لو شرط علی المؤجر إبراءه من ذلک (3) بمقدار ما نقص بحسب تعیین أهل الخبرة ثلثا أو ربعا أو نحو ذلک أو ان یهبه ذلک المقدار إذا کان مال الإجارة عینا شخصیة فالظاهر الصحة بل الظاهر صحة اشتراط البراءة علی التقدیر المذکور بنحو شرط النتیجة و لا یضره التعلیق لمنع کونه مضرا فی الشروط
______________________________
و قد عرفت ان ظاهر البیع من غیر نصب قرینة علی الخلاف وقوعه علی النهج المتعارف بین الناس، أعنی إرادة العین مع المنفعة و تعلق الإنشاء بها بتبع العین. و علیه فیحکم بالصحة من دون الخیار، إذ العبرة بملکیتهما معا بأی سبب کان، و لا یعتبر الاتحاد و المفروض انه مالک لهما.
(1):- کشدة الحر أو فیضان البحر بحیث لم یستنتج من الحاصل ما کان متوقعا.
(2):- و الوجه فی الکل ظاهر، إذ لا مقتضی للبطلان بعد ان کانت الأرض ذات منفعة و صالحة للزراعة، و لا للخیار بعد ان کانت الآفة لأمر خارجی. و منه تعرف عدم نقص فی الأجرة لعدم نقص فی المنفعة من ناحیة العین المستأجرة.
(3): إذا احتمل المستأجر عروض نقص فی الحاصل فیمکنه التخلص
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 491
نعم لو شرط براءته علی التقدیر المذکور حین العقد بان یکون ظهور النقص کاشفا عن البراءة من الأول فالظاهر عدم صحته لأوله إلی الجهل بمقدار مال الإجارة حین العقد.
______________________________
عن ذلک بالاشتراط. اما علی سبیل شرط الفعل بأن یشترط إبراءه عن الأجرة بمقدار ما نقص، أو هبته لو کانت الأجرة شخصیة أخذا بعموم دلیل نفوذ الشرط بعد اغتفار الجهالة فیه کما لا یخفی.
أو علی سبیل شرط النتیجة بأن تکون ذمته بریئة لدی عروض النقص فان شرط النتیجة إذا لم تکن متوقفة علی سبب خاص کالملکیة و الإبراء و نحوهما أمر سائغ کما تقدم فینشأ الإبراء فی ظرفه من الآن بنفس الشرط بلا حاجة إلی إنشاء آخر، و انما لا یسوغ فیما إذا کانت منوطة بسبب خاص النکاح و الطلاق و الضمان و نحوها.
نعم تبقی فی المقام شبهة التعلیق حیث ان الإبراء معلق علی مجی‌ء الزمان المتأخر و علی حصول النقص فی الحاصل.
و لکنها مندفعة بما فی المتن من عدم کونه قادحا فی الشرط، کما لو باع داره و اشترط علیه معالجة المریض فی شهر رجب مثلا. إذ لا دلیل علی البطلان به إلا الإجماع و مورده التعلیق فی العقد نفسه کأن یبیع معلقا علی مجی‌ء زید من السفر. و اما بالنسبة إلی الشرط فلا إجماع و مقتضی الإطلاقات صحته و نفوذه حتی مع التعلیق.
غیر ان الماتن (قده) استثنی من ذلک صورة واحدة و هی ما لو رجع الشرط المزبور إلی کشف ظهور النقص عن البراءة- علی سبیل شرط النتیجة- من الأول فحکم (قده) فی مثله بعدم الصحة لرجوعه
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 492

[ (السادسة عشرة): یجوز إجارة الأرض مدة معلومة بتعمیرها و اعمال عمل فیها]

(السادسة عشرة): یجوز إجارة الأرض مدة معلومة بتعمیرها و اعمال عمل فیها من کری الأنهار و تنقیة الآبار و غرس الأشجار (1) و نحو ذلک. و علیه یحمل قوله (ع) لا بأس بقبالة الأرض من أهلها بعشرین سنة أو أکثر فیعمرها و یؤدی ما خرج علیها و نحوه غیره.
______________________________
إلی الجهل بمقدار الأجرة، إذ معناه ان الأجرة علی تقدیر عدم النقص مائة و علی تقدیر النقص خمسون مثلا، فلأجل جهالة التقدیر تکون الأجرة أیضا مجهولة فتبطل الإجارة.
و یندفع بأن البراءة فرع الاشتغال فهی متأخرة عنه لا محالة، إذا فلا یستوجب اشتراطها حتی من الأول الجهل بکمیة الأجرة، بل هی معینة معلومة و الذمة بها مشغولة، غیر انها علی تقدیر النقص تبرأ آنا ما بعد اشتغالها کما لو أبرأه الموجر بلا شرط فقال: آجرتک بمائة و أبرأتک من خمسین، فاذا جاز ذلک جاز مشروطا بشرط متأخر و هو حصول النقص فی ظرفه.
(1):- لا إشکال فی صحة قبالة الأرض بأن یتقبل الرجل من شخص أرضا لیعمرها نحو عمارة من غرس الأشجار أو تنظیف الأنهار و الآبار و ما شاکل ذلک إلی مدة معینة علی ان یکون حاصل الأرض للعامل و بعد انقضاء المدة یکون لصاحب الأرض.
و هذه العملیة تسمی بالتقبیل و التقبل، و الفعل الصادر منهما یدعی بالقبالة.
و قد دلت علی جوازها و صحتها عدة من الاخبار و جملة منها صحاح التی منها صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه (ع) قال: ان القبالة أن تأتی الأرض
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 493
..........
______________________________
الخربة فتقبلها من أهلها عشرین سنة أو أقل من ذلک أو أکثر فتعمرها و تؤدی ما خرج علیها فلا بأس به «1» و صحیحه الآخر عنه (ع):
«لا بأس بقبالة الأرض من أهلها بعشرین سنة أو أقل أو أکثر فیعمرها و یؤدی خراجها و لا یدخل العلوج فی شی‌ء من القبالة فإنه لا یحل «2».
و منه تعرف ان الروایة المذکورة فی المتن منقولة بالمعنی و کیفما کان فلا إشکال فی صحة هذه المعاملة. و إنما الکلام فی أنها هل هی إجارة کما عبر بها فی المتن أولا؟ و علی الأول فهل المستأجر هو العامل الذی یعمر الأرض، و المؤجر هو صاحب الأرض، أو ان الأمر بالعکس و المؤجر انما هو العامل الذی یؤجر نفسه لعمارة الأرض، و الأجرة هی منفعة الأرض و المستأجر صاحبها؟
و لا یخفی عدم ترتب أثر عملی لبیان ذلک و ان القبالة المزبورة هل هی معاملة مستقلة أو انها مندرجة تحت عنوان الإجارة أو غیرها؟
و من هو المؤجر و المستأجر بعد قیام الدلیل علی صحتها و نفوذها علی کل تقدیر حسبما عرفت؟
و قد وقع نظیر ذلک فی البیع لدی تشخیص البائع عن المشتری فیما لو کان الثمن و المثمن کلاهما من العروض أو کلاهما من النقود.
و قد ذکرنا فی کتاب البیع ضابطة عرفیة لتشخیص البائع عن المشتری حاصلها ان البائع بحسب الارتکاز المغروس فی أذهان العرف هو الذی یتحفظ علی مالیة ماله من غیر نظر منه إلی خصوصیة العین، بل همه الاستبدال و الاسترباح و ازدیاد المال. اما المشتری فهو ناظر إلی الخصوصیة القائمة بالعین التی یتصدی لشرائها لکونه بحاجة إلی بضاعة کذائیة
______________________________
(1) الوسائل: باب 11 من أبواب المزارعة حدیث 2.
(2) الوسائل: باب 92 من أبواب ما یکتسب به حدیث 3.
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 494
..........
______________________________
فیشتریها فهو طالب لخصوصیة المال و لا برید کلما له مالیة کیفما اتفق.
و بالجملة: فالبائع یطلب المالیة، و المشتری یطلب الخصوصیة.
و من ثمَّ یروم الأول العثور علی النقود و الأثمان، و الثانی علی الأشخاص و الأعیان.
و علیه فاذا فرضنا ان کلا طرفی المعاوضة من العروض و الأعیان فاحتاج أحدهما إلی کتاب المکاسب مثلا، و الآخر إلی کتاب الرسائل فتبادلا بجعل أحدهما عوضا عن الآخر، فالظاهر عدم التمییز وقتئذ بین البائع و المشتری حتی فی نفس الأمر و صقع الواقع لتساوی النسبة بینهما و کونهما علی حد سواء بالإضافة إلی العقد من غیر ترجیح فی البین بعد ان کان کل واحد منهما طالبا للخصوصیة القائمة بالعین لا لمحض المالیة، فلا یقال ان صاحب المکاسب بائع و الآخر مشتر أو العکس، و نحوه ما لو کان کلاهما من الأثمان.
بل الظاهر ان هذه مبادلة خاصة و معاملة برأسها خارجة عن عنوان البیع و الشراء، فان البیع و ان کان هو مبادلة مال بمال إلا انه لیس کل مبادلة مال بمال بیعا، بل خصوص ما إذا کان احد المتبادلین ناظرا إلی المالیة و الآخر إلی الخصوصیة. غیر المنطبق علی المقام حسبما عرفت. هذا.
و الظاهر انسحاب الضابطة المزبورة إلی باب الإجارة أیضا، فالمستأجر هو الذی ینظر إلی خصوصیة المنفعة القائمة بالعین المستأجرة فهو بمثابة المشتری فی البیع، کما ان المؤجر هو الناظر إلی المالیة فحسب کالبائع و لا فرق بین البابین من هذه الجهة ما عدا ان المتعلق فی أحدهما العین و فی الآخر المنفعة.
و علیه: فلو فرضنا ان کلا منهما ناظر إلی الخصوصیة کما لو اتفقا علی ان یخیط أحدهما للآخر ثوبا إزاء أن یبنی الآخر له حائطا فوقعت
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 495

[ (السابعة عشرة): لا بأس بأخذ الأجرة علی الطبابة و ان کانت من الواجبات الکفائیة]

(السابعة عشرة): لا بأس بأخذ الأجرة علی الطبابة و ان کانت من الواجبات الکفائیة (1) لأنها کسائر الصنائع واجهة
______________________________
المبادلة بین عملین.
أو وقعت بین منفعتین، کما لو کانت لأحدهما دار صغیرة و لکنها قریبة من الصحن الشریف، و للآخر دار کبیرة و لکنها بعیدة فاتفقا علی المبادلة بین سکنی الدارین إلی سنة واحدة أو بین منفعة و عمل کما لو تبادلا بین سکنی الدار شهرا و بین الخیاطة ثوبا ففی جمیع ذلک بما ان النسبة من کل من الجانبین متساویة، لأن کلا منهما یطلب الخصوصیة فلا یختص أحدهما باسم المستأجر أو المؤجر دون الآخر. و من ثمَّ کان الأظهر خروج ذلک عن باب الإجارة رأسا و کونها معاملة مستقلة و مبادلة برأسها واقعة بین منفعتین أو عملین أو مختلفین کالعینین فی البیع.
و مقامنا من القسم الأخیر، حیث ان طرف المبادلة من جانب صاحب الأرض هو منفعة العین، و من الجانب الآخر هو العمل و هی کما عرفت معاوضة خاصة خارجة عن باب الإجارة محکومة بالصحة بمقتضی القواعد العامة و النصوص الخاصة الواردة فی المقام.
ثمَّ انه کان علی الماتن (قده) ان ینبه علی ان هذه المعاملة سواء أ کانت اجارة أم لا لا بد فیها ان یکون العمل معلوما حذرا عن الجهالة المؤدیة إلی الغرر الموجب للفساد، و لعله مفروغ عنه فی کلامه (قده).
(1):- فإنها و ان کانت واجبة بالعرض باعتبار توقف بقاء النظام علیها کسائر أنواع الحرف و الصناعات الدخیلة فی حفظ النظام المحکومة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 496
بالعرض لانتظام نظام معایش العباد بل یجوز و ان وجبت عینا لعدم من یقوم بها غیره. و یجوز اشتراط کون الدواء علیه مع التعیین الرافع للغرر (1)، و یجوز أیضا مقاطعته علی المعالجة إلی مدة أو مطلقا (2)، بل یجوز المقاطعة علیها بقید البرء أو بشرطه (3) إذا کان مظنونا بل مطلقا، و ما قیل من
______________________________
بکونها واجبات عرضیة کفائیة إلا ان هذا الوجوب لا یمنع عن أخذ الأجرة. إذ الواجب انما هو طبیعی الطبابة- مثلا- لا بقید المجانیة فلا مانع إذا من أخذ المال بإزائها، بل الأمر کذلک حتی لو انقلب إلی الوجوب العینی لأجل عدم وجود من به الکفایة غیره لعین المناط.
(1):- لعموم دلیل نفوذ الشرط.
(2):- فلا یعتبر ذکر المدة إذا کان للمعالجة حد خاص معروف بحسب المتعارف الخارجی و ان کان قد یزید أو ینقص مما یتسامح فیه بحیث یندفع به الغرر کما هو المتداول فی المستشفیات فی العصر الحاضر فیعلم ان المرض الکذائی یستوعب کذا مدة من الزمان و ان کان قد یتخلف بما یتسامح فلا یعتبر التدقیق. و قد تقدم فی أول کتاب الإجارة ان ضبط المدة و تعیینها انما یعتبر فیما تختلف المالیة من أجلها کما فی سکنی الدار لا فی مثل الخیاطة و الاستنساخ و نحوهما مما لم تکن المدة ملحوظة و منظورة عرفا ما لم تشترط فلا تضر فی مثلها الجهالة بعد معلومیة متعلق الإجارة و نحوها المقاطعة مع الطبیب للمعالجة. فلا یلزم ذکر المدة بعد کونها متعارفة و انه یموت فیها أو یبرأ عادة.
(3):- قد تتعلق الإجارة بحصة خاصة من المعالجة و هی المتصفة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 497
عدم جواز ذلک لان البرء بید اللّه فلیس اختیاریا له، و ان اللازم مع ارادة ذلک ان یکون بعنوان الجعالة لا الإجارة. فیه انه یکفی کون مقدماته العادیة اختیاریة و لا یضر التخلف فی بعض الأوقات، کیف و الا لم یصح بعنوان الجعالة أیضا.
______________________________
بکونها موصلة إلی البرء و المتقیدة بهذا الوصف العنوانی و اخری تتعلق بطبیعی المعالجة و یکون الإیصال إلی البرء شرطا ملحوظا فی العقد لا یترتب علی فقده إلا الخیار. و علی التقدیرین فقد حکم الماتن (قده) بصحة المقاطعة سواء أ کان البرء مظنونا أم مشکوکا.
و أجاب (قده) عما قیل بعدم الجواز استنادا إلی خروج البرء عن الاختیار فلا یصح أخذه شرطا و لا قیدا فی الإجارة إلا إذا کان علی سبیل الجعالة بکفایة کون مقدماته العادیة اختیاریة و الا لما صحت الجعالة أیضا لعدم صحة الجعالة علی أمر غیر اختیاری.
أقول: اما المقاطعة المزبورة علی سبیل الاشتراط فالظاهر جوازها کما ذکره (قده) لما مر غیر مرة من رجوع الشرط المبنی علیه العقد إلی الالتزام بالفعل تارة، و إلی جعل الخیار علی تقدیر التخلف تارة أخری، أعنی ما إذا کان الشرط خارجا عن الاختیار و غیر قابل لوقوعه موردا للإلزام و الالتزام کبیع العبد بشرط ان یکون کاتبا، فان الکتابة و ان کانت خارجة عن القدرة إلا ان اشتراطها لا یضر بصحة العقد، فان مرجعه إلی عدم الالتزام به علی تقدیر التخلف. إذا فلا مانع من اشتراط البرء و ان کان خارجا عن اختیار الطبیب بعد ان کان متعلق الإجارة و هی ذات المعالجة مقدورة. غایته ثبوت الخیار علی
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 498
..........
______________________________
تقدیر التخلف. و هذا ظاهر.
و أما المقاطعة علی سبیل التقیید بان یکون متعلق الإجارة خصوص الحصة الموصلة من المعالجة إلی البرء لا طبیعتها فالظاهر عدم جوازها.
أما أولا: فلأجل لزوم الغرر، إذ بعد فرض عدم العلم بالإیصال و خروج البرء عن تحت الاختیار و اختصاص القدرة بذات المعالجة لا هی مع النتیجة التی قد تحصل و قد لا تحصل فالإجارة مع هذه الحالة غرریة لا محالة فتبطل.
و أما ثانیا: فمع الإغماض عن ذلک و تسلیم عدم نهوض دلیل علی بطلان المعاملة الغرریة فیما عدا البیع- کما قیل- فیکفی فی الحکم بالبطلان لزوم التعلیق المجمع علی قدحه فی العقود.
بیان ذلک انا قد ذکرنا فی الأصول فی مطاوی مباحث الواجب المعلق و المشروط ان القیود الملحوظة فی مورد التکلیف علی ضربین:
فتارة تکون اختیاریة کالطهارة بالإضافة إلی الصلاة، و اخری غیر اختیاریة کالوقت بالنسبة إلیها.
اما القید الاختیاری فهو علی نحوین: إذ قد یؤخذ فی متعلق التکلیف بحیث یقع التقید به تحت الأمر کذات المقید فیکون الوجوب حینئذ مطلقا و ان کان الواجب مقیدا.
و اخری یؤخذ فی موضوع التکلیف بحیث یتوقف التکلیف علیه، و یکون مفروض الوجود فی مرتبة سابقة علی تعلق الأمر، فلا أمر إلا عند فرض وجوده و تحققه. فلا جرم یکون الوجوب حینئذ مشروطا به کنفس الواجب.
و هذان النحوان کلاهما ممکن فی مقام الثبوت، و لا بد فی مرحلة الإثبات من اتباع ظاهر الدلیل الذی یختلف حسب الاختلاف فی کیفیة
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 499
..........
______________________________
التعبیر، إذ قد یقال هکذا- ان تطهرت فصل- و اخری یقال- صل متطهرا- و الثانی ظاهر فی أخذ الطهارة فی متعلق الأمر، و الأول ظاهر فی أخذها فی موضوعه، و کذا مثل قوله: إن سافرت فقصر و هکذا.
و أما القید غیر الاختیاری فیمتنع فیه النحو الأول ضرورة ان المقید بقید غیر اختیاری غیر اختیاری للمکلف، فکیف یمکن وقوعه تحت الطلب و صیرورته متعلقا للتکلیف. فلا مناص فی مثله من النحو الثانی و من ثمَّ لا یفرق الحال فی مرحلة الإثبات، و لا اثر للاختلاف فی کیفیة التعبیر، فسواء أقال المولی: إذا زالت الشمس فصل، أم قال: صل عند زوال الشمس، لا یراد من کلا التعبیرین إلا مطلب واحد و هو اناطة الوجوب بالزوال و کونه مفروض الوجود لدی تعلق التکلیف بالصلاة لامتناع ارادة غیره حسبما عرفت.
و بالجملة: المقید بقید غیر اختیاری انما یکون مقدورا بعد فرض وجود القید خارجا مثل قوله: صل إلی القبلة فإن القبلة نفسها و ان کانت غیر مقدورة إلا انه بعد فرض وجودها خارجا، فکما ان ذات المقید- أعنی طبیعی الصلاة- مقدورة فکذا تقیدها فیمکن إیقاعها إلی القبلة و إلی غیرها. و اما قبل فرض الوجود فیستحیل ان یقع موردا للتکلیف.
ثمَّ ان هذا البیان کما یجری فی الحکم التکلیفی یجری فی الحکم الوضعی أیضا بمناط واحد، فالعمل المقید بأمر غیر اختیاری انما یتمکن الأجیر من تملیکه لدی فرض وجود القید خارجا، اما قبله فیمتنع التملیک ضرورة ان المقید بغیر المقدور غیر مقدور للأجیر، فکیف یسعه تملیکه؟! إذا فالإجارة الواقعة علی المعالجة المقیدة بالبرء الخارج عن الاختیار انما یصح إنشاؤها معلقة علی فرض وجود البرء و تحققه خارجا لاختصاص المقدوریة المسوغة للتملیک بهذه الصورة. فلا جرم یلزم التعلیق المجمع
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 500
..........
______________________________
علی بطلانه فی العقود کما ذکرنا فتبطل الإجارة بذلک و من المعلوم عدم الفرق فی بطلان التعلیق للعقد بین کون المعلق علیه فعله سبحانه کما فی المقام أو فعل شخص آخر کقدوم زید من السفر.
نعم: لا بأس بالتعلیق فیما یطمأن بوجود المعلق علیه الذی هو بمثابة العلم الوجدانی، إذ التعلیق علی أمر حاصل أو معلوم الحصول فی الآجل کطلوع الشمس غدا لا ضیر فیه و ان لم یکن القید مقدورا بل ان هذا فی الحقیقة صورة تعلیق و لیس من التعلیق الحقیقی فی شی‌ء، فلا یکون قادحا.
فاتضح ان ما ذکره فی المتن من جواز المقاطعة حتی علی سبیل التقیید مع الظن بل مع الشک أیضا لا یمکن المساعدة علیه بوجه، و ان صحت فی صورة الاطمئنان الملحق بالعلم و الرافع لواقع التعلیق حینئذ حسبما عرفت.
و أما ما افاده (قده) من انه إذا لم تصح بعنوان الإجارة لم تصح بعنوان الجعالة، فلعل هذا یعد من مثله (قده) غریبا إذ الجعالة لا غرر فیها بوجه، و لا یکون التعلیق فیها مبطلا ابدا، إذ لا التزام فیها من الطرفین و لا تملیک فعلی فی البین و انما هو مجرد تعهد بدفع جعل معین لکل من فعل کذا، أو لهذا الشخص متی فعل کذا.
و من ثمَّ تطرد حتی فی مشکوک القدرة کما لو وقع خاتمه فی البحر فعین جعلا لمن أخرجه مع احتمال امتناعه لابتلاع السمکة مثلا، أو لمن وجد ضالته مع احتمال تلفها و العجز عن الظفر علیها، و انما یتحقق التملیک و التملک بعد تحقق العمل خارجا.
و علی الجملة: باب الجعالة باب واسع لا یقاس بباب الإجارة، و لا یعتبر فیه إحراز القدرة، بل ربما یعمل العامل برجاء الإصابة المستتبع عندئذ لاستحقاق الجعل. أما الإجارة فیما انها تتضمن التملیک و التملک من
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 501

[ (الثامنة عشرة): إذا استوجر لختم القرآن لا یجب ان یقرأه مرتبا بالشروع من الفاتحة و الختم بسورة الناس]

(الثامنة عشرة): إذا استوجر لختم القرآن لا یجب ان یقرأه مرتبا بالشروع من الفاتحة و الختم بسورة الناس (1) بل یجوز ان یقرأ سورة فسؤره علی خلاف الترتیب، بل یجوز عدم رعایة الترتیب فی آیات السورة أیضا، و لهذا إذا علم بعد الإتمام أنه قرأ الآیة الکذائیة غلطا أو نسی قراءتها یکفیه قراءتها فقط. نعم لو اشترط علیه الترتیب وجب مراعاته، و لو علم إجمالا بعد الإتمام أنه قرأ بعض الایات غلطا من حیث الأعراب أو من حیث عدم أداء الحرف من مخرجه أو من حیث المادة فلا یبعد کفایته و عدم وجوب الإعادة لأن اللازم القراءة علی المتعارف و المعتاد، و من المعلوم وقوع ذلک من القارین غالبا إلا من شذ منهم. نعم لو اشترط المستأجر عدم الغلط أصلا لزم علیه الإعادة مع العلم به فی الجملة، و کذا الکلام فی الاستیجار لبعض الزیارات المأثورة أو غیرها، و کذا فی الاستیجار لکتابة کتاب أو قرآن أو دعاء أو نحوها لا یضر فی استحقاق الأجرة إسقاط کلمة أو حرف أو کتابتهما غلطا.
______________________________
الآن فیعتبر ان لا تکون غرریة، و لا علی سبیل التعلیق. فلا جرم تکون محکومة بالبطلان فی المقام.
(1): یقع الکلام تارة فی لزوم مراعاة الترتیب بین السور نفسها
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 502
..........
______________________________
أو بین آیاتها، و اخری فی حکم الغلط لو اتفق.
اما الترتیب فمن البین جدا ان السور لم تکن مترتبة فی عصره (ص) علی النهج المألوف بیننا لعدم جمع القرآن یومئذ و انما حدث بعد ذلک و من ثمَّ تری تأخیر السور القصار لقصرها و اختصارها مع ان جملة وافرة منها مکیة إلا انه مع ذلک لا ینبغی التأمل فی ان المتعارف الخارجی فی کیفیة القراءة و التصدی لختم القرآن مراعاة الترتیب حسبما انتظمت السور ما بین الدفتین الشریفتین. و حینئذ فإن قامت قرینة لدی الاستیجار للختم علی عدم لزوم رعایته و ان المقصود الإتیان بتمام سور القرآن کیفما کان فلا کلام. و اما إذا لم تکن قرینة و لا سیما بالإضافة إلی عامة الناس الذین لا یعرفون ان الترتیب أمر حادث فلا یبعد القول بانصراف الاستیجار حینئذ إلی ما هو المتعارف الخارجی فلا یجزی خلاف الترتیب هذا.
و لو فرضنا القول بجواز ذلک استنادا إلی ما عرفت من عدم کون القرآن مرتبا فی عصره (ص) فلا ینبغی الشک فی عدم جوازه بالإضافة إلی آیات کل سورة ضرورة انها کانت مرتبة حتی فی عصره (ص) فلو خالف و قدم النصف الأخیر- مثلا- من السورة فهذا و ان صدقت علیه قراءة القرآن إلا انه لا یصدق الإتیان بالسورة الکذائیة، فلا یقال لمن شرع من آخر سورة یس و ختم بأولها أنه قرأ سورة یس. و من ثمَّ لا یحتمل ان یجوز أحد قراءة سورة الحمد فی الصلاة معکوسة.
و علی الجملة: فالاستئجار للختم استیجار لقراءة هذه السور لا لطبیعی ما یصدق علیه القرآن، و لا شک فی عدم صدق عنوان السورة علی آیاتها غیر المترتبة و إلا لاجتزی بها فی الصلاة أیضا و هو کما تری، بل ربما یختل بذلک المعنی کما لا یخفی. فلا ینبغی التأمل فی لزوم مراعاة الترتیب فی آیات السورة، بل و کذا نفس السور بعضها مع بعض و ان لم یکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 503
..........
______________________________
ذاک بهذه المرتبة لدخل الترتیب ثمة فی التعارف الخارجی، و هنا فی مفهوم السورة و عنوانها حسبما عرفت.
و أما حکم الغلط الذی لا تخلو منه القراءات غالبا اما فی مادة الکلمة أو إعرابها إلا القلیل ممن شمله التوفیق لتصحیح قراءته فان کان علی النحو المتعارف و لم یتجاوز هذا الحد فالظاهر الاجتزاء به و عدم الحاجة إلی الإعادة و لا سیما إذا کان الغلط مما یبتلی به الکثیر من القارئین لخفائه علیهم، مثل قوله تعالی فَکٰانَ عٰاقِبَتَهُمٰا أَنَّهُمٰا فِی النّٰارِ خٰالِدَیْنِ حیث تقرء بکسر الدال، و قوله تعالی مِنْ عَذٰابِ یَوْمِئِذٍ حیث یقرأ بفتح المیم، و قوله تعالی وَ اللَّیْلِ إِذْ أَدْبَرَ حیث تقرء (إذا) بدل (إذ) و نحوها من الأغلاط التی تخفی علی عامة الناس.
و ذلک: لانصراف الإجارة إلی القراءة المتعارفة، و المفروض ان المتعارف منها لا یخلو من هذا المقدار من الغلط سیما ما کان من هذا القبیل، نظیر ما ذکره (قده) من الاستیجار للاستنساخ الذی لا یمنع اتفاق الغلط عن استحقاق الأجرة بعد انصرافه إلی الکتابة المتعارفة غیر الخالیة غالبا عن مثل ذلک.
و أما لو زاد علی الحد المتعارف أو اشترط علیه القراءة الصحیحة فلا مناص حینئذ من إعادة الآیة و تدارکها فإنه بمنزلة من نسیها.
و هل تجب وقتئذ اعادة ما بعدها إلی نهایة السورة رعایة للترتیب؟
الظاهر عدم الوجوب لانصراف اعتبار الترتیب عن مثل ذلک، إذ لم یلتزم فی عقد الإیجار الا مراعاته علی النحو المتعارف، و مورد التعارف انما هو المراعاة لدی الالتفات و عدم الإخلال به عامدا، و اما الإخلال الخارج عن الاختیار لنسیان و نحوه فلا تعارف علی رعایة الترتیب حتی فی مثل هذه الحالة. و قد عرفت عدم التعهد فی ضمن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 504

[ (التاسعة عشرة): لا یجوز فی الاستیجار للحج البلدی أن یستأجر شخصا من بلد المیت إلی النجف]

(التاسعة عشرة): لا یجوز فی الاستیجار للحج البلدی أن یستأجر شخصا من بلد المیت إلی النجف و شخصا آخر من النجف إلی مکة أو إلی المیقات، و شخصا آخر منه إلی مکة (1) إذ اللازم ان یکون قصد الموجر من البلد الحج و المفروض ان مقصده النجف مثلا و هکذا، فما اتی به من السیر لیس مقدمة للحج و هو نظیر أن یستأجر شخصا لعمرة التمتع و شخصا آخر للحج و معلوم انه مشکل بل اللازم علی القائل بکفایته ان یقول بکفایة استیجار شخص للرکعة الاولی من الصلاة و شخص آخر للثانیة و هکذا یتمم.
______________________________
الإیجار أکثر من ذلک. فلا یقاس المقام بباب الصلاة إذ لا التزام و لا تعهد هناک، بل الواجب أصلی إلهی لا جعلی. فلا مناص من الإعادة هناک محافظة علی الترتیب اللازم رعایته.
(1):- هذا مما لا ینبغی الشک فیه لما أشار (قده) الیه من ان معنی الحج البلدی لزوم الخروج من البلد بقصد السیر إلی الحج بان تصدر المقدمة و ذوها کلاهما عن الحاج و یستناب لهما معا لا خصوص الثانی: و من البدیهی ان السیر من البلد فی مفروض المسألة أجنبی عن الحج الصادر خارجا من الشخص الآخر و لا علاقة بینهما فضلا عن ان تکون مقدمة له و مما یتوقف هو علیه.
نعم یتصف هذا السیر بالمقدمیة إلا انه مقدمة للحج الصادر من نفس السائر لا من شخص آخر کما هو المفروض. و لیس هذا مبنیا علی القول
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 505
..........
______________________________
بالمقدمة الموصلة و ان حسبه شیخنا الأستاد (قده) فی تعلیقته الانیقة بل یتجه حتی علی إنکاره و البناء علی ما علیه المشهور من ان الواجب هو ذات المقدمة علی إطلاقها من غیر اختصاص بالحصة الموصلة لما عرفت من ان السیر المزبور لم یکن مقدمة للحج الصادر من شخص آخر بتاتا لعدم توقفه، بل و لا ارتباطه بهذا السیر بوجه، لا انه مقدمة و لم تکن موصلة لیبتنی علی القول المذکور کما لعله أظهر من ان یخفی کیف و إلا لکان الأحری علی الماتن ان یصفه بأنه لیس واجبا لا انه لیس مقدمة للحج کما عبر بذلک.
و علی الجملة: حج کل شخص مقدمته سیر نفسه سواء أ کان موصلا أم لا، لا سیر شخص آخر. و علیه فلو استوجر للحج البلدی أی علی مجموع المقدمة و ذیها فلا مناص من صدورهما معا عنه بنفسه، و لا سبیل إلی التفکیک و التعدد فی النائب إذ معه تخرج المقدمة عن کونها مقدمة و یزول وصفها العنوانی حسبما عرفت.
و منه تعرف ما فی تنظیره (قده) یحج التمتع و عمرته إذ هما عملان مستقلان، غایته انهما ارتبطا و اشتبکا فی الآخر فلا یجوز التفکیک إلا فیما قام الدلیل، کما ورد فی نیابة الولد فی أحدهما عن أبیه و فی الآخر عن امه، فلو تعدینا عن المورد لأمکن الالتزام بجواز التعدد فی النائب فالتفکیک بینهما أمر قابل فی حد نفسه.
و أما نقضه (قده) بان لازم القول بالکفایة فی المقام الاکتفاء فی رکعات الصلاة أیضا بأن یستأجر أحدا لرکعة و آخر لرکعة أخری.
ففیه: انه لا یلزم ذلک ضرورة بطلان کلتا الرکعتین بالتفکیک المزبور، فإن الرکعة الأولی یتحلل المصلی من افتتاحها إلا بالتسلیم من نفس المصلی بمقتضی الارتباطیة الملحوظة بین الاجزاء، فهو قد
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 506

[ (العشرون): إذا استوجر للصلاة عن المیت فصلی و نقص من صلاته بعض الواجبات الغیر الرکنیة سهوا]

(العشرون): إذا استوجر للصلاة عن المیت فصلی و نقص من صلاته بعض الواجبات الغیر الرکنیة سهوا (1) فان لم یکن زائدا علی القدر المتعارف الذی قد یتفق أمکن ان یقال لا ینقص من أجرته شی‌ء، و ان کان الناقص من الواجبات و المستحبات المتعارفة أزید من المقدار المتعارف ینقص من الأجرة بمقداره إلا ان یکون المستأجر علیه الصلاة الصحیحة المبرئة للذمة، و نظیر ذلک إذا استوجر للحج فمات بعد الإحرام و دخول الحرم حیث ان ذمة المیت تبرأ بذلک، فان کان المستأجر علیه ما یبرئ الذمة استحق تمام الأجرة و الا فتوزع و یسترد ما یقابل بقیة الاعمال.
______________________________
دخل فی الإحرام و لم یخرج بالتسلیم فتبطل، کما ان الرکعة الثانیة فاقدة لتکبیرة الافتتاح فلم یکن الآتی بها داخلا فی الصلاة. فهی أیضا باطلة لا محالة. و معه کیف یلتئم الجزءان و تتشکل صلاة صحیحة من رکعتین باطلتین. فان هذا نظیر استیجار شخص لصوم نصف الیوم و شخص آخر لصوم النصف الآخر.
(1):- تقدم البحث حول هذه المسألة فی مباحث صلاة الاستیجار من کتاب الصلاة بنطاق واسع.
و ملخصه: ان متعلق الإجارة قد یکون هو تفریغ الذمة بالإتیان بصلاة صحیحة، و اخری نفس الأجزاء الخارجیة.
ففی الأول لا یقدح نقص شی‌ء من الاجزاء غیر الرکنیة فضلا عن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 507
..........
______________________________
المستحبات إلا فی صورة الالتفات، إذ بعد ان کانت الغایة تفریغ الذمة، فالمستأجر علیه فی الحقیقة هو العمل الصحیح الجامع بین ما یشتمل علی الاجزاء غیر الرکنیة- بل المستحبات المتعارفة بمقتضی الانصراف- فی صورة الذکر و الالتفات، و بین الفاقد لها لدی الغفلة و النسیان لصحة العمل و فراغ الذمة علی التقدیرین فهذا النقص لا یقدح، نظیر ما تقدم من عدم منع الغلط فی القراءة عن استحقاق الأجرة.
و أما فی الثانی فقد یلاحظ علی سبیل الجزئیة لمتعلق الإجارة، بمعنی وقوع الأجرة بإزاء تمام الأجزاء الصحیحة و المستحبات المتعارفة علی سبیل البث و التقسیط بحیث توزع الأجرة علی تمام اجزاء العمل، و اخری علی سبیل الاشتراط بان یکون المتعلق هو العمل الصحیح مشروطا بالاشتمال علی تمام الأجزاء المتعارفة.
فعلی الأول ینقص من الأجرة بمقدار ما نقص من العمل لفواتها بفواته بمقتضی افتراض المقابلة و ان اتصف العمل بالصحة و کان معذورا فی النقص لنسیان و نحوه.
و علی الثانی یثبت للمستأجر خیار تخلف الشرط فی تقدیر النقص فله الفسخ و الرجوع إلی أجرة المثل و تمام الکلام فی محله.
(تتمة): و لنختم الکلام فی کتاب الإجارة بالتعرض لحکم المسألة العامة البلوی فی العصر الحاضر المعروفة ب السرقفلیة: فنقول السکنی فی مکان من دار أو دکان و نحوهما قد تکون عن اباحة من المالک و ترخیص فی هذا التصرف، فهی عاریة لا محالة، و للمالک الرجوع عن اجازته متی شاء.
و اخری: تکون عن ملک لهذه المنفعة لیس لأحد حتی المالک مزاحمته فیها، و له التصرف کیفما شاء، و هذا هو باب الإجارة التی باحثنا
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 508
..........
______________________________
حولها لحد الآن.
و ثالثة: عن حق متخلل بین الأمرین و حد متوسط بین المرحلتین فلا هو مجرد الاذن لیکون للآذن الرجوع عن اذنه متی شاء، و لا هو ملک للمنفعة لیکون له التصرف کیفما شاء تصرف الملاک فی أموالهم و انما هو حق محض متعلق بالسکنی فی هذا المحل.
و هذا الحق کما هو قابل لتعلق الجعل به ابتداء و فی عقد مستقل کما فی باب السکنی فیقول: أسکنتک هذه الدار مدة کذا أو ما دمت حیا فتکون له السکونة لکن لا علی نحو یکون مالکا للمنفعة، و لذا لا یسوغ له نقلها إلی الغیر بإجارة و نحوها، و لا تنتقل إلی ورثته بعد موته لو کان الحق له خاصة أو لعنوان عام کالطلبة، و لا علی نحو یتمکن المالک من الرجوع لفرض لزوم العقد- کما فی الوقف.
فکذلک یمکن جعله و اشتراطه بشرط صریح أو ضمنی ارتکازی فی ضمن عقد من العقود کما لو باع داره و اشترط علی المشتری ان تکون له السکنی فی هذه الدار شهرا اما بعوض أو مجانا لا بان یبیعها مسلوبة المنفعة فی هذه المدة، بل قد باعها بتمام منافعها، و لذا لا یجوز له إجارتها خلال الشهر لعدم کون المنفعة ملکا له بل للمشتری إلا انه یجعل لنفسه حق السکنی، و لا ریب فی نفوذ هذا الشرط عملا بإطلاق دلیله، فلیس للمالک منعه عن السکنی و لا الإیجار فی هذه المدة من شخص آخر.
و ربما یشترط هذا الحق فی ضمن عقد الإیجار فیستأجر الدکان مثلا و یجعل لنفسه حتی السکنی، و هذا یکون علی وجوه.
فتارة یکون الشرط هو سکنی نفسه فقط فمتی رفع الید یرتفع الحق، و للمالک إیجاره عندئذ من شخص آخر إذ مورد الحق انما هو
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 509
..........
______________________________
سکنی نفسه مباشرة و قد سقط، و من ثمَّ لم یکن له نقله لغیره و لا استرجاع المال الذی دفعه للمالک بإزائه- اما علی سبیل الزیادة علی الأجرة أو الزیادة فی الأجرة- فإنه قد ذهب من کیسه و لا عودة فیه.
و اخری: یکون الشرط أوسع من ذلک فیجعل الحق لنفسه و لمن یجعل له هذا الحق و ینقله الیه بلا واسطة أو بواسطة أو وسائط فیکون مورد الحق أعم من المباشرة. و هذا یتصور بل یقع کثیرا فی الخارج علی قسمین.
فتارة: یحتاج المالک إلی مال کثیر کخمسة آلاف دینار مثلا لعمارة دار أو بنائه دکان أو فتح محل و نحو ذلک لیؤجرها بعدئذ بقیمة لا یقدم علیها احد قبل التعمیر، فیدفع له المستأجر ذلک المال بإزاء ان یکون له حق السکنی- بالمعنی الجامع أی بنحو قابل للنقل- بالأجرة التی اتفقا علیها فعلا مشروطا بان لا یزید علیها فی السنین الآتیة و ان ترقت القیمة السوقیة أضعاف ما هی علیه الآن کما هو کذلک غالبا فللمستأجر بعد ذلک حق السکنی لا مجانا بل بأجرة معینة لا تزید ابدا، قد حصل علی هذا الحق بإزاء المبلغ الذی دفعه أولا المعبر عنه بالسرقفلیة و هو حق کسائر الحقوق له مالیة عقلائیة و قابل للنقل إلی الغیر ببیع أو إرث و نحوهما بمقتضی الاتفاقیة.
و إذا کان قد اشتری هذا الحق من أرباح سنته وجب علیه خمسه فی آخر السنة بقیمته الفعلیة التی ربما تزید علی ما اشتراه به، و ربما تنقص و ربما یتساویان.
و تارة أخری یشترط علی المالک حق السکنی کی یستقر و لا ینتقل من محله إلی آخر و لکن کل سنة بقیمتها الفعلیة و لا یلزم حینئذ دفع شی‌ء إلیه مسبقا فلو وافق المالک علی هذا الشرط و رضی بالحق لم یکن
المستند فی شرح العروة الوثقی، الإجارة، ص: 510
..........
______________________________
له بعدئذ إخراجه و لا زیادة الأجرة زیادة فاحشة أضعاف الأجرة السوقیة لکونه بمثابة منعه عن حق السکنی المفروض ثبوته له، و إنما له الزیادة بالمقدار المتعارف حسب القیمة الوقتیة.
ثمَّ ان هذا الحق إذا کان ثابتا له بالمعنی الجامع الأعم من المباشرة- کما هو المفروض- ساغ له نقله إلی الغیر و أخذ السرقفلیة منه کما فی الصورة السابقة.
و اما إذا کان خاصا به بحیث لا یقبل النقل فلیس له ذلک.
نعم له ان یأخذ حینئذ شیئا بإزاء رفع الید و إسقاط الحق بإفراغ المحل و اخلائه کی یتمکن المستأجر الجدید من مراجعة المالک و الاستیجار منه، اما مع السرقفلیة أو بدونها. و هذا شی‌ء آخر غیر السرقفلیة کما لا یخفی.
هذا تمام الکلام فی کتاب الإجارة و الحمد للّه أولا و آخرا. و صلی اللّه علی سیدنا و نبینا محمد و آله الطیبین الطاهرین.
و قد تمَّ الفراغ فی جوار البقعة العلویة علی مشرفها آلاف ئالثناء و التحیة فی یوم الأربعاء الثامن و العشرین من شهر ربیع المولود من سنة أربعمائة و واحدة بعد الألف من الهجرة النبویة
________________________________________
خویی، سید ابو القاسم موسوی، المستند فی شرح العروة الوثقی، 4 جلد، ه ق

تعريف مرکز القائمیة باصفهان للتحریات الکمبیوتریة

جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.